FACULDADE FARIAS BRITO CURSO DE DIREITO

O ACESSO À REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES COMO DIREITO FUNDAMENTAL

José Nicodemos Vitoriano de Oliveira

Fortaleza/CE 2012

FACULDADE FARIAS BRITO CURSO DE DIREITO

O ACESSO À REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES COMO DIREITO FUNDAMENTAL

José Nicodemos Vitoriano de Oliveira

Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade Farias Brito como critério parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Msc. Adriano Pessoa da Costa

Fortaleza/CE 2012

Esta monografia foi submetida ao curso de Direito da Faculdade Farias Brito como parte dos requisitos necessários para obtenção do grau de Bacharelado em Direito.

Na avaliação da banca este trabalho obteve o conceito 10,0 conferido pelos avaliadores

da banca e outorgada pela referida Faculdade. A citação de qualquer trecho desta monografia é permitida, desde que seja

feita de acordo com as normas científicas.

________________________________ José Nicodemos Vitoriano de Oliveira

Banca Examinadora:

______________________________

Prof. Msc. Adriano Pessoa da Costa ORIENTADOR

______________________________ Prof. Msc. Renata Neris Viana

EXAMINADORA

______________________________ Prof. Msc. Fernando Antônio Negreiros de Lima

EXAMINADOR

Monografia avaliada em 17 de Dezembro de 2012.

Dedico este trabalho a minha companheira eterna,

Joana, e a minha avó Teté, origem de inspiração e

exemplo de resignação e fé em Cristo.

AGRADECIMENTO

Ao Pai Celestial por ter me dado força, discernimento e iluminado meu

caminho para que pudesse concluir mais uma etapa de minha vida;

Em especial, agradeço a minha amada esposa, Joana, que tanto teve

paciência durante a consecução deste trabalho;

Agradeço também aos meus familiares os quais convivi e convivo, minha

mãe, Fátima, meus irmãos, Ari, Talita, meus sobrinhos, Gabriel, Michele e Miguel, que de

alguma forma contribuíram para a minha formação pessoal e acadêmica. Faço menção

para minha avó Teté, mulher forte e sábia em Cristo, por estar sempre torcendo e orando

por mim;

Aos professores e amigos de faculdade, Roberto e Oman, que durante cinco

anos criamos laços de fraternidade e companheirismo;

Não poderia olvidar agradecimento aos amigos de trabalho do IDT, Wládia,

Marta e Neile, por acreditar em mim e me apoiar;

Por fim, agradeço a todas as dificuldades que enfrentei, se não fosse por elas

eu não teria saído do lugar, as facilidades retardam nossa caminhada.

Muito Obrigado!

RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade demonstrar que na atual sociedade da informação, há uma real necessidade de acesso à rede mundial de computadores (internet) pelo brasileiro mediano. O reconhecimento e a elevação do acesso à Internet e à informação ao patamar de direito fundamental é viabilizada pela cláusula de abertura constitucional cristalizada no artigo 5º, § 2º da Constituição Federal. Lançamos mão da doutrina mais renomada do direito constitucional, nacional e internacional, para referendar tal afirmação. Para isso, consideramos a Internet não como uma simples tecnologia de comunicação, mas como um dos mais rápidos, universais e revolucionais fenômenos sociais que a humanidade já viveu.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Cláusula de abertura constitucional. Acesso à Internet.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 08

1 CONCEITUAÇÃO, DEFINIÇÃO TERMINOLÓGICA E BREVE HISTÓRICO .............. 09

1.1 Conceito de Direitos Fundamentais .................................................................. 09

1.2 Definição Terminológica de Direitos Fundamentais ........................................ 11

1.3 Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais ............................................... 15

1.3.1 Direitos Humanos na Antiguidade Clássica................................................... 16

1.3.2 Direitos Humanos no Período Medieval ........................................................ 18

1.3.3 Direitos Humanos na Idade Moderna ............................................................ 20

1.3.4 Direitos humanos na Contemporaneidade .................................................... 21

1.3.4.1 Declaração de Direitos do Povo da Virgínia e Declaração de

Independência dos Estados Unidos da América ............................................... 21

1.3.4.2 Revolução Francesa ............................................................................. 23

1.3.5 Direitos fundamentais do Pós-Segunda Guerra até hoje............................... 24

2 NOMECLATURA E PROCESSO DE AFIRMAÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS....................................................................................................... 27

2.1 Gerações, dimensões ou categorias de Direitos Fundamentais ....................... 27

2.1.1 Primeira Geração (direitos individuais ou negativos) ..................................... 30

2.1.2 Segunda Geração (direitos sociais ou direitos positivos) .............................. 31

2.1.3 Terceira Geração (direitos difusos e coletivos) ............................................. 32

2.1.4 Quarta Geração (direito a democracia e à informação) ................................. 33

2.1.5 Quinta Geração (direito à paz) ...................................................................... 35

2.2 Fundamento Jurídico-Filosófico dos Direitos Fundamentais ......................... 35

2.2.1 Dignidade da Pessoa Humana...................................................................... 36

2.2.2 Estado Democrático de Direito...................................................................... 37

2.3 Direitos fundamentais em Sentido Formal e em Sentido Material .................. 38

2.4 Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais ............................................... 40

3 ACESSO À INTERNET COMO COROLÁRIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..... 44

3.1 A rede mundial de computadores (Internet): definição e origem ................... 44

3.2 A abertura constitucional do art. 5º, §2º, CF/88 a novos Direitos

Fundamentais ........................................................................................................... 47

3.3 Jurisprudência e Doutrina Internacional – Direito à Informação e à Internet

como fundamentais ................................................................................................. 50

3.4 O acesso à Internet como Direito Fundamental ............................................... 53

4 CONCLUSÃO .............................................................................................................. 61

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................... 63

INTRODUÇÃO

O cerne do estudo teve como fonte inspiradora o entendimento doutrinário

hodierno da ampliação e concretização dos Direitos Fundamentais, na proposta de

considerar o acesso à rede mundial de computadores como direito essencial ao pleno

desenvolvimento e exercício da liberdade, da cidadania, da democracia e das

potencialidades da personalidade dos indivíduos, portanto, ante a relevante natureza

transformadora da Internet, a mesma deve ser considerada como Direito Fundamental com

supedâneo no Art. 5º, § 2º da Carta Magna.

De início, abordaremos o conceito e as várias definições terminológicas que a

doutrina nacional e internacional confere aos Direitos Fundamentais. Logo em seguida,

percorreremos os caminhos da história humana desde a antiguidade clássica, como os pais

da democracia, os gregos, até os dias atuais, sempre atento aos fenômenos sociais e

jurídicos que ensejavam manifestos, mesmo que discretos, dos Direitos Humanos no

começo e com os Direitos Fundamentais nos tempos atuais.

Em seguida, colheremos na doutrina mais escorreita a forma mais didática de

expressar o processo de afirmação histórica dos Direitos Fundamentais, declinando de

embates teóricos sobre a nomenclatura empregada, se gerações, dimensões ou categorias

de direitos fundamentais. Neste ponto, adotaremos a doutrina baseado, principalmente, nos

escritos de Paulo Bonavides, que usa o termo geração e as classifica em cinco,

representando assim, sua evolução histórica.

Por fim, abordaremos os fenômenos que a Internet está provocando na

sociedade, que fazem com uma tecnologia de comunicação se torne um dos maiores

fenômenos sociais de todos os tempos, ao ponto de, segundo a tendência mundial, ser

considerada Direito Humano. Encontramos argumentos a favor desta tese, tanto em

legislações alienígenas (Finlândia, França, Grécia, Espanha, Costa Rica, ONU), quanto no

Art. 5, § 2º da nossa Carta Constitucional de 1988.

1 CONCEITUAÇÃO, DEFINIÇÃO TERMINOLOGIA E BREVE HISTÓRICO

1.1 Conceito de Direitos Fundamentais

Faz-se necessário firmarmos como ponto de partida breve exposição sobre o

conceito que a doutrina utiliza para designar Direitos Fundamentais.

A proposta de logo apresentada é uma tarefa espinhosa, pois a falta do mínimo

de rigor técnico findará por eivar o conceito formulado em tautologia ou demonstrar-se-á

inútil por ser muito amplo. Desta forma, buscaremos de início essa definição expondo as

principais características e definições de direitos fundamentais adotada pela doutrina

dominante, buscando declinar de embates conceituais que são desnecessários para esta

pesquisa.

Com o fito doutrinário de tentar angariar informações relevantes pertinentes à

conceituação de Direitos Fundamentais, fazemos a transcrição de algumas das definições

apresentadas pela doutrina mais renomada.

Assim conceitua Dirley da Cunha Junior:

São todas aquelas posições jurídicas favoráveis às pessoas que explicitam, direta ou indiretamente, o princípio da dignidade humana, que se encontram reconhecidas no teto da Constituição formal (fundamentalidade formal) ou que, por seu conteúdo e importância, são admitidas e equiparadas, pela própria Constituição, aos direitos que esta formalmente reconhece, embora dela não façam parte (fundamentalidade material).

1

Da literatura doutrinária do Professor José Afonso da Silva é válido as suas

palavras quando entende que direitos fundamentais são aquelas prerrogativas e instituições

que o Direito Positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de

todas as pessoas.2

Lançando mão da doutrina internacional do Professor espanhol Antonio-Enrique

Pérez Luño, um dos grandes a encarar o embate de refletir, analisar, desenvolver,

fundamentar e sintetizar um conceito para Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

demonstra como sendo:

(...) Um conjunto de faculdades e instituições que, e cada momento histórico, concretizam as exigências de dignidade, liberdade e igualdade

1 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2008. p. 573.

2 SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997. p.

176.

10

humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.

3

Os direitos fundamentais guardam características próprias, são, portanto,

positivados em um sistema jurídico como dito pelo Professor Ingo Sarlet:

Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integrados ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal.

4

Assim, temos que uma das características essenciais é a positivação em uma

carta constitucional. Mas nada obsta que direito de conteúdo relevante, mesmo não previsto

expressamente na Constituição possa ser tido como direito fundamental, é o que prevê o

§2º do artigo 5º da CF/88, o qual reza que os direitos e garantias expressos na Constituição

não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos

tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Portanto, é inevitável reconhecer que existem direitos fundamentais implícitos,

ou seja, fora do texto da Carta Magna. Mais à frente abordaremos a problemática de direitos

fundamentais em sentido formal e material.

Para melhorar a compreensão acerca da definição de Direitos Fundamentais,

complementamos na lição de Canotilho quando passa a discorrer sobre as funções dos

mesmos que cumprem:

[...] a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

5

Do exposto sobre Direitos Fundamentais, destacamos duas das suas funções

precípuas, notadamente quando se faz presente na proteção do cidadão resguardando-o

contra o arbítrio do poder estatal e na consagração da dignidade da pessoa humana.

3 LUÑO, Antonio-Enrique Pérez apud TAVARES, Andre Ramos. Curso de direito constitucional. 5ª ed. São

Paulo: Saraiva 2007. p. 433. 4 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do

Advogado, 2007a. p. 85. 5 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. p.

408.

11

Por fim, em que pesem as preferências por determinada designação variar no

tempo e no espaço e na pluralidade de conceitos existentes entre doutrinadores, adotar-se-á

neste trabalho a expressão Direitos Fundamentais como o conjunto de direitos e garantias

que visam à proteção da dignidade da pessoa humana, impondo restrições ao arbítrio do

poder estatal e estabelecendo condições mínimas aceitáveis para uma existência digna e

também que vincula ao convívio harmonioso em sociedade, de modo que se permita o

desenvolvimento das potencialidades do ser humano.

1.2 Definição Terminológica de Direitos Fundamentais

Com o passar do tempo e com a evolução das sociedades surgiram varias

terminologias para designar o conjunto de direitos considerados naturais e inalienável do

indivíduo, como afirma Canotilho como sendo os direitos naturais, direitos do homem,

direitos individuais, direitos humanos fundamentais, direitos fundamentais do homem,

liberdades públicas6 dentre outros.

O professor José Afonso da Silva7 nos ensina que não se pode mais aceitar com

tanta passividade a ideia de que os Direitos Humanos sejam confundidos com os direitos

naturais, sendo estes provenientes da natureza das coisas, identificadas com o

jusnaturalismo, como se tais direitos fossem resultados de uma revelação, não dando tanta

relevância a sua construção histórica.

A expressão direito natural esta situada em momentos históricos anteriores as

primeiras declarações do século XVIII que utilizavam-na para identificar os direitos

essenciais à pessoa humana, enquanto que Direitos Humanos seriam direitos inatos que

cabem ao homem só pelo fato de ser homem, são direitos positivos, históricos e culturais,

que encontram seu fundamento e conteúdo nas relações sociais materiais em cada

segmento histórico.

Com esta exposição, deixa-nos claro que os Direitos Humanos são produtos não

da natureza, mas da civilização humana em dada época, enquanto direitos históricos, eles

são mutáveis, isto é, passivos de transformação e ampliação. Tal lição coaduna como o

objeto de estudo do presente trabalho, ao afirmarmos que o acesso à Internet, no

nascedouro do século XXI, deve ser considerado ou que já se tornou, mesmo que

materialmente, Direito Fundamental.

6 CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., 2003. p. 377.

7 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7ª ed. revisada e ampliada de acordo com a

nova Constituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. p. 157.

12

Fora citado que estamos em seara espinhosa quando tentamos definir Direitos

Humanos e Direitos Fundamentais sem incorrer no risco de cairmos em tautologia-

teratológica. Sentimento este é bem apontado pelo jusfilósofo Norberto Bobbio, quando

discorre sobre as varias tentativas feitas para definir tais institutos e seus respectivos

resultados. O douto professor finda por transparecer uma ideia de descrédito quanto à

formulação de um conceito preciso sobre Direitos Humanos.

Bobbio8 afirmar que a ideia de que direitos humanos são direitos naturais, os que

cabem ao homem e à mulher enquanto seres humanos é meramente tautológica, portanto,

não servindo para traduzir seu verdadeiro significado e seu preciso conteúdo.

A definição terminológica assim como expor possíveis semelhanças e

diferenciações entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos é premissa sine qua non

para se prosseguir com clareza no presente trabalho.

A depender do ponto de vista do doutrinador, alguns entendem que as

expressões Direitos Fundamentais e Direitos Humanos conservam certo teor de imbricação

e sinonímia. Paulo Bonavides afirma que quem diz direitos humanos, diz direitos

fundamentais, e quem diz estes diz aqueles.9

Já o professor Sarlet reconhece e ressalta a similaridade existente entre as

expressões, mas logo em seguida pormenoriza-as expondo bem as distinções:

[...] não há dúvidas de que os direitos fundamentais, de certa forma, são também sempre direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre será o ser humano, ainda que representado por entes coletivos (grupos, povos, nações, Estado). [...] Em que pese sejam ambos os termos („direitos humanos‟ e „direitos fundamentais‟) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo „direitos fundamentais‟ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão „direitos humanos‟ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).

10

8 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 17-

32. 9 BONAVIDES, Paulo. Os Direitos Humanos e a Democracia. In: SILVA, Reinaldo Pereira e. (Org.). Direitos

Humanos com Educação para a Justiça. São Paulo: LTr, 1998. p. 16. 10

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 29.

13

Tendo espeque nos ensinamentos do Professor Sarlet, percebemos que Direitos

Humanos têm seus direcionamentos voltados para o ser humano universal independente da

nação, i.e., há uma internacionalização desses direitos.

Quanto aos Direitos Fundamentais, concluiu o professor, que estes abarcam o

reconhecimento de forma positivada pelo Estado, assegurando direitos natos ao ser humano

que visa as Constituições determinarem direitos eminentemente de caráter interno para

proteção de seus cidadãos e garantido direitos essenciais, tais como, à vida, à liberdade, ao

trabalho, à saúde, à educação dentre outros, mormente nos ditames do TÍTULO II

- Dos Direitos e Garantias Fundamentais - da nossa Carta Magna Brasileira de 1988.

Conforme nos auxilia o professor Willis Guerra Filho, quando condensa nas

seguintes palavras a distinção entre as expressões “Direitos Fundamentais” e “Direitos

Humanos”:

Uma primeira dessas distinções é aquela entre “direitos fundamentais” e “direitos humanos”. De um ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestações positivas do direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas ético-políticas, situadas em uma dimensão suprapositiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurídicas – especialmente aquelas de direito interno.

11

Completando a lição temos Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoca caráter supranacional.

12

Com suporte na doutrina de Willis Guerra Filho e Ingo Sarlet percebemos clara

distinção entre direitos humanos e diretos fundamentais, pois aqueles tutelam os indivíduos

na seara internacional, enquanto estes protegem os seus no âmbito doméstico por meio da

positivação na constituição.

11

GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Direitos fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. In: ______. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 12. 12

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., 2005. p. 35-36.

14

Percebemos que, no recente processo de internacionalização dos Direitos

Humanos, implica na cada vez maior relativização da prerrogativa, que outrora era quase

absoluta, dos Estados em tratar dos seus assuntos internos.

