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MERCADOS DE CRÉDITO DE CARBONO VOLUNTÁRIO E A EMERGENCIA DE DEFINIÇÃO LEGAL NO BRASIL: ASPECTOS

TRIBUTÁRIOS E POLÍTICAS DE INCENTIVO*

CREDIT MARKETS CARBON VOLUNTEER AND LEGAL DEFINITION OF EMERGENCY IN BRAZIL: ASPECTS AND TAX INCENTIVE POLICIES

Charlene Maria Coradini de Avila Plaza Nivaldo dos Santos

RESUMO

O objetivo do presente artigo é a análise sob a perspectiva jurídica da redução certificada de emissões sua aplicabilidade e hipóteses de incidência ou isenção no Direito Tributário Pátrio. A urgência em se definir a natureza jurídica das operações de RCE se justifica devido ao caráter legal tributário em que devem incidir ou isentar as transações negociadas. A comercialização da redução certificada de emissões pressupõe vontade entre particulares não apresentando como incidência qualquer atividade Estatal, isto é, no mercado voluntário. Em contrapartida tais títulos estão sendo comercializados por instituições multilaterais, empresas privadas e governos como compradores. Por existir muitas divergências com relação ao tema será de suma importância definir os parâmetros legais principalmente no que concerne aos aspectos tributários, conferindo um maior grau de segurança aos negócios realizados, vez que existem muitas incertezas também sobre os rumos do Protocolo depois do primeiro período de compromissos entre as nações, 2008-2012. Além disso, através da proposta do presente estudo, discorrerá se deve haver a incidência tributária nesses mercados ou ser concedidos benefícios tributários ás receitas decorrentes de cessão onerosa das RCE’s, como forma de fomentar o mercado nacional de carbono e promover o combate ao aquecimento global.

PALAVRAS-CHAVES: MERCADO DE CARBONO, NATUREZA JURÍDICA, TRATAMENTO TRIBUTÁRIO, INSTITUIÇÕES MULTILATERAIS, MUDANÇAS CLIMÁTICAS

ABSTRACT

The aim of this article is to examine, under juridical nature of certified reduction emission perspectives, its applicability and hypothesis relating to the Tributary National Law. The need of establishing juridical nature of RCE operation is due to the tributary legal specifities in which the transactions must be inserted. The commercialization of carbon credits requires voluntarily between the involved parties, it does not allow any state intervention. However, such credits has been commercializing by multilateral institutions, private and state companies. Because of so many differences about this

* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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issue, it becomes essential defining legal parameters, especially about tributary aspects, giving a higher security to this trade, once there are many uncertain about Kyoto Protocol future and the first period of commitments between the participant nations – 2008/2012. Moreover, through the proposal of this study will discuss whether there should be a tax incidence in those markets or be granted tax concessions revenue from the sale of CER's costly, as a way of promoting the national carbon market and promote the fight against global warming.

KEYWORDS: CARBON MARKET; JURIDICAL NATURE; TRIBUTARY TREATMENT; MULTILATERAL INSTITUTIONS; GLOBAL CLIMATE CHANGE.

INTRODUÇÃO

No presente artigo, será desenvolvido considerações a respeito da natureza jurídica da redução certificada de emissões ou mais comumente denominadas “créditos de carbono”, geradas à partir das operações de emissões, além de avaliar os aspectos de incidência ou possível isenção tributária em âmbito nacional para o referido mercado de carbono, bem como demonstrar a convergência entre esses mercados e a efetividade das políticas públicas ambientais do Brasil.

A classificação “lato sensu” da natureza jurídica da RCE (Redução de certificação de emissão), no direito pátrio, faz-se necessária, especialmente por não ter sido definida até o momento no ordenamento jurídico nacional e internacional, o que representa, via de regra, uma omissão normativa sobre o assunto. Além de que, a sua adequação definirá os aspectos jurídicos pátrios, desde o regime legal aplicável à sua origem/negociação até aos tributos exigíveis ou não, nos negócios jurídicos em que estão envolvidos.

O que se tem no âmbito internacional na atualidade, é uma definição estritamente técnica, portanto, não jurídica da RCE inserida no Anexo da Decisão[1] 3 CPM/1.

Justificamos a classificação “lato sensu” da natureza jurídica dos referidos certificados, porque a definição imediata e sem um aprofundamento teórico prévio a cerca da natureza jurídica “stricto sensu” da RCE, poderia prejudicar a evolução e consolidação do Brasil nesse mercado, dadas as incertezas quanto ao tema. Além de que, eventuais regras burocráticas e tributárias dificultaria, sobremaneira a consolidação do Brasil na América Latina como importante indutor de geração e negociação dos RCE’s.

No estágio evolutivo do ordenamento jurídico pátrio, faz-se precipitada e até mesmo descabida a definição “stricto sensu” da natureza jurídica da RCE, como tem sido aventado por alguns estudiosos (Hendriksen; Van Breda, 1999, Iudícibus, 2004, Rocha, 2003) como sendo “commodity” (mercadoria), commodity ambiental, derivativo,

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título/valor mobiliário, prestação de serviço e outros analisados na nesse trabalho, para efeitos de maiores discussões.

Entretanto, são as normas de direito interno que fornecerão o arcabouço normativo apto a definir as incidências tributárias sobre as negociações dos certificados de emissão reduzida, o que, no caso brasileiro, está intimamente ligado à tributação gerada a partir destas operações.

Além de que, cumpre-nos ressaltar que o Protocolo de Kyoto, na qualidade de norma internacional a reger a integração das diversas ordens jurídicas nacionais que lhe ratificaram os efeitos no âmbito de seus ordenamentos jurídicos locais (nacionais ou supranacionais), não impôs nenhuma limitação de competência para tributos gerados a partir da circulação/negociação dos referidos mercados de créditos de carbono.

Dessa forma, a definição da natureza de tais certificados origina uma discussão complexa, tornando-se ultimamente um dos assuntos mais discutidos pela doutrina.

Para fins da leitura, o termo “crédito de carbono” deve ser compreendido como sinônimo de Redução Certificada de Emissão - RCE, que é a denominação oficial para o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. A RCE nada mais é do que uma tonelada métrica de gás carbônico equivalente - CO² que deixou de ser emitida à atmosfera ou foi absorvida da mesma, como também, não se deve entender o termo “créditos de carbono”, como aquele atrelado aos demais mercados de carbono, sejam eles voluntários ou regulados, que não o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo.

Assim, o referencial metodológico consiste na pesquisa analítica dos estudos que cuidam de maneira sistêmica a matéria. Evidencia empiricamente os elementos que possibilitam análises dedutivas acerca das incertezas geradas pela não definição da natureza jurídica dos mercados de RCE’s e consequentemente, a não regulamentação da incidência ou isenção dos aspectos tributários na legislação nacional e análises referentes à efetividade das políticas públicas respeitantes a proposta do estudo.

1.CONTROVÉRSIAS NO DIREITO INTERNO SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DOS MERCADOS DE REDUÇÃO CERTIFICADA DE EMISSÕES - Certified Emission Reduction –

O Brasil nos últimos 04 anos tornou-se pólo de geração e negociação de RCEs, apenas perdendo para a China e Índia, como conseqüência lógica da matriz energética destes dois países ser intensiva em emissões de gases de efeito estufa pelo uso em larga escala de carvão mineral (fóssil), o que já estava previsto na Proposta Brasileira[2] de 1997.

Apesar das negociações privadas de RCEs serem sigilosas e em sua maioria não divulgadas ao público, inúmeras notícias[3] têm veiculado negociações vultosas que demonstram que entidades privadas e públicas no Brasil estão envolvidas neste mercado, em crescente desenvolvimento, o que atrai a atenção do Poder Público para

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regulamentar a questão como o Congresso Nacional, Secretaria da Receita Federal, Banco Central do Brasil, (MACHADO FILHO, KERLAKIAN SABBAG, 2008).

