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História e Direito

Professor: Luiz Guedes

Estudante: ____________ Turma: _______________ Data: ______

Fichamento do texto Sobre verdade e mentira no sentido extra-moral,

de Nietzsche

O texto confronta os aspectos racional e intuitivo dos seres humanos, ambos

propiciados pelo intelecto, elemento por excelência diferenciador do mundo humano

em relação ao mundo da natureza. Em outras palavras, põe-se em oposição o mundo

“verdadeiro”, caracterizado pela necessidade humana de se construir um espaço de

convivência social marcado pela padronização de convenções lingüísticas, morais e

conceituais que visam a orientar os sentimentos, as ações, os comportamentos de

seus integrantes, e o mundo dos “sonhos”, que diz respeito ao desenvolvimento da

capacidade humana de recriar, de reinventar seu mundo, valendo-se das mesmas

convenções supramencionadas, sem, contudo, estar rigidamente atado a elas.

O leitor menos atento, ao ler a primeira parte do texto, corre o risco de pensar

que o autor é um irracionalista, alguém que vê com extremo pessimismo a condição

humana e que pretensamente defende o retorno ao Estado de natureza. Não obstante,

o que se entende é que, ao se valer do intelecto para manter-se vivo no mundo natural,

o ser humano criou uma série de artifícios, tais como a linguagem, as palavras, os

conceitos, que o ajudaram a apreender o ambiente em que viviam e a organizar a

coletividade. O problema reside no fato de que tal atitude levou a humanidade a

acreditar ser capaz de conhecer a verdadeira essência das coisas ao relacioná-las

àqueles artifícios.

No entanto, conforme exposto no texto, o conhecimento humano do mundo é

intermediado por diversos tipos de metáforas, tais como imagens, sons,

representações gráficas, incapazes de nos transmitir a verdade sobre cada objeto,

cada fato, cada indivíduo em particular. Esta constatação nos remete ao abismo

gnoseológico tratado pelo professor João Maurício Adeodato,1 uma vez que nosso

aparelho cognitivo não consegue apreender todas as especificidades inerentes a um

dado elemento, que é único e, no caso dos fatos, irrepetíveis. Antes, ele se pauta por

características comuns a determinados elementos, agrupados, por isso, sob uma

mesma denominação, um mesmo rótulo.

No caso dos conceitos tal generalização é ainda mais abrangente, pois são

metáforas construídas a partir de outras metáforas, as palavras. Os conceitos têm a

propriedade de fornecer um caminho seguro a ser necessariamente seguido pelos

homens. Todavia, a contínua obediência incondicional à rigidez dos conceitos torna-os,

no passar do tempo, verdades absolutas, inquestionáveis, insensíveis a visões,

opiniões diferentes, contribuindo para a construção de uma sociedade de seres

autômatos, desprovidos de análise crítica da realidade.

A subversão do ordenamento lingüístico e conceitual característico de cada

grupamento humano gera dois tipos de transgressores. O primeiro, chamado no texto

de mentiroso, aproveita-se da manipulação dissimulada das metáforas usadas por seu

grupo social para atingir finalidades particulares, criando significados para as palavras

distintos daqueles que lhes são peculiares, causando prejuízos para seus pares.

Contudo, existe também um outro tipo de transgressor, o homem intuitivo, aquele que

lida com as metáforas primárias, ou seja, as palavras, as imagens, os sons, de uma

maneira criativa, diferenciada, porém sem a intenção de causar danos à coletividade.

O homem intuitivo, à semelhança do homem racional, reconhece a existência

dos conceitos, das regras, porém procura adequá-los à realidade que o cerca. Ele não

está preocupado em conhecer, buscar a verdade inerente a cada representação das

coisas reais. Sua lide com o mundo se dá por meio de arranjos não convencionais do

arcabouço conceitual que está à sua disposição, com vistas a compreender as

particularidades dos elementos únicos a seu alcance. Logo, ele desempenha o papel

de um intérprete de um mundo pleno de peculiaridades, e não apenas mais um

repetidor de fórmulas gerais.

1 ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p.288-289.

Transpondo o texto para o ambiente do direito, o homem racional seria

equiparado ao jurista extremamente apegado ao que preconiza a regra posta, aquela

que goza de plena validade no ordenamento jurídico. Sua fé inabalável no texto da lei o

torna incapaz de considerar um dado caso em sua plenitude, sempre procurando

enquadrá-lo nas fórmulas que estão ao alcance de suas mãos. Tal figura corresponde

ao pensamento de Montesquieu sobre o que deve ser o papel do jurista, isto é, ser a

“boca da lei”, um repetidor da suposta certeza infalível contida nos códigos escritos.

