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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DE SÃO PAULO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 6ª VARA CÍVEL

DA 1ª SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Autos nº 0129161-15.1979.403.6100

Autora: RÁDIO MARCONI LTDA.

Ré: UNIÃO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos da ação ordinária

em epígrafe, por intermédio da Procuradora da República signatária, vem, em atenção ao

despacho de fl. 2567, expor e requer o que se segue.

I – RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária por meio da qual a Rádio Marconi Ltda.

deduziu pretensão indenizatória contra a União, com fulcro na prática de ato ilícito

consubstanciado na Portaria nº 130, de 28 de fevereiro de 1974, do Ministro das

Comunicações (DOU 27/03/1974), que cassou a permissão outorgada à Autora para

operar emissora de radiodifusão sonora em ondas médias (AM), no município de São

Paulo-SP.

Às fls. 270-279 e 297-306, o pedido foi julgado procedente, condenando

a União ao pagamento da indenização que vier a ser apurada em liquidação, acrescida de

custas e honorários advocatícios de 5% sobre o valor da condenação. Conforme certidão

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de fl. 307v, a decisão transitou em julgado em 07 de maio de 1989, após a 1ª Turma do

Tribunal Federal de Recursos ter negado provimento à apelação interposta pela União.

À fl. 322, em 28 de março de 1989, o magistrado federal determinou a

realização de liquidação por artigos (art. 608, CPC). O respectivo laudo pericial foi

juntado em 03 de julho de 1989 (fls. 328-472) e homologado por sentença proferida em

14 de agosto de 1989 (fl. 499).

Em virtude da omissão do laudo quanto ao valor das custas e dos

honorários advocatícios, nova liquidação foi realizada pela contadoria judicial em 18 de

outubro de 1989 (fl. 506), tendo sido homologada em 13 de dezembro de 1989 (fl. 511v).

À fl. 514, em 14 de dezembro de 1989, a União foi citada, nos termos do

art. 730 do CPC.

Às fls. 518-519, em 22 de março de 1990, expediu-se o ofício precatório.

Às fls. 521-522, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região informou,

mediante o Ofício nº 209/91-SPRE, o pagamento do precatório nº 90.03.05099-6,

ocorrido em 14 de maio de 1991, por intermédio da ordem bancária nº 910B00666, em

nome de Dorival Masci de Abreu, inscrito no CPF sob o nº 254.332.108-04 (Banco nº

479, Agência nº 0001-9, Conta Corrente nº 07.07.1409), no montante de

Cr$ 4.739.980.173,60 (quatro bilhões, setecentos e trinta e nove milhões, novecentos e

oitenta mil, cento e setenta e três cruzeiros e sessenta centavos), atualizado até 1º de julho

de 1990.

Em 03 de junho de 1991, a Autora, à fl. 527, requereu a atualização do

precatório, mediante a aplicação dos índices IPC de janeiro de 1989 (70,28%) e de março

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de 1990 (84,32%). Na mesma data, à fl. 528, o pleito foi deferido pelo magistrado. À fl.

535, em 26 de junho de 1991, foram homologados os cálculos apresentados pela

contadoria judicial (fls. 530-531). Em 27 de junho de 1991, a Autora retirou o ofício

precatório complementar nº 91.03.01454-1 (fl. 537).

À fl. 600, em 26 de fevereiro de 1992, o magistrado anulou a decisão de

fl. 528, a liquidação de fls. 530-531 e a homologação de fl. 535. Além disso, determinou a

realização de novos cálculos – excluindo, desta feita, o IPC de janeiro de 1989 (70,28%).

Determinou, ainda, a comunicação do Tribunal Regional Federal da 3ª Região acerca

dessa decisão, a fim de que se adotassem as providências cabíveis quanto ao precatório

complementar nº 91.03.01454-1. Conforme certidão de fl. 669, datada de 04 de maio de

1995, o referido precatório complementar foi anulado e baixado à Vara de origem.

Às fls. 685-686, em 27 de novembro de 1996, o magistrado deferiu o

pedido deduzido pela União, que, com fulcro no art. 3º da Lei n. 2.770/96, pleiteara a

remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com o intuito de que fosse

realizado o reexame necessário da sentença de fl. 499 (homologação de cálculos

periciais).

Às fls. 895-896, em 17 de dezembro de 1997, o Tribunal Regional

Federal da 3ª Região, mediante o acórdão nº 97.03.009817-7, por unanimidade, deu

provimento à remessa necessária, por escopo de anular o processo de execução até a sua

petição inicial.

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Em 03 de março de 1999, o Ministério Público Federal, às fls. 904-905,

informou que:

“A Advocacia-Geral da União, com fundamento no acórdão que declarou a nulidade

da execução processada, inscreveu em dívida ativa o valor indevidamente levantado e

já ajuizou a ação respectiva, a qual foi distribuída à 1ª Vara das Execuções Fiscais

Federais (feito nº 98.0555408-2), encontrando-se em fase de citação do representante

legal da empresa.”

No mais, o Ministério Público Federal requereu a sua intimação, com

vista dos autos, após a realização de toda e qualquer providência ou ato processual, haja

vista o inconteste interesse público que permeia a presente relação processual.

Às fls. 950-955, em 29 de outubro de 1998, a Autora apresentou petição

inicial de liquidação por artigos.

Em 15 de fevereiro de 2000, o magistrado extinguiu a liquidação por

artigos sem resolução do mérito (fls. 1124-1126).

Em 22 de maio de 2003, foi efetivada a penhora no rosto destes autos, no

montante de R$ 42.456.766,00 (quarenta e dois milhões, quatrocentos e cinquenta e seis

mil, setecentos e sessenta e seis reais), a fim de garantir o mandado expedido na execução

fiscal nº 98-0555408-2, movida pela União contra a Rádio Marconi, que tramita na 1ª

Vara Federal de Execuções Fiscais (fl. 1213).

Em 09 de novembro de 2005, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região

deu provimento parcial à apelação interposta pela Rádio Marconi e determinou a abertura

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de prazo para que a Autora apresentasse emenda à petição inicial da liquidação por artigos

(fls. 1263-1270).

Às fls. 1353-1441, em 02 de maio de 2008, a Autora apresentou a

emenda à petição inicial de liquidação por artigos .

Em 11 de julho de 2008, à fl. 1444, o magistrado proferiu despacho com

o seguinte teor: “Dê-se vista ao Ministério Público Federal, conforme requerido às fls.

904-905. Cumpra-se”.

Às fls. 1445-1453, em 23 de julho de 2008, o Ministério Público Federal

requereu, em síntese, que fosse determinada a citação da União para, querendo, apresentar

contestação à emenda à petição inicial de liquidação por artigos. No mais, o Parquet

requereu, novamente, a sua intimação com vista dos presentes autos, após a manifestação

da União.

Às fls. 1520-1541, em 28 de outubro de 2008, a União apresentou

contestação.

Em 08 de junho de 2009, o magistrado deferiu a realização de perícia de

engenharia e de perícia contábil (fl. 1593).

Às fls. 1664-1664v, em 26 de novembro de 2010, o juiz federal fixou os

quesitos a serem analisados pelos peritos judiciais, a saber:

“(i) custo dos aparelhos necessários para a instalação de uma emissora de radiodifusão AM (frequência 780KHz);

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(ii) custo dos aparelhos necessários para instalação de uma emissora de radiodifusão para operar em FM (frequência 94,6);

(iii) valor do fundo de comércio, por ser na época emissora de grande participação no mercado (abrange tanto conjunto de bens corpóreos como os incorpóreos);

(iv) lucros cessantes (desde a data do ato ilegal);

(v) valor do terreno no qual funcionava a Rádio Marconi.”

Em 28 de abril de 2011, o perito judicial apresentou o laudo da perícia de

engenharia (fls. 1666-2110).

Às fls. 2356-2402, em 27 de junho de 2013, o perito judicial colacionou

aos autos o laudo da perícia contábil, apontando o montante de R$ 1.146.875.837,64 (um

bilhão, cento e quarenta e seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil, oitocentos e

trinta e sete reais e sessenta e quatro centavos), atualizado até 30 de abril de 2011.

Em 11 de novembro de 2013, a União, às fls. 2418-2504, apresentou

impugnação aos laudos periciais e reconheceu, como incontroverso, o montante de

R$ 5.070.793,91 (cinco milhões, setenta mil, setecentos e noventa e três reais e noventa e

um centavos), atualizado até 30 de abril de 2011.

À fl. 2524, em 06 de fevereiro de 2014, prolatou-se despacho com o

seguinte teor: “Intime-se, com urgência, o Ministério Público Federal para que tome

ciência do processado, mormente da audiência designada à fl. 2516” (grifos no original).

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À fl. 2525, em 10 de fevereiro de 2014, o Ministério Público Federal

tomou ciência da designação da audiência e pleiteou que, após a realização da referida

audiência, fosse concedida vista integral destes autos pelo prazo de 30 (trinta) dias, a fim

de possibilitar a manifestação ministerial sobre o laudo pericial e sobre as alegações das

partes.

Às fls. 2532-2532v, em 12 de fevereiro de 2014, realizou-se audiência de

instrução, no bojo da qual foi determinado que os peritos refizessem os cálculos de

liquidação, observando-se, desta feita, a Resolução CJF nº 134/2010 (com as alterações

realizadas pela Resolução CJF nº 267/2013) e também a TR desde julho de 2009.

Às fls. 2534-2551, o perito judicial apresentou laudo complementar

contábil.

Às fls. 2552-2566, o perito judicial apresentou, por sua vez, laudo

complementar de engenharia.

Às fl. 2574-2581, a Autora apresentou alegações finais.

Às fls. 2582-2678, a União apresentou alegações finais.

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II – QUESTÃO PRELIMINAR - NULIDADE DA PERÍCIA DE ENGENHARIA E

DA PERÍCIA CONTÁBIL - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO

PÚBLICO FEDERAL PARA APRESENTAÇÃO DE QUESITOS E INDICAÇÃO

DE ASSISTENTE TÉCNICO

Não restam dúvidas de que o objeto do presente processo apresenta

relevante interesse público, motivo pelo qual se faz imperiosa a intervenção do Parquet,

na qualidade de custos iuris (art. 82, III, in fine, do CPC). Ora, o art. 127, caput, e o art.

129, III, ambos da CR/88, conferem ao Ministério Público a precípua atribuição de tutelar

o patrimônio público e demais interesses difusos, em efetiva salvaguarda do interesse

público primário.

Nessa mesma linha, é oportuno transcrever o art. 83 do diploma

processual civil:

“Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público:

I – terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;

II - poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade.” (grifou-se)

A propósito, a consequência processual para o descumprimento desse

dispositivo é trazida pelo art. 84 e pelo art. 246, ambos do Código de Processo Civil, a

saber:

“Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade.” (grifou-se)

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“Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.” (grifou-se)

Percebe-se que, nos presentes autos, a obrigatoriedade de intimação do

Ministério Público Federal acerca de todo ato processual decorre diretamente dos arts. 82,

III, in fine, e 83, I, ambos do CPC. Logo, a necessidade de intimação do Ministério

Público independe da prolação de qualquer decisão judicial nesse sentido.