Tanto o regime jurídico internacional, quanto o nacional, não garante aos “créditos de carbono” existência corpórea ou documental. Isto quer dizer, a existência e transferência ocorrem por intermédio de um sistema eletrônico, não possuindo, portanto, classificação como título de crédito ou cártula.

Juridicamente, títulos de crédito são documentos representativos de obrigações pecuniárias; não se confundindo com a própria obrigação, mas dela se distinguindo, porque se limitam a representá-las. Em outros termos, o título prova a existência de uma relação jurídica, especificamente de uma relação de crédito, onde ele constitui a prova de que certa pessoa é credora de outra. Este conceito abrange referências aos princípios básicos da disciplina do documento (cartularidade, literalidade e autonomia).

De acordo com Fábio Ulhoa Coelho (2002, p. 369-370):

Título de crédito é um documento. Como um documento, ele reporta um fato, ele diz que alguma coisa existe. Em outros termos, o título prova a existência de uma relação jurídica, especificamente duma relação de crédito; ele constitui a prova de que certa pessoa é credora de outra; ou de que duas ou mais pessoas são credoras de outras.

As reduções certificadas de emissões não condizem com os pressupostos obrigatórios aos títulos de créditos caracterizados na cartularidade, na literalidade e na autonomia, entretanto existem indícios de cartularidade assemelhada aos atuais títulos eletrônicos e da autonomia em alguma dessas formas. Porém, esses indícios são precários pela falta parcial dos elementos característicos aos títulos de crédito, bem como do não efetivo desprendimento do direito representado pelas reduções certificadas daquele mecanismo protocolar que lhes deu origem.

A insegurança jurídica sobre a natureza dos RCE’s se verifica também na oportunidade da elaboração dos contratos entre as partes. Seriam contratos de compra e venda ou contratos de cessão? Seriam bens de natureza incorpóreas ou corpóreas?

Na seara internacional, os RCE’s são realizados através de contratos de compra e venda ou ERPA – (Emission Reduction Purchase Agreement) consolidando direitos e deveres para paises do Norte/Sul através de um negocio jurídico internacional bilateral.

Corroborando o regime jurídico específico e a natureza peculiar, a legislação comercial, notadamente a de regência das sociedades anônimas, introduziu através da reforma perpetrada pela Lei 11.638/2007, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2008, o reconhecimento expresso da natureza dos bens incorpóreos, determinando um regime especial para o seu registro contábil no inciso VI de seu artigo 179, que dispõe: “As contas serão classificadas do seguinte modo: VI – no intangível: os direitos que tenham por objeto bens incorpóreos destinados à manutenção da companhia ou exercidos com essa finalidade, inclusive o fundo de comércio adquirido”, dando-lhes tratamento contábil especial que, segundo manual específico, “... são agregados de benefícios econômicos futuros sobre os quais uma dada entidade detém o controle e exclusividade

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na sua exploração. Ocorre que, diferentemente dos ativos tangíveis, que são visivelmente identificados, e contabilmente separados, os intangíveis por vezes não o são [4]”.

Muito embora embrionária a doutrina jurídica pátria no tocante a natureza jurídica dos RCE’s, a tendência para alguns estudiosos, Venosa[5], Natrielle de Almeida[6], Sister[7], Kerlakian[8], é considerá-la como ativo intangível transacionável por meio de contratos de cessão.

Como as RCE’s são emitidas por órgão da Organização das Nações Unidas (Conselho Executivo do MDL), a classificação da natureza jurídica no presente estudo, limitar-se ao tratamento que receberá exclusivamente no âmbito do regime jurídico brasileiro, pois os países não possuem jurisdição sobre os RCE’s.

Todavia, o que poderá ser regulamentado na legislação brasileira são as receitas advindas das cessões das RCE’s, bem como a forma pelas quais os “espelhos” destas RCE’s serão negociados no Brasil para fins exclusivos de tratamento jurídico interno, (KERLAKIAN, 2008).

Destarte, a necessidade da definição da natureza jurídica dos RCE’s no direito interno, com vistas a auferir maior suporte e segurança jurídica a esses mercados, existem outras categorias nas quais “hipoteticamente” podem ser enquadradas as RCE’s, como commodity ambiental, commodity, valor mobiliário, mercado de derivativo, prestação de serviços analisadas a seguir.

1.1 Da inserção dos RCE’s como natureza jurídica de Commodity, Commodity Ambiental e Prestação de Serviços

Ao analisar os RCE’s como commodity ou commodity ambiental necessário, em primeiro lugar, conceituar o termo “commodity”.

Para o termo semântico de commodity ter-se-á como significado literal a palavra “mercadoria” com a definição de ser individualizada pelo seu gênero e espécie que possam ser substituídas por outras da mesma natureza.

Partindo deste conceito, reconhece-se o caráter fungível e corpóreo do bem, isto é, a fungibilidade, padronização e á uniformização dos produtos considerados como tal, conceito clássico de “mercadoria” [9].

O Supremo Tribunal Federal no RE n. 203.705-SP, discorreu que “mercadoria é atribuída à designação genérica de coisa móvel que passa ser objeto de comércio por quem exerce a mercancia com freqüência e habitualidade [10]”. Como os créditos de carbono não são corpóreos e não compõem o estoque das empresas, não nos parece que seja possível classificá-los como sendo verdadeiras mercadorias. Não há, ademais, a nosso ver, como ocorrer uma saída física de algo que não é corpóreo. Além de que, a

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possível incidência dos mercados de RCE’s na legislação tributária encontra três limites, a saber, (CARRAZA, 1998, p. 176):

1- A Reserva da Lei: O tributo só pode ser cobrado por meio de lei. É o princípio fundamental que nenhuma exação pode ser exigida sem a autorização do Poder Legislativo (no taxation without representation);

2- A disciplina da Lei: não basta que uma lei preveja a existência de um tributo, mas, pelo contrário, deve determinar seus elementos fundamentais, vinculando a atuação da Fazenda Pública e circunscrevendo, ao máximo, o âmbito de discricionariedade do agente administrativo;

3- Os direitos que a Constituição garante: a tributação, ainda que se perfaça com supedâneo na lei, não pode contrastar com os direitos constitucionalmente assegurados.

Criar um tributo é estabelecer todos os elementos de que se necessita para saber se este existe, qual é o seu valor, quem deve pagar, quando e a quem deve ser pago. Assim, a lei instituidora do tributo há de conter: (a) a descrição do fato tributável; (b) a definição da base de cálculo e da alíquota, ou outro critério para o estabelecimento do valor do tributo; (c) o critério para a identificação do sujeito passivo da obrigação tributária; (d) o sujeito ativo da relação tributária, se for diverso da pessoa jurídica da qual a lei seja expressão da vontade, (MACHADO, 1999, p. 31).

Quanto as commodities ambientais, estas são mercadorias originarias de recursos naturais produzidas e extraídos em condições sustentáveis.

Visa estas espécies unificar o sistema financeiro e o meio ambiente, bem como o desenvolvimento limpo para um novo mercado sustentável tanto no âmbito financeiro quanto no ambiental.

Entretanto o que existe, na verdade, é uma grande confusão entre os conceitos de commodity ambiental e créditos de carbono. Segundo alguns estudiosos[11], um conceito nada tem a ver com o outro, e o cerne da confusão pode estar na junção das palavras commodity e ambiental, vejamos:

Uma commodity visa o lucro imediato, portanto é algo contrário ao meio ambiente, mais precisamente a sua conservação (...). O carbono não é uma commodity porque as suas emissões têm de ser reduzidas. Se fosse uma commodity, o carbono teria de visar o lucro e, para tanto, sua emissão deveria ser incentivada. Quanto mais toneladas de carbono fossem emitidas, maior seria o seu preço de mercado.

Dessa forma, a possibilidade de inserir os RCE’s como commodity ou commodity ambiental, se torna um equívoco, pois não estão presentes nestes institutos os requisitos de infungibilidade e intangibilidade.