A importância da proteção à pessoa humana faz com que até princípios de

soberania nacional sejam superados em prol dos direitos humanos.13 A história núpera faz

registro de intervenções humanitárias da ONU quando há patentes violações aos Direitos

Humanos, para citar as intervenções mais relevantes temos na Somália (1992), no Haiti

(1994), na Bósnia (1996), em Kosovo (1999), na Líbia (2011) do ex-líder líbio Muammar

Kadafi e, atualmente (outubro de 2012), vivemos a iminência das tropas da ONU intervirem

em território sírio do presidente Bashar Al-Assad, que desde março do ano passado está em

guerra civil, com registro de morte de mais de 13 mil pessoas, em sua maioria civis,

segundo relato de observadores internacionais.14

A nossa Constituição Federal de 1988 adotou, no artigo 5º, a distinção entre os

Direitos Fundamentais, Direitos Humanos e Direitos do Homem, seguindo, portanto, o

consignado na Carta das Nações Unidas que repetidamente, ao longo do seu texto, acentua

o quão necessário se faz o respeito universal e eficaz aos direitos do homem, importante

citar o referido dispositivo constitucional:

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

15 (grifei)

13

Anita Kons da Silveira faz excelente análise da intervenção humanitária (que na verdade é militar) da ONU como forma legítima de proteção dos direitos humanos. A autora afirma que a tutela dos direitos humanos foge da exclusividade da jurisdição interna, passa a ser interesse internacional. “O respeito e promoção dos direitos humanos, portanto, integram a pauta de interesses da comunidade internacional e não mais pertencem aos assuntos de exclusiva jurisdição doméstica dos Estados.” SILVEIRA, Anita Kons da. A intervenção humanitária como forma legítima de proteção dos direitos humanos. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (Coord.). Revista Eletrônica de Direito Internacional. v.4. Belo Horizonte: CEDIN, 2009. p. 362. 14

Cf. Relatório da Comissão independente internacional de inquérito (órgão das Nações Unidas), que afirma

houver crimes de guerra no território sírio, incluindo assassinatos, execuções extrajudiciais, tortura além de graves violações dos direitos humanitários internacional. Documento disponível no sitio da ONU em português http://www.onu.org.br/governo-da-siria-e-forcas-da-oposicao-sao-responsaveis-por-crimes-de-guerra-afirma-painel-da-onu/. Acessado em 12 novembro de 2012. 15

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 12 nov. 2012.

15

Vemos então, que o parágrafo 1º classifica como Direitos Fundamentais os

previstos no próprio texto da Carta. Tendo no parágrafo 2º apenas o termo “direito”, por

fazer alusão tanto aos Direitos Humanos quanto aos Fundamentais, por fim, no parágrafo 3º

cuida de direitos reconhecidos na seara internacional, lançando mão do termo Direitos

Humano.

Os Direitos Fundamentais compreendem ao reconhecimento de forma positivada

pelo Estado, garantindo direitos inerentes ao ser humano que visa as Constituições

determinarem direitos eminentemente de cunho interno para proteção de seus cidadãos e

garantido o direito à vida, trabalho, saúde, educação e entre outros conforme a nossa

Constituição Federal de 1988 preocupa com os direitos do cidadão.

Sabe-se que na ciência jurídica impera a pluralidade de pensamentos, sendo,

talvez, sua mola-mestre. Em perspicaz construção jurídico-filosófica, Flávia Piovesan faz

correlação entre os Direitos Humanos e o Direito Internacional, emergindo, portanto, um

coerente conceito a qual denomina de Direito Constitucional Internacional, confiramos

excerto da obra:

Por Direito Constitucional Internacional, subentende-se aquele ramo do direito na qual se verifica a fusão e a interação entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional. Esta interação assume um caráter especial quando estes dois campos do direito buscam resguardar um mesmo valor–o valor da primazia da pessoa humana – concorrendo na mesma direção e sentido.

16

Portanto os Direitos Humanos estão para a proteção universal do ser humano

como direito à vida e à liberdade. Enquanto que, os Direitos Fundamentais estão voltados

para o direito interno positivado na forma de Constituição e deve ser garantida pelo Estado

meios de garantir os Direitos Fundamentais de todos os cidadãos.

1.3 Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais

Para fins didáticos, tomar-se-á a periodização tradicional da histórica,17 mesmo

ciente que não há um padrão classificatório unânime, podendo haver tantas divisões

quantos pontos de vista culturais, etnográficos e ideológicos existirem.

16

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 45. 17

Utilizando a divisão histórica mais usada temos: Idade Antiga compreende-se aproximadamente 4000 a.C. até 476 d.C., quando ocorre a queda da cidade de Roma, capital do Império Romano do Ocidente. Idade Média é

delimitada entre o ano de 476 d.C. até 1453, quando ocorre a conquista de Constantinopla pelos turcos otomanos e consequente queda do Império Romano do Oriente. Já a Idade Moderna é considerada de 1453 até 1789, quando da eclosão da Revolução Francesa. Idade Contemporânea compreende-se de 1789 até aos dias

16

Percorreremos o caminho histórico dos Direitos Humanos iniciando na

antiguidade clássica ocidental com os gregos e romanos. Na Idade Média, visitaremos o

pensamento de Santo Tomás de Aquino, na Inglaterra em 1215, estaremos com o legado do

Rei João Sem Terra e sua Carta Magna. Trilharemos, na Idade Moderna em 1628, o Petition

of Rights. In fine deste tópico, na contemporânea, já se descortinando o instituto dos direitos

fundamentais, galgaremos a trilha deixada pelas Revoluções Francesa, Americana e

Inglesa, ressaltando suas importâncias para o reconhecimento de direitos inerentes a

pessoa humana hodiernamente, sendo que, cada uma contribuiu a sua maneira.

Ensina-nos o professor Norberto Bobbio:

Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.

18

Portanto, a evolução histórica dos direitos inerentes à pessoa humana é lenta e

gradual. Não são reconhecidos ou construídos todos de uma vez, mas sim conforme a

própria construção e evolução da vida em sociedade, muitas vezes dada por ressignificação

de conceitos, valores, costumes e normas sociais e jurídicas e também pela luta contra

viciados sistemas de poder e opressão.

1.3.1 Direitos Humanos na Antiguidade Clássica

Muito embora haja corrente doutrinária que defenda que a história dos Direitos

Humanos começou com a (de)limitação do poder do Estado pela lei, a nosso ver, trata-se de

uma visão errônea. Também não prospera o posicionamento que desconsidera a luta pelos

Direitos Humanos desde a antiguidade, pois como veremos neste tópico, há registros de

reivindicações de direitos que mais tarde seriam consagrados como Direitos Fundamentais.

Tais registros longínquos dão mostra da existência de lutas pelos Direitos

Humanos de liberdade do próprio corpo e do pensamento que, com certeza, tais

inquietações sociais trilharam longo caminho na evolução da humanidade para

posteriormente galgar o patamar de Direitos Fundamentais no século XXI.

Apontamos na Grécia antiga os primeiros resquícios da ideia de um direito

natural atemporal superior ao direito positivado, dada pela simples diferenciação entre a lei

particular, que é aquela em que cada povo da a si mesmo e a lei comum, que considera a

atuais. PERIODIZAÇÃO DA HISTÓRIA. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2012. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Periodização_da_história>. Acesso em: 30 nov. 2012. 18

BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1992. p. 5.

17

possibilidade de distinção entre o que é justo e o que é injusto tendo como referência a

própria essência humana. Bem se representa esta ideia na peça de teatro Antígona, de

Sófocles, quando a personagem Antígona invoca leis imutáveis e universais para

descumprir uma lei local que impedia o enterro de seu irmão, Polinices, que a seu ver era

abusiva e desproporcional.19

Outro legado incomensurável para o ocidente deixado pelos gregos foi a ideia de

democracia (direta), a participação de todos os homens livres20 da polis nas decisões acerca

da administração e política externa da mesma.

Esta democracia participativa na condução da administração da polis

possibilitou, de certa forma, a limitação do poder nas funções do governo e na superioridade

da lei.21

No império romano, o ius gentium e o surgimento do cristianismo, lançaram as

bases para o reconhecimento de condições natas e irrenunciáveis de todos os homens e

mulheres, vemos claramente o gérmen dos Direitos Humanos incutido nesses dois

institutos, melhor definição faz Jorge Miranda quando afirma que

É com o cristianismo que todos os seres humanos, só por o serem e sem acepção de condições, são considerados pessoas dotadas de um eminente valor. Criados a imagem e semelhança de Deus, todos os homens e mulheres são chamados à salvação através de Jesus, que, por eles, verteu o Seu sangue. Criados à imagem e semelhança de Deus, todos têm uma liberdade irrenunciável que nenhuma sujeição política ou social pode destruir.

22

Reconhecemos na antiguidade diversas contribuições no sentido de

reconhecimento de direitos relativos à pessoa humana. Destacamos que neste período,

tinha-se como lugar-comum práticas como a escravidão, distinção por sexo ou classe social,

19

Conferir texto “Antígona: Direito Positivo versus Direito Natural – Quem ganhou?” do professor George Marmelstein. Neste texto o professor-magistrado ao final afirma: “Por isso, costuma-se dizer que a resposta de Antígona é uma das mais remotas defesas do direito natural.” Disponível em

http://direitosfundamentais.net/2008/04/27/antigona-direito-positivo-versus-direito-natural-quem-ganhou. Acesso em 12 nov. 2012. (grifei). 20

A democracia direta grega abarcava apenas alguns poucos homens livres tidos como cidadãos, deixando de lado estrangeiros, escravos e mulheres. Mas por isso não devemos considerá-la injusta ou imperfeita, pois as reuniões e participações eram realizadas nas ágoras, onde as manifestações eram por meio de sustentações orais perante os iguais, as votações eram feitas envoltas de exposição de ideias e debates, por vezes acalorados. Talvez para manter a viabilidade das reuniões fosse necessária a limitação ao numero de participantes, pois a participação direta seria/é apenas possível em quóruns relativamente pequenos. Constatamos hodiernamente que, em razão do tamanho da população, bem como das distâncias que a espalham nos estados modernos, inviabilizam um sistema de democracia à moda grega. 21

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 41. 22

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Tomo IV, 3ª ed. rev. e atual. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 17.

18

o que não diminui com seus méritos, pois como dito, citados direitos não surgem como uma

revelação, mas paulatinamente acompanham o próprio caminhar da civilização humana.

1.3.2 Direitos Humanos no Período Medieval

Apesar de não ser muito comum mencionar na Idade Média direitos que

podemos considerar pertencentes aos que chamamos hoje de Direitos Humanos, temos

significativos institutos, filósofos e pensadores que contribuirão a seu modo e no seu tempo

para que fosse construído o cabedal de direitos e garantias fundamentais de hoje.

Temos na sociedade da Idade Média a descentralização política, ou seja, a

existência de vários centros de poder autônomos chamados de burgos, havendo intensa

disputa entre poder temporal e poder eclesiástico. Também notamos a influência do

cristianismo e a organização da sociedade em feudos, decorrente da dificuldade de praticar

a atividade comercial.

Faça-se justiça ao mencionar o pensamento de São Thomas de Aquino (1225-

1274), cujo mérito está ligado ao fato dele ter feito menção a real função do direito, no

tocante ao que se refere à justeza na distribuição dos bens terrestres e no papel da

jurisprudência enquanto disciplina autônoma, seguindo os critérios da razão natural. Do

florescer intelectual do pensador medieval sobressai a doutrina da coexistência harmônica

dos poderes temporal e eclesiástico, porém, para o autor, findava com a supremacia da

autoridade espiritual.

No final da Idade Média, no século XIII, aparece a grande figura de Santo Tomás de Aquino, que, tomando a vontade de Deus como fundamento dos direitos humanos, condenou as violências e discriminações, dizendo que o ser humano tem direitos naturais que devem ser sempre respeitados, chegando a afirmar o direito de rebelião dos que forem submetidos a condições indignas.

23

O legado deixado por São Tomás de Aquino é de valioso quilate, pois ressalta

os fundamentos dos Direitos Humanos consubstanciados na igualdade e na dignidade do

ser humano por ter sido gerado a imagem e semelhança de Deus. Assim, o santo classifica

em quatro as categorias das leis: lex aeternum, lex divinum, lex naturali e lex humanum,

esta última, fruto da vontade do soberano, entretanto devendo ser subordinada à razão e a

vontade de Deus.

23

DALLARI, Dalmo de Abreu. A Luta pelos Direitos Humanos. In: LOURENÇO, Maria Cecília França. Direitos Humanos em Dissertações e Teses da USP: 1934-1999. São Paulo: Universidade de São, 1999. p. 34.

19

Outro instituto relevante que merece registro é a Magna Carta do Rei João Sem

Terra da Inglaterra de 1215, mesmo tendo conteúdo predominantemente estamental, ou

seja, não trazia modificações relevantes na sociedade nem igualdade material para os

súditos do rei. Apenas assegurava para uns poucos (nobres e burguesia) direitos frente aos

poderes do monarca, que até então eram ilimitados.

Esta garantia, inédita, sinalizou para o surgimento dos Direitos Fundamentais e

também é considerada a origem do due process.24

Tamanho é o significado da referida Carta, que dois grandes jurisconsultos

contemporâneos fazem alusão ao instituto medievo. Vejamos nas palavras do português

Jorge Miranda:

As duas linhas de força mais próximas – não únicas, nem isoladas – dirigidas à formação e ao triunfo generalizado do conceito moderno de direitos fundamentais são, porém, a tradição inglesa de limitação do poder (da Magna Charta ao Acto of Settlement) e a concepção jusracionalista projectada nas Revoluções americana e francesa.

25

E Canotilho acerca do tema, assim dispõe analisando a referida Magna Carta:

Mas a Magna Charta, embora contivesse fundamentalmente direitos estamentais, fornecia já aberturas para a transformação dos direitos corporativos em direitos do homem. O seu vigor irradiante no sentido da individualização dos privilégios estamentais detecta-se na interpretação que passou a ser dada ao célebre art. 39º, onde se preceituava que “Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos, nem mandaremos proceder contra ele, senão em julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país”. Embora este preceito começasse por aproveitar apenas a certos estratos sociais os cidadãos optimo jure acabou por ter uma dimensão mais geral quando o conceito de homem livre se tornou extensivo a todos os ingleses.

26

Não menos importantes, pois seguiram a esteira da Magna Charta Libertatum,

necessário se faz registrar outros estatutos anglo-saxões assecuratórios de direitos como a

Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688).

Entretanto, tais cartas não possuíam o alcance moderno das Declarações de Direitos

Fundamentais, porém, foram essenciais para a formação destas, como a Declaração de

Independência dos Estados Unidos da América em 1776 e da Revolução Francesa, em

24

Uma das cláusulas de maior importância é a do artigo 39 da Magna Carta do Rei João Sem Terra que atribuímos o surgimento do devido processo legal adotado hoje em quase todos os ordenamentos jurídicos, confiramos: “Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra." (tradução livre). 25

MIRANDA, Jorge. Op. cit., 2000. p. 21. 26

CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., 2003. p. 382-383.

20

1789. Temos na arguta explicação do professor Ingo Sarlet27 a delimitação clara do ainda

“não-nascimento” dos Direitos Fundamentais nos institutos ingleses, pois, há época, tivemos

a fundamentalização, mas não uma constitucionalização dos direitos e liberdades individuais

fundamentais.28 Portanto, estamos falando de fundamentalização, visto que, não havia

vinculação nem subordinação do parlamento inglês, carecendo, desta forma, de

supremacia.

Portanto, consideram-se a Magna Carta de 1215 e seus congêneres, como os

primeiros passos de uma longa caminhada histórica que levaria à positivação dos Direitos

Humanos e o surgimento dos Direitos Fundamentais.

1.3.3 Direitos humanos na Idade Moderna

Fatores preponderantes da Idade Média como a descentralização política, a

influência do magistério da Igreja Católica e o estilo de vida feudal, foram paulatinamente

deixando de existir, dando ensejo para a criação de uma nova sociedade, a moderna.

Essas mudanças, principalmente de cunho comportamental, são decorrentes de

vários fatores tais como o aumento do comércio que criou uma nova classe, a burguesia,

que não tinha voz ativa na sociedade feudal; o surgimento do Estado Moderno, ocorrendo a

centralização do poder político, ou seja, o direito passa a ser o mesmo para todos dentro do

reino, sem as inúmeras fontes de comando que caracterizavam a sociedade medieval; uma

mudança de mentalidade, os fenômenos passam a ser explicados cientificamente, por meio

da ciência e da razão e não somente atrelada à visão religiosa.

Talvez o que marcou mais na idade moderna foi a força da religião com fonte

dominadora do pensamento medieval, por isso destacamos a Reforma Protestante que

contestou a coerência da Igreja Católica, principalmente no tocante às indulgências, dando

importância a interpretação pessoal das Sagradas Escrituras. Citamos o Edito de Nantes29

onde o Rei Enrique IV da França proclamou a liberdade religiosa, num claro reconhecimento

27

“Em que pese a sua importância para a evolução no âmbito da afirmação dos direitos, inclusive como fonte de inspiração para outras declarações, esta positivação de direitos e liberdades civis na Inglaterra, apesar de conduzir a limitações do poder real em favor da liberdade individual, não pode, ainda, ser considerada como o marco inicial, isto e, como o nascimento dos direitos fundamentais no sentido que hoje se atribui ao termo. Fundamentalmente, isso se deve ao fato de que os direitos e liberdades – em que pese a limitação do poder monárquico – não vinculavam o Parlamento, carecendo, portanto, da necessária supremacia e estabilidade, de tal sorte que, na Inglaterra, tivemos uma fundamentalização, mas não uma constitucionalização dos direitos e liberdades individuais fundamentais. Ressalte-se, por oportuno, que esta fundamentalização não se confunde com a fundamentalidade em sentido formal, inerente a condição de Direitos consagrados nas Constituições escritas (em sentido formal).” SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4ª ed. revista, atualizada e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 50. 28

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., 2007. p. 51. 29

ÉDITO DE NANTES. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2012. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/édito_de_nantes>. Acesso em: 12 nov. 2012.