Não obstante a intimação do Parquet consistir em efeito ope legis, o

Ministério Público Federal houve bem requerer expressamente a sua intimação de todos

os atos do processo, senão vejamos o teor da manifestação ministerial de fls. 904-905:

“Devido às tamanhas irregularidades ocorridas neste processo, as quais redundaram em vultuoso prejuízo ao patrimônio público federal, releva aduzir que agora, mais do que nunca, faz-se necessária a presença do parquet federal para velar tanto pela regularidade processual, quanto pelo patrimônio público federal (de acordo com o disposto no art. 129, III, da Constituição Federal), imensamente aviltado, consoante já ressaltado, e propugnar por sua recomposição, apesar da certeza de que ao autor é devida uma indenização, contudo, não pelo imenso valor, diga-se de passagem, já levantado por meio de precatório.

Desta forma, este órgão ministerial postula que doravante, de todos os atos processuais, seja-lhe conferida vista dos autos, após a manifestação das partes, consoante prescreve o art. 83, I, do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade, conforme previsão do art. 246, do mesmo Código.(…)

Realizadas, pois, quaisquer providências e atos processuais, requer-se vista dos autos.” (grifou-se)

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Nessa mesma linha, em 23 de julho de 2008, o Ministério Público

Federal, requereu, novamente, a sua intimação acerca de todos os atos do processo,

conforme se pode inferir da manifestação de fls. 1445-1453.

Acatando os argumentos deduzidos pelo Parquet, este douto magistrado

proferiu, à fl. 1444, despacho com o seguinte teor: “Dê-se vista ao Ministério Público

Federal, conforme requerido às fls. 904-905. Cumpra-se”. Aliás, a obrigatoriedade de

intervenção do Ministério Público Federal foi novamente reconhecida pelo magistrado na

audiência de instrução, em cuja ata restou determinado que “os autos serão remetidos ao

Ministério Público Federal para manifestação nos termos do art. 82, III, do CPC” (fl.

2532v). Por fim, semelhante entendimento foi novamente esposado na decisão de fl.

2567.

Entretanto, infere-se dos autos que, em frontal descumprimento ao teor

do art. 421, §1º, II, do CPC, o Ministério Público Federal não foi intimado para

apresentação de quesitos, seja à perícia de engenharia, seja à perícia contábil. Não houve,

igualmente, a intimação do Ministério Público Federal para que, nos termos do art. 421,

§1º, I, do CPC, procedesse à indicação de assistentes técnicos.

Frise-se: o Ministério Público Federal não foi intimado de nenhum

ato processual praticado entre 24 de julho de 2008 e 06 de fevereiro de 2014, motivo

pelo qual é imperioso o reconhecimento da invalidade de todos os atos processuais

praticados nesse interregno, a abranger:

a) Decisão de fixação dos quesitos apreciados pelos peritos

judiciais (fls. 1664-1664v);

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b) Perícia de engenharia realizada pelo Sr. Shunji Nassuno

(fls. 1666-2110) e, por arrastamento, todos os laudos

complementares apresentados; e

c) Perícia contábil realizada pelo Sr. Waldir Luiz

Bulgarelli (fls. 2356-2402) e, por arrastamento, todos os

laudos complementares apresentados.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer que

Vossa Excelência se digne a, nos termos do art. 246 do CPC, declarar inválidos todos os

atos processuais praticados após a manifestação ministerial de fls. 1445-1453, visto que,

desde então, o Parquet não foi intimado de qualquer dos atos instrutórios desenvolvidos

no bojo deste processo de execução.

Em tempo: acolhendo a presente preliminar de nulidade, é oportuno que

este douto magistrado proceda à designação de novos peritos judiciais, haja vista as

inconsistências constatadas nos laudos dos experts, as quais se passa, agora, a demonstrar.

III – EXCLUSÃO DE TODAS AS PARCELAS INDENIZATÓRIAS RELATIVAS

À RÁDIO FM

Tal como restará exaustivamente comprovado neste tópico, é imperioso

excluir da presente liquidação todas as parcelas indenizatórias referentes à Rádio FM,

abrangendo aquelas atinentes:

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a) Ao custo dos equipamentos e acessórios necessários para a

instalação de uma emissora de radiodifusão FM em São Paulo-

SP (frequência 94,6);

b) Ao fundo de comércio;

c) À recomposição dos valores pagos a título de indenização

trabalhista; e

d) Aos lucros cessantes da emissora FM.

Inicialmente, cumpre salientar que, conforme consta expressamente da

petição inicial, a causa petendi manejada pela Autora para deduzir a sua pretensão

indenizatória é a prática de:

“Ato ilícito consubstanciado na Portaria nº 130, de 28 de fevereiro de 1974, do Sr.

Ministro das Comunicações (D.O.U. De 27/03/74), que lhe cassou a permissão

outorgada pela Portaria nº 321-B, de 07-11-61, revigorada pela Portaria nº 316-B, de

26-02-62, publica (sic) D.O.U. da mesma data, para operar uma emissora de

radiodifusão sonora, na cidade de São Paulo” (fl. 02) – grifou-se.

A partir da leitura da Portaria nº MJNI nº 316-B, de 26 de junho de 1962,

deduz-se que ela:

“RESOLVE revigorar a permissão outorgada à RÁDIO SOCIEDADE MARCONI

LIMITADA pela Portaria nº 321-B, de 07 de novembro de 1961, deste Ministério,

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relativa à instalação a título precário, na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, de

uma estação radiodifusora de onda média, com a potência de 250 watts, destinada

a operar na frequência de 780 quilociclos.” (fl. 132) – grifou-se.

À luz do princípio da correlação entre pedido e sentença (arts. 128 e 460,

CPC), a prestação jurisdicional deve se adstringir aos elementos subjetivos e objetivos da

demanda, sendo que estes últimos são definidos pelo pedido e pela causa de pedir.

Qualquer interpretação da sentença de fls. 270-279 que inclua parcelas

indenizatórias referentes à emissora FM deve ser afastada, por violação aos limites

objetivos da coisa julgada, visto que tais fatos não integraram a res in iudicium deducta.

Assim, eventual inclusão dessas parcelas caracterizar-se-ia como liquidação extra petita,

eivada, portanto, de nulidade de pleno direito, haja vista a flagrante violação ao

princípio constitucional da segurança jurídica e, mais especificamente, ao art. 475-G,

CPC:

“Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença

que a julgou.”

Como argumento de reforço à impossibilidade de se indenizar as parcelas

atinentes à emissora FM, saliente-se que, tal como esclarecido pelo parecer de fls. 2190-

2196, a execução do serviço de radiodifusão sonora em frequência modulada (FM)

desenvolvia-se de forma clandestina. A propósito, a ausência de permissão para a

execução do serviço público é, inclusive, fato confessado pela Autora na petição inicial

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(fl. 26). Ora, a clandestinidade é circunstância que, por si só, afasta, de forma

peremptória, qualquer possibilidade de indenização, já que a Autora não possuía o direito

(sequer a título precário) de operar emissora FM. Diante disso, a cassação retratada não

possuiria aptidão para lhe causar qualquer prejuízo juridicamente relevante.

Em face do exposto, é imperioso endossar in totum a conclusão a que

chegou a União, senão vejamos:

“A Portaria nº 130, de 28 de fevereiro de 1974 (declarada ilegal pela coisa julgada) não

cassou Permissão de Serviços de Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada (FM),

pela singela operação de lógica que impede a cassação daquilo que nunca existiu.”

(fl. 2587v) – grifos no original.

Tendo em conta a ilegalidade que permeava as atividades desenvolvidas

pela Autora, é inadmissível a fixação de qualquer parcela a título de lucros cessantes, pois

eventuais lucros daí advindos estariam igualmente inquinados de ilegalidade. Nessa toada,

não há que se falar em pretensão juridicamente tutelável, porquanto ela possuiria como

supedâneo atividades desenvolvidas à margem da legalidade e que configuram, até

mesmo, ilícito penal (art. 70, Lei nº 4.117/62; art. 183, Lei nº 9.472/97).

Especificamente quanto ao artigo “custo dos equipamentos e acessórios

necessários para instalação de uma emissora de radiodifusão FM”, cumpre trazer

considerações adicionais.

À luz do princípio da eventualidade, mesmo que fosse devida essa

parcela – o que reiteramos, não o é –, devem-se excluir os valores concernentes ao

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transmissor de frequência modulada. Embora o orçamento apresentado pela Autora, em

sua petição de liquidação, contemple um transmissor com 35.000 watts de potência (fl.

1380), não consta dos autos qualquer elemento indicativo de que a Rádio transmitisse na

potência mencionada. Do mesmo modo, a perícia de engenharia não apreciou a questão,

limitando-se a fazer alusões genéricas a um suposto transmissor com 20.000 watts de

potência (fls. 1952 e 1955). Pois bem. Nos termos do art. 333, I, CPC, compete à Autora

desincumbir-se do ônus de colacionar elementos mínimos que indiquem a potência em

que operava a emissora FM, mas isso não foi feito, motivo pelo qual resta à Rádio

Marconi suportar os malefícios advindos de sua desídia.

Ademais, constata-se que todos os orçamentos apresentados pelo

assistente técnico da Autora e pelo perito judicial levam em consideração apenas

equipamentos novíssimos. Entretanto, no arbitramento do valor das indenizações, não se

afigura razoável pautar-se por equipamentos novos e de primeira linha, uma vez que, no

momento da cassação, a emissora já operava há mais de uma década, motivo pelo qual há

uma presunção hominis de que os equipamentos não eram novos, tampouco

representavam o estado da arte. Assim sendo, caso fosse admissível a indenização desse

item, seria imperiosa a incidência de um deflator sobre os valores apurados pelos experts,

a fim de melhor harmonizá-los com a realidade dos fatos.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL manifesta-

se pela absoluta exclusão de toda e qualquer parcela indenizatória relativa à emissora FM.

Ainda que fossem devidas, far-se-ia necessária a redução exponencial dos seus valores,

levando em consideração os apontamentos deduzidos neste tópico.

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IV – REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO ATINENTE AO CUSTO DOS

EQUIPAMENTOS E ACESSÓRIOS NECESSÁRIOS PARA A INSTALAÇÃO

DE UMA EMISSORA DE RÁDIODIFUSÃO AM EM SÃO PAULO

A partir da análise do laudo de engenharia acostado às fls. 1666-2110,

constata-se a existência de diversas inconsistências na avaliação do presente quesito, as

quais implicaram a majoração artificial e indevida do quantum debeatur, atingindo o

montante de R$ 25.702.741,10 (vinte e cinco milhões, setecentos e dois mil, setecentos e

quarenta e um reais e dez centavos), atualizado até abril de 2011 (fl. 2559).

Inicialmente, cumpre salientar que o perito não levou em consideração as

marcas, os modelos e as características dos equipamentos efetivamente utilizados pela

Autora para operar a emissora de radiodifusão em ondas médias. Além disso, o expert

utilizou, como parâmetro, o custo para a instalação de uma emissora digital, tecnologia

que, à época, inexistia. Por fim, vale pontuar que o perito judicial desconsiderou o

desgaste e a depreciação naturais que, inevitavelmente, atingiram os referidos

equipamentos. Considerando que os equipamentos foram utilizados no interregno entre

1963 e 1974, há, ao menos, uma presunção hominis de que eles se encontravam

desgastados, depreciados e não mais correspondiam ao estado da arte.