Primeiro, porque qualquer situação para enquadramento jurídico no conceito de commodities se deve reconhecer o objeto fungível e corpóreo, sujeito à mercancia.

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Segundo, os RCE’s mantêm total dependência com os projetos de MDL, portanto caracterizando-os como bens de natureza infungível.

No que concerne à inserção dos RCE’s como prestação de serviços, juridicamente a modalidade significa qualquer esforço humano realizado em favor de terceiro, pressupondo um contrato. Logo, pela teoria das obrigações há uma diferença entre contrato de compra e venda (obrigações de fazer) e obrigações de dar, esta ultima incluída os contratos de cessão.

De acordo com Barreto (2005, p. 294/295) ao analisar o significado de prestação de serviços este apregoa:

Prestar serviço indica na técnica jurídica, atividade em proveito alheio. É que a prestação de atividade em beneficio próprio não exterioriza riqueza, nem capacidade contributiva. E, como visto, a Constituição só arrolou arquétipos evidenciadores de riqueza. É incompatível com a estrutura sistêmica constitucional a tributação dessas categorias de eventos. Juridicamente, não há prestação de serviços em proveito próprio. Só é reconhecido como tal à prestação que tenha conteúdo econômico mensurável, o que pode dar quando o esforço seja produzido para outrem. Não há serviço para si mesmo: isto seria inaceitável contradictio in terminis.

(...) em resumo, o aspecto material da hipótese de incidência do ISS é a conduta humana (prestação de serviço) consistente em desenvolver um esforço visando a adimplir uma obrigação de fazer.

Com relação às obrigações de dar e de fazer, espécie basilar do Código Civil corrobora o entendimento da nossa pesquisa, Melo (2005, p.36) ao definir que:

Essa espécie de obrigação (fazer) não possui definição e características próprias, configurando-se de modo negativo à outra espécie de obrigação (dar) que consiste na entrega de uma coisa móvel ou imóvel, para a constituição de um direito real (venda, locação...) a concessão de uso (empréstimo, locação) ou a restituição ao dono. Já as de fazer, conquanto se definam em geral de modo negativo, são todas as prestações que não se compreendem entre as de dar, têm, na verdade, por objeto um ou mais atos ou fatos do devedor, como trabalhos materiais ou intelectuais.

A definição da natureza jurídica dos CERs como prestação de serviço ganhou força em razão da Circular nº 3.291, emitida em 8.9.2006 pelo Banco Central do Brasil (“Circular BACEN nº 3.291/05”), que prevê expressamente um código para a realização de operações de câmbio relativas a operações de mercado de carbono, cuja natureza é classificada como “Serviços Diversos - Créditos de Carbono 29/(NR) 45500.

Como nas operações de RCE’s não há obrigação de fazer, mas sim uma obrigação de dar alguma coisa a alguém, mediante a cessão dos créditos de carbono ao adquirente, inexiste serviços.

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Por outro lado, os RCE’s poderiam ser inseridos no direito interno como “serviços” na modalidade de PSA[12] – Pagamentos por serviços ambientais e, portanto, assumiriam feição primordialmente contratual, possivelmente mais próxima das obrigações de fazer, tais como as obrigações de conceber, registrar, monitorar e manter um projeto ecológico envolvendo produção de energia “limpa” a fim de obter como contraprestação a outorga de aprovação para a sua respectiva emissão pelo Comitê Executivo do MDL, porém sem incidência de tributos ou com efeitos extrafiscais dependendo o caso concreto. Por exemplo, um projeto de reflorestamento de monocultura para fins industriais ou mesmo um reflorestamento com matas nativas para a preservação da biodiversidade.

Entretanto, mesmo nos casos de reflorestamentos poderia haver a isenção do ISS vez que, nessa modalidade haverá “serviços” de acordo com a MP 116 – art. 3°, XII. Dessa forma, instituía-se um pagamento “prêmio” para empresas ou pessoas que investissem na captação e mitigação de CO² com a devida isenção tributária como forma de atingir o objetivo maior que é a proteção ao meio ambiente ou tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (Redação dada pela EC nº. 42, de 19.12.2003).

Os serviços de interesse ambiental consistiriam na premiação ou pagamento pelo poder público para os agentes econômicos que decidem realizar atividades que gerem externalidades positivas, consistentes em benefícios ambientais.

Além de que, poderia ser aplicadas políticas publicas tributárias baseadas na teoria da função promocional do Direito, com a finalidade extrafiscal indireta para fomentar atividades que auxiliem a melhoria do meio ambiente por meio de instrumentos econômico-financeiros e isenções tributárias, buscando a realização de valores constitucionais mediante o comportamento induzido ou evitado.

Enquanto a extrafiscalidade[13] presente no fato gerador tende a reprimir ou estimular comportamentos e, mediante a realização ou abstenção do comportamento, visa a atingir o valor constitucional (de distribuição de renda, de riqueza, de proteção do mercado interno, etc), a extrafiscalidade no aspecto finalístico do tributo liga-o diretamente à realização do valor constitucional.

Essa hipótese, nada mais seria do que, influenciar os agentes a adotarem posturas que vão ao encontro de interesses, sociais, ambientais e difusos, sem, contudo, o Estado, obrigá-los formalmente por meio de sanções, além de que, plenamente compatível ao princípio constitucional econômico da livre iniciativa preceituado pela Constituição Federal em seu art. 170, caput que visa “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. Além de que, apenas instrumentos coercitivos são insuficientes para garantir a preservação ou a conservação de biomas singulares.

Ademais, visando maior suporte a proposição acima, o inciso VI (art. 170-CF) determina a "defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (Redação dada pela EC nº. 42, de 19.12.2003)".

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1.2 Da inserção dos RCE’s como natureza jurídica de Mercados de Derivativos e Valores Imobiliários

Os derivativos são ativos financeiros ou valores mobiliários cujo valor e características de negociação derivam do ativo que lhes serve de referência, de tal forma que nas operações no mercado financeiro envolvendo derivativos, o valor das transações deriva do comportamento futuro de outros mercados, como o de ações, câmbio ou juros.

Significa dizer que o Mercado de Derivativos é o mercado no qual a formação dos preços deriva dos preços do mercado à vista.

No entanto, o mercado voluntário de RCE’s já é negociado na Chicago Climate Exchange (CCX) e também no Brasil na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro (BVRJ) e na Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F), como commodities, o que passaria a caracterizar as RCE’s como verdadeiros derivativos, tendo em vista que a formação de seu preço passaria a derivar dos preços do mercado à vista.

Em relação à classificação dos mercados de RCE’s como sendo valores mobiliários, o artigo 2º da Lei nº. 6.385/1976 com redação dada pela Lei nº. 10.303, de 31.10.2001[14], traz um rol taxativo de quais são os valores mobiliários no Brasil. Não há, no entanto, qualquer menção aos mercados de RCE’s.

Existe no Congresso um movimento que visa regulamentar os créditos de carbono a partir de três Projetos de Lei de autoria dos deputados Eduardo Gomes (PSDB-TO) e Zequinha Marinho (PMDB-PA) - PL 493/07; PL 494/07 e PL 1.657/07 – apensados ao PL – 493/07 que deverão ser analisados, sequencialmente, pelas Comissões da Câmara dos Deputados: Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, Finanças e Tributação e Constituição e Justiça e de Cidadania.

Visam isentar o lucro decorrente das cessões de RCE’s do lucro tributável dos PIS/COFINS, IRPJ e CSLL e reconhecer a natureza jurídica de valor mobiliário para efeito de regulação, fiscalização e sanção por parte da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, sujeitando-se, portanto, ao regime da Lei supra mencionada.

Portanto, os projetos mencionados objetivam a isenção dos impostos mencionados acima, por outro lado, destacam indiretamente como tributos possivelmente incidentes nas receitas decorrentes da alienação de RCE’s o PIS/CONFINS, IRPJ e CSLL.