21

do direito que cada pessoa tem de participar, de acreditar em uma religião, ou também de

não acreditar ou não participar de nenhuma.

Ainda que tenha existido significativo avanço neste período, não podemos falar

ainda em direitos considerados universais, ou seja, comuns a toda e qualquer pessoa

apenas por ser humano, pois os direitos eram meras concessões reais podendo ser

revogadas, isto é, não constituíam um limite eficaz e permanente na atuação do poder

político.

1.3.4 Direitos humanos na Idade Contemporânea

É a positivação das declarações assecuratórias de direitos do final do século

XVIII, notadamente na Declaração de Virgínia de 177630 e a Declaração Francesa de 1789,

que expõem ao mundo um novo sentido que vem a ser revolucionária no tocante a condição

humana.

Dando azo ao constitucionalista Gomes Canotilho,31 quando afirma que a história

dos Direitos Fundamentais pode ser separada entre o período anterior e o posterior às

declarações americana e francesa de direitos, faremos aqui destaque sobre elas.

1.3.4.1 Declaração de Direitos do Povo da Virgínia e Declaração de Independência dos

Estados Unidos da América

Foi na América do Norte, na colônia da Virgínia, uma das mais populosas e mais

prospera colônia originária norte-americana, onde podemos considerar a primeira

Declaração de Direitos, que de início promulgava que todos os seres humanos são, pela sua

própria essência, igualmente livres e independentes e titulares de alguns direitos natos, ou

seja, direitos à vida, à liberdade de locomoção, à propriedade, à segurança, dentre outros.

Comparato afirma que a Declaração da Virginia expressa com nitidez os

fundamentos democráticos, reconhecimento de direitos natos de toda a pessoa humana, os

30

A Declaração dos Direitos da Virgínia (16/06/1776) é uma declaração de direitos que se insere no bojo da liça pela Independência dos Estados Unidos da América. Antecipa a própria Declaração de Independência deste país (04/07/1776), sendo que, esta declaração teve como base a Declaração de Virgínia, onde estava expressa a noção de direitos individuais. 31

CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., 2003. p. 380.

22

quais não podem ser alienados ou suprimidos por uma decisão política,32 este era o cerne

do artigo primeiro da Declaração.33

Portanto, a Declaração de Independência dos Estados Unidos, feita em

04/07/1776, marca o inicio da transição dos direitos de liberdade legais ingleses, ou seja,

apenas fundamentalizados, para os direitos fundamentais constitucionais, trazendo a

reboque os direitos já reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do século XVII como

a liberdade, a propriedade privada e os direitos individuais, hauridos da Declaração da

Virginia.

Há de se pensar que a Constituição norte-americana promulgada em 1787 de

forma natural incorporasse os direitos positivados na Declaração de 1776, porém, isso não

ocorreu. Porque para os constituintes originários, a preocupação dizia precipuamente com a

autonomia e o equilíbrio dos três poderes, de modo que nenhum viesse a tiranizar o outro e

assim comprometer o pacto federativo.

Assim compreendemos que, embora a Constituição dos Estados Unidos da

América tenha sido promulgada em 1787, somente em 1791, recebeu artigos que

expressavam explicitamente direitos individuais, quando foram adicionadas as dez emendas

constitucionais chamada de Bill of Rights ou Declaração de Direitos, (que foram baseadas

nos velhos writs ingleses da Carta Magna do Rei João Sem Terra, Petition of Rights e The

Declaration of Rights) que tratavam de alguns direitos individuais fundamentais para a

liberdade.

Fato este aludido por Ingo Wolfgang Sarlet quando afirma que:

[...] pela primeira vez os direitos naturais do homem foram acolhidos e positivados como direitos fundamentais constitucionais, ainda que este status constitucional da fundamentalidade em sentido formal tenha sido definitivamente consagrado somente a partir da incorporação de uma declaração de direitos à Constituição em 1791, mais exatamente, a partir do momento em que foi afirmada na prática da Suprema Corte a sua supremacia normativa.

34

Fazemos o reconhecimento de que, vultoso foi a contribuição norte-americana

para o direito constitucional, que ainda hoje serve de fonte inspiradora, servindo de modelo

para muitas outras constituições de países americanas.

32

COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., 1999. p. 98. 33

Artigo 1° - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança. (Tradução livre). 34

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., 2004. p. 51.

23

1.3.4.2 A Revolução Francesa

Por sua vez, temos que, a Revolução Francesa, pilar terceiro do início da

constitucionalização dos direitos fundamentais, mesmo com os desmandos advindos da

“Era do Terror” desempenhou papel importante, quando há a derrocada definitiva do regime

absolutista francês, ou seja, houve mudança do eixo gravitacional do poder, que

concentrava-se nas mãos do príncipe agora passa para as mãos do povo, mudava assim, o

conceito de vontade singular do monarca para o de vontade geral do povo.

A Revolução Francesa teve origem no pensamento filosófico dos Iluministas35

que, dentre seus principais propósitos, destacavam a invocação da razão para assim,

enfraquecer a influência e autoridade da igreja bem como os fundamentos do regime

monárquico.

No final de agosto do ano de 1789 no meio a convulsões sociais, em reunião

extraordinária, a Assembleia Nacional Constituinte francesa aprovou a Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão. Com seus 17 artigos, passou a representar o mais

notável progresso quanto à afirmação dos valores fundamentais da pessoa humana,

servindo de paradigma para a maioria das constituições ocidentais desde então.

Para Ferreira Filho,36 o mote propulsor e os objetivos da Declaração foram "(...)

proteger os Direitos do Homem contra os atos do Governo37 e é expressa a menção ao

Poder Legislativo e ao Poder Executivo,38 tendo por objetivo imediato o caráter pedagógico:

instruir os indivíduos de seus direitos fundamentais”.39

Sarlet sintetiza as duas declarações (francesa e americana) nestas palavras:

35

Baruch Spinoza (1632-1677), John Locke (1632-1704), Pierre Bayle (1647-1706), Isaac Newton (1643-1727), Denis Diderot (1713-1784), Voltaire (1694-1778), Montesquieu (1689-1755), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). 36

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 22. 37

O artigo 3.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão é notório verificar a predominância da soberania do povo: “O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhum corpo, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente.” Com este mecanismo impede-se o

absolutismo, o monarca passa a ser apenas o mandatário do povo, de quem recebia o poder. Para assegurar a isenção do poder político, este devia funcionar de modo tripartite, concretizando-se o princípio iluminista de Montesquieu da separação dos poderes. Grifado. 38

No artigo 4º, in fine, da mesma Declaração, dá os contornos da delimitação da atuação estatal: “Estes limites [de atuação do estado] apenas podem ser determinados pela lei.” Grifado. 39

Estas são os termos do artigo 6º, que conclama o povo a participação da vida pública. “A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.”

24

Tanto a declaração francesa quanto as americanas tinham como característica comum sua profunda inspiração jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos os homens, e não de uma casta ou estamento.

40

Portanto, a declaração foi um documento revolucionário que nasceu para (im)por

limites na esfera governamental em relação aos cidadãos, indivíduos portadores de direitos

e obrigações, ultrapassando assim, os ideais inicialmente almejados pelos iluministas. Os

seus princípios reverberam até hoje nos mais diversos regimes políticos, pois não se

dirigiam unicamente aos franceses, sendo aplicáveis a qualquer ordenamento jurídico e

político.

1.3.5 Direitos fundamentais do Pós-Segunda Guerra até hoje

O Direito, por ser uma ciência social, passou por diversas transformações de

acordo com os acontecimentos que marcaram a sociedade, fato constatado com o cabo da

segunda grande guerra mundial, quando o mundo ficou chocado com a perda de milhões de

vidas de forma brutal e inumana.

Tendo o genocídio dos judeus como pano de fundo, que talvez tenha sido a

etnia senão a mais perseguida (não olvidemos das outras minorias igualmente perseguidas

como a dos ciganos, dos negros, dos homossexuais, etc.), mas seguramente a que detinha

maior influência política e econômica, assim, houve comoção que se fez ouvir em todo o

planeta pela proteção dos direitos fundamentais.

Tal mobilização internacional veio a culminar com a Declaração Universal dos

Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas

em 10 de dezembro de 1948.

Anota o ministro relator Gilmar Ferreira em rara passagem no RE 201.819

citando este momento histórico com as palavras de Jane Reis Gonçalves Pereira:

[...] a retomada da cultura dos direitos humanos ocorrida no pós-guerra – como reação aos traumas do holocausto – representava um contexto favorável ao estabelecimento da discussão sobre os destinatários daqueles direitos. Em meados do século XX, os direitos do homem voltavam a ostentar o prestígio que desde as revoluções liberais não lhes era conferido. No plano nacional, isso se revelava pelos amplos catálogos de direitos fundamentais contidos nas cartas políticas editadas a partir do pós-guerra.

40

SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direito fundamental na constituição de 1988. 2ª ed. rev. e amp. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2002. p. 48.

25

No plano internacional, a Declaração Universal de 1948 dava início ao processo de generalização da tutela internacional dos direitos humanos.

41

Assim, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (DUDH) é um

dos,42 quiçá, o documento marco na história dos direitos humanos.

Portanto, [a Declaração] cumpriu um papel extraordinário na história da

humanidade. De certa forma compilou as esperanças de todos os povos oprimidos,

fornecendo linguagem autorizada à semântica de suas reivindicações. Proporcionou base

legislativa às lutas políticas pela liberdade e inspirou a maioria das Constituições nacionais

na positivação dos direitos da cidadania.

No Brasil, foi na Constituição cidadã de 1988 que aflorou o momento a qual vive

o constitucionalismo atual, chamado de neoconstucionalismo. Esta nomenclatura “tem sido

utilizado por parte da doutrina para designar o estado do constitucionalismo

contemporâneo”.43

Filha liberta de um período autoritário, a Constituição de 1988 mais do que

nunca procurou inserir os direitos fundamentais na ordem constitucional. Insertos em

patamar de escol, logo após o preâmbulo e os princípios fundamentais, característica do

neoconstitucionalismo que faz "a incorporação explícita de valores e opções políticas nos

textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e

dos direitos humanos”.44

A própria expressão Direitos e Garantias Fundamentais adotada pela nossa

Constituição fora uma inovação, o que, evidentemente, ressalta seu status jurídico

diferenciado. A amplitude do catálogo de direitos fundamentais, de igual forma, é outra

característica que sobressai, abarcando direitos fundamentais de diversas gerações.

Muito embora a Constituição Federal de 1988 também tenha valorizado os

princípios democráticos e da solidariedade como afirma Vladimir Brega Filho:

41

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário nº 201.819/RJ. Min. Relatora original Ellen Gracie. Min. Relator para o acordão Gilmar Ferreira Mendes. Julgado em 11.10.2005. DJ de 27.10.2006. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=388784>. Acesso em: 12 nov. 2012. 42

Temos outros documentos como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e seus dois Protocolos Opcionais (sobre procedimento de queixa e sobre pena de morte) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e seu Protocolo Opcional, que formam a chamada Carta Internacional dos Direitos Humanos. Conferir institutos supra-referidos no sítio da ONU Brasil em

http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-os-direitos-humanos. 43

BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. p. 1. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012. 44

BARCELLOS, Ana Paula. Op. cit., p. 3-4.

26

Por fim, a Constituição de 1988, novamente inspirada por ventos democráticos, ampliou os direitos fundamentais, e seguindo a tendência mundial, além dos direitos individuais e sociais, reconheceu os direitos de solidariedade (direitos fundamentais de terceira geração) [...].

45

Além de, no seu §1°, artigo 5°, determinar que as normas definidoras dos

direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata, vemos no mundo fático que

isso não ocorre plenamente e, diante da não autoaplicabilidade das normas constitucionais

concernentes aos direitos fundamentais, vislumbramos alguns fatores que podem

enfraquecer e/ou ameaçar sua aplicabilidade, dentre os quais destacamos duas: os

interesses políticos, quando os estados se omitem ante o capital das grandes empresas e a

globalização econômica que internacionaliza o mercado, em que todas as fronteiras

(barreiras espaciais e lógicas) ao processo de produção são removidas a esmo, malfadando

a proteção do meio ambiente e a valorização do individuo como pessoa.

Todavia há esperanças, como aponta Bonavides46 lembrando-nos que ocorreu

(ocorre e ocorrerão?) mudanças na hermenêutica jurídica, pois estamos saindo de uma

leitura positivista da norma, ou seja, sem qualquer interpretação, como ensinava a escola

exegética, para o chamado pós-positivismo, que lança mão da interpretação, realizando

uma analise profunda da norma, objetivando produzir seus efeitos na realidade daqueles a

quem ela se destina.

“Reputamos a esta nova visão Hermenêutica substancial importância,

constituindo uma verdadeira revolução jurídica [...]”.47 Repousamos nesta revolução jurídica

nossas esperanças para que haja maior efetivação dos direitos fundamentais no século XXI,

como visto na doutrina que defende a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que no

tópico 2.4 faremos exame.

45

BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das expressões. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 39. 46

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 479-482. 47

FUCHS, Horst Vilmar. Desafios do Direito na Pós-Modernidade. p. 14. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/a_crise_posit_horst_vilmar_fuchs.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012.

27

2 NOMECLATURA E PROCESSO DE AFIRMAÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais podem ser estudados e concebidos das mais diferentes

formas, talvez por isto não haja consenso na doutrina quanto à nomenclatura escorreita para

melhor expressar o processo de afirmação histórica dos direitos fundamentais. Neste

capítulo analisaremos como a doutrina predominante lida com as múltiplas maneiras de

exprimir os Direitos Fundamentais assim como, esboçaremos uma breve evolução histórica.

2.1 Gerações, dimensões ou categorias de Direitos Fundamentais?

Enquanto doutrinadores do porte do professor Paulo Bonavides, mesmo fazendo

esclarecimentos,48 preferem adotar a nomenclatura de gerações de direitos fundamentais,49

outros, não menos importantes, optam falar de famílias50 ou dimensões51/52 para indicar os

vários escalonamentos que os direitos humanos foram recebendo, à medida que novos

horizontes e novas conquistas foram surgindo. Há também quem prefira utilizar a expressão

categorias de direitos fundamentais como o faz o professor José Afonso da Silva:

Eles [direitos fundamentais] apareceram, no cenário constitucional, com as revoluções americana e francesa do século XVIII, ampliaram-se com o correr dos tempos, a ponto de parte da doutrina falar em gerações de direitos: primeira, segunda, terceira gerações – expressões que eito, porque o termo geração contem a ideia de sucessão e de substituição e não é isso que corre com os diretos fundamentais. Outros falam em dimensões dos direitos fundamentais, e, aí, vem os de primeira, segunda, terceira dimensões. Também não me parece ser uma terminologia adequada, porque o termo dimensão contém a ideia de extensão, de tamanho, e isso não se presta para qualificar os direitos fundamentais. É verdade que, figurativamente, dimensão também significa valor, importância. Porém, entre os direitos fundamentais, não se ode dizer que uns tem mais valor ou mais importância que outros, até por que há um princípio da solidariedade que envolve os direitos fundamentais. Seria admissível falar-se em dimensão dos direitos fundamentais com referencia a seus conteúdos:

48

“(...) o vocábulo „dimensão‟ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo „geração‟, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos

individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia; coroamento daquela globalização política para a qual, como no provérbio chinês da grande muralha, a humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo. Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira geração. E completa dizendo que "tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam

opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico." Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 525. (Grifado). 49

BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2011. 50

ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho, São Paulo: LTr, 2007, p. 99. 51

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4ª ed. São Paulo: RCS Editora, 2005. p. 46. 52

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., 2007. p. 55.

28

direitos de dimensão individual, direito de dimensão social, etc. [...] Por isso é que, em lugar de falar em geração ou em dimensão, tenho usado a expressão categoria de direitos fundamentais.

53 (grifei)

George Marmelstein e Cançado Trindade lançam mão de seus raros arcabouços

doutrinários para fazer críticas à nomenclatura gerações de direitos fundamentais. O

primeiro, em artigo publicado na rede mundial de computadores cita:

Conforme se demonstrará, apesar da fama que a teoria das gerações dos direitos fundamentais alcançou, ela não se sustenta diante de uma análise mais crítica, nem é útil do ponto de vista dogmático. Possui, contudo, um inegável valor didático, já que facilita o estudo dos direitos fundamentais, e simbólico, pois induz à ideia de historicidade desses direitos. Além disso, o modelo baseado nas gerações fornece o alicerce para a construção de uma nova teoria das dimensões dos direitos fundamentais, esta sim importante e útil.

54

Destacamos que Marmelstein ao criticar ressalta o caráter inequívoco e valioso

da didática ao empregar gerações de direitos fundamentais, característica esta

indispensável no presente trabalho.

Enquanto Cançado Trindade faz apontamentos no sentido de criticar o termo

geração de direitos fundamentais quando este confere uma ideia de sucessão ou

substituição da geração anterior pela posterior, confiramos:

A fantasia nefasta das chamadas „gerações de direitos‟, histórica e juridicamente infundada, na medida em que alimentou uma visão fragmentada ou atomizada dos direitos humanos, já se encontra devidamente desmistificada. O fenômeno de hoje testemunhamos não é o de sucessão, mas antes, de uma expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, consoante uma visão necessariamente integrada de todos os direitos humanos. As razões histórico-ideológicas da compartimentalização já há muito desapareceram: hoje podemos ver com clareza que os avanços nas liberdades públicas em tantos países nos últimos anos devem necessariamente fazer-se acompanhar não de retrocessos – como vem ocorrendo em numerosos países – mas de avanços paralelos no domínio econômico-social.