Deste modo, resta insofismável que o pagamento de indenização em

conformidade com os valores apurados pelo perito judicial acarretaria enriquecimento

sem causa, em afronta ao disposto no art. 884 do Código Civil de 2002.

Nessa mesma linha, é válido transcrever as elucidativas considerações

tecidas pelo Desembargador Federal Newton de Lucca, no julgamento da remessa

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necessária nº 97.03.009817-7, perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, senão

vejamos:

“O laudo não avaliou a rádio no estado em que se encontrava à época da cassação da

concessão, apenas apurou o valor para instalação de uma emissora nova. Ora, por esse

critério, o laudo desconsiderou a natural depreciação dos equipamentos. Note-se que a

rádio foi instalada em 1963 e desativada somente em 1974. Além disso, a avaliação

também não levou em conta as características peculiares que poderiam influir no valor

de cada um dos equipamentos, tais como marca, modelo, ano de fabricação, estado de

conservação etc. Também não se sabe quanto foi obtido com a venda desse material.”

(fl. 881)

Ademais, o assistente técnico da Autora utiliza para a sua avaliação o

custo necessário para a instalação de uma emissora AM com potência 100.000 watts (fl.

1382-1385), embora a Rádio Marconi possuísse permissão para operar com potência de

apenas 250 watts (fl. 132). Semelhante equívoco também foi cometido pelo perito

judicial, que levou em conta os custos necessários para a implementação de uma emissora

AM com potência de 30.000 watts (fl. 1808). Por evidente, há uma considerável diferença

entre os custos necessários para a instalação de uma emissora apta a operar com 250 watts

em cotejo com os recursos necessários à implementação de uma rádio com potência de

30.000 watts ou de 100.000 watts – diferença essa que foi absolutamente desconsiderada

pelos experts.

Por fim, é oportuno destacar a manifesta disparidade entre os valores

apresentados pelo Sr. Euclides Bimbatti Filho, assistente técnico da Autora, e pelo

Sr. Shunji Nassuno, perito judicial, na avaliação do “custo dos equipamentos necessários

à instalação de uma emissora de radiodifusão AM”: à fl. 1363, o primeiro apresentou o

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valor de R$ 2.689.891,74 (dois milhões, seiscentos e oitenta e nove mil, oitocentos e

noventa e um reais e setenta e quatro centavos), acrescido de juros de mora; à fl. 2559, o

perito judicial entendeu serem devidos R$ 25.702.741,10 (vinte e cinco milhões,

setecentos e dois mil, setecentos e quarenta um reais e dez centavos), acrescidos de juros

de mora. Ora, essa flagrante discrepância possui o condão de, por si só, colocar sob

dúvidas a objetividade e a adequação dos critérios avaliativos utilizados pelo perito

judicial.

Diante das inúmeras inconsistências constantes do laudo de engenharia e

que foram sintetizadas neste tópico, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ratifica, no

ponto, os termos do parecer técnico de fls. 2615-2648 e entende como devido o valor de

R$ 784.408,94 (setecentos e oitenta e quatro mil, quatrocentos e oito reais e noventa e

quatro centavos), acrescido de juros moratórios no valor de R$ 1.164.298,99 (um milhão,

cento e sessenta e quatro mil, duzentos e noventa e oito reais e noventa e nove centavos),

totalizando o montante de R$ 1.948.707,93 (um milhão, novecentos e quarenta e oito mil,

setecentos e sete reais e noventa e três centavos), atualizado até 30 de abril de 2011.

V – EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO RELATIVA AO FUNDO DE COMÉRCIO

DA EMISSORA AM

Em primeiro plano, é insofismável que a indenização relativa ao fundo de

comércio da emissora AM não se encontra compreendida, expressa ou implicitamente,

na causa de pedir, no pedido e, por implicação lógica, tampouco nos limites objetivos da

coisa julgada. Considerando que, durante o curso do processo de conhecimento, essa

VLLJ 18


matéria sequer foi objeto de discussão, a inclusão da presente parcela indenizatória

representaria flagrante violação ao princípio da segurança jurídica e ao art. 475-G, CPC.

Nesse mesmo sentido, vide excerto do voto proferido pelo

Desembargador Federal Souza Pires, no julgamento da remessa necessária

nº 97.03.009817-7, perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

“Ora, a indenização relativa ao Fundo de Comércio não foi sequer abordada na peça

vestibular (fls. 02/28), sobre isso igualmente silenciando a r. sentença (fls. 269/278)”

(fl. 867)

Portanto, a inclusão da parcela indenizatória relativa ao fundo de

comércio representa, à evidência, liquidação extra petita, porquanto extrapola os limites

do título executivo, o que possui o condão de eivar de nulidade absoluta a presente

relação jurídico-processual.

Além da violação à autoridade da coisa julgada, a impossibilidade de

indenizar o fundo de comércio decorre, também, da incompatibilidade desse instituto com

o regime jurídico de Direito Público que permeia a relação travada entre a União e a

Rádio Marconi Ltda.

Quanto à natureza do fundo de comércio, cumpre transcrever as lições de

Rubens Requião:

“Forma o fundo de comércio a base física da empresa, constituindo um instrumento da

atividade empresarial (…) Compõe-se o fundo de comércio de elementos corpóreos e

incorpóreos, que o empresário comercial une para o exercício de sua atividade (…)

VLLJ 19


Sendo objeto de direito constitui propriedade do empresário ou da sociedade

empresária, que é seu dono, sujeito de diretos.”1

Por outro lado, é assente o entendimento doutrinário e pretoriano no

sentido de que concessões, permissões e autorizações para a prestação de serviço público

constituem modalidade de descentralização por delegação. Assim sendo, a titularidade do

serviço permanece sob a égide do Estado e somente a sua execução é transferida ao

particular. Nesse sentido, traslada-se o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Em rigor, por ser público e privativo do Estado, o serviço é res extra commercium,

inegociável, inamovivelmente sediado na esfera pública, razão por que não há

transferência de titularidade do serviço para o particular.

Só as pessoas de natureza pública podem ser titulares, ter como próprias as atividades

públicas. Um particular jamais poderá reter (seja pelo tempo que for) em suas

mãos, como senhor, um serviço público. Por isso, o que se transfere para o

concessionário - diversamente do que ocorre no caso das autarquias - é tão e

simplesmente o exercício da atividade pública.

O Estado mantém, por isso mesmo, sempre e permanentemente total disponibilidade

sobre o serviço concedido. Daí se segue que o concessionário o desempenhará se,

quando, como e enquanto o poder público o desejar”.2

1 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 32 ed. Saraiva: São Paulo, 2013, v. 1, p. 338. Grifou-se.2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27 ed. Malheiros: São Paulo, 2013, p. 710. Grifou-se.

VLLJ 20


Percebe-se que o conceito, as características e as finalidades do fundo de

comércio encontram-se intrinsecamente vinculadas ao Direito Comercial, sendo, portanto,

matéria estranha ao Direito Administrativo, visto que este último se fundamenta nos

pilares da supremacia e da indisponibilidade do interesse público .

Ora, o fundo de comércio é, por definição, de titularidade do empresário,

ao passo que, em contratos de delegação de serviço público, o delegatário não detém a

titularidade do serviço, mas apenas a sua execução, o que inviabiliza o manejo do fundo

de comércio na seara da descentralização administrativa. Em outros termos, na prestação

de serviço público por delegação, não existem as figuras de empresário, atividade

empresarial, titularidade privada e ampla autonomia, mas sim a mera delegação da

execução de serviço público pelo ente concedente ao concessionário, mediante contrato

administrativo, que se submete ao regime jurídico-administrativo. São, portanto,

institutos distintos e incomunicáveis.

Nesse exato sentido, é oportuno citar excerto da ementa do

REsp nº 662.589, Rel. Min. Castro Meira, Dje 13/03/2006, 5ª Turma:

“No regime de permissão, a permissionária não é titular do serviço, dedicando-se

à atividade por simples anuência do Poder Público, que o transfere para a

iniciativa privada precariamente por conveniência administrativa. Em

consequência, É INDEVIDA A INDENIZAÇÃO PELO FUNDO DE COMÉRCIO

POSTULADA CONTRA O PODER CONCEDENTE. Na espécie, os tomadores do

serviço não são 'clientes', mas usuários de serviço público.” (grifou-se)

VLLJ 21


Adotando idêntico posicionamento, transcreve-se trecho da ementa do

REsp nº 569.997/SE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 09/03/2004, 2ª Turma:

“Na hipótese em que a expropriada, empresa individual concessionária de serviço

público de telefonia, exercia a atividade comercial em sistema de monopólio,

NÃO É DEVIDA A INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE FUNDO DE COMÉRCIO . ”

(grifou-se)

Conforme demonstrado no Parecer Técnico nº 448-C/2014-

NECAP/3ªPRU-SP/AGU, deve-se, ainda, acrescentar que:

“O Fundo de Comércio somente é reconhecido contabilmente quando há uma

transação de compra de uma empresa, ocorrendo, então, uma diferença verificável

entre o preço pago pela empresa e o valor justo de seus ativos líquidos, ou seja, o valor

que cada ativo individualmente recebeu na transação de compra.

Lembramos que, (sic) a Autora da ação é um permissionário de Serviço Público

(Portarias 321-B de 17.nov.1961 e 316-B de 26.jun.1962, ambas do Ministério da

Justiça e Negócios Interiores) e, conforme Decreto nº 52.795 de 31.out.1963, tal

Permissão não pode ser objeto de transação comercial, inexistindo, portanto,

razão lógica para a liquidação do artigo 'Fundo de comércio AM/FM'” (fl. 2626) -

grifos no original.

Não resta dúvida de que a permissão de serviço público é um contrato (ou

ato unilateral) personalíssimo, visto que, quando da sua celebração, são levadas em conta

as características e condições subjetivas do delegatário. Pois bem. A natureza intuitu

VLLJ 22


personae da avença impossibilita a sua livre comercialização, o que, por conseguinte,

inviabiliza a existência contábil do fundo de comércio. Por fim, a respeito da natureza

personalíssima do contrato (ou ato) de permissão e da consequente impossibilidade de

livre alienação, são conclusivas as lições de Hely Lopes Meirelles:

“Embora ato unilateral e precário, a permissão é deferida intuitu personae e, como tal,

não admite a substituição do permissionário, nem possibilita o traspasse do serviço ou

do uso permitido sem prévio assentimento do permitente.”3

Diante de todo o exposto no presente tópico, o MINISTÉRIO

PÚBLICO FEDERAL entende como indevida a parcela indenizatória relativa ao fundo

de comércio da emissora AM e, por isso, manifesta-se pelo seu afastamento do cálculo do

quantum debeatur.

VI – EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO RELATIVA AOS LUCROS CESSANTES

DA EMISSORA AM

De início, deve-se reconhecer que a indenização atinente aos lucros

cessantes da emissora de radiodifusão AM representa inconteste extrapolação dos limites

da coisa julgada formada nesta relação processual, motivo pelo qual é imperioso excluir

essa parcela do quantum debeatur.