Sobre a possível incidência dessas espécies tributárias nas cessões de RCE’s por uma entidade brasileira a uma entidade estrangeira, Natrille de Almeida[15] (2005) afirma:

Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL: o valor decorrente da comercialização dos Certificados de Emissão Reduzida deverá ser registrado contabilmente como receita e, desta forma, afetará o lucro contábil, e conseqüentemente as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL da empresa que atuar neste mercado.

Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS: as operações que envolverem a

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exportação de Créditos de Carbono estarão protegidas da incidência dos PIS e da COFINS por força da imunidade, encontrada no artigo 149, parágrafo 2º, inciso I da Constituição Federal.

Imposto sobre Operações Financeiras: há a possibilidade de incidência do IOF sobre o valor da cessão dos Créditos de Carbono, caso esses títulos venham a ser reconhecidos como ativos financeiros (derivativos), e conseqüentemente como títulos ou valores mobiliários.

Imposto sobre Serviços – ISS: as receitas decorrentes da comercialização de Créditos de Carbono não deverão sofrer a incidência do ISS, tendo em vista que, ao contrário do que se repete incansavelmente na doutrina econômica, a cessão de direitos não se confunde com a prestação de serviços. Vale lembrar que a argumentação da Ciência da Economia não pode invadir a esfera jurídica, da Ciência do Direito.

Dessa forma, entendemos que as RCES possuem natureza jurídica distinta tanto com relação as commodities, quanto dos títulos e dos valores mobiliários, por não possuírem nenhuma característica compatível com estas, sendo um certificado com natureza anômala. Só podemos enquadrá-las dentro da classificação de bens incorpóreos/intangíveis, até o presente momento. É de suma importância que as RCES tenham natureza jurídica não anômala, dentro do cenário nacional, para que as regulamentações sejam corretas, dando segurança jurídica no “mercado de carbono”, e até mesmo para os que estão querendo aderir ao mercado de redução de emissão de gás carbônico. Mister se faz que o legislador pátrio enfrente esta barreira e qualifique com exatidão a natureza jurídica das RCES, sob pena de começarmos um negócio jurídico sem segurança e sem técnica. Em entendimento recente a Comissão de Valores Mobiliários manifestou sobre a possibilidade de aquisição de créditos de carbono por fundos de investimentos, bem como as formas de financiamento de projetos de mecanismo de desenvolvimento limpo por meio do mercado de valores mobiliários. De acordo com a CVM, os referidos créditos não devem ser reconhecidos como derivativos ou titulo de investimento coletivo, pois seria inconveniente caracterizá-los como valores imobiliários por meio de edição de lei, tendo em vista a forma de emissão desses instrumentos, desta feita, não seriam valores mobiliários e sim, ativos.

Por outro lado, cumpre ressaltar que, caso sejam caracterizados como valores mobiliários, os RCE’s representariam bens tangíveis, o que conferiria aos RCE’s uma maior circulabilidade, fazendo-se necessário o estabelecimento de nomenclatura específica, em especial para fins de negociação.

Caso os referidos títulos venham eventualmente a ser caracterizados como valores mobiliários, sujeitos, portanto, à regulamentação e fiscalização por parte da CVM, os riscos relacionados à lavagem de dinheiro e atividades ilegais nessa área poderiam ser mitigados, especialmente na medida em que se estabeleçam regras voltadas à ampla, transparente e adequada divulgação de informações sobre a oferta de RCE’s, os RCE’s ofertados, a empresa emissora e demais participante do projeto de MDL em questão.

No que concerne à tributação, caso se entenda que os RCE’s se constituem como “valor mobiliário”, qualquer pretensão de se tributar operações relacionadas por meio de impostos específicos como o ICMS e o ISS seriam claramente ilegais e

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inconstitucionais, sendo cabível apenas a eventual tributação pelos resultados financeiros positivos oriundos da negociação dos RCE’s.

Em síntese, embora haja projeto de lei optando pela definição da natureza jurídica dos créditos de carbono como valores mobiliários ou pareceres da Comissão de Valores Mobiliários, essa classificação também é alvo de críticas vis-à-vis especialmente a legislação vigente aplicável ao tema, dado que os RCE’s não poderiam ser enquadrados como nenhuma das espécies de valores mobiliários previstas no artigo 2º da Lei nº. 6.385/76.

No entanto, diante das incertezas sobre o tema e da possibilidade de incidência tributária, analisarei a seguir cada espécie dos possíveis tributos que hipoteticamente poderão incidir nas cessões de RCE’s.

2. A INDEFINIÇÃO DOS ASPECTOS TRIBUTÁRIOS NO MERCADO DE RCE’s E AS QUESTÕES DAS POLÍTICAS PÚBLICAS INTERNAS

Recentemente e pela primeira vez a Superintendência da Receita Federal do Brasil da 9° Região Fiscal que engloba Paraná e Santa Catarina – processo –consulta n. 59/2008 (DOU DE 07.04.2008) manifestou-se sobre a tributação de créditos de carbono no país, gerados a partir do desenvolvimento de projetos que, de alguma forma, contribuam para a mitigação da emissão de gases responsáveis pelo efeito estufa - Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL). Pela comercialização destes créditos, atestados pela Redução Certificada de Emissão (RCE), nascem às discussões sobre sua tributação, até hoje sem regulamentação no Brasil. Apesar do esclarecimento da Receita Federal resultar de uma solução de consulta - e, portanto, valer apenas para a empresa que formulou o questionamento -, o entendimento do fisco é uma referência, ainda que mínima, sobre a venda das RCEs pelas empresas brasileiras.

No caso específico, a Receita Federal entendeu que a empresa sob consulta não deve pagar PIS/COFINS na comercialização do certificado por tratar-se da cessão de direito para o exterior nos termos do artigo 14[16], inciso III e § 1°, da MP 2.158-35/2001. Entretanto, esta sujeita, para fins de apuração do IRPJ, ao percentual de presunção do lucro presumido previsto na letra “c”, do inciso III e § 1°, do artigo 15[17] – (Lei n. 9.249/1995).

A empresa que realizou a consulta opta pelo lucro presumido, ou seja, com faturamento de até R$ 48 milhões, e sendo a RCE classificada como cessão de direito ou serviço, o percentual de imposto de renda a ser recolhido será de 4,8% para um faturamento de até R$ 62,5 mil e de 8% sobre o valor que exceder a este montante. Indiretamente a Receita esclareceu que o RCE’s seria um serviço, e não uma commodity.

Para as pessoas jurídicas tributadas na modalidade do lucro presumido a Consulta n. 59, de 10 de março de 2008, relatou que “receita relativa à cessão para o exterior de direitos relativos a créditos de carbono (Protocolo de Quioto) está sujeita ao percentual de

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presunção de 32% para fins de apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ)”.

Em que pese posicionamentos divergentes, entendemos que a RCE não pode ser tributada pelo ISS, por não existir previsão na Lei Complementar nº. 116, de 2003, que regulamenta a tributação dos serviços. Além disto, o certificado não é uma obrigação de fazer, como mencionado anteriormente, característica necessária para a cobrança do imposto municipal.

Isto posto, a referida resposta a consulta denota uma visão, em nosso entender, equivocada das autoridades fiscais acerca da natureza jurídica dos certificados de emissão reduzida, caracterizando-os como uma espécie de “serviço” que comporia a “receita bruta” das pessoas jurídicas tributadas pelo método do lucro presumido, o que, conforme aludimos anteriormente, não se coaduna com o regramento aplicável a tais direitos.

Em razão das incertezas em relação à questão fiscal, algumas empresas brasileiras que têm RCEs para comercializar têm optado por tratar o mercado de RCE’s de maneira conservadora e os classificado como "outras receitas".

Desse modo, a solução da consulta não trouxe grandes novidades, vez que muitas empresas consideram o RCE’s como cessão de direito não se confundindo com a prestação de serviços.

Como mencionado anteriormente, o Protocolo de Kyoto na qualidade de norma internacional não restringiu a liberdade de tributar dos estados signatários da Convenção no que concerne à negociação de RCE’s, gerados ou adquiridos pelos residentes de cada um dos países signatários, bem como, silenciou acerca da competência tributária impositiva dos estados que o aderiram.

