Modalidades de Licitação Pública e o objeto licitado

Edinando Luiz BrustolinGraduado e mestre em Direito pela UFSC. Assessor jurídico da Federação Catarinense de Municípios.

Constituição Federal

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Constituição Federal

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Lei Federal nº 8.666/93

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Lei Federal nº 8.666/93

§ 1o É vedado aos agentes públicos:I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991

Princípios

IsonomiaEficiênciaLegalidadeMoralidade e razoabilidadeVinculação ao instrumento convocatórioJulgamento objetivoImpessoalidadePublicidadeCompetitividadeContinuidade do serviço públicoEconomicidade

Modalidades de licitação

Lei nº 8.666/93Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.

Lei nº 10.520/02:Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Quadro Resumo(Objeto x Modalidade)

Concorrência

Contratação de obras ou serviços de engenharia cujo valor exceda R$ 1.500.000,00 no exercícioAquisição de bens ou contratação de demais serviços cujo valor exceda R$ 650.000,00 no exercício;Compra e alienação de bens imóveis;Concessão de serviço público;Concessões de direito real de uso;Registro de preços;Licitações internacionais, salvo se existir cadastro internacional de fornecedores;

Concorrência

Prazo de publicidade do edital: 45 dias para contratos com regime de empreitada global ou nas licitações julgadas pelo critério da melhor técnica ou técnica e preço;30 dias nos demais casos.

Tomada de Preços

Art. 22§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Tomada de Preços

§ 9º Na hipótese do parágrafo 2º deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital.

Tomada de Preços

Contratação de obras ou serviços de engenharia cujo valor não ultrapasse R$ 1.500.000,00 no exercícioAquisição de bens ou contratação de demais serviços cujo valor não ultrapasse R$ 650.000,00 no exercício;Prazo de publicidade do edital:

30 dias nas licitações julgadas pelo critério da melhor técnica ou técnica e preço;15 dias nos demais casos.

Convite – número de convidados

Art. 22. § 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

Convite - repetição

§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

Convite - repetiçãoTCU, Decisão 472/99Não se deve adjudicar licitação na modalidade convite com menos de três propostas válidas por item licitado, para não ferir o disposto no art. 22, § 7º, da Lei nº 8.666, de 1993.

TCE, Prejulgado 332É admissível a adjudicação do objeto licitado ao único interessado entre os convidados na modalidade de licitação Convite, desde que, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º do artigo 22 da Lei Federal nº 8.666/93, sendo que essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite, nos termos do § 7º do artigo 22 da Lei Federal nº 8.666/93.

Concurso

Art. 22.§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Leilão

Art. 22.§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Parcelamento indevido da licitaçãoArt. 23§ 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

Fracionamento indevidoTCE/SC – Pré Julgado nº 1354

A definição da modalidade licitatória, utilizando-se do critério econômico da contratação, deve considerar o valor total a ser despendido pela Administração Pública com o bem ou a utilidade (serviço), ainda que sua execução ultrapasse o exercício financeiro.

Nos contratos de prestação de serviços de natureza continuada ou aluguéis, em que se aplica o art. 57, II e IV, da Lei Federal nº 8.666/93, a escolha da modalidade deve levar em consideração o total da contratação, incluídas as possíveis prorrogações previstas no edital e na minuta do contrato.

Fracionamento indevido

Na aquisição de bens, materiais (expediente, higiene, limpeza, etc.), equipamentos e serviços de uso freqüente pelo órgão ou entidade licitante, a modalidade de licitação deve levar em conta a previsão de gastos para o exercício, sob pena de caracterização de fracionamento de compras.

Quando for verificada a aquisição de bens e serviços comuns, independente do valor da contratação, a Administração Pública poderá valer-se da modalidade licitatória denominada Pregão, prevista na Lei Federal nº 10.520/02.

Fracionamento indevidoTCE/SC – Pré Julgado nº 1980

1. A unidade gestora deve prever as contratações que realizará no curso do exercício, sendo que as despesas decorrentes de objetos não usuais ou imprevisíveis podem ser contratadas através de dispensa de licitação, desde que não ultrapassem o valor previsto no art. 24, I e II, da Lei (federal) 8.666/93.

2. Em razão de o orçamento ser da unidade gestora, as despesas realizadas por seus centros descentralizados, que não possuem autonomia financeira, devem ser somadas para verificação da ocorrência de fracionamento.

Pregão

Lei nº 10.520/02

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Pregão – bens e serviços comuns

1. Comum X Simples;2. Padrão de desempenho deve serobjetivamente definido no edital;3. Especificações usuais de mercado;4. Compatibilidade com os procedimentos dopregão; e5. Julgamento pelo menor preço.

Pregão – objetos peculiares

• Obras e serviços de engenharia• Sistemas de TI• Concessão de espaços públicos• “Venda” da folha de pagamento

Pregão - peculiaridades• Sem limitação do valor contratual• Agilidade• Prazo reduzido de publicidade ( 8 dias úteis)• Apenas 1 fase de recursos

• Inversão da fase de habilitação e julgamento das propostas

• Possibilidade de alterar o valor da proposta no decorrer da licitação

• Fase de negociação• Economia

Outorga do uso de bens públicos

Autorização de uso;Permissão de uso;Concessão de uso:

Concessão comum (ou administrativa);Concessão de direito real de uso.