55 (grifei)

Em outro trabalho, Marmelstein em pensamento arguto destaca que, empregar

tanto a expressão geração quanto dimensão são inadequadas. Pois aquela “pode dar a

falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, o que é um erro”56 e

53

BONAVIDES, Paulo (Org.). Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Ano 9. Nº 11 (Nov. 2010). Fortaleza: Edições Demócrito Rocha. 2010. 54

MARMELSTEIN, George. Críticas à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos fundamentais. Disponíveis em: <http://www.georgemlima.xpg.com.br/geracoes.pdf> ou em <http://jus.com.br/revista/texto/4666/ criticas-a-teoria-das-geracoes-ou-mesmo-dimensoes-dos-direitos-fundamentais>. Acessos em: 12 nov. de 2012. 55

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. V. I, 2ª ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003. p. 488. 56

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2009. p. 56-57.

29

esta “continua-se incorrendo no erro de querer classificar determinados direitos como se

eles fizessem parte de uma dimensão determinada, sem atentar para o aspecto da

indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos”.57

Assim, o autor formula nova proposta de classificar os direitos fundamentais,

tendo-os em múltiplas dimensões, ou seja, que seja dado ênfase aos aspectos indivisíveis

e interdependentes, com o fito de não valorizar uma dimensão em detrimento de outra,

confiramos em suas palavras:

O ideal é considerar que todos os direitos fundamentais podem ser analisados e compreendidos em múltiplas dimensões, ou seja, na dimensão individual-liberal (primeira dimensão), na dimensão social (segunda dimensão), na dimensão de solidariedade (terceira dimensão), na dimensão democrática (quarta dimensão) e assim sucessivamente. Não há qualquer hierarquia entre as dimensões. Na verdade, elas fazem parte de uma mesma realidade dinâmica. Essa é a única forma de salvar a teoria das dimensões dos direitos fundamentais.

58

Para completar a cognição desta nova forma de enxergar os direitos

fundamentais tidos por Marmelstein em múltiplas dimensões, faz-se necessário citar um

exemplo prático de como se daria esta “simultaneidade” ou “indivisibilidade” das dimensões

dos direitos fundamentais, senão vejamos:

[...] a título de exemplo, o direito à propriedade: na dimensão individual-liberal (primeira dimensão), a propriedade tem seu sentido tradicional, de natureza essencialmente privada, tal como protegida pelo Código Civil; já na sua acepção social (segunda dimensão), esse mesmo direito passa a ter uma conotação menos individualista, de modo que a noção de propriedade fica associada à ideia de função social (art. 5º, inc. XXIII, da CF/88); por fim, com a terceira dimensão, a propriedade não apenas deverá cumprir uma função social, mas também uma função ambiental.

59

Empolgante é, após lição de Marmelstein, vislumbrar os direitos fundamentais

sob nova perspectiva.

Interessante se faz registrara origem da expressão “Gerações de Direitos

Fundamentais” sendo primeiramente cunhada pelo jurista tcheco, naturalizado francês,

Karel Vasak, na aula inaugural de 1979 dos Cursos do Instituto Internacional dos Direitos do

Homem, em Estrasburgo.60 Fato que se toma peculiar, pois segundo Marmelstein,61 Vasak

“sem muito tempo para preparar uma exposição” improvisou em discurso a expressão

geração de direitos fundamentais tendo por base “a bandeira francesa, cujas cores

57

MARMELSTEIN, George. Op. cit., p. 57. 58

Ibidem. p. 58. 59

Ibidem. p. 58. 60

BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2006. p. 563. 61

MARMELSTEIN, George. Op. cit., p. 40-41.

30

simbolizam a liberdade, a igualdade e a fraternidade” e “[...] sem maiores pretensões,

desenvolveu a referida teoria, buscando metaforicamente, demonstrar a evolução dos

direitos fundamentais”.

À margem de qualquer embaraço doutrinário referente à quantidade de gerações,

ou, como preferem alguns doutrinadores, dimensões dos direitos fundamentais, e sempre

movendo-se pelo fito da didática deste estudo, nós elencamos, baseado principalmente nos

escritos de Paulo Bonavides,62 cinco gerações de direitos, que representam os avanços

sociais. Deste modo, passamos a discorrer de forma objetiva.

2.1.1 Primeira Geração (direitos individuais ou negativos)

Foram os primeiros a serem conquistados pela humanidade e se relacionam à

luta pelas liberdades públicas, se revestem de garantias asseguradas diante do Estado.

Caracterizam-se pelo conteúdo proibitivo dado ao Estado para que este não lance mão de

abuso de poder, em outras palavras, o Estado não pode desrespeitar o que estiver

positivado na lei. Trata-se de firmar ao Estado obrigações de não-fazer.

Corrobora conosco o pensamento de Alexandre de Moraes sobre a primeira

geração de direitos fundamentais:

[...] essas idéias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo.

63 (Grifei)

Não distante da doutrina de Moraes, Paulo Bonavides pontua uma das

características dos direitos fundamentais de primeira geração:

Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o individuo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

64

Tais direitos vislumbram também, a igualdade dos homens perante a lei,

portanto, são tidos como direitos individuais, sendo consubstanciado nos direitos à

liberdade, à vida, à propriedade, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros.

62

BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2011. p. 560-593. 63

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2000. p. 19. 64

BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2011. p. 563-564.

31

Para Bonavides, “os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade”, 65

sendo que tais direitos traduzem-se “[n]os direitos civis e políticos, que em grande parte

correspondem, [...] àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.”

Isto posto, a partir das revoluções oitocentistas, os direitos fundamentais de

primeira geração, também chamados de direitos civis e políticos, passaram a permear todas

as Constituições das sociedades civis democráticas, não obstante seu caráter de status

negativus, que representa uma atividade negativa por parte da autoridade estatal, de

não violação da esfera individual.

Cenário este, perdurou até o início do século XX, posto que, a partir deste

momento foram ingressados novos direitos fundamentais.

2.1.2 Segunda Geração (direitos sociais ou direitos positivos)

Do mesmo modo que o século XIX foi marcado pelo advento dos direitos da

primeira geração (direitos civis e políticos), o século XX foi caracterizado por uma nova

ordem social. Esta nova ordem urge por uma renovação na estruturação dos direitos

fundamentais não mais cristalizada no individualismo puro do modelo anterior, mas norteado

pelos direitos de grupos sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação

de fazer, de prestar (direitos positivos, como saúde, educação, moradia, segurança pública,

etc.).

Conforme exposição de Sarlet:

A nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, na lapidar formulação de C. Lafer, de propiciar um „direito de participar do bem-estar social.

66

Insta destacar que os direitos de segunda geração, tornam tão essenciais

quanto os de primeira geração, tendo por seu turno sua universalidade e por sua eficácia.

Conforme conceitua Bonavides que os direitos fundamentais de segunda geração “são os

direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades,

introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social [...].”67

65

BONAVIDES, Paulo. op. cit., 2011. p. 563. 66

SARLET, Ingo. Wolfgang. Op. cit., 2007. p. 57. 67

BONAVIDES, Paulo. op. cit., 2011. p. 564.

32

O Estado social é, de fato, um modelo que aflorou em vários regimes, cujas

principais propostas podem ser exemplificadas em três institutos históricos. O primeiro a ser

citado é a declaração dos Direitos do Povo e do Trabalhador, na Revolução Russa de 1917.

Alexandre de Moraes, ao analisar a Lei Fundamental Soviética oriundo da

Revolução Russa de 1917, faz ressalvas das limitações dos direitos fundamentais

assegurados, pois a pretexto de concretizar avanços em tema de direitos sociais,

culminaram por aniquilar os direitos de liberdade, cuja conquista levou séculos para efetivar-

se, confiramos:

Apesar desses direitos, a citada Lei Fundamental Soviética, em determinadas normas, avança em sentido oposto à evolução dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, ao privar, em seu art. 23, os indivíduos e os grupos particulares dos direitos de que poderiam usar em detrimento dos interesses da revolução socialista, ou ainda, ao centralizar a informação (art.14) e a obrigatoriedade do trabalho (art. 14), com o princípio quem não trabalha não come (art. 18).

68

Os outros dois foram a Constituição Mexicana de 1917, fruto da Revolução

Mexicana, e a Constituição de Weimar de 1919. Daí porque comumente se tem entendido

que a fase do Constitucionalismo Social tem seu início marcado pelas Constituições

Mexicana e de Weimar.

Desta feita, temos que os direitos da segunda geração estão ligados

intrinsecamente a direitos prestacionais sociais do Estado perante o indivíduo, bem como

assistência social, a saúde, a educação, ao trabalho, a cultura. Pressuposto a isto passam

estes direitos a exercer uma liberdade social, formulando uma ligação das liberdades

formais abstratas para as liberdades materiais concretas.

2.1.3 Terceira Geração (direitos difusos e coletivos)

Podemos facilmente definir esta geração como direitos transindividuais, i.e.,

direitos que são de várias pessoas, mas não pertencem a ninguém isoladamente. Vão além

do indivíduo individualmente considerado. São também conhecidos como direitos

metaindividuais (estão além do indivíduo) ou supraindividuais (estão acima do indivíduo tido

de forma isolada).

Neste escopo jurídico, emerge um novo direito do homem junto com os

historicamente atingidos direitos de liberdade e igualdade. Diante disto, Bonavides descreve:

68

MORAES, Alexandre. Direito humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1998. p.31.

33

Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo, ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo [...].

69

Portanto, os considerados direitos de terceira geração têm sua gênese na

revolução tecnocientífica (terceira revolução industrial), na revolução dos meios de

comunicação e de transportes, que tornaram a humanidade conectada em valores

compartilhados. Desde então, a humanidade passou a perceber que, na sociedade de

massa, há determinados direitos que pertencem a grupos de pessoas, grupos esses, às

vezes, absolutamente indeterminados.70

2.1.4 Quarta Geração (direito a democracia e a informação)

Na vertente da doutrina do Professor Paulo Bonavides71 a qual defende que os

direitos fundamentais de quarta geração são fruto da globalização política na esfera da

normatividade jurídica, que corresponde a sua institucionalização em nível internacional,

como o direito à democracia e o direito à informação.

Segundo o mesmo autor, na quarta geração há três aspectos preponderantes.

Primeiro temos a democracia participativa, em seguida o pluralismo e por fim o direito à

informação.72 Este último vem a coadunar com o tema deste trabalho, pois faz estreita

relação com as novas tecnologias de comunicação e informação, notadamente o acesso à

Internet que viabilizam “o real acesso dos cidadãos e cidadãs a informações produzidas

pelos poderes públicos”.73

Pertinente neste momento fazer menção a lei 12.527/2011, a chamada Lei de

Acesso à Informação, que entrou em vigor no dia 16 de maio de 2012, citada lei é

direcionada para órgãos públicos federais, estaduais e municipais (ministérios, secretarias,

prefeituras, empresas públicas, autarquias etc.) para que estes órgãos desenvolvam

instrumentos que possibilitem ou facilitem o acesso a informações relacionadas as suas

atividades a qualquer pessoa.

69

BONAVIDES, Paulo. op. cit., 2011. p. 569. 70

A legislação consumerista brasileira, considerada uma das mais avançadas de seu tempo, traz exposição explicativa dos direitos coletivos em sentido estrito, direitos individuais homogêneos e direitos difusos. A definição desses direitos está no art. 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. 71

BONAVIDES, Paulo. op. cit. 2011. passim. 72

Paulo Bonavides cita que “São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.” BONAVIDES, Paulo. op. cit., 2011. p. 571. 73

UNESCO. Organização das Nações Unidas Para a Educação, Ciência e a Cultura. Informações Para Todos

No Brasil. Disponível em: <http://www.unesco.org/new/pt/brasilia/communication-and-information/access-to-

information>. Acesso em: 12 nov. 2012.

34

Vemos nesta lei a materialização do direito fundamental de quarta geração, na

perspectiva do acesso à informação governamental, vaticinado por Bonavides.

Abordaremos mais adiante a materialidade do acesso à Internet como Direito

Fundamental, mas desde já reconhecemos seu papel essencial na efetivação do direito de

acesso à informação, pois disponibiliza meios para que qualquer cidadão possa fazer

solicitação de informação a órgãos públicos, como verificado no sítio virtual

http://www.acessoainformacao.gov.br/sistema, na ferramenta e-Sic.74 Este recurso é

disponibilizado pelo governo federal para fazer cumprir o parágrafo segundo do artigo oitavo

da lei 12.527/2011.75/76

Em suma, pretendendo ser a democracia direito fundamental de quarta geração,

não pode ser outra se não a direta, materialmente viável graças às novas tecnologias da

informação que, hodiernamente segue com tendência de popularização, este é o entender

de Bonavides nas seguintes palavras:

A democracia positivada enquanto direito da quarta geração há de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possível graças aos avanços da tecnologia de comunicação, e legitimamente sustentável graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema. Desse modo, há de ser também uma democracia isenta das contaminações da mídia manipuladora, já do hermetismo de exclusão, de índole autocrática e unitarista, familiar aos monopólios do poder. Tudo isso obviamente, se a informação e o pluralismo vingarem por igual como direitos paralelos e coadjutores da democracia; esta, porém, enquanto direito do gênero humano, projetado e concretizado no último grau de sua evolução conceitual.

77 (grifado)

Ao se falar em quarta geração, não podemos deixar de lado o mestre italiano

Norberto Bobbio que também vislumbra uma quarta geração, porém de essência distinta

que o traçado por Bonavides. Para Bobbio, este novíssimo catálogo surge de novas

exigências “referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que

permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.78

74

O e-Sic (Sistema Eletrônico do Serviço de Informações ao Cidadão) é um sistema web que centraliza todos os pedidos de informação amparados pela Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011) dirigidos aos órgãos do Poder Executivo Federal, bem como às suas respectivas entidades vinculadas e empresas estatais. Disponível em: <http://www.acessoainformacao.gov.br/sistema>. Acesso em: 12 nov. 2012. 75

Art. 8o É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a

divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. § 2

o Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades

públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet). (Grifei) 76

Cf. sítio da Controladoria Geral da União disponível em http://www.cgu.gov.br/Acessoainformacao/sic.asp e o

Portal da Transparência do governo federal disponível em http://www.portaldatransparencia.gov.br. 77

BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2011. p. 571. 78

BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1992. p 6.

35

Portanto, Bobbio ressalta no bojo dos direitos fundamentais de quarta geração

as pesquisas genéticas, vertendo, assim, sua preocupação com as pesquisas biológicas o

que podem ser ameaçadoras ante a falta de regulamentação neste setor.

2.1.5 Quinta Geração (direito à paz)

Em que pese doutrinadores de escol enquadrarem os direitos fundamentais de

quinta geração como sendo os que envolvem a cibernética e a informática, considerando

que o presente tópico segue a corrente de Paulo Bonavides, que vê na quinta geração o

espaço para o direito à paz,79 deixamos de discorrer sobre tal geração com referido viés da

informática para fazer maior debruço em item apartado que insere tal geração de direitos

humanos no bojo do acesso à Internet.

Registrado pensamento pioneiro do constitucionalista Paulo Bonavides, data

vênia, anotarmos também críticas à elevação do direito à paz à quinta geração de direitos

fundamentais, pois desperta críticas e esvaziamento quanto a sua sustentabilidade, sendo

reconhecido até mesmo por Bonavides que, segundo o autor, a doutrina não está dando o

devido valor ao referido direito.

Citamos o mestre: “Tocante à doutrina, o contributo acerca do direito à paz tem

sido deveras escasso, consideravelmente aquém da importância que se lhe deve

conceder”.80

Portanto, não se tem uma definição clara e absoluta de quantas e quais são as

gerações, as dimensões ou as famílias dos direitos fundamentais, o que vemos são direitos

com viés histórico e cultural tendo seu rol aumentando a cada momento de forma com que,

com a própria sociedade evolui, descobre novas tecnologias, novos conhecimentos, também

surgem deste processo novos direitos considerados essenciais a pessoa humana.

2.2 Fundamento Jurídico-Filosófico dos Direitos Fundamentais

Cabido a esta altura do trabalho e pelo breve histórico já traçado, expor quais os

fundamentos dos direitos fundamentais, isto é, quais os princípios jurídicos basilares que

justificam de forma lógica a existência dos direitos fundamentais.

79

BONAVIDES, Paulo. O direito à paz como direito fundamental da quinta geração. Revista do Superior Tribunal de Justiça. Interesse Público. Volume 8, nº. 40, de nov./dez. de 2006. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/30762>. Acesso em: 12 nov. 2012. 80

BONAVIDES, Paulo. op. cit., 2011. p. 581.

36

Podemos, de início, apontar dois princípios basilares que servem de arrimo

lógico à ideia de direitos fundamentais, quais sejam, a Dignidade da Pessoa Humana e o

Estado de Democrático de Direito. Passamos a expor.

2.2.1 Dignidade da Pessoa Humana

A nossa Constituição reconhece a existência e a eminência da Dignidade da

Pessoa Humana e a trata como princípio aberto, transformando-a em valor supremo da

ordem jurídica quando a declara como um dos fundamentos da República Federativa do

Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito.