Na verdade, o que existe até o presente momento são dois tributos internacionais incidentes no MDL pelo Protocolo de Kyoto[18], através do artigo 12, inciso 8° com finalidades distintas e destinação específica, senão vejamos:

A Conferência das Partes na qualidade de reunião das Partes deste Protocolo deve assegurar que uma fração dos fundos advindos de atividades de projetos certificadas seja utilizada para cobrir despesas administrativas, assim como assistir às Partes países em desenvolvimento que sejam particularmente vulneráveis aos efeitos adversos da mudança do clima para fazer face aos custos de adaptação.

Dessa forma, uma convenção para evitar a dupla tributação da renda é uma norma de repartição de competências tributárias. Ao celebrá-la, um estado abre mão de parte de sua soberania em favor de outro estado contratante de forma a evitar a dupla tributação dos rendimentos tratados pela convenção, (PASSOS DE SOUZA, 2005, p. 54).

Além disso, no Brasil, são as normas de direito interno que fornecerão o arcabouço normativo apto a definir as incidências tributárias sobre as negociações dos certificados

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de emissão reduzida nos mercados voluntários e que está intimamente ligado à tributação da renda gerada a partir destas operações.

Nesse raciocínio é importante no âmbito nacional definir o conceito de “renda” e como ela é tratada em nosso sistema jurídico para fins de incidência do imposto sobre a renda. O conceito de renda no direito brasileiro tem sede constitucional e se ramifica pela legislação complementar e pela legislação de regência do imposto sobre a renda.

O inciso III do artigo 153 da Constituição Federal dispõe como elemento material que “Compete à União instituir impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza”. O § 2º do mesmo artigo dispõe que “O imposto previsto no inciso III será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei”.

O Código Tributário Nacional, por sua vez, dispõe, em seu artigo 43 e incisos I e II que: “O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”.

Assim, a base de cálculo na apuração do lucro real é encontrada após o levantamento do lucro contábil (receitas – despesas), devidamente ajustado com as adições e exclusões permitidas pela legislação fiscal vigente. No caso específico, se tivéssemos o condão de isolar a operação em estudo, cessão de créditos de carbono ao exterior, o lucro real seria o produto obtido na alienação, descontado os custos e despesas de implementação do projeto de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), meio pelo qual serão emitidas e certificadas as RCE’s.

Adotada a sistemática do Lucro Presumido para a apuração do imposto de renda, assim como define a nomenclatura, a mensuração da base de cálculo é encontrada devido à presunção do lucro de acordo com percentuais definidos na legislação fiscal. Em relação à transferência dos créditos de carbono, sob o valor do contrato de cessão de direitos, este percentual é de 32% (trinta e dois por cento) como aludido anteriormente.

Por imposição legal, a determinação do aspecto quantitativo base de cálculo da contribuição Social sobre o lucro líquido está vinculada com a opção adotada para a apuração do imposto de renda.

Entretanto, a cobrança desse tributo por ser derivada de receita oriunda do exterior, aplica-se a este caso a imunidade prevista no inciso I, art. 149, § 2° da Constituição Federal/88.

Todavia, a Receita Federal do Brasil, responsável pelo gerenciamento da arrecadação e cobrança da CSLL não compartilha do mesmo entendimento e, já externou sua posição de que a imunidade do art. 149 § 2° da CF/88 não se aplica a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

Ainda existem polêmicas sobre a tributação pelo Fisco do IRPJ e da CSLL nas transações do mercado de RCE’s no país por violar as diretrizes e princípios do Protocolo de Kyoto que foram ratificados pelo Brasil e pelo STF. Alguns doutrinadores

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alegam que não caberia ao Fisco juízo de valor acerca da questão, tanto em razão do seu caráter supranacional, quanto pela inexistência de uma norma explícita prevendo esta isenção no tratado.

É importante lembrar, no entanto, que, do ponto de vista técnico-jurídico, o entendimento da Receita Federal não é inoportuno, já que não cabe ao órgão governamental observar os princípios e diretrizes gerais do Protocolo de Kyoto, mas tão-somente as normas de caráter específico, o que parece não ser o caso dos princípios esculpidos no documento.

Entretanto, existem outras questões que merecem considerações, sendo que algumas são análises e reflexões exclusivamente dos autores que atentam para a necessidade do país criar e desenvolver novos modais para as questões que envolvem mudanças climáticas, bem como implementar mecanismos regulatórios efetivos, sejam públicos ou privados, para a mitigação do aquecimento global e das mudanças climáticas, assim vejamos:

3.1 O intuito das iniciativas internacionais e nacionais referentes à mitigação do aquecimento global e das mudanças climáticas:

As iniciativas referentes á mitigação do aquecimento global, jamais foram no âmbito das discussões na Convenção sobre mudanças climáticas e no Protocolo de Kyoto tendentes a constituir natureza arrecadatória para quem investissem em projetos de melhoria do clima.

Ab initio, foram elaboradas de modo a atender e dinamizar a proteção ambiental com o escopo de garantir melhorias de vida humana no planeta e o maior balanceamento da exploração dos recursos naturais.

O que nos parece é que, a intenção precípua dos organismos multilaterais, é fomentar o desenvolvimento com sustentabilidade, estabilizar a concentração de GEE’s na atmosfera, sem onerar através de uma tributação arrecadatória a quem se propõe a desenvolver projetos de MDL ou outros, vez que de certa maneira já são tributados no âmbito internacional (um percentual do seu valor para a ONU e outro para o fundo de adaptação do Protocolo).

Dessa forma, dentre os princípios e diretrizes do Protocolo estão: (i) o compromisso dos países desenvolvidos em prover recursos para a implementação dos projetos de redução de emissões nos países em desenvolvimento, (ii) a promoção e o financiamento para o acesso a tecnologias ambientalmente seguras, (iii) um ambiente propício no setor privado visando à transferência de tecnologia e, por fim, (iv) a divisão adequada do ônus de implementação destes projetos entre os países desenvolvidos e em desenvolvimento.

Hipoteticamente, se um país desenvolvesse atividades de projetos de MDL e, simplesmente aplicasse o seu regime tributário tradicional às receitas decorrentes da cessão de RCEs, estar-se-ia diante de uma política arrecadatória que confrontaria até

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mesmo com os compromissos que esta Parte assumiu perante a Convenção e o Protocolo, pois não seria incentivado o investimento de recursos financeiros nacionais e internacionais em atividades de projeto de MDL hospedados no país.

Entretanto alguns questionamentos devem ser analisados no contexto do presente estudo:

O mecanismo de desenvolvimento limpo – MDL pode ser considerado uma política pública ou seria mais um mecanismo de mercado?

Sendo o MDL um instrumento considerado multilateral, seria possível enquadra-lo como política pública interna?

Antes de responder essas questões é importante ressaltar que sempre houve na história, principalmente do pensamento econômico, autores como David Ricardo, Malthus, Karl Marx, que de certa maneira inter relacionaram economia e meio ambiente. Karl Marx, por exemplo, nos deixou como principal legado a concepção de que o capitalismo transforma tudo em mercadoria, sintetizada na idéia de “subsunção da natureza ao capital”.

No entanto, os grandes problemas ambientais não decorrem de sua transformação em mercadorias, como também não é exclusividade das sociedades capitalistas.

Para a maior parte dos problemas ambientais, apenas atualmente, se buscam mecanismos, ditos financeiros ou similares à organização de mercado, como é o caso dos mercados que vulgarmente denominam-se de “mercados de carbono”.

Tal assertiva denota que a equação de um desenvolvimento econômico-social e ambiental qualitativamente melhor às experiências contemporâneas requer posturas e buscas de soluções diferentes e mais complexas que as até agora formuladas.