Já o homem intuitivo se aproxima daquele jurista que, apesar de pautar sua

ação pelo direito positivado, aquela não se reduz a este. Antes, considera cada

situação não apenas como mais um caso igual a tantos outros enquadrados na mesma

espécie pelo ordenamento. Para ele, por exemplo, um homicídio culposo não deve ser

tratado somente pelo rótulo que o Código Penal o tipifica, pois, ao julgá-lo, ele buscará

os elementos que o diferenciam dos demais homicídios culposos que já passaram por

suas mãos, o que provavelmente tornará sua decisão não apenas uma simples

repetição das anteriores, as quais também não foram necessariamente idênticas.

Destarte, estamos diante de jurista que não se limita a proferir a lei – ele também cria a

lei.

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História e Direito

Professor: Luiz Guedes

Estudante: ____________ Turma: _______________ Data: ______

Fichamento do texto Os Fundamentos de um Sistema Jurídico, de H. L. Hart

O texto discorre sobre quais são os autênticos fundamentos de um dado sistema

jurídico, sobretudo aquele característico de uma sociedade complexa. Tais

fundamentos correspondem a regras secundárias de reconhecimento aceitas pelo

corpo social em geral, usadas como elementos identificadores das regras concretas do

ordenamento jurídico, dentre as quais (as regras secundárias) existe uma regra última

que, juntamente com seus critérios de validade, serve de máximo parâmetro para a

confecção das demais. Tem-se, assim, a concepção atual do que são os fundamentos

de um sistema jurídico, afastando, portanto, a antiga idéia de serem a tácita obediência

à vontade imposta por um rei ou algo semelhante, detentor do poder soberano e

ilimitado.

O ordenamento jurídico de uma nação é dotado de vários elementos revestidos

de autoridade e ao alcance todos, a fim de que possam reconhecer uma dada regra

primária de obrigação. Estes elementos são as chamadas fontes do direito

(constituição escrita, costumes, decisão dos tribunais etc) que estão dispostas

hierarquicamente, obedecendo a critérios de subordinação e primazia relativas,

estando assim aptas a solucionar conflitos. Nos sistemas jurídicos contemporâneos as

constituições escritas ocupam o topo da pirâmide das tais fontes do direito.

Apesar de sua importância para a construção do edifício jurídico de um país, as

mencionadas regras de reconhecimento comumente não são enunciadas, isto é, não

são postas. Antes, sua existência é percebida na maneira como as regras concretas

são identificadas pela sociedade. No entanto, deve-se evidenciar, em especial, a

maneira como os operadores do direito as recepcionam, principalmente os juízes, já

que seu pronunciamento possui uma autoridade jurídica destacada, podendo criar,

inclusive, direito.

Concernente ao uso, as regras de reconhecimento podem ser expressas de

duas maneiras. A primeira, classificada como afirmação interna, diz respeito ao ato de

aceitação das regras de reconhecimento por alguém inserido dentro de um dado

contexto jurídico que, mesmo sem declarar, aplica-a ao reconhecer, por seu

intermédio, uma regra primária como válida. A outra maneira, intitulada como afirmação

externa, corresponde à postura de um indivíduo apartado do âmbito de um certo

sistema jurídico e que, embora não aceite uma tal regra de reconhecimento do referido

sistema, afirma que outros a aceitam. A título de exemplo, quando alguém fala “a lei

recomenda que...”, faz uso de uma afirmação interna da regra secundária, ao passo

que a frase “No Brasil consideram direito...” corresponde a uma afirmação externa.

De maneira geral, a afirmação de que uma regra concreta é válida significa que

ela satisfaz todos os critérios facultados pela regra de reconhecimento. No entanto,

esta última deve ser acatada não apenas por quem a enunciou, sendo também

importante que indivíduos externos àquele ordenamento jurídico também a

reconheçam. De fato, o uso normal das afirmações internas ocorre em um contexto de

eficácia geral do sistema, caracterizado pela predomínio da obediência aos

comportamentos, por ele preconizados como legais, por parte da sociedade. Tal

contexto é geralmente pressuposto por quem profere uma afirmação de fato externa.