Necessário se faz ressaltar que a dignidade humana não se trata de um princípio

constitucional fundamental. Assim é o entendimento do Professor José Afonso da Silva que,

a partir da promulgação da Carta de 1988, a doutrina passou a tentar encaixar tudo nesse

conceito, sem atentar para o fato de que ele é um conceito que se refere apenas à

estruturação do ordenamento jurídico.

Portanto, a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana. A Constituição, reconhecendo a sua existência e a sua eminência, transformou-a num valor supremo da ordem jurídica, quando a declara como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito.

81

A dignidade humana trata-se de um princípio aberto, em uma ligeira síntese,

podemos dizer que diz respeito a todos os seres humanos tão-somente pelo simples fato de

serem humanos. Embora se tenha algumas críticas a respeito, a doutrina majoritária

concorda que os direitos fundamentais advêm da dignidade humana.

Corroboram neste entendimento a doutrina brasileira mais abalizada nas

palavras de Ingo Wolfgang Sarlet,82 Paulo Gustavo Gonet Branco,83 Paulo Bonavides84 e

Dirley da Cunha Júnior.85

Indene de dúvida é a posição de destaque do supraprincípio da dignidade da

pessoa humana na concretude dos direitos fundamentais cabendo o destaque do professor

81

SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. In: Revista de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 212, abr/jun. 1998. p. 91. 82

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 83

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. 84

BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2003. 85

CUNHA JÚNIOR. Dirley da. Op. cit., 2010.

37

George Marmelstein quando afirma que “O julgamento [do Tribunal de Nuremberg]

representou a vitória da dignidade da pessoa humana enquanto valor suprapositivo.”86

Assim, a dignidade da pessoal humana seria um superprincípio a derramar-se

sobre todo o ordenamento jurídico, portanto, um tronco comum do qual partiria todos os

direitos fundamentais.

2.2.2 Estado Democrático de Direito

O artigo 1º, caput da Constituição Federal prevê que “A República Federativa do

Brasil [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]” pode ser explicado, em poucas

palavras, como o Estado em que os poderes dos governantes são limitados, com

antagonismo ao chamado Estado Absoluto (em que o poder do soberano era e absoluto e

ilimitado).

Nessa esteira, o Professor José Afonso da Silva87 observa que o conceito

clássico de Estado de Direito abarca três aspectos.

Primeiro temos a sujeição dos governantes e dos cidadãos ao império da lei, em

seguida temos separação de poderes e por fim a garantia dos direitos fundamentais.

É notório que atualmente fala-se com maior frequência a expressão “submissão

à constituição”, em detrimento da “submissão à lei”, com isso se ganha relevância o conceito

de Estado Constitucional de Direito.

Podemos até acrescentar o termo democrático, não sendo de todo modo

descabido, como vemos na lição do ministro Cezar Peluso:

Ao contrário, a experiência político-institucional brasileira dos últimos 23 anos confirma os nexos evidentes entre Constituição, direitos fundamentais e democracia. Sem Constituição, não há o reconhecimento de direitos fundamentais. Sem direitos fundamentais reconhecidos, protegidos e vivenciados, não há democracia. Sem democracia, não existem condições mínimas para solução pacífica de conflitos, nem espaço para a convivência ética.

88 (grifei)

Dessa forma, um Estado, para ser considerado Democrático de Direito, é

imprescindível, a priori, que todo poder emane do povo, bem como, a proteção e garantia

86

MARMELSTEIN, George. Op. cit., 2009. p. 10. 87

SILVA, José Afonso da. Op. cit., 2006. p. 113. 88

PELUSO, Cezar. Constituição, direitos fundamentais e democracia: O papel das supremas cortes. Disponível

em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/EUA_CP.pdf>. Acesso em 12 nov. 2012.

38

dos direitos fundamentais seja uma questão primordial, como meio de proteção e respeito

aos cidadãos.

2.3 Direitos fundamentais em Sentido Formal e em Sentido Material

Julgamos essencial destacar ligeira análise de determinados elementos do

conceito de Direito Fundamental. Trata-se da classificação em sentido formal e material.

Por ora este destaque tem por mira apresentar duas características criadas pela

doutrina que nos auxiliará na interpretação do art. 5º, § 2º da Constituição de 1988, que

dispõe sobre a abertura do catálogo a direitos não positivados expressamente no seu texto,

que será abordado no tópico seguinte.

Aponta Jorge Miranda que os direitos fundamentais em sentido formal seriam

aquelas posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto consagradas na Constituição.89

Assim, temos que a formalidade advém do simples fato de alguns direitos terem

sidos alçados pelo poder constituinte originário ao patamar de direito fundamental e terem,

por conseguinte, sidos consubstanciados na lei maior, passando esses direitos a assumir

status jurídico diferenciado aos demais, valendo-se de um regime jurídico próprio.

Esta primeira categoria está relacionada ao direito constitucional positivo e

ocupa lugar de escol no ordenamento jurídico. São normas constitucionais submetidas aos

limites formais e materiais do poder constituinte reformador cristalizado no art. 60 da

Constituição, que impõe tramite diferenciado (dificultado) de reforma desses direitos. Os

direitos fundamentais formalmente considerados estão sujeitos ainda aos limites materiais

de reforma do art. 60, §4º, CF/88 que são as cláusulas pétreas, instrumento mor de proteção

face à possibilidade de extinção ou mesmo alterações que diminuam a eficácia do seu

conteúdo pelo poder reformador.

Jane Reis Pereira sintetiza ainda as duas categorias de direito fundamental, no

sentido formal e material, nas seguintes palavras:

Do ponto de vista formal, direitos fundamentais são aqueles que a ordem

constitucional qualifica expressamente como tais. Já do ponto de vista

material, são direitos fundamentais aqueles direitos que ostentam maior

importância, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por qualquer

Constituição legítima. Em outros termos, a fundamentalidade em sentido

material está ligada à essencialidade do direito para implementação da

89

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 2ª ed. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 9.

39

dignidade humana. Essa noção é relevante pois, no plano constitucional,

presta-se como critério para identificar direitos fundamentais fora do

catálogo.90

Corroborando com Jane Pereira, colhemos na doutrina de Sarlet que um direito

é considerado formalmente fundamental quando recebe certa qualificação por ordem

expressa do legislador-constituinte, por sua vez, o caráter de direito materialmente

fundamental depende, de tal garantia ser essencial o bastante para assim ser

substancialmente considerada e reconhecida como fundamental.

A distinção entre direitos fundamentais no sentido formal e material não tem sido objeto de muitos estudos e grandes divergências doutrinárias, ao menos no âmbito da literatura luso-brasileira. De modo geral, os direitos fundamentais em sentido formal podem na esteira de K. Hesse, ser definidos como aquelas posições jurídicas da pessoa – na sua dimensão individual, coletiva ou social – que, por decisão expressa do Legislador-Constituinte foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais [...]. Direitos fundamentais em sentido material são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo por seu conteúdo e por sua importância podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais.

91

Portanto, Sarlet bebendo da fonte de Konrad Hesse, define direitos

fundamentais como posições jurídicas que, de fato, podem ser consideradas seja nos

aspectos formal e material ou somente no aspecto material, parte integrante da

Constituição, em função do valor relevante e essencial a elas inerente, reconhecido ou não

pelo legislador-constituinte.

Do exposto concluímos que, prima facie para constatar os direitos fundamentais

em sentido formal, basta lançar mão da leitura do texto constitucional. Quanto ao sentido

material, devemos subir até a doutrina do Professor Sarlet para elucidar melhor os direitos

fundamentais em sentido material, pois a conceituação meramente formal, no sentido de

serem direitos fundamentais aqueles que como tais foram reconhecidos na Constituição,

revela sua insuficiência [...],92 por isso, é preciso fixar, ao menos de forma discreta, qual

critério qualifica um direito, não expressamente constante no catálogo da Carta Magna, em

fundamental.

Assim temos que, a fundamentalidade material é exigida dos direitos que não

integram o catálogo expresso. Para eles, é essencial a verificação em caso concreto da

90

PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao

estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar,

2006. p. 77. 91

SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., 2006. p. 94-95. 92

SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., 2007. p. 89.

40

Dignidade da Pessoa Humana, que é fonte do conteúdo comum dos direitos fundamentais

e critério legitimador do reconhecimento de tais direitos.

Confiramos nos dizeres de Gilmar Mendes que a Dignidade Humana é o fio

condutor dos direitos fundamentais.

Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de discenir a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja direitos formalmente incluídos na classe dos direitos fundamentais que não apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade da pessoa humana, é esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. É o princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. Nessa medida, há de se convir em que “os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana.

93

Desta feita, o direito ao acesso à Internet, emerge como um direito

materialmente fundamental, sobretudo em razão de sua substância e relevância, que é

crescente no contexto da sociedade em rede.

2.4 Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

A missão precípua dos direitos fundamentais é a limitação do poder estatal em

face dos indivíduos, assim, tais direitos essenciais representam uma forma de prevenir a

atuação repressora do Estado, tendo como fito a proteção da sociedade contra os abusos

do poder político, sendo vistos como um instituto específico das relações mantidas entre o

indivíduo e o Estado, a fim de salvaguardar a liberdade individual e social.

Assim temos que, a essência prima dos direitos fundamentais gira em torno

deste paradigma, da função defensiva contra atos do poder público.

Entretanto, com o caminhar do estado liberal para o democrático de direito, a

sociedade passa a ter uma participação cada vez mais ativa no exercício do poder, antes

limitado apenas na figura do Estado. Nessa esteira, passa a liberdade individual a ser

ameaçada não só pela atuação estatal, mas também pelos entes privados detentores de

uma parcela cada vez maior deste poder.

93

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 237.

41

Não difícil colher fatos que demonstram a clara violação dos direitos humanos

praticados por particulares, assim o faz Jane Reis Gonçalves quando cita:

É possível cogitar de uma série de hipóteses envolvendo potenciais lesões a direitos fundamentais na esfera privada, cabendo questionar: i) "se ou até que ponto as liberdades (religiosas, de residência, de associação, por exemplo) ou bens pessoais (integridade física e moral, intimidade, imagem) podem ser limitadas por contrato, com acordo ou consentimento do titular", ii) se uma empresa pode celebrar contratos de trabalho com cláusulas pelas quais os trabalhadores renunciem a exercer atividade partidária ou a sindicalizar-se; iii) se um partido político pode impedir que participem das convenções destinadas a escolher seus candidatos nas eleições, indivíduos da raça negra; iv) se é legítimo que um clube social recuse o ingresso de novo sócio sem declinar a motivação, ou proíba o acesso de pessoas de determinada raça ou sexo; [...].

94

Com o findar da 2ª guerra mundial, a visão tradicional da aplicabilidade dos

direitos fundamentais começou a ser posta em xeque, passando, desta forma, a ser

ventilada a possibilidade da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Citemos os Estados Unidos da América e a Alemanha como nascedouro da

chamada “Eficácia Horizontal dos direitos fundamentais” ou “Drittwirkung” expressão

utilizada pela doutrina alemã.

A doutrina norte americana do "State Action Doctrine", eivada de forte

sentimento liberal, negava a eficácia dos direitos fundamentais nas relações particulares,

muito embora a Suprema Corte norte-americana, em alguns casos pontuais, a partir da

década de 1940, passou a amenizar a teoria da "State Action" adotando a chamada "Public

Function Theory", segundo a qual quando particulares agirem no exercício de atividades de

natureza tipicamente estatal,95 estarão sujeitos às limitações impostas pelos direitos

fundamentais.96

Porém, as doutrinas americanas da "State Action" e da "Public Function Theory"

não respondiam plenamente aos anseios de proteção da sociedade moderna, em que a

opressão já não mais advém unicamente da figura estatal, mas também de outros atores

94

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a Aplicação das Normas de Direito Fundamental nas Relações Jurídicas entre Particulares. In: BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 138-140. 95

Cf. caso Marsh vs. Alabama, em que se discutia se uma empresa privada de mineração que possuía terras, várias ruas, comércios e residências, podia ou não proibir Testemunhas de Jeová de pregarem no interior de sua propriedade. A Suprema Corte declarou invalida tal proibição, pois ao se aplicar a Public Function Theory, a empresa mantinha uma "cidade privada", desta forma, estava exercendo função tipicamente estatal, assim prevalece o direito fundamental constitucional à liberdade de culto. (Destaquei). Conferir decisão do

caso MARSH vs. STATE OF ALABAMA em original disponível em: <http://laws.findlaw.com/us/326/501.html>. Acesso em: 12 nov. 2012. 96

SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 201.

42

oriundos da própria sociedade, normalmente detentores de poder (seja econômico ou

político), como as instituições privadas financeiras, empresariais, recreativas, associativas

dentre outras.

Deste modo, surgiu na Alemanha nos meados da década de 1950, com Günter

Dürig, a tese da eficácia horizontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais (Mittelbare

Drittwirkung), que se tornou a concepção dominante no Direito Alemão, inclusive adotada

pela Corte Constitucional daquele país.

Para os adeptos da Teoria da Eficácia Indireta, cabe precipuamente, ao

legislador ordinário, a incumbência de fazer a ponte de ligação entre a aplicação dos direitos

fundamentais e as relações entre particulares, estabelecendo um fio condutor de

consonância com os valores constitucionais.

Assim, seria ônus do legislador proteger os direitos fundamentais nas relações

privadas compatibilizando-os com o principio da autonomia da vontade. Desta forma, dentre

as várias soluções possíveis no conflito entre direitos fundamentais e autonomia privada,

incube a lei a tarefa de determinar o grau de cessão recíproca entre os direitos em colisão.

Emblemático e necessário citar o famoso caso Lüth,97 que diz respeito a

tentativa de boicote a um filme dirigido por um cineasta de vertente nazista (Veit Harlan)

pelo Clube de Imprensa de Hamburgo, presidido por Eric Lüth. A Corte Constitucional alemã

em sua decisão que decretou a ilegalidade do ato do presidente do clube de imprensa,

confirmando e irradiou a Teoria da Eficácia direta dos direitos fundamentais (Unmittelbare

Drittwirkung) do Direito alemão para o universo do direito ocidental.

Neste caso, a Corte Federal Constitucional alemã, em 1958, reconheceu que os

direitos fundamentais não possuem apenas a função de constituírem direitos subjetivos de

defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas, também, compõem-se em decisões

valorativas de natureza objetiva da Constituição, produzindo eficácia em relação a todo o

ordenamento jurídico,98 fornecendo diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e

executivos.99

97

ALEMANHA. BVerfGE 7, 198 (1958). Disponível em:<www.bundesverfassungsgericht.de>. Acesso em: 12 nov. 2012. 98

Temos na jurisprudência pátria vários julgados emblemáticos do STF que confirmam a adoção desta teoria no ordenamento jurídico brasileiro, as quais trago à colação: Recurso Extraordinário nº 158215/RS.

COOPERATIVA – EXCLUSÃO DE ASSOCIADO – CARÁTER PUNITIVO – DEVIDO PROCESSO LEGAL. NA HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE ASSOCIADO DECORRENTE DE CONDUTA CONTRÁRIA AOS ESTATUTOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, VIABILIZANDO O EXERCÍCIO AMPLO DA DEFESA. SIMPLES DESAFIO DO ASSOCIADO À ASSEMBLÉIA GERAL, NO QUE TOCA À EXCLUSÃO, NÃO

43

Do ponto de vista pragmático, esta tese (da eficácia direta e imediata dos direitos

fundamentais no âmbito privado) parece ser a que melhor se adéqua aos anseios da

sociedade moderna, conferindo, primeiramente, aos direitos fundamentais, ampla dimensão,

abarcando não só as relações Estado-particulares, mas também as relações privadas, e em

um segundo momento, ao poder Judiciário, marcado pela imparcialidade, a função de zelar

pela observância dos direitos fundamentais nestas espécies de relações.

Portanto, verificamos que, a Teoria da Eficácia Imediata confere maior relevância

ao princípio da máxima efetividade dos diretos fundamentais, característica que se torna

dominante hodiernamente no ordenamento jurídico pátrio, enquanto que a Teoria da

Eficácia Mediata sustenta a maior relevância da autonomia individual e da segurança

jurídica. Muito embora ambas, se baseiam em princípios acolhidos pelo texto constitucional,

porém, às dão tratamento distintos.

É DE MOLDE A ATRAIR A ADOÇÃO DO PROCESSO SUMÁRIO. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO PRÓPRIO ESTATUTO DA COOPERATIVA. JULGADO EM 30.04.1996. DJ DE 07.06.1996. PP. 19830; Recurso Extraordinário nº 201819/RJ. “SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE

COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.” RECURSO DESPROVIDO. Julgado em 11.10.2005. DJ de 27.10.2006; Recurso Extraordinário nº 161243/DF.

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. Julgado em 29.10.1996. DJ de 19.12.1997; Recurso de Revista nº 462888/1998-0. DISPENSA

DISCRIMINATÓRIA POR IDADE. NULIDADE. ABUSO DE DIREITO. REINTEGRAÇÃO. Julgado em 10.09.2003. DJ de 26.09.2003. 99

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., 2007. p.168.

44

3 ACESSO À INTERNET COMO COROLÁRIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O acadêmico de Direito deve sempre estar atento ao passado, conhecer o

presente e pronto a avistar o futuro, precisa, mais do que nunca, ser fiel intérprete

multidisciplinar do seu tempo. Temos que, as circunstâncias concretas do tempo atual

justificam a sustentação do surgimento de mais direitos fundamentais (seria também uma

nova dimensão?), qual seja, o acesso à Internet como Direito Fundamental.