Analisamos que, muito embora os projetos de MDL sejam na maioria realizados pelo setor privado e comercializados via mecanismo de mercado podem ser considerados como mecanismos de políticas públicas, pois a participação do governo é necessária para criar condições de viabilidade e competitividade propiciando a diminuição da burocracia e a constituição de políticas claras para a promoção do desenvolvimento sustentável com a convergência nos âmbitos socioeconômicos, ambiental, político-cultural e geográfico-espacial.

Mercado e políticas públicas devem estar integrados como forma de melhoria no manejamento ambiental, além de que essa integração propiciará benefícios, como a criação de mecanismos legais para a redução de subsídios de atividades que degradem o meio ambiente, por ganhos fiscais através da tributação de usuários pelos impostos ambientais e pela criação de serviços e compensações ambientais. Necessário também, além da convergência mercado/políticas públicas, a participação democrática da sociedade e mudanças sociais no padrão de consumo para maior efetividade nas políticas de desenvolvimento sustentável.

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Entretanto, é necessário atentar que o Brasil ainda é incipiente no tocante as áreas que deveriam ter investimentos de melhoria como infraestrutura, educação, inovação, patentes, ciência & tecnologia e recursos naturais.

Apenas para ilustrar mencionamos como exemplo o caso da Lei 11.097/05 que dispõe sobre a introdução do biodiesel na matriz energética brasileira, que muito embora, seja quase consenso nacional a importância de incentivos nessa área, não houve adequação legal nos seus aspectos tecnológicos.

Além de que, nesta mesma lei, foi vetada a criação de fontes de financiamento para programa de produção de biodiesel e, recentemente em 2009, mais o governo vetou a decisão de ressarcir as contribuições para o PIS/Pasep e COFINS incidentes sobre o valor de matérias-primas compradas da agricultura familiar ou cooperado pessoa física.

A efetivação e o compromisso das políticas públicas no Brasil remetem a uma estrofe da canção de Caetano Veloso que diz “Alguma coisa esta fora de ordem, fora da nova ordem mundial”. Porque não emplacam ou não são efetivamente eficazes e abrangentes?

Atualmente, uma das grandes celeumas fica em torno do novo Código Florestal, por um lado, os produtores rurais que argumentam que para crescer o país tem que flexibilizar as leis ambientais, por outro lado, os ambientalistas que contestam o capitalismo exacerbado em detrimento dos impactos negativos ao meio ambiente.

Seria cômico, se não fosse trágico a postura do governo que nos idos anos de 1960 a 1980 instituiu políticas públicas, com incentivos e financiamentos de programas[19] aos produtores que cultivassem no cerrado, várzeas e outras áreas, hoje consideradas de preservação permanente, isto é, outrora áreas legalmente incorporadas ao processo produtivo e com incentivo do próprio governo terão que ser pela atual legislação ambiental, recuperada pelos produtores que se beneficiaram da proposta governamental a época. Que país é esse? Não seria um caso de violação por parte do governo de um dos preceitos basilares constitucionais o - direito adquirido? Ademais, a lei somente retroagirá se for para beneficiar, segundo o princípio da irretroatividade legal.

É necessário que o governo e a sociedade revisitem a política nacional sob o prisma de desenvolvimento sustentável em sua integralidade. E, desta forma, outras questões se impõem: Será que qualificar de falácia o termo “desenvolvimento sustentável” não seria rotulante e excludente? Como o governo enquanto sociedade lida com essas percepções e visões de sustentabilidade diferentes, porém convergentes?

Quando referimos em “desenvolvimento sustentável”, não analisamos somente como conceito ambíguo e vago, criado á época do relatório da Comissão Brundtland que o aliava a dimensões econômicas, sociais e ambientais.

É imprescindível que o conceito de desenvolvimento sustentável, além dessas três concepções, incorpore também as dimensões político-cultural e geográfico- espacial. Significando que no âmbito da sustentabilidade econômica é necessária política sólida de desenvolvimento, com a ampliação dos bens e serviços produzidos pela sociedade para a população que cresce e sofistica suas necessidades;

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Na dimensão social é necessária política distributiva e eqüitativa dessa produção ampliada e o acesso social à riqueza material produzida;

Na ambiental são necessárias políticas que se volte a buscar o desenvolvimento econômico em harmonia com o meio ambiente natural, entendido não apenas como fonte de recursos naturais enquanto insumos, mas principalmente como patrimônio natural, ou seja, algo cujo valor deve não apenas ser mantido, mas, se possível, melhorado.

Aliás, essa última dimensão cria importante espaço para reflexões e ações, não apenas com o intuito de mitigação dos impactos ambientais das atividades humanas, mas também o resgate de passivos ambientais como a recuperação da qualidade do ar, de mananciais hídricos, de fauna e flora degradadas, enfim, o cuidado e o uso da natureza como fonte de qualidade de vida.

Na dimensão geográfico-espacial são necessárias políticas visando a percepção e o desafio de harmonização na distribuição espacial das atividades humanas, produtivas ou não, as quais impactam de forma decisiva a sustentabilidade do desenvolvimento.

E por fim, na dimensão político-cultural, a participação democrática nas decisões de produção e acesso à riqueza material produzida, em um contexto de respeito à diversidade étnico-cultural existente na sociedade. Esse parece constituir-se no segundo principal desafio para a generalização da sustentabilidade do desenvolvimento e complemento fundamental dos princípios da nova ética do desenvolvimento.

Assim, avança-se para uma percepção da natureza enquanto patrimônio. O mais importante a ressaltar quanto a essa dimensão é o fundamental desafio de generalização desse valor basilar de toda a concepção contemporânea de desenvolvimento sustentável. E o que essa assertiva significa?

Significa que precisamos de uma drástica mudança cultural de nossa sociedade antropocêntrica, avalizada para utilizar toda e qualquer forma à natureza enquanto estoque de recursos, para outra concepção diametralmente oposta na qual o ser humano, em todas as suas dimensões, é apenas mais um elemento integrante da natureza e que em sua preservação e melhoria residem às bases de nossa qualidade de vida.

Utopia? Creio que não. Basta aliar vontade política e participação democrática da sociedade nas questões relevantes do país, e a hora, é agora, além de que, não pode existir um esforço de investigação política íntegro sem uma “pitada” de utopia[20].

3.2 A conveniência da aplicação da incidência ou isenção de natureza tributária arrecadatória para o Brasil nos mercados de RCE’s:

A conveniência em se aplicar a incidência ou isenção tributária aos mercados de RCE’s se demonstra tormentosa no direito pátrio, vez que surge várias questões que necessitam ser aclaradas além de que não existem leis específicas visando à concessão de isenção

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de tributos a esse mercado voluntário, bem como é imperativa a obediência do governo as normas de finanças públicas e de responsabilidade na gestão fiscal, em cumprimento ao artigo 163, inciso I da Constituição Federal.

“Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição” é o que preceitua o artigo 150, parágrafo 6° da Constituição Federal e em perfeita sintonia no que depreende dos artigos 176-179 do Código Tributário Nacional no que tange as isenções e a forma de aplicá-las.

Nesse raciocínio, mesmo a Lei de responsabilidade fiscal[21] em seu artigo 14 não faz qualquer menção quanto à proibição da renúncia de receita, apenas estabelecendo exigências e parâmetros para tal ação, além de que somente se aplicará ao que a doutrina nomeia aos “incentivos onerosos” que causam uma redução de receita esperada previamente prevista no orçamento.

O objeto em questão, ou seja, as cessões nos mercados de RCE’s, não impactarão negativamente o orçamento, pois não representarão qualquer redução de receita programada, mas na verdade impactarão positivamente o orçamento público ao reduzir os custos futuros de adaptação do Brasil aos efeitos adversos das mudanças climáticas.

Assim, o que se tem é um incentivo a custo zero, pois ao ser considerado um mercado futuro, as receitas decorrentes da cessão de RCEs advirão nos anos vindouros, em decorrência de mercado em eminente crescimento, configurando-se como “receitas novas”.