Tomando como exemplo o surgimento de um novo país, não basta que sua população

obedeça ao novo ordenamento jurídico; também faz-se imprescindível seu

reconhecimento por parte da comunidade internacional. Assim, percebe-se a

importância de se verificar ambos posicionamentos, interno e externo, no que respeita

à utilização da regra de reconhecimento.

Um ponto central abordado no texto refere-se aos conceitos de regra última e de

critério supremo. Por regra última entende-se aquela regra de reconhecimento que

indica os critérios pelos quais a validade das outras regras do sistema é avaliada,

enquanto que chama-se critério supremo somente um dos mencionados critérios,

ordenados conforme os parâmetros da subordinação e a primazia relativas. Esses dois

conceitos são de suma importância na atual concepção do direito, visto que

correspondem à visão moderna de fundamento jurídico. Todavia, é mister não

confundi-los como pressupostos para a existência de um poder legislativo juridicamente

ilimitado.

No que tange ao entendimento sobre a natureza da referida regra última do

ordenamento jurídico, várias questões podem ser levantadas. Uma delas refere-se à

possibilidade ou não de se demonstrar sua validade. Tal questionamento surge, talvez,

como uma tentativa de se assegurar a solidez de todo o edifício jurídico erigido sobre

os critérios expressos nesta regra última. O texto indica que a questão da validade não

pode ser posta em relação a este tipo especial de regra. De fato, o que se deve

investigar é se ela existe ou não. Como não está escrita em nenhum texto jurídico

oficial, sua existência está necessariamente vinculada, conforme anteriormente

mencionado, à sua aceitação e uso pela sociedade em geral com o fito de se detectar a

validade ou invalidade de regras concretas. Logo, uma maneira de se atestar sua

existência é investigar a forma mais ou menos concordante como os tribunais e as

pessoas comuns identificam o direito. Caso isto seja possível, estará então provada a

sua existência.

Outra questão diz respeito à sua classificação. Para tanto, é preciso esclarecer

que a regra última não pode ser enquadrada nas classificações próprias das regras por

ela identificadas, posto que até mesmo sua natureza exclusivamente jurídica é

questionada por algumas pessoas que defendem a sua natureza factual, pré-jurídica,

ou mesmo política. Como solução, obviamente não conclusiva, deve-se atentar para as

perspectivas da afirmação externa de sua existência na prática efetiva e da afirmação

interna referente à validade das demais regras.

Igualmente desafiadora é a questão sobre a verificação da existência ou não de

um sistema jurídico por meio da obediência ou observância, pelos homens comuns,

das regras de reconhecimento, por conseguinte, da regra última. Grosso modo, afirma-

se que, se a maior parte da população a obedece, tem-se aí um sistema jurídico ativo.

Não obstante, só isso não é suficiente. Um sistema jurídico, para existir de fato, carece

do estabelecimento de padrões oficiais comuns de procedimento de seus funcionários,

a começar da observância do que estabelece a sua regra última de reconhecimento

das demais regras. Longe de defender uma concepção autômata da função do

operadores do sistema, o que se coloca é a necessidade de se determinar

comportamentos coerentes com os padrões de conduta, sendo os desvios passíveis de

serem criticados. Com isso, obtém-se a unidade e a continuidade do sistema,

imprescindíveis para a sua manutenção.

Como visto, a convergência de ações e interesses dos cidadãos comuns e dos

funcionários do sistema jurídico de uma nação constitui um pré-requisito indispensável

para a sua existência. Entretanto, há casos em que esses dois setores da sociedade

não compartilham das mesmas idéias, inclusive no que concerne ao direito. Nesses

momentos, sobretudo quando as regras de reconhecimento do ordenamento jurídico

não são seguidas, o sistema torna-se enfraquecido, correndo o risco de desaparecer.

Guerras, revoluções, caos social são exemplos de profundas instabilidades socio-

políticas que podem recair sobre um país, desestruturando, como conseqüência, as

suas anteriores relações jurídicas.