Portanto, neste capítulo traçaremos um histórico de criação da Internet, ato

contínuo, abordaremos os elementos jurídicos da cláusula de abertura ou fattispecie aberta

e de elementos fáticos que abonam que o acesso à rede mundial de computadores

(Internet) passa a ser considerada como direito fundamental.

3.1 A rede mundial de computadores (Internet): definição e origem

Aparentemente definir a Internet pode parecer comezinho, pois é possível defini-

la, muito embora superficialmente, em sem número de maneiras distintas, dando este ou

aquele viés para cada resposta, todavia, se aprofundamos um pouco veremos que “a

internet não é de modo algum uma rede, mas sim um vasto conjunto de redes diferentes

que utilizam certos protocolos comuns e fornecem determinados serviços comuns.”100

Portanto, a Internet é uma gigantesca rede de comunicação de alcance mundial

que interliga qualquer dispositivo (qualquer capacidades de processamento e

armazenamento tais como desktop, notebook, PDA, smartphone, tablet, iphone, ipad, etc.)

através de linhas de comunicação (telefone, canais de satélite, cabo submarino, etc.)

utilizando um conjunto de regras específicas e protocolos comuns.

A rede mundial de computadores, como a concebemos hoje, tem sua gênese na

década de 60 nos Estados Unidos da América, ou seja, no auge da Guerra Fria. O

departamento de defesa deste país tinha o fito de desenvolver uma rede de intercâmbio de

informações descentralizada e flexível, que permanecesse em operação mesmo após um

ataque, pois a época havia o temor de ataque nuclear pela arquirrival União Soviética. Esta

rede interligaria a inteligência militar e também seria usado por grupos de pesquisadores

das universidades.101 Assim surgiu a Defence Advance Research Projects Agency Network

100

TANENBAUM, Andrew S. Redes de computadores. Tradução Vandenberg D. de Souza. 4ª ed. 17ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003. p. 53. 101

TAKAHASHI, Tadao (Org.). Sociedade da Informação no Brasil: Livro verde. Brasília. Ministério da Ciência e Tecnologia, 2000. p. 133.

45

(criado originalmente como DARPANET e, em seguida, passou a ser denominado de

ARPANET).

Alguns anos adiante foi desenvolvido um conjunto de protocolos chamado

TCP/IP, que pela sua eficiência é usado até hoje servindo de base para o funcionamento da

atual internet. Portanto, um conjunto de protocolos não é uma linguagem, porém podemos

enxergá-los como um modelo de camadas, onde cada camada é responsável por um grupo

de tarefas, fornecendo um conjunto de serviços bem definidos para o protocolo da camada

superior.102

Antes restrita ao uso militar e acadêmico, a Internet passou a ser usada pela

iniciativa privada quando se apresentou sob um formato mais amigável, que usava uma

interface gráfica de mais simples visualização e interação, a World Wide Web (www). Fator

determinante foi o surgimento de provedores de acesso, empresas especializadas que

possibilitam a conexão de particulares à rede.

A partir da década de 1990 muitas empresas de serviços da Internet montaram

suas próprias redes e começaram a operar em bases comerciais. Foi quando a Internet

cresceu rapidamente como uma rede global “de redes de computadores”. A esta altura, o

projeto original da ARPANET já se encontrava obsoleta, porém, seu alicerce se faz sentir

ainda hoje, pois supriu a Internet com uma arquitetura em múltiplas camadas,

descentralizada, e protocolos de comunicação abertos. Nessas condições a Internet pode se

expandir pela adição de novos nós e a reconfiguração infinita da rede para acomodar

necessidades de comunicação.

No Brasil, em 1987 ocorreram as primeiras reuniões entre alguns órgãos

públicos (Universidade de São Paulo, EMBRATEL e Governo Federal) cujo objetivo era criar

uma rede que visava interligar a comunidade acadêmica e científica do Brasil com outros

países com a finalidade de trocar informações.103

Houve diversas experiências exitosas da ainda incipiente iniciativa brasileira

entre 1987 e 1995, sendo que este último ano foi marcado pela liberação da operação

comercial da internet no Brasil, muito embora, limitada a pequenas áreas nos grandes

102

TCP/IP. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2012. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/TCP/IP>. Acesso em: 12 nov. 2012. 103

HISTÓRIA DA INTERNET NO BRASIL. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2012. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/História_da_Internet_no_Brasil>. Acesso em: 12 nov. 2012.

46

centros urbanos. Portanto, apenas nos meados da década de 1990 a Internet no Brasil [...]

deixou de ser estritamente acadêmico e passou a abranger toda a sociedade.104

Conta o coordenador do Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) Demi

Getschko, que a explosão da „Internet comercial‟ no Brasil ocorreu simultaneamente com o

fenômeno mundial, a partir de 1995,105 principalmente em decorrência da facilidade

oferecida pela WWW (World Wide Web), pois o internauta deixava de ser um técnico

especializado em computação e passava a ser todo e qualquer cidadão interessado em

informar-se, vasculhar a rede, ou trazer conteúdo próprio, contribuindo para sua

expansão.106

No campo normativo, a lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que trata do

processo judicial eletrônico, define a Internet como uma "forma de comunicação a distância

com a utilização de redes de comunicação" (artigo 1º, §2º, inc. II).107 In fine deste mesmo

dispositivo legal, o mandamento de que os atos processuais devem utilizar

“preferencialmente a rede mundial de computadores” (Internet) deixa em aberto a

possibilidade de (talvez um futuro distante) ser utilizado outra infraestrutura capaz de se

transmitir peças processuais ou de se consultar andamentos de processos como a lei prevê.

Assim, notório o cuidado do legislador com a dinamicidade da evolução das tecnologias da

informação, abrangendo não só o momento atual, mas também o porvir.

Portanto, apesar de ainda ser considerado por alguns como uma simples

tecnologia de comunicação (é muito mais que isso, sendo que rebateremos esta tese em

tópico seguinte), consideramos que com o advento Internet, criamos novos direitos

fundamentais (ela própria) e também passamos a incutir contornos diferentes aos já

existentes, como o acesso a informação, a liberdade de expressão, a intimidade e

privacidade, os direitos autorais, o direito de acesso ao conhecimento dentre outros.

104

HITÓRIA DA INTERNET NO BRASIL. Disponível em: <http://homepages.dcc.ufmg.br/~mlbc/cursos/internet/ historia/Brasil.html>. Acesso em: 12 nov. 2012 105

GETSCHKO, Demi. Internet, Mudança ou Transformação? In: CGI.br (Comitê Gestor da Internet no Brasil). Pesquisa sobre o uso das tecnologias da informação e da comunicação 2008. São Paulo, 2009. pp. 49-52. 106

GETSCHKO, Demi. Ibidem. 107

BRASIL. Lei nº 11.419 de 19 de Dezembro de 2006. Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei n

o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; e dá outras providências. Disponível

em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11419.htm>. Acesso em: 12 nov. 2012

47

3.2 A Abertura Constitucional do Art. 5º, § 2º, CF/88 a Novos Direitos Fundamentais

O foco principal deste tópico será analisar e compreender as características dos

direitos fundamentais não tipificados no catálogo constitucional (Título II – Capítulo I – Dos

Direitos e Garantias Fundamentais), abrindo caminho para fundamentação do tema

proposto nesta monografia.

O legislador-constituinte busca assimilar valores perenes e básicos da sociedade

em determinado recorte temporal, a que Konrad Hesse chama de “Geistige Situation”, ou

seja, o estado espiritual de seu tempo.108 Porém, a cada momento surgem novos anseios e

reivindicações, com isso o legislador originário pode não captar determinados valores pelo

simples fato deles somente terem surgidos a porteriori. Esta foi a opção adotada pela nossa

Constituição, em não prestigiar apenas os valores postos a época da assembleia

constituinte, mas também alguns outros que seguramente viriam a aflorar.

As palavras de Konrad Hesse109 são que a força normativa da Constituição

reside na positivação de uns poucos princípios básicos de conteúdo específico, assim, deve

limitar-se, sempre que possível, estabelecer princípios fundamentais pontuais. Porém,

ressalta que a constituição deve municiar os poderes constituídos de meios para adicionar

ao núcleo original outros princípios que venham a surgir a cada passada histórica da

sociedade.

Doutro modo, com o passar do tempo haveria o engessamento e a perda da

eficácia de institutos que foram criados para proteger e servir ao cidadão, havendo assim,

um distanciamento da regra normativa da realidade vivida pela sociedade, ou então, haveria

uma constante revisão constitucional com a inevitável desvalorização da força normativa da

constituição.

Colhemos no ordenamento jurídico norte-americano mais uma contribuição

significativa para o direito constitucional (além do sistema de governo presidencial,

federalismo como forma de governo, o controle difuso de constitucionalidade, mecanismo de

freios e contrapesos e uma Suprema Corte que protege a Constituição, sendo sua

composição uma expressão do sistema controle entre os poderes separados)110 trata-se da

108

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1991. p. 20-21. 109

HESSE, Konrad. Ibidem. p. 21. 110

Cf. texto de José Luiz Quadros de Magalhães “O constitucionalismo norte-americano e sua contribuição para

a compreensão contemporânea da Constituição” disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5769/o-constitucionalismo-norte-americano-e-sua-contribuicao-para-a-compreensao-contemporanea-da-constituicao#ixzz29IbnnfFE>. Acesso em: 12 nov. 2012.

48

IX emenda à Constituição Federal111 daquele país, por sinal, um dos raros aditamentos ao

seu texto base.

A influência desta emenda se fez sentir em diversas constituições trazendo, por

conseguinte, o entendimento de que os direitos fundamentais não são restritos a um rol

meramente exemplificativo constante em uma constituição formal, além disso,

consubstancia-se como um conceito que se destaca pela essencialidade. Portanto, já há

muito a lei maior norte-americana reconhece direitos fundamentais que não estão inserto no

texto normativo constitucional.

Assim, consideramos a existência de normas de direitos fundamentais não

positivadas em nosso sistema jurídico constitucional, embora exista um catálogo extenso a

exemplo dos artigos 5º, 6º e 7º, dentre outros dispersos no texto maior, o legislador

constituinte original dotou a constituição de regras que abrem margem para

reconhecimentos de novos direitos.

Referido fundamento advém do artigo 5º, § 2º da Constituição Federal de

1988,112 a chamada cláusula de abertura material dos direitos fundamentais, que se mostra

de interpretação ampla, com diversas possibilidades de tratamento, pois, não é porque um

direito fundamental não está expressamente previsto que não deva ser reconhecido como

tal.

A leitura do texto constitucional nós trás o entendimento de que o parágrafo

supramencionado positiva a própria abertura material dos direitos considerados

fundamentais, que podem estar expressos ou não no texto constitucional.

Atualmente parte da doutrina alberga, por exemplo, que o duplo grau de

jurisdição seja direito fundamental implícito.113 No julgamento da ADI 939/DF, o Supremo

Tribunal Federal reconheceu o princípio da anterioridade [como] [...] garantia individual do

111

IX Emenda - A enumeração de certos direitos na Constituição não poderá ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/docume ntos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/constituicao-dos-estados-unidos-da-america-1787.html>. Acesso em: 12 nov. 2012. 112

Art. 5º [...] § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 12 nov. 2012. 113

DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. vol. 3, 3ª ed. Salvador: Podvum, 2007. p. 20.

49

contribuinte (art. 5º, § 2º, art. 60, § 4º, inciso IV, e art. 150, III, b, da Constituição)114 mesmo

não constante expressamente115 no texto legal e do art. 227, § 6º, CF/88, que considera a

igualdade dos filhos havidos ou não da relação do casamento também é reconhecida como

direito fundamental, o que nos mostra que é possível considerar um direito como

fundamental, ainda que sob o ponto de vista meramente material, valendo-se da absoluta

ausência de incompatibilidade com a atual sistemática da Constituição.

Argumento sobre a fundamentalidade material do duplo grau de jurisdição, da

anterioridade tributária e da isonomia dos filhos, trás à reboque o cerne do presente

trabalho, qual seja, o acesso a Internet com direito fundamental, ainda que materialmente

considerado.

Esta análise, contudo, deve ser sob uma perspectiva ampliativa, sob pena de

não abarcarmos corretamente o sentido e o alcance conferido pela Constituição ao seu § 2º

do artigo 5º.

Acerca da cláusula de abertura material dos direitos fundamentais, pontuam

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

[...] fica patente serem os direitos fundamentais uma categoria aberta, pois incessantemente completada por novos direitos; e mutável, pois os direitos que a constituem têm alcance e sentido distintos conforme a época que se leve em consideração. Com isso, a enumeração dos direitos fundamentais na Constituição da República de 1988 não é fechada, exaustiva, podendo ser estabelecidos outros direitos fundamentais no próprio texto constitucional ou em outras normas.

116

Portanto, julgamos que os direitos fundamentais estão em constante processo

de formação, conforme caminha a humanidade nas searas sociais, culturais e

tecnocientíficas.

114

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 939/DF. Tribunal Pleno. Relator Ministro: Sydney Sanches. Julgado em 15/12/1993. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador .jsp?docTP=AC&docID=266590>. Acesso em: 12 nov. 2012. 115

Cf. Recurso Especial 811.608/RS em que o ministro relator Luz Fux lança mão da lavra do voto condutor do desembargador federal Valdemar Capeletti do Tribunal Regional Federal 4ª Região, quando este faz referência à saúde como direito fundamental mesmo não estando explicito no rol dos direitos do art. 5º, CF, direta é a relação com o tema proposto neste trabalho, posto que, o acesso à Internet não é direito fundamental positivado, mas

que em decorrência das circunstâncias concretas do tempo atual justificam ser considerada como tal, vejamos excerto do REsp: “1. Mesmo que situado, como comando expresso, fora do catálogo do art. 5º da CF/88, o direito à saúde ostenta o rótulo de direito fundamental, seja pela disposição do art. 5º, § 2º, da CF/88, seja pelo seu conteúdo material, que o insere no sistema axiológico fundamental - valores básicos - de todo o ordenamento jurídico.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n 811.608/RS. Recorrente: Fundação Nacional do Índio – FUNAI. Recorrido: Ministério Público Federal. Ministro Relator Luiz Fux. 1ª Turma. Brasília: 15/05/2007. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente =ITA&sequencial=691490&num_registro=200600123528&data=20070604&formato=HTML>. Acesso em: 12 nov. 2012. 116

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 4ª. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 104.

50

Embora a época em que a Carta Magna fora escrita não se tinha incorporada a

vida cotidiana de forma tão arraigada como temos hoje as tecnologias da comunicação e

informação, vislumbramos que, em decorrência das mudanças sociais, culturais,

econômicas dentre outras trazidas pelo uso principalmente da Internet, estas mutações

sociais devem e podem influenciar o Direito a transformar-se à medida que vão modificando

os interesses e anseios da sociedade.

Apesar de haver inclinações no sentido de que os direitos fundamentais devem

ser aqueles positivados em uma ordem constitucional, a nossa Carta Maior não obsta outros

direitos advindos do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais

em que o Brasil seja signatário, assim, ante as constantes e rápidas mudanças das

tecnologias de informação e a cada vez maior dependência da sociedade moderna, não é

desmedido considerar o acesso à rede mundial de computadores como direito fundamental.

3.3 Jurisprudência e Doutrina internacional - Direito à informação e à Internet como

fundamentais

É tendência do mundo inteiro em aceitar o acesso à Internet como direito

fundamental,117 fato este de pronto constatado em recente relatório-recomendação

publicado em maio de 2011 pelo Conselho de Direitos Humanos, órgão das Nações Unidas

(ONU),118 nele a organização enfatiza a natureza única e transformadora da Internet, assim,

seu uso favorece o progresso da sociedade de modo geral e permite que os usuários

exerçam direito de opinião e expressão, confiramos no original:

The Special Rapporteur underscores the unique and transformative nature of the Internet not only to enable individuals to exercise their right to freedom of opinion and expression, but also a range of other human rights, and to promote the progress of society as a whole.

119/120

Lançado mão de uma leitura objetiva do relatório, saltam aos olhos a importância

dada a Internet:

117

CUNHA, Cícero Luiz Botelho da. A internet pode ser considerada um direito humano fundamental? São Paulo: 2009. Rádio CBN. 17 jul. 2009. Entrevista concedida a Heródoto Barbeiro. Disponível em: <http://cbn.globoradio.globo.com/programas/jornal-da-cbn/2009/07/17/A-INTERNET-PODE-SER-CONSIDERAD A-UM-DIREITO-HUMANO-FUNDAMENTAL.htm>. Acesso em: 12 nov. 2012. 118

A versão original em inglês na integra da carta da ONU encontra-se disponível no sítio da Comissão de Direitos Humanos em <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012. 119

UNITED NATIONS. Human Rights Council. Seventeenth session in 16 may 2011. Promotion and protection of all human rights, civil, political, economic, social and cultural rights, including the right to development. Disponível em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012. 120

O Relator Especial ressalta a natureza única e transformadora da internet não só para capacitar os indivíduos a exercerem o seu direito à liberdade de opinião e de expressão, mas também uma série de outros direitos humanos, e para promover o progresso da sociedade como um todo. Tradução Livre.

51

The Special Rapporteur believes that the Internet is one of the most powerful instruments of the 21st century for increasing transparency in the conduct of the powerful, access to information, and for facilitating active citizen participation in building democratic societies.