Isso porque, nos termos do art. 293 do Código de Processo Civil, os

pedidos hão de ser interpretados restritivamente, de modo que a aceitabilidade de pedidos

3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39 ed. Malheiros: São Paulo, 2013, p. 460-461.

VLLJ 23


implícitos é situação excepcionalíssima e que somente se justifica nas hipóteses

legalmente previstas. Pois bem. Na petição inicial, a Autora limita-se a requerer “a

condenação da Ré à indenização que vier a ser apurada em execução, acrescida da verbas

de honorários, custas e demais cominações de estilo” (fl. 27). Constata-se, portanto, ser

impossível incluir a indenização pelo fundo de comércio na res in iudicium deducta.

Nesse mesmo sentido foi o entendimento do Desembargador Federal

Newton de Lucca, no julgamento da remessa necessária nº 97.03.009817-7, perante o

Tribunal Regional Federal da 3ª Região, senão vejamos:

“Mais grave, entretanto, foi a apuração dos lucros cessantes. É que o pedido, da

maneira como foi formulado, não incluiu tal verba indenizatória na demanda (...)

Se o ato lesivo (…) é daqueles cujo resultado se prolonga no tempo, inviabilizando a

realização de lucros que a vítima certamente obteria no futuro, então haverá condições

de pedir, também, a reparação desses danos futuros.

Mas a parte autora deverá pedi-los expressamente, incluindo, dessarte, tais verbas

no objeto do processo, uma vez que elas não compõem (previamente) o patrimônio da

empresa (...)

A esse respeito, aliás, o Col. Supremo Tribunal Federal já decidiu:

'RESPONSABILIDADE CIVIL JULGAMENTO ULTRA PETITA. O pedido de indenização em que não foram incluídos os lucros cessantes. Somente em ação distinta poderão estes ser pleiteados. Recurso conhecido e provido para restabelecer o acórdão embargado.’ (RE 80.170/RJ)

A autora pediu somente a condenação da União 'à indenização que vier a ser apurada em execução' (fls. 27). O dispositivo também não circunscreveu a indenização, valendo-se de fórmula tão vaga quanto a do petitum (fls. 278). Nada mais foi demandado e nada mais ficou definido no R. decisum. Logo,

VLLJ 24


OS LUCROS CESSANTES NÃO SÃO OBJETO DESSE PROCESSO” (fl. 883) – grifou-se.

Portanto, a inclusão de parcela indenizatória relativa aos lucros cessantes

extrapolaria os limites da coisa julgada, em flagrante violação ao princípio da segurança

jurídica (art. 5º, caput, CR/88) e ao art. 475-G do CPC, circunstâncias aptas a inquinar de

nulidade absoluta a presente liquidação.

Como argumento de reforço à impossibilidade de pagamento de

indenização por lucros cessantes, deve-se salientar, ainda, a manifesta incompatibilidade

da cumulação de indenização por fundo de comércio com a presente parcela indenizatória.

Nesse sentido, vide o irretocável Parecer Técnico nº 448-C/2014-NECAP/3ªPRU-

SP/AGU:

“Há, ainda, evidente incompatibilidade entre este artigo e o que trata dos 'Lucros

Cessantes AM/FM', pois sendo o 'Fundo de comércio AM/FM' o ágio pago na

aquisição de uma empresa, caso haja a venda da empresa o vendedor não terá mais

lucro após a venda, ou seja, não é possível a coexistência de lucros cessantes e fundo

de comércio.” (fl. 2626) – grifos no original.

Além disso, no arbitramento desta parcela, os experts pautaram-se,

basicamente, pela previsibilidade de rendas líquidas a serem auferidas pelo

empreendimento durante sua vida econômica, o que, na realidade, se confunde com o

próprio conceito de lucros cessantes. No mais, a respeito do tema, nada resta a acrescentar

senão ratificar os termos das alegações finais apresentadas pela União, aos quais o

Ministério Público Federal ora se reporta:

VLLJ 25


“Além da impossibilidade de se indenizar o fundo de comércio em caso de permissão

de serviço público ou por violação à coisa julgada, outro fundamento vem a se somar

aos dois ora mencionados para o indeferimento da verba: resta evidente a

incompatibilidade em se indenizar o fundo de comércio de forma concomitante

com os lucros cessantes, pois, por hipótese, caso não tivesse ocorrido a cassação da

permissão e fosse permitido vendê-la, como faz crer o Perito Judicial, a Autora

não poderia colher vantagem financeira nas duas formas pleiteadas, ou seja, ou

ela teria 'vendido' a permissão ou continuado a auferir lucros, o que ensejaria a

indenização por lucros cessantes. Nunca os dois simultaneamente!

A indenização do fundo de comércio somada à dos lucros cessantes é, portanto,

insuplantável bis in idem ! ” (fl. 2590v) – grifos no original.

Acerca da parcela indenizatória ora desqualificada, cabe, ainda, ressaltar

que o termo final do período utilizado pelo perito judicial para apurar o valor

supostamente devido deve ser absolutamente desconsiderado.

Incorreu em erro o perito judicial ao calcular os lucros cessantes no

interregno entre 27 de março de 1974 (data da publicação da Portaria nº 130, que cassou a

permissão do serviço público) e 04 de abril de 2003 (data da publicação do Ato nº 35.097,

que revigorou a permissão cassada). Na realidade, tal como será demonstrado a seguir,

o período que deve ser utilizado para a realização deste cálculo é entre 27 de março

de 1974 (data da publicação da Portaria nº 130) e 1º de maio de 1974 (termo final do

prazo da permissão concedida à Rádio Marconi).

Nos termos do art. 33, §3º, da Lei nº. 4.117/62 (Código Brasileiro de

Telecomunicações), o prazo das delegações para a prestação do serviço público de

VLLJ 26


radiodifusão sonora é de 10 (dez) anos, de modo que, expirado esse prazo, a licença para

operação cessa automaticamente (art. 36, §3º, Lei n. 4.117/62), senão vejamos:

“Art. 33. Os serviços de telecomunicações, não executados diretamente pela União,

poderão ser explorados por concessão, autorização ou permissão, observadas as

disposições da presente lei. (…)

§ 3º - Os prazos de concessão e autorização serão de 10 (dez) anos para o serviço de

radiodifusão sonora (...)” (grifou-se)

“Art. 36. (…)

§ 3º – Expirado o prazo da concessão ou autorização, perde, automaticamente, a sua

validade a licença para o funcionamento da estação” (grifou-se)

Em idêntico sentido, é válido transcrever o art. 27 do Decreto nº

52.795/63:

“Art. 27. Os prazos de concessão e permissão serão de 10 (dez) anos para o serviço de

radiodifusão sonora (...)” (grifou-se)

Em complemento, o art. 1º, III, da Lei nº 5.785/72, prorrogou até 1º de

maio de 1974 o prazo das permissões de radiodifusão então vigentes, senão vejamos:

“Art. 1º. As concessões e permissões para execução dos serviços de radiodifusão

sonora que, em decorrência do art. 117 da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962

(Código Brasileiro de Telecomunicações), foram mantidas por mais 10 (dez) anos,

VLLJ 27


contados da publicação da referida lei, ficam automaticamente prorrogadas pelos

seguintes prazos: (…)

III - Até 1º de maio de 1974 - entidades permissionárias de serviço de radiodifusão

sonora em frequência modulada e em onda média de âmbito local (potência de 100,

250 e 500 kw).” (grifou-se)

A partir da análise dos dispositivos transcritos acima, é insofismável que

a permissão para a Rádio Marconi prestar serviço público de radiodifusão possuía como

termo final o dia 1º de maio de 1974.

Ademais, na esteira dos arts. 2º e 6º, da Lei nº 5.785/72, a renovação da

delegação do serviço de radiodifusão é ato discricionário do Presidente da República, que,

nesse mister, deve se pautar pelo “interesse nacional”:

“Art. 2º. A renovação da concessão ou permissão fica subordinada ao interesse

nacional e à adequação ao Sistema Nacional de Radiodifusão, dependendo de

comprovação, pela concessionária ou permissionária, do cumprimento das exigências

legais e regulamentares, bem como da observância das finalidades educativas e

culturais do serviço.” (grifou-se)

“Art. 6º. Os pedidos de renovação de concessão serão instruídos com parecer do

Departamento Nacional de Telecomunicações e Exposição de Motivos do Ministro das

Comunicações ao Presidente da República, a quem compete a decisão, renovando a

concessão ou declarando-a perempta.” (grifou-se)

VLLJ 28


Nos termos dos arts. 2º, IV, e 40, da Lei nº 8.987/95, permissão de

serviço público é um contrato administrativo que traz ínsitas duas peculiaridades:

revogabilidade unilateral e precariedade. Diante disso, reconhece-se que

o permissionário não possui direito subjetivo à renovação do contrato, a qual, na

realidade, constitui ato discricionário do ente concedente, titular do serviço público

delegado.

Nesse sentido, vide as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Precariedade significa, a final, que a Administração dispõe de poderes para,

flexivelmente, estabelecer alterações ou encerrá-la, a qualquer tempo, desde que

fundadas razões de interesse público o aconselhem, sem obrigação de indenizar o

permissionário.”4

Na mesma toada, transcrevem-se as considerações tecidas por Hely

Lopes Meirelles:

“Cessará qualquer direito anteriormente reconhecido desde o momento em que

o permitente, unilateral e discricionariamente, cassar a permissão ou impuser

novas condições ao permissionário. E assim é porque, como bem esclarece

Basavilbaso, 'toda permissão traz implícita a condição de ser, em todo momento,

compatível com o interesse público, e, por conseguinte, revogável ou modificável

pela Administração, sem recurso algum por parte do permissionário'”5

4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27 ed. Malheiros: São Paulo, 2013, p. 760. Grifos no original.5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39 ed. Malheiros: São Paulo, 2013, p. 460. Grifou-se.

VLLJ 29


Portanto, é desprovida de fundamentos a presunção de que a permissão

cassada perduraria, mediante sucessivas renovações, até 04 de abril de 2003. Aceitar o

raciocínio da Autora significa admitir que, por conta da impossibilidade fática de a Rádio

Marconi descumprir as regras da permissão, essa delegação seria renovada,

automaticamente, ad aeternum, o que não se afigura juridicamente adequado tampouco

compatível com os ditames da eficiência e da moralidade administrativas (art. 37, caput,

CR/88).

Aliás, compete ao permissionário equacionar os custos do

empreendimento com a rentabilidade da execução do serviço, de modo que, dentro do

prazo da permissão, logre amortizar o investimento e auferir lucros compatíveis com o

serviço prestado. Considerando que o termo final da permissão do serviço de radiodifusão

era 1º de maio de 1974, é despropositado presumir que o particular auferiria lucros até 04

de abril de 2003, uma vez que inexiste ato expresso de renovação da avença. Logo,

semelhante raciocínio representa flagrante enriquecimento sem causa, em violação ao art.

884, caput, do Código Civil.