Existem ainda outras situações de ausência das condições normais de

funcionamento do sistema jurídico, como no caso de colônias que gradativamente vão

se desvinculando jurídico-politicamente de suas metrópoles. Haverá um momento em

que estarão em vigor dois ordenamentos jurídicos na colônia: o do dominador,

originário, relutante em soltar seus tentáculos presos no território em questão, e o do

dominado, que se valerá da maioria das estruturas jurídico-administrativas herdadas

dos dominadores para implantar o seu próprio direito. Pode-se perguntar por que o

ordenamento jurídico da metrópole não pode ser mais reconhecido como dominante. A

resposta é que, apesar de manter suas estruturas na região, os fundamentos do

sistema jurídico deslocaram-se para o controle do governo local. De fato, as leis

concretas permanecem, mas o seu argumento de validação, isto é, a regra última,

agora passa a ser ditada pelos homens comuns e funcionários do novo sistema jurídico

implantado.

Este último exemplo, bem como tantos outros, nos mostra a posição destacada

que a observância da regra última, assim como seus critérios de validação do restante

do ordenamento jurídico, ocupam na preservação de todo o sistema. Qualquer

perturbação que finde por atingi-la pode trazer conseqüências bastante danosas para a

sociedade. E é exatamente nesses momentos críticos que, apesar de não existir

textualmente, sua presença (ou ausência) se faz sentir, tanto por aqueles diretamente a

ela subordinados, quanto pelos demais povos.

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Professor: Luiz Guedes

Estudante: ____________ Turma: _______________ Data: ______

Fichamento do texto Sistema jurídico e codificação: a vinculação do juiz à lei,

de Winfried Hassemer

O texto empreende uma investigação acerca da atual relação entre as regras

postas e a ação do decididor de conflitos juridicamente relevantes. Tradicionalmente

atrelado de maneira estrita às prescrições da lei e dos códigos escritos, o trabalho do

juiz vem ganhando, nos últimos tempos, uma dimensão mais ampla e criativa, marcada

pela possibilidade de utilização de novas concepções e diretrizes que o auxiliam na

interpretação e decisão dos casos concretos. Desse modo, será colocado em debate

qual o verdadeiro papel hoje desempenhado pelas codificações nos atos dos tribunais

e em que medida deve ser compreendida a vinculação do juiz à norma positivada.

Há muito predominou (e ainda hoje não desapareceu de todo) entre os juristas a

concepção de que seu trabalho deveria seguir à risca a letra da lei com o fito de se

realizar os ideais jurídicos de uniformidade e segurança do sistema. Tamanho equívoco

deu lugar a uma visão criativa da tarefa do juiz, desapegada da pretensa certeza

transmitida pela rígida observância dos códigos, porém não totalmente desvinculada

deles. De fato, os códigos legais ainda hoje são o principal guia dos juristas,

apresentando-se como recurso último, à sua disposição, de decidibilidade de casos,

sobretudo os mais complexos. Logo, abre-se um vasto leque de possibilidades de

relacionamento entre a lei e a decisão dos tribunais, que vai desde a fé inabalável nos

ditames das normas positivadas até a sua total desconsideração, isto é, a idéia de um

direito plenamente desvinculado da lei. A nosso ver, tais posturas são demasiado

extremadas, portanto sem aplicabilidade prática.

Diversas são as implicações resultantes da utilização de um direito codificado

em relação à jurisprudência que, em sua maioria, não representam necessariamente

um mal para o sistema. Uma delas é a já mencionada realização da segurança jurídica

do sistema decorrente de uma maior padronização dos atos dos juízes por meio das

normas postas. Apesar dos benefícios jurídicos que tal situação pode propiciar, como

uma melhor fiscalização dos atos dos juízes, por outro lado ela pode interferir

negativamente na proteção dos direitos de cidadania.

Outra implicação diz respeito à organização e visibilidade que as matérias

jurídicas ganham a partir do uso de normas codificadas. Com isso, o sistema jurídico,

assim como a sociedade, são beneficiados com um acesso mais facilitado ao

conhecimento jurídico, sendo igualmente possível se estabelecer uma melhor

diferenciação, sobretudo a nível de um direito jurisprudencial.

Digno de nota também é o efeito produzido pelas normas positivadas sobre a

legitimação das decisões jurídicas. Uma vez que os princípios utilizados pelos juristas

para decidir sobre o caso concreto encontram-se também normatizados, a necessidade

de legitimação demandada por sua utilização recai sobre o amparo da lei vigente. Em

outras palavras, o juiz pode abandonar o terreno movediço das justificativas extra-

jurídicas, sobretudo de teor moral, como a boa-fé, para legitimar a sua ação decisória

dos conflitos em artifícios legais.