121/122

Segundo a ONU, impedir o acesso à rede mundial de computadores, ofende o

artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos123 e o artigo 19, parágrafo 2, do

Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966.124 Em que pese o Art. 19,

parágrafo 3º do PIDCP considerar a hipótese de aqueles que tiverem transgredido algum

tipo de lei, envolvendo meios de comunicação, possam sofrer restrições específicas na

forma da lei. No entanto, tais sanções não são plenas, somente aplicando-as se as

transgressões colocarem em risco os direitos e reputações de outras pessoas ou a

segurança nacional.

Mesmo com esta ressalva, países como a França125 e o Reino Unido126 foram

criticados por aprovar leis que preveem aplicação de medidas restritivas e até impeditivas de

acesso à Internet como forma de punição por violação de direitos autorais na rede

(pirataria).

Com este posicionamento, a ONU se inclina no sentido de, ao sopesar a

violação de direitos autorais ou intelectuais e o direito de acesso à informação e à Internet,

estes últimos devem prevalecer, pois afinal, a grande rede é inquestionavelmente o maior

meio de informação que a humanidade concebeu e esse tipo de punição é incompatível com

os Direitos Humanos, além de causar um “efeito inibidor” na liberdade de expressão.

Com vinte e duas páginas, o relatório da ONU corrobora com a propensão em

voga em um número cada vez maior de países em adotar leis que tornam o acesso à

Internet um direito fundamental. Assim, confiramos excertos de julgados e interpretações

jurídicas de diversos países que estão na vanguarda em considerar o acesso à rede mundial

de computadores como Direito Fundamental.

121

UNITED NATIONS. Human Rights Council. Ibidem. 122

O Relator Especial acredita que a Internet é um dos instrumentos mais poderosos do século 21 para aumentar a transparência na condução do poderoso acesso à informação, e para facilitar a participação ativa dos cidadãos na construção de sociedades democráticas. Tradução livre. 123

Artigo 19 - Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. Tradução livre. 124

Artigo 19, § 2º - Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em 0forma impressa ou artística, ou qualquer outro meio de sua escolha. Tradução livre. 125

Cf. Lei francesa “Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet), Conseil Constitutionnel, 10 June 2010”. Disponíveis em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/ anglais/2009_580dc.pdf> versão em inglês ou em <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/2009/decisions-par-date/2009/2009-580-dc/decision-n-2009-580-dc-du-10-juin-2009.42666.html> versão em francês. Acessos em: 12 nov. 2012. 126

Cf. Lei britânica “Digital Economy Act 2010, sections 3-16”.

52

A Suprema Corte da Costa Rica reconheceu a relevância e, por conseguinte, a

fundamentalidade do acesso às tecnologias da informação e da comunicação. Segundo a

corte costa-riquenha a Internet é meio facilitador para o exercício de direitos fundamentais

assim com ela própria é um direito fundamental, confiramos excerto da decisão:

Sin temor a equívocos, puede afirmarse que estas tecnologías han impactado el modo en que el ser humano se comunica, facilitando la conexión entre personas e instituciones a nivel mundial y eliminando las barreras de espacio y tiempo. En este momento, el acceso a estas tecnologías se convierte en un instrumento básico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales como la participación democrática (democracia electrónica) y el control ciudadano, la educación, la libertad de expresión y pensamiento, el acceso a la información y los servicios públicos en línea, el derecho a relacionarse con los poderes públicos por medios electrónicos y la transparencia administrativa, entre otros. Incluso, se ha afirmado el carácter de derecho fundamental que reviste el acceso a estas tecnologías, concretamente, el derecho de acceso a la Internet o red de redes.

127

No velho continente, o parlamento helênico recentemente revisou sua

Constituição atribuindo novas interpretações a vários dispositivos, dentre os quais estão o

artigo 5ºA - I e II, que afirmam que todas as pessoas tem o direito de participar na sociedade

da informação e que o Estado tem a obrigação de facilitar a produção, o intercâmbio, a

difusão e o acesso à informação por via eletrônica (Internet). Confiramos no texto

disponibilizado em inglês no sítio do parlamento grego.

Article 5A I. All persons have the right to information, as specified by law. Restrictions to this right may be imposed by law only insofar as they are absolutely necessary and justified for reasons of national security, of combating crime or of protecting rights and interests of third parties. II. All persons have the right to participate in the Information Society. Facilitation of access to electronically transmitted information, as well as of the production, exchange and diffusion thereof, constitutes an obligation of the State, always in observance of the guarantees of articles 9, 9A and 19.

128/129

Colhemos matérias jornalísticas nas mídias digitais de países que caminham no

rumo de não só reconhecer, mas também de garantir o acesso à informação e a

127

COSTA RICA. Sala Constitucional de La Corte Suprema de Justicia. Recurso de amparo. Sentencia: 12790. Expediente: 09-013141-0007-CO. Redactor: Ernesto Jinesta Lobo. 30/07/2010. Disponível em: <http://www.poder-judicial.go.cr/>. Acesso em: 12 nov. 2012. 128

GRÉCIA. The Constitution of Greece. As revised by the parliamentary resolution of May 27th 2008 of the VIIIth Revisionary Parliament. Disponível em: <http://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/f3c70a23-7696-49db-9148-f24dce6a27c8/001-156%20aggliko.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012. 129

Art. 5º A, 1 - Todas as pessoas têm o direito à informação, como especificado por lei. Restrições a este

direito pode ser imposta por lei na medida em que eles são absolutamente necessária e justificada por razões de segurança nacional, de combater o crime ou de proteger os direitos e interesses de terceiros. 2- Todas as pessoas têm o direito de participar na sociedade da informação. Ter facilidato o acesso à informação por via electrônica, bem como da produção, intercâmbio e difusão do mesmo, constitui uma obrigação do Estado, sempre com observância das garantias de artigos 9, 9A e 19. (Tradução livre. Grifado.)

53

comunicação por meio da rede global de computadores. Citamos a Estônia,130 a

Finlândia,131 a França,132 e a Espanha.133

Portanto, a Internet é a nova fronteira na luta de um número cada vez maior de

Estados e da ONU pela defesa dos direitos fundamentais de liberdade de expressão e

comunicação, segundo é fixado no Artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos

Humanos, que todo indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, que este

direito inclui o de não ser molestado por causa de suas opiniões, o de investigar e receber

informações e opiniões e o direito de difundi-las, sem limitação de fronteiras, por qualquer

meio de expressão. Assim, reafirmamos a universalidade, indivisibilidade e inter-relação de

todos os direitos humanos e liberdades fundamentais,134 notadamente o acesso à Internet, a

liberdade de expressão e de comunicação.

3.4 O acesso à Internet como Direito Fundamental

Neste tópico pretendemos demonstrar como e porque o acesso à Internet e as

redes relacionadas devem ser consideradas Direito Fundamental sob a égide da nova

tendência doutrinária internacional e de fatos sociais.

Antes de tudo, interessante fazermos uma pergunta: afinal de contas, o que

representa hoje a Internet na vida das pessoas?

Arriscamos a responder que ela [a Internet] é sobre tudo o surgimento de um

novo paradigma, uma nova forma de organização da sociedade que tem por objetivo buscar

o desenvolvimento a partir do processamento da informação e de comunicação de

130

A Estônia, pequeno país parlamentarista de pouco mais de 1,3 milhões de habitantes que ficou independente da antiga União Soviética em 1991, seus jovens de hoje enxergam a internet com uma manifestação de algo

mais do que um serviço, com um símbolo da democracia e da liberdade. Conferir estas duas matérias que retratam bem o momento social em que a população estoniana convive com as tecnologias da informação. LUNGESCU, Oana. Estonia leads internet revolution. BBC News. Estonia, 7 April 2004. <http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/3603943.stm>. e KINGSLEY, Patrick. How tiny estonia stepped out of USSR's shadow to become an internet titan. The european country where skype was born made a conscious decision to embrace the web after shaking off soviet shackles. The Guardian. Series: Battle for the internet. 15 April 2012. Disponível em: <http://www.guardian.co.uk/technology/2012/apr/15/estonia-ussr-shadow-internet-titan>. Acessos em: 17 dez. 2012. 131

AHMED, Saeed. Fast Internet access becomes a legal right in Finland. CNN. CNN Tech. 15 October 2009. Disponível em: <http://articles.cnn.com/2009-10-15/tech/finland.internet.rights_1_internet-access-fast-internet-megabit?_s=PM:TECH>. Acesso em: 12 nov. 2012. 132

BREMNER, Charles. Top French court rips heart out of Sarkozy internet law. The Times. The Times Technology. Paris, 11 June 2009. Disponível em: <http://www.thetimes.co.uk/tto/technology/article1859561.ece>. Acesso em: 12 nov. 2012. 133

MORRIS, Sarah. Spain govt to guarantee legal right to broadband. Reuters. Madrid, 17 november 2009. Disponível em: <http://www.reuters.com/article/2009/11/17/spain-telecoms-idUSLH61554320091117>. Acesso em: 12 nov. 2012. 134

SELAIMEN, Graciela; LIMA, Paulo Henrique (Org.). Cúpula mundial sobre a sociedade da informação: Um tema de tod@s. Rio de Janeiro: RITS, 2004. p. 43.

54

símbolos,135 além de representar uma mudança qualitativa radical no que se refere ao

acesso ao conhecimento, à cultura e à informação.

O professor Castells minucia com as seguintes palavras as transformações na

sociedade provocadas pela Internet:

A comunicação consciente (linguagem humana) é o que faz a especificidade biológica da espécie humana. Como nossa prática é baseada na comunicação, e a Internet transforma o modo como nos comunicamos, nossas vidas são profundamente afetadas por essa nova tecnologia da comunicação. Por outro lado, ao usá-la de muitas maneiras, nós transformamos a própria Internet. Um novo padrão sociotécnico emerge dessa interação.

136

Da sua rara cátedra de cientista social, o professor Castells afirma a

essencialidade da Internet na sociedade da informação a qual vivemos, no entanto, tal

afirmação para os cientistas do Direito, pode ser entendida como a imbricação dos direitos

fundamentais à comunicação e à informação com o do acesso à Internet. Cito-o.

A Internet é o tecido de nossas vidas. Se a tecnologia da informação é hoje o que a eletricidade foi na Era Industrial, em nossa época a Internet poderia ser equiparada tanto a uma rede elétrica quanto motor elétrico, em razão de sua capacidade de distribuir a força da informação por todo o domínio da atividade humana.

137

Verificamos que a disseminação da Internet está sendo um dos maiores e mais

importantes fenômenos sociais do mundo contemporâneo, quiçá de todos os tempos.

É, portanto, incontestável que vivemos em uma época onde a geração, a posse

e o controle da informação e do conhecimento são fundamentais para o pleno

desenvolvimento humano.138 Não temos que estranhar, pois, o novo capital passa a ser a

135

Manuel Castells faz boa explicação do modo de produção de riqueza, desde o modo agrário até o modo informacional hodierno, que tem como matéria-prima para produção de riqueza a geração e circulação de informação, confira. “Cada modo de desenvolvimento é definido pelo elemento fundamental à promoção da produtividade no processo produtivo. Assim, no modo agrário de desenvolvimento, a fonte de incremento de excedente resulta dos aumentos quantitativos da mão-de-obra e dos recursos naturais (em particular a terra) no processo produtivo, bem como da dotação natural desses recursos. No modo de desenvolvimento industrial, a principal fonte de produtividade reside na introdução de novas fontes de energia e na capacidade de descentralização do uso de energia ao longo dos processos produtivos e de circulação. No novo modo informacional de desenvolvimento, a fonte de produtividade acha-se na tecnologia de geração de conhecimento, de processamento da informação e de comunicação de símbolos”. (Grifei) CASTELLS,

Manuel. A sociedade em rede. 10ª ed. Tradução Roneide Venancio Majer. São Paulo: Paz e Terra, 2007. p. 53. 136

CASTELLS, Manuel. A galáxia da Internet: reflexões sobre a internet, os negócios e a sociedade. Rio de Janeiro: Zahar, 2003. p. 10. 137

CASTELLS, Manuel. Ibidem. p. 7. 138

O professor Yochai Benkler demonstra a essencialidade da informação para o desenvolvimento da sociedade, além de revelar as transformações pelas quais a economia e a sociedade necessariamente passam, em face do exercício da revolução causada pela Internet. Confiramos: “Informação, conhecimento e cultura são centrais para a liberdade e o desenvolvimento humanos. O modo pelo qual eles são produzidos e compartilhados em

nossa sociedade afeta criticamente nossa visão acerca do estado do mundo, como é e como poderia ser; quem decide essas questões; e como nós, quanto às sociedades e políticas, compreendemos o que pode e deve ser feito. Por mais de 150 anos, democracias modernas complexas dependerão em grande medida de uma

55

informação. As sociedades e/ou países que produzem informação/conhecimento estão em

condição de vantagem frente aos que não possuem, comumente quem detém informação

controla os que não têm. Este domínio se dá por diversos mecanismos, dentre os quais a

sujeição econômica e cultural.

Citamos como exemplo a Apple, a empresa mais valiosa do mundo, em todos os

tempos.139 Notório e impressionante é a força econômica e cultural desta empresa de

tecnologia da informação para criar necessidades e ditar comportamentos, contando com

uma legião de fiéis usuários ao derredor do mundo.

A empresa citada tem faturamento anual superior ao PIB de muitos países da

África, tamanha é a concentração de capital.140

No entanto, estamos no rumo certo? Afirma o professor polonês de direitos

humanos e internacional Janusz Simonides que

[...] os caminhos da informação só trazem resultados positivos quando são acessíveis. Atualmente, as diferenças e as desigualdades entre os países industrializados e os países em desenvolvimento estão se aprofundando. Já se pode notar um novo tipo de exclusão e pobreza: a exclusão da informação e a pobreza de informação.

141

economia industrial da informação para essas funções básicas. Na última década e meia, nós começamos a ver uma mudança radical na organização da produção de informação. Possibilitada pelo avanço tecnológico, estamos começando a enxergar uma série de adaptações econômicas, sociais e culturais que torna possível uma transformação radical no modo pelo qual nós construímos o ambiente informacional que ocupamos como indivíduos autônomos, cidadãos e membros de grupos culturais e sociais. Parece ultrapassado falar hoje na “revolução da internet”. Em alguns círculos acadêmicos, é possivelmente ingênuo. Entretanto, não deveria ser. A mudança ocasionada pelo ambiente informacional em rede é profunda. É estrutural. Ela alcança os fundamentos de como os mercados e as democracias liberais co-evoluíram por quase dois séculos.” Grifei. BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom. New Haven and London: Yale University Press, 2006. p. 1. Tradução livre. 139

APPLE SE TORNA A EMPRESA MAIS VALIOSA DE TODOS OS TEMPOS. As ações da companhia americana foram negociadas a US$ 665, elevando a soma desses papeis para US$ 623 bilhões. Jornal Nacional. Rio de Janeiro. Edição 20 agosto 2012. Disponível em: <http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2012/08/apple -se-torna-empresa-mais-valiosa-de-todos-os-tempos.html>. Acesso em: 12 nov. 2012. 140

“Larry Ellison, presidente da Oracle, gigante da tecnologia da informação, figura entre os dez mais com US$18 bilhões. Michael Dell, da Dell, fabricante de computadores, acumulou US$ 18 bilhões este ano. A fortuna de Jeff Bezos, dono da megaloja virtual Amazon.com, pulou de US$ 3 para US$ 5,1 bilhões. E David Filo, co-fundador do portal Yahoo!, triplicou seu capital: US$ 1,6 bilhão. No lado oposto desta concentração de capital está a realidade da distribuição dos recursos para o desenvolvimento da Sociedade da Informação. Atualmente, os países do norte, com 16% da população mundial, detêm cerca de 80% do rendimento mundial.” SELAIMEN, Graciela; LIMA, Paulo Henrique (Orgs.). Op. cit. p. 13. 141

SYMONIDES, Janusz (Org). Direitos Humanos: novas dimensões e desafios. Brasília: UNESCO Brasil, Secretaria Especial dos Direitos Humanos. 2003. pg. 52-53.

56

Minimizaríamos ou até reverteríamos o quadro acima apontado pelo professor

Janusz Simonides se consideramos a Internet não apenas como um modismo ou mais uma

forma de diversão e passa tempo, mas como um dos mais importantes fenômenos sociais

a qual pode e deve ser usada para

[...] construir uma sociedade da informação centrada no ser humano, inclusiva e orientada ao desenvolvimento, em que todos possam criar, consultar, utilizar e compartilhar a informação e o conhecimento para que as pessoas, as comunidades e os povos possam desenvolver seu pleno potencial na promoção de seu desenvolvimento sustentável e melhorar sua qualidade de vida, de acordo com os objetivos e princípios da Carta das Nações Unidas e respeitando e defendendo plenamente a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

142

Em que pese opiniões contrárias, com as de Vinton Cerf, criador do padrão

TCP/IP e apontado como um dos “pais da Internet”, que em artigo143 defende que a Internet

não deve ser considerada um direito fundamental. Para Cerf, o acesso às redes é apenas

um meio para que o cidadão alcance seus direitos, mas não um direito.

Data venia, discordamos da opinião do cientista da computação, pois o seu erro

está em qualificar esse “novo fenômeno social” que é a Internet como uma simples

tecnologia.

O respeitado professor Sílvio Meira, ao contrário de Vinton Cerf, eleva a Internet

da categoria de tecnologia para um patamar de fenômeno social transformador.