Por derradeiro, ainda que fosse devida a indenização pelos lucros

cessantes, seria imperiosa a incidência de um deflator sobre o parâmetro utilizado pelo

perito judicial (lucratividade da Rádio Panamericana S.A.), a fim de adequar o quantum

apurado à realidade econômico-financeira da Rádio Marconi, a qual, por evidente, não se

confunde com a rentabilidade da Rádio Panamericana S.A. No ponto, o Parecer Técnico

nº 448-C/2014-NECAP/3ªPRU-SP/AGU desincumbiu-se, adequadamente, desse mister,

porquanto se pautou por critérios objetivos e razoáveis, motivo pelo qual o Ministério

Público Federal limita-se a ratificar os termos do Parecer, cujos principais trechos

encontram-se a seguir transcritos:

VLLJ 30


“Defendemos a tese da necessária incidência de um deflator a fim de se equalizar a

comparação das diferentes dimensões econômicas das empresas paradigma e

paragonada, pois a paradigma Rádio Panamericana S/A “Jovem Pan”, empresa

extremamente rentável e famosa, foi fundada em 6 out.1942 (fls. 377) e, em 10

nov.1964 contava com o capital social no valor de Cr$ 54.094.000,00 (cinquenta e

quatro milhões e noventa e quatro mil cruzeiros) (fls. 379), enquanto a Autora foi

fundada em 5 out.1961 com o capital inicial de Cr$ 2.000.000,00 (dois milhões de

cruzeiros) (fls. 237) Ou seja, a empresa paradigma já contava com dezenove anos

de existência quando a Autora foi fundada (6 out.1942 x 5 out.1961), por este

motivo nota-se a extraordinária discrepância entre o capital social de cada uma das

empresas em um lapso de apenas três anos (10 nov.1964 x 5 out.1961).

Se convertermos em quantidade de salários mínimos da época o valor do capital

social de cada rádio, teremos a seguinte proporção, que deve ser observada na

apuração do deflator que servirá para equalizar a dimensão econômica da

paradigma ao da paragonada:

► Rádio Panamericana S/A:

Capital social em 10 nov.1964 = Cr$ 54.094.000,00

( ÷ ) Salário mínimo nesta data = Cr$ 42.000,00

Quantidade de Salários mínimos = 1.287,95

► Rádio Sociedade Marconi Ltda.:

Capital social em 5 out.1961 = Cr$ 2.000.000,00

( ÷ ) Salário mínimo nesta data = Cr$ 13.216,00

Quantidade de Salários mínimos = 151,33

VLLJ 31


► Deflator = 151,33 ÷ 1.287,95 = 0,117482045

A aplicação deste índice deflator se justifica, ante a diferença de estrutura e de

porte entre as empresas paradigma e paragonada, pois a paradigma é uma

sociedade anônima que contava com dezenove anos de experiência quando a

paragonada, que é uma empresa de responsabilidade limitada, foi criada, o que

por si só já demonstra a imensa distância entre seus capitais sociais.” (fls. 2627-

2628) – grifos no original.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL manifesta-

se pela exclusão da parcela relativa aos lucros cessantes da emissora de radiodifusão em

ondas médias. Ademais, ainda que fosse devida a presente parcela indenizatória, far-se-ia

necessária a redução do valor apurado, tendo em vista todos os argumentos deduzidos

neste tópico.

VII – EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO RELATIVA AO IMÓVEL NA VILA

MARIA

A inclusão dessa parcela indenizatória na conta de liquidação ora apurada

representa evidente violação aos limites objetivos da coisa julgada, uma vez que o suposto

esbulho possessório cometido em desfavor da Autora não foi sequer ventilado no curso do

processo de conhecimento, seja na petição inicial, seja na instrução processual, seja na

sentença. Portanto, o pagamento de indenização atinente ao imóvel situado no bairro Vila

Maria seria manifestamente extra petita, eivando o processo de nulidade absoluta, haja

vista a violação ao princípio da segurança jurídica e ao art. 475-G, CPC.

VLLJ 32


Como argumento de reforço, acrescente-se que, conforme consta da

certidão digital de matrícula acostada a estes memoriais (“Anexo I”), o proprietário do

imóvel em questão não é (e nunca foi) a Rádio Marconi. Na realidade, a proprietária é a

Companhia Melhoramentos e Urbanização Kiaja, que, em 13 de março de 1965,

prometeu vender o imóvel a Dorival Masci de Abreu. Este último, por sua vez, em 03 de

abril de 1970, prometeu ceder à Rádio Marconi parte do referido imóvel. Frise-se: o

imóvel conta com 335.000 m² (trezentos e trinta e cinco mil metros quadrados) e Dorival

Masci de Abreu prometeu ceder à Autora somente 37.450 m² (trinta e sete mil,

quatrocentos e cinquenta metros quadrados) do terreno. Pois bem. É cediço que, no

Direito brasileiro, o único instrumento apto a concretizar a transferência da propriedade

imobiliária é o registro da escritura pública de compra e venda do imóvel. Considerando

que a Rádio Marconi celebrou simples promessa de compra e venda, é forçoso reconhecer

que o bem litigioso nunca lhe pertenceu. Logo, em não sendo proprietária da gleba,

qualquer indenização pela sua suposta perda é manifestamente indevida.

Ainda que Vossa Excelência entenda que a Rádio Marconi era

proprietária do terreno, inexistem provas de que a conduta da União tenha constituído

efetivo empecilho ao exercício da posse pela Autora. Aliás, sequer há provas de que a

ocupação da União tenha perdurado no tempo. Em outros temos: não consta dos autos a

demonstração cabal de que a ré tenha esbulhado, confiscado ou expropriado o terreno,

bem como inexistem quaisquer indícios de que ela tenha obstaculizado a adoção pela

Rádio Marconi das medidas (judiciais ou administrativas) aptas a fazer valer os seus

direitos eventualmente lesados. Corroboram-se, portanto, as manifestações trazidas pela

União à fl. 2592v, a saber:

VLLJ 33


“A alegação da Autora de que a interdição pela Polícia Federal impediu o acesso

ao imóvel é despida de seriedade, pois, ao que parece, o acesso ao bem imóvel

somente foi negado à Autora e não aos atuais posseiros.

Não há prova, aliás, da pouco crível alegação de que a União impediu o acesso à área

total do terreno, mesmo que houvesse impedimento, esse limitar-se-ia aos poucos

metros onde a rádio efetivamente operava.” (grifos no original)

Do mesmo modo, ainda que Vossa Excelência entenda que a Rádio

Marconi era proprietária da gleba, inexistem provas de que ela tenha efetivamente perdido

a titularidade do bem, seja por conduta da União, seja por qualquer outro motivo. A partir

da análise da certidão imobiliária em anexo, constata-se que o último ato

(supostamente) translativo da propriedade remonta a 03 de abril de 1970, de modo que,

desde a edição da Portaria nº 130 (28 de fevereiro de 1974), a titularidade do bem

permanece inalterada. Partindo-se da premissa de que, à época dos fatos, a Rádio Marconi

era proprietária do terreno, deve-se reconhecer que ela ainda o é, pois a Autora não se

desincumbiu do ônus de comprovar a perda da propriedade, fato supostamente

constitutivo do seu direito à indenização (art. 333, I, CPC). Portanto, inexistindo perda do

bem, o arbitramento de qualquer valor a título de indenização representaria manifesto

enriquecimento sem causa (art. 884, caput, Código Civil), já que a Autora permanece

sendo a proprietária do imóvel.

A Rádio Marconi restou desidiosa por décadas, o que ensejou a invasão

do terreno e a sua consequente transformação na “Favela Marconi”. Evidentemente, a

inércia da Autora pode, em tese, levar ao reconhecimento futuro da usucapião do terreno

VLLJ 34


em favor de terceiros. Entretanto, não há como responsabilizar a União pela inação da

Autora, porquanto dormientibus non succurrit jus e, à evidência, res perit domino.

Ademais, tendo em conta que o prazo de usucapião extraordinária de

imóveis era, à época, de 20 (vinte) anos, resta claro que, na remotíssima hipótese de o

bem ter sido ocupado pelos populares no dia seguinte à publicação da Portaria nº 130, a

usucapião extraordinária somente se consumaria em 28 de março de 1994. Considerando

que a presente ação foi proposta em 30 de março de 1979, tendo a sentença transitado em

julgado em 07 de março de 1989, é evidente que a autoridade da coisa julgada formada

nesta relação processual não abarca a suposta perda do imóvel, visto que essa perda (se é

que ela ocorreu) é manifestamente posterior ao referido trânsito em julgado.

Mesmo não sendo devida a presente parcela indenizatória, cumpre tecer

considerações pontuais sobre os equívocos constantes do laudo de engenharia elaborado

pelo perito judicial na apreciação do quesito “terreno no qual funcionava a Rádio

Marconi” (fls. 1666-2110).

Inicialmente, é forçoso extirpar do quantum debeatur a parcela relativa

ao “custo da edificação” – que perfaz o montante de R$ 699.314,00 (fl. 2559) –, sob pena

de evidente enriquecimento sem causa, haja vista que não consta dos autos qualquer

informação de que a Autora houvesse efetivamente edificado o terreno em litígio (quod

non est in actis non est in mundo).

Em seguida, também se faz necessário excluir a parcela atinente ao

“custo da oportunidade” – que totaliza R$ 142.623.629,66 (fl. 2559) –, porque, na forma

como apreciado pelo expert, este artigo representa verdadeira especulação. Não há

elementos que permitam concluir que a empresa fosse realizar no local tamanha atividade

VLLJ 35


imobiliária, tampouco existem indícios de que a Autora possuísse projetos nesse sentido.

Ora, a empresa era do ramo de radiodifusão, e não uma construtora. Desse modo, em se

deferindo os pleitos deduzidos pela Rádio Marconi, ela perceberá indenização pela não

construção de bens que nunca chegaram a ser sequer cogitados, o que caracterizaria

notório enriquecimento sem causa (art. 884, caput, Código Civil).

Além disso, o valor apurado é exagerado, pois presume que o imóvel

seria alugado durante 37 (trinta e sete) anos contínuos, o que não se verifica na realidade

do mercado imobiliário. Por isso, ainda que o presente item fosse devido, seria imperiosa

a incidência de um deflator sobre o quantum apurado, de modo que se levasse em

consideração a taxa de desocupação verificada no período. Aliás, a própria disparidade

entre os valores atribuídos ao “custo da oportunidade” pelo assistente técnico da Autora

(R$ 19.383.300,00) e pelo perito judicial (R$ 142.623.629,66) faz cair por terra toda e

qualquer credibilidade que se pudesse conferir à empreitada desenvolvida pelos experts.