Passando a tratar especificamente do papel desempenhado pela norma

codificada sobre a decisão dos conflitos, põe-se em discussão a liberdade de ação de

um juiz em confronto com a sua vinculação a critérios de decisão, tais como as normas

jurídicas. A questão é: qualquer que seja o tipo de princípio que um juiz declare seguir

como regra para estabelecer a decisão (jurídico, moral etc), tal obediência implicará

obrigatoriamente em uma restrição de sua liberdade de ação. Não obstante, tal atitude

não representa necessariamente algo repudiável. No caso da vinculação a normas

jurídicas, esta situação traz conseqüências socialmente desejáveis. Por exemplo, ao

estar vinculado, o comportamento do juiz pode ser previsto pelas partes interessadas

no caso, vislumbrando, assim, com mais clareza, o provável resultado da decisão.

Destarte, torna-se importante que o juiz esteja vinculado ao ordenamento vigente a fim

de facilitar a administração da justiça.

Não obstante os possíveis benefícios acima enumerados, a vinculação do juiz ao

conteúdo da lei também pode se apresentar de forma negativa. A estrita obediência às

normas postas do ordenamento pelo juiz juridicamente vinculado, além de limitar a sua

liberdade, pode fazê-lo incorrer em erros, haja visto o caráter poroso e vago dos

conceitos legais contidos no código, os quais nem sempre são por ele, o juiz,

interpretado de forma adequada.

Também comete um equívoco aqueles que pensam ser possível garantir a

unicidade do sistema através da produção de uma jurisprudência una, praticamente

imutável, resultante do cumprimento estrito da norma posta pelo juiz em seu trabalho

de decidir conflitos. Na verdade, tal pretensão de rígida padronização das decisões

judiciais revela-se inviável, posto que não existe lei alguma suficientemente forte a

ponto de dirigir a evolução da jurisprudência de uma nação. É sempre oportuno lembrar

que uma das funções inerentes ao ofício da judicatura é o de criar leis através de suas

decisões.

A vinculação do jurista à lei pode ser realizada sob diversas perspectivas. Uma

delas, criada pela metodologia jurídica, são os chamados métodos de interpretação

que, através de critérios lingüísticos, sistemáticos, históricos, teleológicos e

constitucionais, que restringem de maneira ampla o espaço de ação interpretativa do

jurista no trato com a lei. Apesar da rigidez aparente os métodos de interpretação

acima descritos não vinculam severamente o juiz à lei. Por exemplo, no que tange à

escolha, o juiz é livre para escolher a regra de interpretação que melhor lhe aprouver.

O juiz pode ainda estar ainda vinculado ao ordenamento por meio do direito

jurisprudencial. Embora os precedentes sejam parâmetros importantes a serem

considerados pelo juiz em suas decisões, eles não gozam da mesma força vinculatória

característica da lei. Pode-se ainda tratar a temática da vinculação pelo prisma da

dogmática jurídica, a qual incorpora as regras jurisprudenciais ao sistema regular. Tal

situação assemelha-se ao caso da vinculação jurisprudencial, isto é, possui apenas o

poder de vincular faticamente o juiz, sem a mesma força da lei. O mesmo pode-se falar

em relação aos programas informais, que são sistemas de regras não explícitas que

orientam a atividade judicial, porém não a determinam de forma pujante.

Após a explanação acima, cabe estabelecer de que maneiras (se é que isto é

possível) as supra-citadas perspectivas de vinculação do juiz às fontes do direito e às

regras informais satisfazem os requisitos característicos do princípio da vinculação à

lei. Assim, é preciso deixar claro que, apesar de sua função criadora, o juiz deve fazê-lo

mediante o que preconizam as instituições legais. Outro ponto importante é a

observância da teoria hermenêutica do direito, que afirma ser a norma jurídica um

misto da letra da lei concretizada nos fatos juridicamente relevantes. Logo, a lei jamais

pode ser considerada isoladamente.

Um aspecto igualmente relevante no presente debate é o fato de que os ideais

de regularidade e segurança jurídica, subjacentes à vinculação do juiz à lei, podem ser

atingidos por intermédio do direito jurisprudencial e da dogmática jurídica.

Por fim, ao abordarmos a vinculação sob o prisma da determinação do direito,

esta não pode ser rigidamente cobrada do juiz, servindo como diretriz de sua ação. A

solução recai na aposta pelo bom senso e preparo técnico do jurista, o que resultará

em uma ação conciliatória, por sua parte, entre a determinação do direito e os

elementos que fundamentam sua prática judicial.