[...] a internet e a web são mais do que tecnologias, são prenúncio de um

ambiente global onde a terra [toda] e a humanidade [inteira] fazem muito

mais sentido e são mais sustentáveis do que cada um, isolado, preso na

sua vila de crenças.144

Portanto, consideramos errôneo o entendimento simplista do funcionamento da

Internet. Pois as redes criam um mundo virtual que é, essencialmente, um novo espaço

social, onde as informações circulam sem qualquer distinção econômica ou hierárquica,

configurando um meio de criação e disseminação de informação legitimamente democrática.

142

WORLD SUMMIT ON THE INFORMATION SOCIETY. Declaration of Principles. Building the Information Society: a global challenge in the new Millennium. 12 December 2003. Original: English. Tradução livre. Disponível em: <http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop.html>. Acesso em: 12 nov. 2012. Tradução livre. 143

CERF, Vinton G. Internet Access Is Not a Human Right. The New York Times. The opinion pages. Reston,

Virginia. January 4, 2012. Disponível em: <http://www.nytimes.com/2012/01/05/opinion/internet-access-is-not-a-human-right.html?_r=1>. Acesso em 12 nov. 2012. 144

MEIRA, Silvio. Os governos, a ITU e o controle da Internet. Terra magazine. Dia a dia, bit a bit. Disponível em: <http://terramagazine.terra.com.br/silviomeira/blog/2012/02/24/os-governos-a-itu-e-o-controle-da-internet/>. Acesso em 12 nov. 2012.

57

Verificamos, mormente na última década, um salto triplo dado pelas tecnologias

da informação (TI´s) que têm tornado os computadores, de objetos coadjuvantes a

verdadeiras peças fundamentais à rotina das pessoas. Como mostra pesquisa145

coordenada pelo professor Fernando Meirelles da FGV-EAESP, existe 99 milhões de

computadores em uso no Brasil, isto é, 1 computador para cada 2 habitantes. O total em uso

dobrou em 4 anos. Em 2012 estima vendas de 17,9 milhões de unidades: uma por segundo.

Em até 6 anos teremos 1 computador por habitante.

Também vislumbramos uma ruptura de modelos de comportamento até então

sólidos, quando a Internet já tem mais audiência que a televisão entre os brasileiros

conectados. É o que revela um estudo que investigou como os nossos 80 milhões de

internautas navegam pela web.146 Estas modificações acontecidas em qualquer realidade

social criam necessidades e adaptações que culminam como nascimento, e agora também

o crescimento, dos direitos do homem [que] são estreitamente ligados à transformação da

sociedade, como a relação entre proliferação dos direitos do homem e o desenvolvimento

social [...].147

Notamos diversos pontos relevantes que credenciam a Internet como Direito

Fundamental, notadamente nos valores da cidadania e da dignidade da pessoa humana,

dispostos no art. 1º, II e III da Carta Magna.

Percebemos estreita vinculação da Internet com o exercício da cidadania, tendo

os direitos políticos, em destaque a Lei 12.527 (Lei de Acesso à Informação Pública) que

garante a qualquer cidadão ter acesso a documentos e informações que estejam sob a

guarda de órgãos públicos, em todos os poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e

níveis de governo (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Os pedidos de informação

podem ser feitos diretamente nos órgãos, nos SIC´s (Serviço de Informações ao Cidadão),

ou na forma eletrônica, por meio da Internet no portal www.acessoainformacao.gov.br.

Segundo o ministro-chefe da Controladoria Geral da União, Jorge Hage, a lei de

acesso à informação pública é o primeiro passo de uma revolução na relação entre a

145

MEIRELES, Fernando S. 23ª Pesquisa Anual do Uso de TI 2012. Fundação Getúlio Vargas. Escola de Administração de Empresas de São Paulo. São Paulo. 2012. Disponível em: <http://eaesp.fgvsp.br/sites/eaesp.fgvsp.br/files/GVpesqTI2012PPT.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012. 146

MARANHÃO, Émerson. Hábitos de um brasil conectado. A Internet já tem mais audiência que a televisão entre os brasileiros conectados. O Povo Online. Fortaleza, 20 maio de 2012. Disponível em: <http://www.opovo.com.br/app/opovo/tendencias/2012/05/19/noticiasjornaltendencias,2842391/habitos-de-um-brasil-conectado.shtml>. Acesso em: 12 nov. 2012. 147

BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1992, p. 73.

58

sociedade e o setor público,148 afirma também que, trata-se de um instrumento fundamental

para a consolidação da democracia no País, pois a nova lei regulamenta princípio

constitucional segundo o qual o cidadão é o verdadeiro dono da informação pública,

enquanto a Administração Pública é apenas sua depositária.

Indubitável e notório é o uso da internet para a contribuição da publicidade, da

transparência e da cidadania em um regime de direito, pois “[...] são vitais para a

democracia, para o controle da corrupção e para assegurar a prestação de contas na esfera

pública.”149

Na mesma esteira dos direitos políticos, vemos que nas eleições municipais de

2012, os resultados nacionais foram conhecidos em poucas horas, tendo as

telecomunicações e a Internet desempenhado papel fundamental. Instigados ficamos em

apenas suscitar, pois foge ao escopo do presente trabalho além de, faltar-nos maior

arcabouço teórico e metodológico para o desenvolvimento, que é a utilização da Internet na

concretização da Teledemocracia (na vertente de o voto pela Internet,150/151 até mesmo para

o resgate do longínquo instituto da democracia direta, tendo em vista a crescente descrença

dos políticos e de suas casas legislativas)152 e da Teleadministração (atos administrativos

eletrônicos) bem como do Governo Eletrônico (e-Gov).153

148

CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. Lei de Acesso à Informação entra em vigor hoje. Brasília. 16 maio 2012. Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2012/noticia06612.asp>. Acesso em: 12 nov. 2012. 149

MENDEL, Toby. Liberdade de Informação: um estudo de direito comparado. 2ª ed. Brasília: UNESCO, 2009. p. 58. 150

Em 2007 o pequeno, mas moderno país báltico da Estónia tornou-se o primeiro país a usar a internet em votação nas eleições parlamentares. ESTONIA CLAIMS NEW E-VOTING FIRST. Estonia has become the first country to use internet voting in parliamentary elections. BBC News. Europe, 1 March 2007. Disponível em: <http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/6407269.stm>. acesso em: 17 dez. 2012. 151

Seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil instalou no dia 30 de novembro, uma comissão de estudos para implantação do voto por computador. ROVER. Tadeu. Sem filas. OAB-SP quer implantar voto por computador. Consultor Jurídico. São Paulo. 30 nov. 2012. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-nov-30/oab-sp-implantar-voto-computador-proxima-eleicao>. Acesso em: 05 dez. 2012. 152

[O mensalão] foi "o mais atrevido e escandaloso esquema de corrupção e de desvio de dinheiro público flagrado no Brasil". Roberto Gurgel, Procurador-Geral da República em manifestação formal antes do início do

julgamento da ação penal 470. SELIGMAN, Felipe. Mensalão foi o maior caso de corrupção do país, diz Gurgel. Folha de São Paulo. São Paulo. 28 julho 2012. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/57086-mensalao-foi-o-maior-caso-de-corrupcao-do-pais-diz-gurgel.shtml>. Acesso em: 12 nov. 2012. 153

Sobre Teledemocracia e Teleadministração consultar a obra ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com? do constitucionalista espanhol Antonio Enrique Pérez Luño e sobre Governo eletrônico (e-Gov) ver livro O Governo Eletrônico e suas múltiplas facetas de Aires José Rover e Fernando Galindo.

59

Vemos também que o Poder Judiciário utilizará cada vez mais a Internet,154

tendo em vista a lei 11.491/2006 que regula indistintamente o processo eletrônico nas três

esferas a civil, a penal e a trabalhista. Portanto, em muitos casos, para ter acesso à justiça,

far-se-á necessário no mínimo um meio de acesso à rede mundial de computadores.

Vislumbramos aqui o direito fundamental ao acesso à justiça e a prestação jurisdicional,

deveras lesados, senão inviabilizados, se aos brasileiros não forem

facilitados/disponibilizados recursos para conectarem-se à Internet.

A Internet também propicia, de forma direta ou indireta a depender do caso

concreto, a realização da dignidade da pessoa humana, quando facilita a realização de

condições básicas para a satisfação do direito a educação, ao acesso a cultura, ao lazer, a

informação, ao conhecimento, ou seja, quando ocorre a inclusão social por meio da inclusão

digital.

Vemos que, sem acesso a Internet o indivíduo estará privado de usufruir

diversos serviços de informação oferecidos na web tais como, educação à distância,

bibliotecas digitais, inscrição em concurso público, certidões,155 correio eletrônico, redes

154

São inúmeros os fatos que atestam que a operacionalização da Justiça lança mãos cada vez mais das tecnologias da comunicação e informação, notadamente pela Internet, na consecução de suas atividades, desta forma, quebrando verdadeiros paradigmas. Confiramos: TJMG IMPLANTARÁ PROCESSO ELETRÔNICO ATÉ AGOSTO DE 2013. Disponível em: ttp://www.tjmg.jus.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=53779; JUSTIÇA DO TRABALHO DO PARANÁ INICIA IMPLANTAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO. Disponível em: http://www.trt9.jus.br/internet_base/noticia_crudman.do?evento=Editar&chPlc=27 43734; JUSTIÇA DO TRABALHO REALIZA PRIMEIRA AUDIÊNCIA TOTALMENTE VIRTUAL. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/21534-justica-do-trabalho-realiza-primeira-audiencia-totalmente-virtual; OAB DISPONIBILIZA AOS ADVOGADOS CONSULTA SOBRE PROCESSO ELETRÔNICO. Disponível em:

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http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/100061674/tst-e-primeiro-tribunal-a-transmitir-sessao-pelo-facebook. Todos os links foram acessados em: 12 nov. 2012. 155

Exemplo de certidões de utilidade pública que são disponibilizadas pela rede mundial de computadores: CONSULTA À CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND)/CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITOS DE NEGATIVA (CPD-EN) disponível em http://www010.dataprev.gov.br/cws/contexto/cnd/cnd.html; CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS. Disponível http://www.receita.fazend a.gov.br/aplicacoes/ATSPO/certidao/; DELEGACIA ELETRÔNICA DA SECRETARIA DE SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA SOCIAL DO CEARÁ. BOLETIM ELETRÔNICO DE OCORRÊNCIA. Disponível em http://www.delegaciaeletronica.ce.gov.br/beo/index.jsp; CERTIDÃO DO IPVA. DETRAN CEARÁ. Disponível em https://www.sefaz.ce.gov.br/content/aplicacao/internet/servicos_online/ipva/aplic/default_da.asp; CERTIDÃO DA JUSTIÇA ELEITORAL. Disponível em: http://www.tre-ce.jus.br/eleitor/certidoes/certidoes; CERTIDÃO CONJUNTA DE DÉBITOS RELATIVOS A TRIBUTOS FEDERAIS E À DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. Disponível

em http://www.receita.fazenda.gov.br/aplicacoes/atspo/certidao/cndconjuntainter/InformaNICertidao.asp?Tipo=2; CERTIDÃO CONJUNTA DE DÉBITOS RELATIVOS A TRIBUTOS FEDERAIS E À DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO

(exceto contribuições previdenciárias). Disponível em http://www.receita.fazenda.gov.br/grupo2/certidoes.htm; CERTIDÃO NEGATIVA - PESSOA FÍSICA (CPF). Disponível em http://www.receita.fazenda.gov.br/ guiacontribuinte/cn_pf.htm; CERTIDÃO CONJUNTA PGFN E RFB. Disponível em http://receita.fazenda.gov.br/ aplicacoes/atspo/certidao/certaut/cndconjunta/confirmaautenticcndsolicitacao.asp?origem=pf; CERTIDÃO NEGATIVA NA JUSTIÇA FEDERAL CEARÁ. Disponível em http://www.jfce.jus.br/certidao-on-line/emissaocertidao.aspx; CERTIDÃO CRIMINAL NEGATIVA NA JUSTIÇA ESTADUAL CEARÁ. Disponível

em http://www4.tjce.jus.br/siscertidao/. Todas as certidões acessadas em 12 de novembro de 2012 nos respectivos endereços eletrônicos.

60

sociais, banco on-line, comércio eletrônico, trabalho à distância, ou seja, uma leva cada vez

maior de serviços que, como aponta o cientista Silvio Meira, nos próximos dez anos, todos

os serviços que nós conhecemos vão para a internet, usando o conjunto de tecnologias que

a gente chama de computação em nuvem,156 portanto, os serviços disponibilizados pelas

tecnologias da informação não estarão acessíveis para estas pessoas, sendo assim,

alijados de participa da sociedade da informação, quando perderão também oportunidade

de exercer sua cidadania.157

Negar ou negligenciar o acesso à rede mundial de computadores é perder a

chance de enfrentar e superar, na nova sociedade, velhas e novas desigualdades, pois

atualmente há o

[...] aprofundamento de desigualdades sociais, desta vez, sobre o eixo do acesso à informação. O ritmo do avanço tecnológico no alvorecer do novo paradigma tem sido, sob qualquer ótica, extraordinário. O ritmo de expansão da Internet no mundo levou apenas um terço do tempo que precisou o rádio para atingir uma audiência de 50 milhões de pessoas (Quéau, 1999). A redução dos preços dos computadores por volume de capacidade de processamento facilitou grandemente essa difusão, mas não permitiu ainda superar a relação entre nível de renda e acesso às novas tecnologias.

158

Quanto à operacionalização do acesso à Internet, é de compreensão

relativamente fácil quando cotejado com o art. 225 da Constituição que prevê “direito ao

meio ambiente ecologicamente equilibrado” e do art. 5º, VI quando é assegurado o direito à

liberdade de credo. Como se percebe, o direito de acesso à rede mundial de computadores

se concretiza com a disponibilização de meios tecnológicos para a conexão de qualquer

dispositivo, seja desktop, tablet, iphone, etc.

Portanto, a fundamentalidade do acesso à rede é de suma relevância, em razão

das satisfações oferecidas às diversas necessidades surgidas na sociedade da informação.

Hoje, não há alternativa mais profícua para a potencialização dos Direitos Fundamentais do

que o uso da Internet.

156

MEIRA, Sílvio. Brasil tira pouco proveito da ´nuvem´. Fortaleza: 2012. Diário do Nordeste. Tecno. Entrevista com Silvio Meira. 05 novembro 2012. Disponível em: <http://diariodonordeste.globo.com/materia.asp?codigo=1200052>. Acesso em 12 nov. 2012. 157

Cf. nota de rodapé 75 sobre Lei de acesso à informação de órgãos públicos, exemplo de exercício da

cidadania, fiscalização e controle dos atos da administração pública. 158

WERTHEIN, J. A Sociedade da Informação e seus desafios. In: Revista Ciência da Informação, Brasília, v. 29, n. 2, p. 71-77, maio/ago. 2000.

61

4 CONCLUSÃO

As atuais transformações na sociedade causadas, principalmente, pelas

tecnologias da informação são inúmeras, merecendo diversos estudos em todas as áreas do

saber. Sendo que, no limiar do século XXI, essas significativas e rápidas transformações

nos chamaram a atenção, tendo a rede mundial de computadores como pedra angular,

quando cria uma nova esfera pública com 2,3 bilhões de usuários (novembro de 2012), um

novo tecido comunitário virtual em que não há limites geográficos e temporais, onde a

informação circula de forma democrática em tempo real e sem fronteiras, onde a geração, a

posse e a circulação de informação denotam poder, onde a própria Administração Pública

se obriga a usar a rede em consecução aos princípios constitucionais da eficiência e

publicidade, mesmo para o Poder Judiciário, não vemos outro caminho, senão o da

informatização. Esta é a força inevitável da Rede na sociedade em rede.

Vivemos o momento em que o mundo se conecta e quer se conectar cada vez

mais, percebemos isso quando quatro entre cinco adultos no mundo consideram o acesso à

internet um direito fundamental do ser humano, segundo uma pesquisa realizada em 26

países para o Serviço Mundial da BBC, a mesma pesquisa revela que o brasileiro é um dos

povos que mais defendem este ponto de vista, com 91% dos entrevistados concordando

com o direito de acesso à Internet.

Portanto, fica naturalmente assinalada, em virtude do contexto atual da vida

cotidiana, acima exposto, uma real necessidade dos indivíduos de acesso à Internet.

Vivemos o Zeitgeist da sociedade informacional, este termo alemão cuja tradução significa

espírito da época, espírito do tempo ou sinal dos tempos, mostra-nos o momento intelectual

e cultural a qual estamos, quando o acesso à informação e à internet estão cada vez mais

presentes e indispensáveis para as pessoas.

As novas tecnologias de informação e comunicação aumentam

significativamente a velocidade da dinâmica natural da sociedade. Como o Direito vem

sempre a reboque dos fenômenos sociais, assim para fazer valer o incipiente direito básico

de acesso à informação e à Internet, não é necessário mais produção legislativa, seja no

formato de leis ou de emendas à Constituição basta os magistrados e os tribunais lançarem

mão dos princípios explícitos e implícitos presentes no espírito do nosso tempo para

compreenderem que a Internet é um Direito Fundamental.

A efetivação dos Direitos Fundamentais torna-se cada vez mais ligada à nova

esfera pública virtual. O direito a liberdade informática ensejam a liberdade de expressão na

62

rede mundial de computadores, assim como o direito de acesso à informação que nela

circula, ambos contribuem para o concretização dos princípios norteadores da administração

pública (publicidade, transparência, eficiência) e fortalecimento dos institutos do Estado

Democrático de Direito.

63

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