Neste sentido, comungamos com as reflexões de Kerkalian, (2003, p. 15) em que as cessões de direitos relativos à RCE de uma entidade nacional para uma entidade autorizada a participar do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo por um país desenvolvido ou uma economia em transição, bem como as operações relativas ao derivativo RCE - DRCE, deveriam ser isentas do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários - IOF. Ademais, as receitas decorrentes das cessões onerosas da RCE e das operações relativas ao DRCE deveriam ficar isentas de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e de Pessoa Física, Imposto sobre Serviço, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuição para o Programa de Integração Social e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social.

Assim, diante das questões analisadas no presente artigo, os autores propõem algumas premissas que tanto o Brasil quanto os outros países em desenvolvimento podem e devem investir:

? Na geração de dados de inventariação sobre as mudanças climáticas em um contexto local, vez que o IPCC tem problemas em mapear algumas informações destes países e as alternativas seriam investimentos nas políticas públicas para a colaboração entre países do Sul – cooperação Sul-Sul;

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?Na infra-estrutura e no capital humano qualificado para desenvolver modelos específicos para cada região;

?No crescimento das áreas de reflorestamento como forma de proteção da biodiversidade, geração de renda e empregos para a sociedade, como por exemplo, regulamentar e efetivar os PSA’s – pagamento por serviços ambientais, com financiamentos de fontes fixas via políticas distributivas ou redistributiva assegurando a sua efetividade nas transições governamentais, através de uma PEC – Proposta de Emenda Constitucional.

?Na adoção e incorporação nas políticas públicas de novos mecanismos jurídicos e de mercado para obrigar as empresas a adquirirem formas ambientalmente sustentáveis, como a obrigatoriedade de projetos de seqüestro de carbono na oportunidade do deferimento de licença ambiental;

?Na adoção (seguindo o modelo da União Européia) de “custeamento” das externalidades impondo aos fornecedores de combustíveis fósseis a inclusão dos custos ambientais;

?Na discussão e adoção de metas internas e externas de redução das emissões dos GEE´s (Gases de efeito estufa) na oportunidade de criação do Plano Nacional de Mitigação das Mudanças Climáticas;

?Na criação leis específicas que isentem de tributos todos os agentes que participarem da execução de projetos de MDL como forma de dinamizar o mercado interno e a preservação do meio ambiente;

?Na consecução de projetos de redução de carbono dinamizando e financiando os projetos viáveis nos setores de maior relevância para esses problemas; como nos casos dos setores de transportes e dos aterros sanitários;

?Na criação de políticas públicas para o desenvolvimento e aplicação de tecnologias de baixo teor de carbono aliadas com políticas de estímulo ao investimento e a transferência de tecnologias;

?Na incorporação efetiva do mecanismo de REDD (Reduce imissions for deforestation and degradation) no novo pacto climático pós-Kyoto[22]- 2012; bem como a inclusão de medidas práticas de ajuda humanitária para os impactos decorrentes do aquecimento global e degradação do meio ambiente.

?Na implantação mecanismos mais eficientes de monitoramento e previsão climática através de um banco de dados do clima;

?Na concessão de direitos de propriedade de florestas para os índios e as comunidades rurais com o objetivo de interromper o deslocamento interno das comunidades indígenas.

?Na priorização de incentivos, tais como ações para aumentar o valor econômico da floresta em pé, e instrumentos econômicos, como o aumento do perfil ambiental das

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fontes de financiamento, como partes integrais da estratégia de gestão ambiental do governo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Iniciamos nossas considerações atentando para o problema da crise econômica e financeira global, porque tem potencial de afetar negativamente os esforços dirigidos ao enfrentamento das mitigações das mudanças climáticas, como por exemplo, o estreitamento do horizonte temporal dos formuladores de políticas públicas que poderia redirecionar o padrão de desenvolvimento para atividades mais intensivas de carbono. Além disso, tanto a crise global, quanto os riscos premidos pelo aquecimento climático produzem tensões, dilemas e, por vezes inaptidão de determinados países em lidar com as duas questões concomitantemente.

Essas duas ameaças têm implicações profundas para a humanidade, entretanto, não se torna prudente permitir que as emergências de curto prazo, criadas pela crise financeira global desviem indevidamente a atenção aos riscos e perigos associados, ao longo prazo, á mudanças climáticas.

É notório que a política macroeconômica de curto prazo em tempos de crise é frequentemente priorizada em detrimento as questões ambientais. Nos países em desenvolvimento essa situação se demonstra nitidamente, como é o caso de não se priorizar a conservação florestal e a proteção aos ecossistemas[23].

O desafio está lançado e necessitará de um consenso para a criação, identificação e implementação de tantas políticas públicas quantas forem viáveis com intuito de solucionar ambas as questões.

Há necessidade de ação coordenada entre os países Norte e Sul aos desafios da mudança climática. A real eficácia para o enfrentamento das mitigações e das metas de estabilização de GEE’s depende da criação de mecanismos que estabeleçam um preço uniforme para o mercado de carbono de forma a se constituir mais viável a sua realização, ou mesmo, a implantação de um imposto global respeitando o princípio “das responsabilidades comuns, porém diferenciadas”.

Salientamos que é importante à dinamização no âmbito nacional de políticas públicas que visem alavancar mecanismos para a incrementação da eficiência energética, como adiar a construção de novas usinas geradoras de eletricidade, aumentar a competitividade reduzindo os custos de produção, diminuir o consumo de combustíveis fósseis, a emissão de poluentes locais, implementar as atividades florestais, o transporte coletivo, uso de energias renováveis, manejamento agronômico e pecuário, entre outras.

Além disso, existem outras áreas que as políticas públicas serão essenciais para a adaptação eficaz e eficiente. De acordo com o Relatório do Banco Mundial (LA TORRE, FAJNZYLBER, NASH, 2009, p.59-63) há necessidade de:

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?Fortalecimento do manejo de recursos naturais concentrando-se especialmente em administrar a variação dos fluxos hídricos e aumentar a resistência dos ecossistemas;

?Fortalecimento da proteção direta contra ameaças relacionadas ao clima nos casos em que é necessária ação coletiva, principalmente de políticas locais;

?Fortalecimento dos vínculos tecnológicos e dos fluxos de conhecimentos.

As políticas públicas serão bem vindas principalmente no que diz respeito à transferência de tecnologia entre países, regulamentando, estimulando e difundindo quais os incentivos que deverão ser implantados, fornecendo subsídios para as questões relativas às pesquisas tecnológicas sobre mudanças climáticas, produtividade agrícola, seus efeitos e sua adaptação. Assim, no que concerne a transferência, uma parte da absorção dessas tecnologias entre países poderia ser financiada por meio dos projetos de MDL via mercado de carbono. Além de que, poderia incluir mecanismos de compromissos antecipados para a compra definida de produtos, aquisição de direitos de propriedade intelectual existentes, visando tornar a tecnologia amplamente disponível, ou mesmo a oferta de prêmios para tipos específicos de tecnologia.

No que se refere à política tributária nacional, ela tem o condão de incentivar e viabilizar práticas econômicas que possibilitem a redução de emissão de gases poluentes, aquecendo-se, assim, o mercado de carbono. Em outras palavras, o importante papel das medidas tributárias no cenário do mercado de carbono é fazer com que projetos de desenvolvimento limpo tornem-se atrativos econômicos, e não, tentar inviabilizar, por meio de criação de novos tributos, atividades consideradas vitais para a mitigação do aquecimento climático, sob pena de ter como resultado efeitos econômicos nefastos, vez que a economia depende de uma imensa gama de fatores que não o aumento ou criação de tributação para determinado setor.

Por outro lado, o poder público tem a prerrogativa de dinamizar, com a responsabilidade sustentável que lhe cabe, as negociações decorrentes do mercado de RCE’s, através de legislações e políticas públicas eficazes, o que, seguramente, atrairia investidores almejados para o país e alcançaria os objetivos propostos pelo Protocolo de Kyoto.