Na parte final do texto há uma menção a respeito da importância de uma boa

formação acadêmica e prática dos alunos do curso de direito, a fim de que sejam

conscientes das implicações decorrentes de sua inobservância de certos postulados ou

princípios, como o da vinculação do juiz à lei, bem como a interpretação e incorporação

deles à sua vivência profissional. Declaro compartilhar do mesmo pensamento que o

autor, acrescentando que o aperfeiçoamento técnico e intelectual possibilita ao aluno,

futuro jurista, ampliar o seu leque de conhecimentos em uma disciplina tão vasta

quanto o direito. Outrossim, a experiência da prática da judicatura, quando bem

executada, agrega um precioso valor ao futuro operador do direito, na medida em que

ajuda a quebrar certezas pré-concebidas quando o aluno se dá conta da real dimensão

de sua função primordial: a decidibilidade de conflitos.

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Estudante: ____________ Turma: _______________ Data: ______

Fichamento do texto Constituição como início do Direito Positivo: a

estrutura temporal das constituições, de Stephan Kirste

Em suas linhas gerais, o texto defende a teoria da constitucionalização como

transformação, a qual preconiza que o momento da confecção de uma nova

constituição corresponde igualmente ao surgimento do direito positivo. Para tanto, o

autor perfaz o caminho da criação das normas jurídicas enquanto elementos

limitadores da imprevisibilidade de condutas futuras, até chegar à encruzilhada acerca

do que consistira a sua validade, sobretudo no que diz respeito à solução do problema

do infinito regresso. Nesse ponto, várias teorias sobre a origem do direito são

explanadas como mote para a fundamentação da teoria em tela.

O ideal da autodeterminação é um princípio do direito internacional, acatado

pelas constituições da maior parte dos países, inclusive a brasileira. Grosso modo,

pode ser entendido como o poder e a liberdade que um povo possui de definir as

regras de sua organização sócio-jurídico-política. Destarte, tal ato é freqüentemente

simétrico em relação à sua temporalidade, o que significa que não está preso

exclusivamente ao passado, ao presente ou ao futuro, apesar de manter vínculo com

todas estas instâncias do tempo.

Um dos fatores que podem prejudicar sensivelmente, ou até mesmo impedir a

realização de atos de autodeterminação, caracterizados por decisões atuais e

temporalmente simétricas, é a influência do tempo futuro ou do passado. Uma solução

para esse problema é a construção de um direito mutável, constituído de normas

eminentemente jurídicas, isto é, que imputem um dever ser à sociedade.

As normas jurídicas possuem a característica de limitar as incertezas sobre o

que acontecerá no tempo futuro. Com efeito, um ordenamento jurídico operante

propicia a previsibilidade do comportamento, o que constitui uma vantagem em relação

às regras morais ou de usos sociais, posto que as normas jurídicas têm não apenas a

propriedade de garantir expectativas, mas também permitem um posterior controle

jurídico da ação. Além disso, as normas jurídicas prevêem sanções para os praticantes

de condutas não-desejadas pelo ordenamento legal.

Com o constante surgimento de novas situações passíveis de serem

normatizadas, a quantidade de novas normas jurídicas cresce na mesma proporção, o

que pode ocasionar conflitos. Logo, um dos modos de superar esta dificuldade é o

estabelecimento de critérios de modificações das normas, os quais devem ser

submetidos a outras normas que regulam a competência e os procedimentos para

fazê-lo. Tais regras existem e são chamadas de secundárias, pois servem de

parâmetros de validade para as normas primárias do ordenamento. Por seu intermédio,

outras normas jurídicas tornam-se passíveis de ser juridicamente alteráveis. Além de

permitirem uma maior previsibilidade da conduta jurídica, as normas secundárias

igualmente asseguram expectativas e reforçam a influência do passado, embora

limitado, sobre as decisões presentes.

Um aspecto importante concernente à confecção de normas jurídicas é a sua

formulação abstrata, de difícil intelecção por pessoas leigas. Para tanto, a linguagem

do direito deve ser diferenciada da linguagem do dia-a-dia. Tal procedimento contribui

para a desvinculação temporal do direito em relação aos demais tempos sociais. De

fato, o ordenamento jurídico é concebido para atingir uma certa longevidade, não

podendo, portanto, mudar por uma alteração política ou social qualquer. Por exemplo, a

chegada ao poder de um novo presidente não é, a rigor, motivo suficiente para se

alterar profundamente o sistema. Nada obstante, o tempo jurídico não deve manter-se

completamente dissociado da realidade no qual está inserido. Logo, é preciso se

estabelecer um certo sincronismo em relação aos outros tempos da sociedade.