No mais, é oportuno transcrever elucidativo excerto do Parecer Técnico

nº 448-C/2014-NECAP/3ªPRU-SP/AGU sobre a avaliação do “custo da oportunidade”:

“Discordamos veementemente da apuração do artigo 'custo de oportunidade' -

indevidamente incluído na liquidação do artigo 'Valor do terreno onde funcionava a

Rádio Marconi' -, pois, além de não constar da decisão de fls. 1664/1664v, custo de

oportunidade é um termo usado em economia para indicar o custo de algo em termos

de uma oportunidade renunciada, ou seja, o custo, até mesmo social, causado pela

renúncia do ente econômico, bem como os benefícios que poderiam ser obtidos a

partir desta oportunidade renunciada ou, ainda, a mais alta renda gerada em alguma

aplicação alternativa, entretanto, contrapomos que, a Autora jamais perdeu a

titularidade do domínio do terreno (Certidão de Matrícula – fls. 956/957),

inexistindo, destarte, razão para se engendrar 'oportunidade renunciada', até porque

VLLJ 36


o expert se refere em seu laudo, erroneamente, ao terreno de matrícula nº 24.271

do 17º Cartório de Registro de Imóveis, quando o terreno da Autora é o de nº

22.746 do 12º Cartório de Registro de Imóveis, além do mais, não consta nos autos

a necessária Certidão atualizada desta última matrícula que por certo evidenciaria

a inexistência de gravame da parte da Ré que tivesse privado a Autora de

qualquer oportunidade econômica.” (fl. 2634) - grifos no original.

Em terceiro lugar, quanto ao artigo “custo do terreno”, o expert peca ao

tomar como base o valor de mercado da propriedade do imóvel, porquanto, tal como

demonstrado acima, a Autora era mera promitente-compradora do bem, e não sua

proprietária. Assim sendo, o perito judicial deveria, mediante critérios objetivos, adotar

um deflator, a fim de adaptar o valor de mercado da propriedade do bem ao valor de

mercado da mera promessa de aquisição do imóvel. Portanto, a indenização a ser arbitrada

pode, no máximo, abranger os danos advindos da impossibilidade de conclusão efetiva do

contrato de compra e venda, e não o valor da propriedade em si.

Diante de todo o exposto no presente tópico, o MINISTÉRIO

PÚBLICO FEDERAL manifesta-se pela exclusão da parcela indenizatória relativa ao

imóvel situado na Vila Maria. À luz do princípio da eventualidade, ainda que essa parcela

fosse devida, far-se-ia imperiosa a exclusão das rubricas “custo da edificação” e “custo da

oportunidade”, bem como a redução da rubrica “custo do terreno”, tendo em conta os

fundamentos expostos acima.

VLLJ 37


VIII – EXCLUSÃO DA PARCELA RELATIVA ÀS INDENIZAÇÕES

TRABALHISTAS

A partir da análise pormenorizada de toda a documentação que instrui os

presentes autos, constata-se que a Autora não colacionou comprovantes do efetivo

pagamento das indenizações arbitradas pela Justiça do Trabalho. Verifica-se, ainda, que

não constam dos autos quaisquer documentos que comprovem, de forma cabal, a

celebração de acordos extrajudiciais. Diante desse quadro, não se afigura razoável a

inclusão no quantum debeatur de valores hipotéticos e que, em princípio, não apresentam

verossimilhança.

Às fls. 1427-1429, por escopo de “comprovar” a celebração de acordos

administrativos com ex-empregados, a Autora colaciona aos autos uma “Tabela

Demonstrativa da Estimativa da Folha de Pagamento Mínima Mensal”, a qual não

constitui indício sequer da efetiva contratação (e consequente demissão) desses

empregados. Ademais, o cálculo inclui o suposto pagamento de verbas que, à época, não

eram obrigatórias, tais como o vale-transporte (obrigatório a partir de 1985) e o Fundo de

Garantia de Tempo Social (obrigatório a partir de 1988). Enfim, a mera leitura da referida

tabela dispensa maiores elucubrações retóricas e possui o condão de, por si só, demonstrar

o seu caráter manifestamente especulativo.

O exemplo mais emblemático é o valor supostamente pago ao ex-

empregado Alcides Pereira, a saber: Cr$ 4.600.000,00 (quatro milhões e seiscentos mil

cruzeiros), em 07 de fevereiro de 1975. Ora, a incredibilidade desse valor salta aos olhos

quando ele é cotejado com, por exemplo, os valores supostamente pagos ao ex-empregado

Florentino de N. Souza: Cr$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos cruzeiros), em 03 de abril

de 1975. Assim sendo, em que pese ambos terem sido demitidos na mesma época, o

VLLJ 38


montante pago, hipoteticamente, ao primeiro suplantaria em 1.917 vezes o valor

percebido pelo segundo. Portanto, além de não contarem com qualquer supedâneo

probatório, os valores apresentados pela Rádio Marconi não são críveis e, por isso, devem

ser afastados do cálculo da indenização devida.

Em face do exposto, e diante da ausência de verossimilhança dos valores

trazidos pela parte autora, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL manifesta-se pela

exclusão da presente parcela indenizatória, uma vez que não existem quaisquer indícios

acerca do cumprimento das condenações exaradas pela Justiça do Trabalho e/ou da

celebração e adimplemento de acordos extrajudiciais.

IX – IMPUGNAÇÃO AOS LAUDOS PERICIAIS COMPLEMENTARES

(FLS. 2534-2551 E 2552-2566)

Tal como restará exaustivamente demonstrado no presente tópico, há

flagrantes inconsistências no laudo pericial complementar contábil (fls. 2534-2551), bem

como no laudo pericial complementar de engenharia (fls. 2552-2566). A partir da análise

dos referidos laudos, constata-se que os peritos judiciais, a pretexto de atualizar o

quantum debeatur, majoraram-no de maneira artificial e indevida, motivo pelo qual o

valor inicialmente apurado passou de R$ 1.146.875.837,64 (um bilhão, cento e quarenta e

seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil, oitocentos e trinta e sete reais e sessenta e

quatro centavos) para R$ 1.719.482.434,16 (um bilhão, setecentos e dezenove milhões,

quatrocentos e oitenta e dois mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e dezesseis centavos)

utilizando-se o IPCA-e, ou para R$ 1.607.103.443,51 (um bilhão, seiscentos e sete

VLLJ 39


milhões, cento e três mil, quatrocentos e quarenta e três reais e cinquenta e um centavos),

utilizando-se a TR.

Inicialmente, no que tange aos índices de correção monetária utilizados

pelos experts, cumpre esclarecer que a tabela denominada “Índice do Tribunal de

Justiça Federal” (fls. 2537-2539) não corresponde à “Tabela de Correção Monetária

para Ações Condenatórias em Geral” disponibilizada no Sistema Nacional de

Cálculos Judiciais. Nesse sentido, é válido transcrever excerto do Parecer Pericial

nº 20/2014, da Procuradoria da República em São Paulo, acostado a estes memoriais

(“Anexo II”):

“A referida tabela foi elaborada pelo Sr. Perito Contábil Judicial – e utilizada pelo Sr.

Perito Engenheiro - mediante atualização do valor histórico da ORTN a partir de

outubro de 1964 (Cr$ 10.000,00) com base nos indexadores divulgados pela Justiça

Federal no item 4.2.1.1 do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na

Justiça Federal, mas a memória dos cálculos não foi apensada ao laudo pericial.

Assim, a confirmação da fidedignidade dos fatores de correção monetária contidos na

referida tabela exige a elaboração de novo demonstrativo, com a adoção de todos os

indexadores pertinentes. A apuração do fator de correção utilizado em abril de 2011,

por exemplo, equivalente a R$ 40.68, resulta da aplicação de todos os indexadores

mensais divulgados ao longo do período de 1964 a 2011 (ORTN, OTN, IPC, etc).

Análise expedita da tabela em comento revelou fato importante: os fatores de

atualização monetária do período em que os juros foram calculados com base na

Taxa Selic continuaram sendo corrigidos, fato que contraria o disposto no

Manual de Orientação para os Cálculos da Justiça Federal, conforme mencionado

no parágrafo 12 infra.

Imprescindível, portanto, que a referida memória de cálculos seja apresentada

pelo perito judicial.” (grifou-se)

VLLJ 40


Além disso, ao calcularem os juros de mora, os peritos judiciais violaram,

flagrantemente, o item 4.2.2., do Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos

na Justiça Federal, que determina que a taxa Selic “deve ser capitalizada de forma

simples, sendo vedada sua incidência cumulada com os juros de mora e com a

correção monetária” (grifou-se). Nessa mesma toada, cite-se trecho do Parecer Pericial

nº 20/2014, da Procuradoria da República em São Paulo:

“Preliminarmente, cumpre ressaltar que o “Manual de Orientação de Procedimentos

para os Cálculos na Justiça Federal”, citado pelo MM. Juiz no Termo de Audiência à

fl. 2532, define os seguintes critérios para os cálculos dos juros moratórios (item

4.2.2):

1) Até o mês de dezembro de 2002: taxa mensal de 0,5%, capitalizada de forma

simples.

2) No período compreendido entre janeiro de 2003 a junho de 2009: taxa Selic

(Sistema Especial de Liquidação e Custódia), capitalizada de forma simples.

3) No período compreendido entre junho de 2009 a abril de 2012: em se tratando de

devedor Fazenda Pública, taxa mensal de 0,5% capitalizada de forma simples. Devedor

não enquadrado como Fazenda Pública: Taxa Selic. (...)

As perícias judiciais não observaram a vedação em tela, calculando os juros

moratórios com base no valor do principal atualizado monetariamente até abril

de 2011.” (grifou-se)

VLLJ 41


No que se refere à atualização dos cálculos do fundo de comércio e dos

juros de mora, o Parecer Pericial nº 20/2014 constatou, ainda, a alteração dos critérios

adotados na perícia oficial em comparação com aqueles encampados pela perícia

complementar, senão vejamos:

I – Quanto à atualização monetária do fundo de comércio:

“Os critérios utilizados para atualização monetária dos valores atinentes aos lucros

líquidos dos exercícios de 1974 a 1988, base para a apuração do lucro projetado para

os exercícios de 1989 a 2003 da pessoa jurídica, foram alterados por ocasião da

elaboração do laudo pericial complementar, como descrito a seguir:

No primeiro laudo pericial, o valor do lucro líquido em moeda da época foi atualizado

no período compreendido entre o mês de dezembro do respectivo ano até 30 de abril

de 2011. Em 1988, por exemplo, o lucro de Cr$ 1.676.398.147,00, convertido ao valor

histórico do indexador de dezembro daquele ano (Cr$ 4.790,89), resultou em

“quantidade de índice” equivalente a 349.913,7210, posteriormente convertida para

reais pelo indexador de abril de 2011.

No laudo pericial complementar, o lucro liquido de cada exercício foi atualizado até

abril de 2011 a partir da média do indexador de correção monetária do respectivo

exercício. No exemplo em tela, o lucro do exercício de 1988, convertido pela média

anual do indexador de conversão (Cr$ 1.920,15), resultou em “quantidade de índice”

equivalente a 873.054,6907 – 150% superior ao anterior, com efeitos na apuração

da correção monetária e dos juros. ” (grifou-se)

VLLJ 42


II – Quanto aos juros calculados sobre o valor da emissora FM:

“Os critérios adotados pela perícia judicial por ocasião da primeira perícia, concluída

em abril de 2011, que resultou no Laudo Oficial, estão descritos à fl. 1698 e

sumariados a seguir:

i) Rádio Marconi Faixa AM: os juros foram calculados para 445 meses,

no período compreendido entre fevereiro de 1974 (mês do ato de cassação

da outorga da concessão) e abril de 2011 (mês da conclusão do laudo do

Sr. Perito Engenheiro Civil).

ii) Rádio Marconi Faixa FM: os juros foram calculados para 339 meses6 -

no período compreendido entre fevereiro de 1974 e abril de 2003 (mês da

sua reativação7).