Cessão de uso.

Concessão de usoTCU, Decisão 207/952. A concessão de uso, lato sensu, engloba duas modalidades: a concessão administrativa de uso e a concessão de direito real de uso. Por se tratarem de institutos distintos, regem-se por normas próprias. [...]3. A concessão administrativa de uso, também denominada concessão comum de uso, apenas confere ao concessionário um direito pessoal, intransferível a terceiros. Daí a menor rigidez em sua contratação. [...]5. [...] O Estatuto fez distinção apenas quanto à modalidade de licitação a ser empregada, tornando obrigatória a realização de concorrência somente para as concessões de direito real de uso.

Concessão de direito real de uso

Art. 23§ 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.

Dispensa de licitaçãoArt. 17. § 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;

STF, ADI 927-3/RSO Tribunal deferiu, em parte, a medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, quanto aos estados, ao distrito federal e aos municípios, a eficácia da expresão "permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo", contida na letra b do inciso i do art. 17, da Lei Federal nº 8.666, de 21.6.93.

Incentivos econômicos

TCE, Prejulgado 10771. A concessão de incentivos econômicos para instalação ou expansão de empreendimentos nos municípios deve ser promovida com parcimônia, pois os entes públicos não poderão deixar de custear despesas eminentemente públicas (saúde, educação etc.) para atender interesses privados, e depende de autorização legislativa, previsão na lei de diretrizes orçamentárias e dotação na lei do orçamento anual para suportar as despesas correspondentes [...]

Incentivos econômicosA prestação de serviços gratuitos a particulares através do parque de máquinas da municipalidade sem previsão em lei regulando programa específico que contemple essa possibilidade, caracteriza ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade administrativas, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal.Pode caracterizar ato de improbidade administrativa a permissão, sem autorização legal, de utilização, em obra ou serviço particular, de veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição do Município, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados pela municipalidade, nos termos do inc. XIII do art. 10 da Lei n° 8.429/92.

Incentivos econômicosTCE, Prejulgado 18522.Quando o Município conceder incentivos para instalações de empreendimentos, envolvendo a disponibilização de bens imóveis públicos a particulares (pessoas físicas ou jurídicas), atendidos os princípios da igualdade e da impessoalidade, deve-se privilegiar o emprego do instituto da concessão do direito real de uso, por melhor resguardar o interesse e o patrimônio público, mediante licitação (art. 17, § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93) e prévia autorização legislativa, que disponha sobre as condições da concessão, inclusive sobre o vínculo às atividades que justificam a concessão e prevendo a reversão do bem para o Município, após o transcurso do prazo da concessão, devendo estar demonstrado o interesse público, evitando-se a doação de bens imóveis públicos a particulares.

Prazo de vigência da outorga de uso

Permissão e autorização de uso:Ato precário – vigência indeterminada. Pode ser estabelecido prazo certo, porém implica no dever de indenizar, caso seja revogada pela Administração.

Concessão de uso e de direito real de usoRelação contratual – necessidade de estabelecimento de prazo de vigência, o qual não está limitado ao art. 57 da Lei º 8.666/93, porque estas concessões não envolvem créditos orçamentários e nem acarretam, de regra, dever de a Administração desembolsar recursos próprios.

Resumo

ModalidadeLimite para

obras e serviços de engenharia

Limite para compras e

demais serviçosObservações Prazo de publicação do

instrumento convocatório

Concorrência Inexiste Inexiste

• Compra e alienação de bens imóveis;• Concessões de

serviços públicos e de direito real de uso;

• Registro de preços;• Licitações internacionais;

• 45 dias nos contratos por empreitada global ou licitação

do tipo melhor técnica ou técnica e preço

• 30 dias nos demais casos

Tomada de Preços R$ 1,5 milhão R$ 650 mil

Licitações internacionais, desde

que haja cadastro internacional de

fornecedores;

• 30 nos casos de licitação do tipo melhor técnica ou técnica

e preço• 15 dias nos demais casos

Convite R$ 150 mil R$ 80 mil Mínimo de 3 interessados 5 dias úteis

Pregão Inexiste Inexiste Exclusivo para bens e serviços comuns 8 dias úteis

Publicação do edital

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

Publicação do edital

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

Pregão - Publicação do edital

Art. 4º da Lei 10.520/02I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;

Habilitação

Constituição FederalArt. 37. (...)XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Critérios de julgamento

Art. 45. § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:I - a de menor preço [...]; II - a de melhor técnica;III - a de técnica e preço.IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso

Questões polêmicas

Má qualidade dos produtos;Preço excessivo:

Preço de referência x Preço máximoParcelamento indevido da licitação;Inexequibilidade das propostas;Jogo de planilhas;Pregão para obras e serviços de engenharia;Concessão de incentivos econômicos (terrenos e imóveis) a particulares.

Obrigado!

Edinando Luiz Brustolin