Outra temática relativa à questão do tempo no direito diz respeito ao problema

do regresso infinito. A questão pode ser entendida da seguinte forma: como toda norma

jurídica, para ser válida, necessita de outras normas anteriores que a validem e

indiquem como modificá-las, em última instância não haveria início do direito. Então,

quando seria o início do direito?

Este é eminentemente uma questão de ordem constitucional e uma pista inicial

para se encontrar a solução é a análise dos preâmbulos das constituições. Na estrutura

temporal desses documentos, encontra-se expressa a oportunidade quase única, o

momento histórico específico em que o povo de uma certa nação se dê uma

constituição. Nessas estruturas há referências aos tempos passado, presente e futuro,

de diversas formas, como a lembrança de momentos históricos, tradições, objetivos,

esperanças de um Estado etc.

Nos preâmbulos encontramos ainda as intenções que motivaram o poder

constituinte, isto é, o povo, de maneira autodeterminada, a confeccionar a sua nova, ou

primeira, constituição. Desse modo, é possível que, ao analisarmos estas intenções,

encontremos a solução para o problema teórico e de legitimidade contido no infinito

regresso da assimetria temporal do direito.

Sob tal perspectiva, a questão do infinito regresso seria melhor tratada se

considerássemos o momento da criação da constituição como o próprio início do

direito. Conseqüentemente, a constituição seria válida não por causa da simples

existência de normas jurídicas anteriores sob as quais estava embasada, e sim pela

vontade do poder constituinte de que elas valessem como direito. Está resolvido,

assim, o problema da assimetria temporal das normas jurídicas, restando agora definir

o elemento material ou ideológico que valida a Constituição.

Para solucionar essa última questão sobre o regresso infinito da normatividade

do direito, surgiram diversas teorias, dentre as quais a teoria pós-jusnaturalista de

Dworkin. Consoante sua concepção de law as integrity o poder constituinte deveria ter

uma sólida base moral, ancorada na presumida integridade dos legisladores

constituintes, para que fosse possível criar a constituição a partir desses princípios

morais, tornando-os a origem do direito. A crítica que se faz a Dworkin é que, ao

determinar a precedência do valor moral do intérprete do direito sobre os argumentos

jurídicos, faz-se necessário estabelecer critérios normativos morais sobre a ação

desses intérpretes, o que nos remete a um novo regresso infinito, agora no plano da

moral.

A teoria kelseniana indica que a validade do ordenamento jurídico está

ancorada, em última instância, na norma fundamental, idealizada para renegar a

origem factual do direito. Assim, tal norma imaginária seria a pressuposição necessária

para apresentar a explicação da validade do direito, evitando a influência de outros

conteúdos éticos em sua origem. Todavia, visto que a norma fundamental não pode ser

classificada da mesma forma como o são as normas jurídicas, ela apenas embasa

logicamente o início do direito, e não juridicamente. Logo, não responde a questão

sobre o fundamento da validade do direito.

Já no que diz respeito à teoria dos sistemas sociais de Luhmann, a constituição

seria um texto autológico. Por outras palavras, a validade das normas jurídicas seria

estabelecida no próprio sistema jurídico, do que se deduz que o direito não teria um

início definido. Na verdade, essa teoria entende o direito enquanto sistema de

comunicações que obedecem a um código binário com os seguintes pólos: o lícito e o

ilícito. A constituição, segundo tal lógica, seria o fundamento do direito positivo,

incumbida de organizar o poder público e lhe dar um forma jurídica. Seus críticos

afirmam que, ao considerar o direito como comunicação jurídica, no momento em que

fosse criada uma nova constituição, esta não poderia se guiar pela anterior, posto que

representa uma nova comunicação sobre a qual será construído o novo edifício

jurídico. Logo, a questão da origem permanece sem uma explicação satisfatória.

No que diz respeito à teoria de Bruce Ackerman, a constituição corresponde a

um ininterrupto processo de constitucionalização, bem como um diálogo dialético entre

gerações. A origem da primeira constituição não teria base histórica, mas apenas uma

expressão simbólica. Essa teoria sofre a crítica de justificar os momentos de mudança

de constituição segundo a sua própria dinâmica interna, negando, assim, o poder do

povo em se auto-determinar, transformando seu embasamento político-jurídico por

intermédio do ordenamento vigente.