Os critérios adotados para a execução dos cálculos complementares foram elencados à

fl. 2557 do respectivo Laudo:

i) Atualização Monetária: a contagem de tempo obedecerá Normas de

Orientação para Cálculos na Justiça Federal.

a) O início da contagem será do mês seguinte do fechamento das pesquisas (propostas) com definição do valor procurado.

b) O final, o mês anterior a montagem definitiva do laudo”.

ii) Juros Moratórios: a contagem de tempo será:

a) O início da causa.

b) O vencimento, quando restaurado o funcionamento.

6 O signatário apurou 350 meses.7 Segundo informado à fl. 1698, a Rádio Marconi FM foi ocupada por 339 meses pela Ré.

VLLJ 43


Importante ressaltar que nenhum dos critérios reportados no parágrafo 17 supra foi

adotado pela perícia judicial por ocasião da elaboração dos cálculos

complementares.

As informações reportadas à fl. 2558 indicam que a perícia judicial utilizou os seguintes

períodos e taxas:

Período: 28/02/1974 31/12/2002 Período: 31/01/2003 a 30/04/2011

Taxa de 0,5% Taxa Selic

Segundo entende o signatário8, a determinação judicial à fl. 2532 contempla tão

somente a adoção dos índices de correção e juros previstos para ações condenatórias

em geral no Manual de Orientação e Procedimentos para os cálculos na Justiça

Federal, sem mencionar qualquer alteração de período base utilizado no Laudo

Oficial.

O fato é que os juros moratórios da emissora na Faixa FM foram calculados no

Laudo Pericial Complementar com base no mesmo período da Faixa AM –

fevereiro de 1974 a abril de 2011.

Ademais, os critérios à fl. 2558 corroboram o entendimento do signatário no sentido de

que a perícia judicial não apurou os juros moratórios relativos ao período

compreendido entre junho de 2009 a abril de 2011 com base na taxa mensal de

0,5%, capitalizada de forma simples, nos termos da item 4.2.2 do Manual de

Orientação supra.” (grifou-se)

8 A conclusão do signatário leva em conta que não há decisão em contrário acostada aos autos.

VLLJ 44


Realizadas essas considerações iniciais, passa-se a impugnar, de forma

pontual, cada um dos valores apurados pelas perícias complementares de engenharia civil

e de contabilidade.

Ao aferir os investimentos necessários à instalação de uma emissora de

radiodifusão em São Paulo, o expert de engenharia atualizou os valores até abril de 2011,

inclusive no período em que os juros moratórios foram calculados com base na taxa Selic,

o que representa violação ao teor do Manual de Orientação de Procedimentos para os

Cálculos na Justiça Federal. Nesse contexto, o valor atualizado pela perícia judicial com

base nos indexadores contidos na tabela elaborada pelo perito judicial contábil – sem

memórias de cálculos, como descrito acima –, totalizou R$ 288.467.684,27 (duzentos e

oitenta e oito milhões, quatrocentos e sessenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro

reais e vinte e sete centavos).

Em sentido contrário, na atualização realizada pelo Parecer Pericial

nº 20/2014, da Procuradoria da República em São Paulo, apurou-se o montante de

R$ 232.862.796,17 (duzentos e trinta e dois milhões, oitocentos e sessenta e dois mil,

setecentos e noventa e seis reais e dezessete centavos), porquanto o expert efetuou a

atualização monetária em estrita observância ao Manual, i.e., pautou-se pelos indexadores

definidos pela Justiça Federal até abril/2011 e exclui a correção monetária do período em

que os juros moratórios foram calculados com base na taxa Selic (entre janeiro/2003 e

junho/2009). Infere-se que o valor informado pela perícia judicial à fl. 2558 supera em

R$ 55.604.888,01 (cinquenta e cinco milhões, seiscentos e quatro mil, oitocentos e oitenta

e oito reais e um centavo) o quantum apurado pelos especialistas do Parquet federal.Vide

quadro comparativo entre esses valores:

VLLJ 45


Em Reais

Descrição Mês BaseValor Atualizado até

Abril/2011Perícia Judicial

Valor Atualizado até Abril/2011

Perícia MPF

Emissora na Faixa AM

Valor da Emissora Julho/2010 25.352.422,70 24.380.299,33

Valor do Equipamento Maio/2010 1.410.779,94 1.347.112,86

Custo do Terreno Abril/2011 60.576.300,00 60.576.300,00

Custo de Edificação Abril/2011 699.317,08 699,314,00

Custo de Oportunidade Abril/2003 156.712.928,45 103.822.423,22

Subtotal 244.751.748,17 190.825.449,42

Emissora na Faixa FM

Valor da Emissora FM Julho/2010 41.904.830,92 40.297.961,85

Valor do Equipamento Junho/2010 1.811.105,18 1.739.384,90

Subtotal ** Erro na expressão ** ** Erro na expressão **

Total ** Erro na expressão ** ** Erro na expressão **

Em Reais

Valor Apurado pelo Perito Judicial 288.467.684,27

Valor Apurado pelo Perito do MPF 232.862.796,17

Diferença 55.604.888,01

Por outro lado, ao realizar a atualização monetária do presente quesito

com base nos indexadores definidos pela Justiça Federal (até junho/2009) e pela Taxa

Referencial (a partir de julho/2009), o laudo complementar de engenharia apurou o

montante de R$ 271.597.864,36 (duzentos e setenta e um milhões, quinhentos e noventa e

sete mil, oitocentos e sessenta e quatro reais e trinta e seis centavos). No entanto,

conforme consta do quadro comparativo abaixo, o Parecer Pericial nº 20/2014, da

Procuradoria da República em São Paulo, indicou o montante de R$ 232.862.796,17

(duzentos e trinta milhões, oitocentos e sessenta e dois mil, setecentos e noventa e seis

VLLJ 46


reais e dezessete centavos). Portanto, a exemplo do ocorrido na atualização baseada nos

indexadores definidos pela Justiça Federal, o valor informado pela perícia judicial

superou em R$ 38.785.067,31 (trinta e oito milhões, setecentos e oitenta e cinco mil,

sessenta e sete reais e trinta e um centavos) o montante apurado pelo Parecer Pericial nº

20/2014, mediante a utilização da TR após julho de 2009, senão vejamos:

Em Reais

Descrição Mês BaseValor Atualizado até

Abril/2011Perícia Judicial

Valor Atualizado até Abril/2011

Perícia MPF


Valor da Emissora Julho/2010 24.356.089,70 24.380.299,33

Valor do Equipamento Maio/2010 1.346.651,40 1.347.112,86

Custo do Terreno Abril/2011 60.576.300,00 60.576.300,00

Custo de Edificação Abril/2011 699.314,00 699.314,00

Custo de Oportunidade Abril/2003 142.623.629,66 103.822.423,22



Valor da Emissora FM Julho/2010 40.257.999,50 40.297.961,85

Valor do Equipamento Junho/2010 1.737.880,10 1.739.384,90


Total ** Erro na expressão ** ** Erro na expressão **

Em Reais

Valor Apurado pelo Perito Judicial (Fl. 2559)* 271.647.863,48

Valor Apurado pelo Perito do MPF 232.862.796,17

Diferença 38.785.067,31

* Há diferença de R$ 49.999,00 entre a somatória dos valores e o valor total informado pela

perícia judicial à fl. 2559.

VLLJ 47


No que diz respeito ao cálculo dos juros de mora, as inconsistências

constantes dos laudos oficiais também são flagrantes: ainda que se adotem os períodos e

as taxas aplicadas pela perícia judicial, o Parecer Pericial nº 20/2014 demonstra a

existência de uma diferença de R$ 153.609.041,91 (cento e cinquenta e três milhões,

seiscentos e nove mil e quarenta e um reais e noventa e um centavos) entre os cálculos

efetuados pelo perito judicial e aqueles realizados pelo corpo técnico do Parquet federal.

Vide quadro comparativo abaixo:

Em Reais

DescriçãoValor Atualizado

até30/04/2011

Juros de 28/02/1974 até

31/12/2002

Jurosde 31/01/2003 até

30/04/2011Total dos Juros


Valor da Emissora 25.352.422,70 43.859.691,28 28.747.112,10 72.606.803,38

Valor do Equipamento 1.410.779,94 2.440.649,29 1.599.683,37 4.040.332,66

Custo do Terreno 60.576.300,00 104.796.999,00 68.687.466,57 173.484.465,57

Custo de Edificação 699.314,00 1.209.813,22 792.952,14 ** Erro na expressão **

Custo de Oportunidade 156.712.928,45 271.113.366,21 177.696.789,56 ** Erro na expressão **

** Erro na expressão **





Valor da Emissora FM 41.904.830,92 72.495.357,48 47.515.887,78 ** Erro na expressão **

Valor do Equipamento 1.811.108,16 3.133.217,14 2.053.615,56 ** Erro na expressão **





Juros Apurados pelo Perito do MPF




Juros Apurados pelo Perito Judicial

652.658.135,44 327.093.507,09 ** Erro na expressão **

VLLJ 48


Diferença 153.609.041,82 0 153.609.041,91

No entanto, conforme exaustivamente demonstrado acima, as atividades

desenvolvidas pelos peritos judiciais desconsideraram as determinações do Manual de

Orientação para Cálculos na Justiça Federal. Em estrita observância às instruções do

referido Manual, o Parecer Pericial nº 20/2014, da Procuradoria da República em São

Paulo, apurou o montante de R$ 639.163.580,52 (seiscentos e trinta e nove milhões, cento

e sessenta e três mil, quinhentos e oitenta reais e cinquenta e dois centavos), senão

vejamos o quadro comparativo:

Em Reais

DescriçãoJuros:

Fevereiro/1974 a Dezembro/2002

Juros:Janeiro/2003 a

Junho/2009

Juros:Julho/2009 a Abril/2011

Total


423.439.822,54 193.608.554,46 22.115.203,52 639.163.580,52


979.751.642,53

Diferença 340.588.062,01

Lado outro, calculando-se os juros de mora sobre o valor atualizado com

base nos indexadores definidos pela Justiça Federal (até junho/2009) e pela

TR (a partir de julho/2009), o Parecer Pericial nº 20/2014, da Procuradoria da República

em São Paulo, apontou o montante de R$ 586.617.545,16 (quinhentos e oitenta e seis

milhões, seiscentos e dezessete mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e dezesseis

centavos):

VLLJ 49


Em Reais

DescriçãoJuros:

Fevereiro/1974 a Dezembro/2002

Juros:Janeiro/2003 a

Junho/2009

Juros:Julho/2009 a Abril/2011

Total


402.852.637,37 183.764.907,79 4.241.443,47 586.617.545,16


922.624.802,24

331.765.813,61

Ao atualizar a parcela indenizatória “fundo de comércio” com base nos

indexadores definidos pela Justiça Federal, o perito judicial apontou o montante de

R$ 60.927.329,96 (sessenta milhões, novecentos e vinte e sete mil, trezentos e vinte e

nove reais e noventa e seis centavos). Entretanto, essa atualização não refletiu a adoção

dos critérios determinados à fl. 2532, tal como restou explicitado pelo Parecer Pericial

nº 20/2014, da Procuradoria da República em São Paulo:

“Mantidos os parâmetros adotados na primeira perícia e excluída a correção monetária

atinente ao período em que os juros foram calculados mediante aplicação da Taxa

Selic, conclui-se que o valor do Fundo de Comércio atualizado até abril de 2011

corresponde a R$ 25.228.010,66 (vinte e cinco milhões, duzentos e vinte e oito mil,

dez reais e sessenta e seis centavos), inferior em R$ 35.699.319,30 o montante apurado

às fl. 2382 pela perícia judicial.” (grifos no original)

VLLJ 50


Por outro lado, atualizando o presente quesito com base nos indexadores

definidos pela Justiça Federal (até junho/2009) e pela TR (a partir de julho/2009), o perito

judicial apontou o montante de R$ 55.469.089,53 (cinquenta e cinco milhões,

quatrocentos e sessenta e nove mil, oitenta e nove reais e cinquenta e três centavos).

Divergindo, o Parecer Pericial nº 20/2014, da Procuradoria da República em São Paulo,

demonstra que:

“Mantidos os critérios adotados na primeira perícia e excluída a correção monetária

atinente ao período em que os juros foram calculados mediante aplicação da Taxa

Selic, conclui-se que o valor do Fundo de Comércio atualizado até abril de 2011

corresponde a R$ 23.176.947,46 (vinte e três milhões, cento e setenta e sei mil,

novecentos e quarenta e sete reais e quarenta e seis centavos), inferior em

R$ 32.292.142,07 o montante apurado às fl. 2382 pela perícia judicial (R$

55.469.089,53).” (grifos no original)

Acerca do fundo de comércio, é oportuno transcrever, ademais, os

seguintes excertos do parecer elaborado pela equipe de experts do Ministério Público

Federal:

“Conforme anteriormente mencionado, a perícia não observou os critérios definidos no

Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. O valor

dos juros de mora apurado pelo signatário totalizou R$ 48.261.184,39 (quarenta e oito

milhões, duzentos e sessenta e um mil, cento e oitenta e quatro reais e trinta e nove

centavos), inferior em R$ 72.003.274,26 o montante apurado pela perícia judicial

(R$ 120.264.458,65). (…)

VLLJ 51


Mantidos os critérios sobre o tema descritos ao longo do presente, o valor dos juros de

mora apurado pelo signatário totalizou R$ 44.337.500,49 (quarenta e quatro milhões,

trezentos e trinta e sete mil, quinhentos reais e quarenta e nove centavos), inferior em

R$ 65.152.935,33 ao total apurado pela perícia judicial (R$ 109.490.435,82).”

(grifos no original)

Passa-se, agora, a tecer considerações sobre a atualização dos valores

supostamente devidos a título de “lucro cessantes”.

Manejando-se os indexadores definidos pelo Manual de Orientação para

Cálculos da Justiça Federal, a perícia judicial indicou, à fl. 2540, R$ 181.191.789,64

(cento e oitenta e um milhões, cento e noventa e um mil, setecentos e oitenta e nove reais

e sessenta e quatro centavos), ao passo que o Parecer Pericial nº 20/2014, da Procuradoria

da República em São Paulo, totalizou o montante de R$ 73.489.195,05 (setenta e três

milhões, quatrocentos e oitenta e nove mil, cento e noventa e cinco reais e cinco

centavos). Lado outro, pautando-se pelos indexadores definidos pela Justiça Federal (até

junho/2009) e TR (a partir de julho/2009), a perícia judicial apontou o montante de

R$ 164.959.525,35 (cento e sessenta e quatro milhões, novecentos e cinquenta e nove mil,

quinhentos e vinte e cinco reais e trinta e cinco centavos), ao passo que o Parecer Pericial

nº 20/2014, da Procuradoria da República em São Paulo, indicou o montante de

R$ 67.445.077,40 (sessenta e sete milhões, quatrocentos e quarenta e cinco mil, setenta e

sete reais e quarenta centavos).

VLLJ 52


A respeito da atualização monetária da parcela indenizatória relativa às

indenizações trabalhistas, nada resta ao Parquet senão ratificar, in totum, os termos da

exauriente atividade pericial desenvolvida por seu corpo de apoio especializado, cujos

principais excertos encontram-se trasladados a seguir:

“a) Atualização Monetária - Indexadores Definidos pela Justiça Federal: (...)

Descrição Valor Atualizado até 30/04/2011

Ações Trabalhistas Perito do MPU Perito Judicial Diferença

1.192.357,21 1.803.489,15 611.131,94

A diferença deve-se a um acordo trabalhista efetivado em outubro de 1982, atualizado

monetariamente com base em indexador de outubro de 1975.

b) Atualização Monetária com Base nos Indexadores Definidos pela Justiça

Federal (até junho/2009) e Taxa Referencial (a partir de julho/2009): (...)

Descrição Valor Atualizado até 30/04/2011

Ações Trabalhistas Perito do MPU Perito Judicial Diferença

1.095.417,35 1.641.921,61 546.504,26

c) Juros de Mora Calculados com Base no Valor Principal Atualizado conforme

Indexadores definidos pela Justiça Federal:

O valor apurado pelo signatário, no total de R$ 3.283.632,53, é inferior ao informado

pela perícia judicial à fl. 2550, equivalente a R$ 5.077.384,98.

VLLJ 53


d) Juros de Mora Calculados com Base no Valor Principal Atualizado conforme

Indexadores definidos pela Justiça Federal e Taxa Referencial:

O valor apurado pelo signatário, no total de R$ 3.016.669,00, é inferior ao informado

pela perícia judicial à fl. 2550, no montante de R$ 4.622.521,91.” (grifos no original)

Por derradeiro, é oportuno trazer à baila quadro comparativo que sintetiza

os valores apurados pelos peritos judiciais e pelo Parecer Pericial nº 20/2014, da

Procuradoria da República em São Paulo, no que se refere especificamente à atualização

dos valores constantes dos laudos oficiais, em conformidade com os indexadores

definidos pela Justiça Federal e também com a Taxa Referencial:

Comparativo dos Valores Apurados – Indexadores definidos pela Justiça Federal Em Reais

Descrição Perícia Judicial Perícia do MPF DiferençaItem do

Parecer

Valor da Emissora AM 244.751.748,17 190.825.449,42 IV.1

Valor da Emissora FM 43.715.936,10 42.037.346,75 IV.1

Juros de Mora 979.751.642,53 639.163.580,52 IV.4

1.268.219.326,80 ** Erro na expressão **


Fundo de Comércio 60.927.330,99 25.228.010,66 V.1

Juros de Mora 120.264.458,65 48.261.184,39 V.1.3

181.191.789,64 ** Erro na expressão **


Lucros Cessantes 60.927.330,99 25.228.010,66 VI

Juros de Mora 120.264.458,65 48.261.184,39 VI



Indenizações Trabalhistas 1.803.489,15 1.192.357,21 VII

Juros de Mora 5.077.384,98 3.283.632,53 VII

VLLJ 54







Comparativo dos Valores Apurados – Indexadores definidos pela Justiça Federal /TR Em Reais

Descrição Perícia Judicial Perícia do MPF DiferençaItem do

Parecer

Valor da Emissora AM 229.601.984,76 190.825.449,41 IV.2

Valor da Emissora FM 41.995.879,60 42.037.346,75 IV.2

Juros de Mora 922.624.802.24 590.858.988,63 IV.5

1.194.222.666,60 ** Erro na expressão **


Fundo de Comércio 55.469.089,53 23.176.947,46 V.1.2

109.490.435,82 44.337.500,49 V.1.4




Lucros Cessantes 55.469.089,53 23.176.947,46 VI

Juros de Mora 109.490.435,82 44.337.500,49 VI




Indenizações Trabalhistas 1.641.921,61 1.095.417,35 VII

Juros de Mora 4.622.521,91 3.016.669,00 VII







Diante do exposto no presente tópico, o MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL entende que as perícias judiciais complementares não atenderam à

VLLJ 55


determinação de fl. 2532, porquanto os experts incorreram, entre outras, nas seguintes

falhas:

a) Alteração dos critérios adotados na perícia oficial concluída

em 2011;

b) Inexistência de memórias dos cálculos efetuados; e

c) Inobservância de procedimentos constantes do Manual de

Orientação para os Cálculos na Justiça Federal, especialmente

no que diz respeito à atualização monetária de valores

concomitantemente com a aplicação da Taxa Selic, para fins

de cálculo de juros.

Concluindo, resta claro que os equívocos encontrados nas perícias

judiciais complementares não podem ser desconsiderados, uma vez que demonstram as

falhas nos resultados dos trabalhos apresentados pelos experts, podendo resultar em lesão

multimilionária (quiçá, bilionária) aos cofres públicos. Assim sendo, afigura-se

imprescindível a realização de nova perícia, empreitada essa que deve ser confiada a

outros profissionais, a serem oportunamente designados por este juízo.

X – DOS PEDIDOS

VLLJ 56


Com supedâneo em todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL requer que Vossa Excelência se digne a declarar a invalidade de todos os atos

processuais praticados no interregno entre 24 de julho de 2008 e 06 de fevereiro de 2014,

a abranger, dentre eles, os seguintes atos processuais:

a) Decisão de fixação dos quesitos apreciados pelos peritos

judiciais (fls. 1664-1664v);

b) Perícia de engenharia realizada pelo Sr. Shunji Nassuno


complementares apresentados; e

c) Perícia contábil realizada pelo Sr. Waldir Luiz Bulgarelli


complementares apresentados.

Diante do acolhimento da preliminar de nulidade, o MINISTÉRIO

PÚBLICO FEDERAL requer a designação de novos peritos judiciais, haja vista as

inconsistências elencadas pelo expert da Procuradoria da República em São Paulo na

apreciação dos laudos complementares. Pleiteia-se, por derradeiro, a concessão de prazo,

a fim de que o Parquet proceda à:

a) Apresentação de quesitos a serem apreciados pelo perito

judicial de engenharia e pelo perito judicial contábil (art. 421,

§1º, II, do CPC); e

VLLJ 57


b) Indicação de assistente técnico para as perícias de

engenharia e contábil (art. 421, §1º, I, do CPC), por escopo de

analisar os laudos periciais e fornecer, na qualidade de custos

iuris, maiores subsídios à prolação de sentença que fixe o

quantum debeatur em conformidade com os ditames da

Justiça.

No mérito, à luz do princípio da eventualidade, caso Vossa Excelência

não acolha a preliminar de nulidade suscitada, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

pugna que o pedido de liquidação de sentença seja julgado PARCIALMENTE

PROCEDENTE, fixando o quantum debeatur em R$ 5.070.793,91 (cinco milhões,

setenta mil, setecentos e noventa e três reais e noventa e um centavos) , atualizado até

30 de abril de 2011.

São Paulo, 23 de maio de 2014.

ELIZABETH MITIKO KOBAYASHI

Procuradora da República

VLLJ 58


ANA CAROLINA Y. KANO UEMURA

Procuradora da República

VLLJ 59

ministÉrio pÚblico federal procuradoria da...

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