Hannah Arendt também propôs uma teoria que procura resolver a questão do

infinito regresso. Consoante seu pensamento, a autoridade da Constituição provinha da

memória cultural de sua fundação, a qual preservava o projeto político-jurídico dos pais

fundadores da nação. Arendt a toma como arché, isto é, como início e princípio. O

problema consiste, no entanto, na incapacidade dessa teoria em conciliar as duas

dimensões do arché: o elemento temporalmente simétrico do início e o temporalmente

assimétrico do princípio. Destarte, também não consegue resolver a questão da

origem.

Tomando por base o texto dos preâmbulos das constituições, Kirste, autor do

texto em análise, tenta buscar um caminho alternativo. Afastando-se de entendimentos

que consideram isoladamente os diversos aspectos da questão do regresso infinito,

sua proposta é pela compreensão do processo de constitucionalização como

transformação. Grosso modo, tal concepção preconiza que o início do direito se dá no

momento em que se elabora uma nova constituição, quando ocorre o acatamento de

normas e princípios extra-jurídicos. Assim, regras morais, de usos sociais e outros

conteúdos éticos passam a integrar o sistema, transformando-se efetivamente em

normas jurídicas, obedecendo aos critérios pré-determinados.

No que diz respeito aos condicionantes históricos, também eles estarão

presentes como elementos-chave do processo, posto que vinculam a ação do poder

constituinte a normas ainda não positivadas, porém não de uma forma pungente. Isso

explica-se pelo fato de que, no processo de constitucionalização, o poder constituinte

age de forma autodeterminada, observando-se os parâmetros de participação

democrática. No que diz respeito à temporalidade, a constitucionalização é um ato

simetricamente temporal porque, apesar de dizer respeito a uma renovação operada no

presente, está, conforme visto, em certa medida vinculada ao passado e, com relação

ao futuro, algumas de suas possibilidades são recepcionadas a fim de,

paradoxalmente, ajudar o novo sistema a controlar a imprevisibilidade. Logo, fica

patente que todos aqueles elementos mencionados nas teorias anteriores estão

presentes na teoria da constitucionalização como transformação, com um maior ou

menor grau de influência.

Dentre as diversas conseqüências decorrentes da teoria da constitucionalização

enquanto transformação, podemos citar, por exemplo, que a autodeterminação do

poder constituinte o remete à não-limitação por intermédio de regras jurídicas. De fato,

quem permanece limitado pelo ordenamento antigo e sua regras procedimentais é o

poder constituído, ao passo que o poder constituinte, o povo, fica comprometido com

conteúdos de teor moral, político e histórico, isto é, extra-jurídicos, os quais serão

incorporados ao novo ordenamento. Não obstante, no período imediatamente posterior,

quando a nova constituição está finalizada, o poder constituinte terá a sua ação de

reforma do sistema vinculada aos ditames jurídico-constitucionais vigentes. Caso

deseje novamente operar profundas modificações, o poder constituinte pode optar pela

autodeterminação direita, iniciando, assim, um novo processo de constitucionalização.

No final do texto, o autor expõe algumas questões levantadas por Holmes sobre

as implicações da teoria da constitucionalização enquanto transformação. Uma delas

põe em dúvida se um povo juridicamente autodeterminado, isto é, livre das restrições

da lei, poderia agir como poder constituinte. Essa questão, assim como as demais, nos

faz refletir quais seriam as tais restrições jurídicas que deveriam recair sobre o poder

constituinte no momento máximo de sua expressão, isto é, de criar o novo

ordenamento jurídico, a fim de que seu ato fosse realizado consoante as diretrizes do

sistema democrático. Acredito que tais restrições deveriam ser principalmente de

natureza moral, política, e não estritamente jurídica. Obviamente que certas regras

concernentes aos procedimentos adotados para se averigüar a vontade da maioria,

sobretudo de natureza eleitoral, deveriam ser pré-estabelecidas, como de fato ocorre

entre os países democráticos do mundo. Afora isso, defendo que o povo tem, sim, o

direito de se autodeterminar todas as vezes que achar necessário, sobretudo após o

fim de um regime político autoritário e claramente contrário ao interesse da maioria do

povo, que atente contra as liberdades e garantias individuais e coletivas, por exemplo.