Em que pese todas as celeumas existentes sobre a matéria e nos valendo de vários estudos realizados para a presente pesquisa, nos filiamos a corrente que apregoa a definição dos créditos de carbono como sendo bens de naturezas incorpóreas, intangíveis, passíveis de negociações, através dos mercados competentes.

Quanto as possíveis hipóteses de incidências dos tributos analisados, sensato será considerar o aspecto tributário como meio de incentivo a este mercado, observando os incentivos fiscais para os agentes que implementarem os projetos de MDL visando às reduções de GEE’s, para não constituir a regulamentação tributária um empecilho ao desenvolvimento da nação e dos projetos em si.

Nesse sentido, cabe ao estado como ente regulador das atividades econômicas intervir e, ao mesmo tempo, fomentar os mecanismos de proteção ao meio-ambiente para, através da extrafiscalidade e do atendimento aos princípios que regem a tributação e a proteção ao meio ambiente, gerar condições no sentido de implementar de modo mais efetivo,

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por um lado, a competitividade nos mercados de RCE’s nacionais e, por outro, a proteção do meio ambiente.

Assim, é interessante considerar que as políticas publicas e os tributos poderão ser baseados na teoria da função promocional do Direito, com finalidade extra fiscal indireta para fomentar atividades que auxiliem a melhoria do meio ambiente por meio de instrumentos econômico-financeiros e isenções tributárias regulamentadas em lei específica, buscando a realização de valores constitucionais mediante o comportamento induzido ou evitado.

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[1] “Uma “redução certificada de emissão” ou “RCE” é uma unidade medida em conformidade com o Artigo 12 e os seus requisitos, bem como as disposições pertinentes destas modalidades e procedimentos, e é igual a uma tonelada métrica equivalente de dióxido de carbono, calculada com o uso dos potenciais de aquecimento global, definidos na decisão 2/CP. 3 ou conforme revisados subseqüentemente de acordo com o Artigo 5.”

[2] A proposta brasileira de elementos para a elaboração do Protocolo de Kyoto, elaborada pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, quantifica de forma prática e objetiva a repartição do custo do combate a mudança do clima, de acordo com a efetiva responsabilidade de cada país em causar o problema - o principio conhecido como o do "poluidor-pagador". O Brasil propôs a adoção de um modelo em que a responsabilidade de cada país para a mudança do clima seja feita não em termos de suas causas, ou seja, das emissões de gases de efeito estufa que originam o problema, mas em termos de seus efeitos - medida pela parcela de contribuição de cada país para o aumento da temperatura média da superfície terrestre - a efetiva mudança de clima provocada por essas emissões. Propõe também que os países industrializados terão um teto individual que será tolerado de aumento máximo de temperatura média da superfície terrestre. Este teto individual, por sua vez, será calculado a partir de uma meta de redução de temperatura para o conjunto dos países desenvolvidos, calculada tendo como base o aumento de temperatura previsto caso as emissões deste grupo de países permanecessem constantes nos níveis de emissão de 1990 durante todo o período do Protocolo, ou seja, de 1990 a 2020. Finalmente, a proposta brasileira estabelece que os fundos para projetos de mitigação e adaptação dos países em desenvolvimento sejam limitados proporcionalmente à contribuição destes países para a mudança do clima, sendo os recursos aplicados principalmente nos países onde são mais necessários, ou seja, naqueles países em desenvolvimento que mais contribuem para o aumento da temperatura média da superfície da Terra. Disponível em: http://www.mct.gov.br/gabin/clima.htm.

[3] O primeiro leilão de créditos de carbono em bolsa de valores regulada, em âmbito mundial, conseguiu vender todo o lote de 800 mil certificados, cada um equivalente a uma tonelada de carbono não lançada na atmosfera. O holandês Fortis Bank, que comprou todo o lote, fez um ótimo negócio. Levou cada certificado por 16,2 euros. No mercado internacional, a tonelada de crédito de carbono costuma ser vendida por 19 euros. Para a prefeitura de São Paulo, que produziu os certificados, o resultado foi bom: R$ 34 milhões a mais em seus cofres. Em 2008 a empresa suíça Mercuria Energy Trading arrematou, 713 mil toneladas de créditos de carbono leiloadas pela Bolsa de Valores de São Paulo (BM&F) / Bolsa Mercantil e de Futuros (Bovespa) e a Prefeitura de São Paulo. Os créditos foram arrecadados em lote único pelo valor de 13,689

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milhões de euros, com o preço da tonelada a 19,20 euros - o que gerou um ágio de 35,2% em relação ao preço mínimo do leilão, que era de 14,20 euros. (http://www.ambientesustentabilidade.com.br/noticia.php?id_noticia=55&pag=0).

[4] IUDÍCIBUS, Martins e Gelbcke, Manual de contabilidade da sociedade por ações – Fipecafi, 7ª ed., Atlas, 2008, p. 228.

[5] VENOSA, S.S. Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2006.

[6] ALMEIDA, N. Créditos de Carbono, natureza jurídica e tratamento tributário, 2008

[7] SISTER. Mercados de Carbono e Protocolo de Quioto: aspectos negociais e tributação. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

[8] KERKALIAN, B. Classificação da natureza jurídica dos créditos de carbono e defesa da isenção tributária total às receitas decorrentes da cessão de créditos de carbono como forma de aprimorar o combate ao aquecimento global, 2008.

[9] Bem corpóreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuição para consumo, compreendendo-se no estoque da empresa, distinguindo-se das coisas que tenham qualificação diversa, segundo a ciência contábil, como é o caso do ativo permanente. (SOARES DE MELO, 2004, p.16)

[10] DJ de 29.10.99. No mesmo sentido – decisão do STJ no REsp n. 39.605-SP.

[11] Amyra El Khalili, Quem será beneficiado pelos créditos de carbono? Reportagem disponível em

<http://www.comciencia.br/reportagens/clima/clima04.htm>.

[12] No ano de 1969 aprovou-se, na Costa Rica, uma Lei Florestal que previa a concessão de incentivos econômicos, principalmente exonerações de impostos aos que plantavam árvores. Posteriormente, uma nova legislação veio a produzir algumas mudanças nos incentivos oferecidos, tratando não apenas de abarcar um maior número de beneficiários, mas também as atividades de conservação. Se bem que estas alterações tenham melhorado o sistema de incentivos e reverteram a taxa de deflorestação, a floresta e as árvores em pé, ainda, eram vistos apenas pelo seu valor como madeira ou produtos florestais. Recentemente, esta visão mudou ao sentir-se a influência de elementos do setor conservacionistas que vêem na floresta uma fonte de produtos e benefícios não madeiráveis. Estes vêem na floresta o habitat onde vive a maioria dos seres vivas e em especial, muitas espécies em perigo de extinção, de onde são extraídas plantas medicinais, mananciais de água potável, e beleza paisagística. Assim, começou a tomar-se consciência dos múltiplos benefícios fornecidos pela floresta e não apenas do seu valor como madeira, favorecendo a idéia, na Costa Rica, da floresta como fonte de serviços ambientais (RUSSO & CANDELA, 2006). Estes serviços ambientais são definidos como os serviços disponibilizados pelas florestas e as plantações de árvores que apresentem um efeito direto sobre a proteção e melhoria das condições ambientais. Estes incluem certificados de emissões de gases que provocam efeito de estufa, proteção

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da água, proteção da biodiversidade (com objetivos de preservação e objetivos de investigação científica, nomeadamente farmacêutica), proteção de ecossistemas, formas de vida e lugares de beleza paisagística (para fins científicos e recreativos) etc. O governo concede estes pagamentos pelos serviços ambientais a proprietários privados de terras, por um período de cinco anos. No que diz respeito ao financiamento, no País existe um imposto sobre os combustíveis de 5%, cujos fundos são utilizados para financiar o programa. Contudo, o mais inovador neste processo é que, para além dos fundos deste imposto, a Costa Rica vende créditos de carbono através de projetos de Implementação Conjunta desenvolvidos, de acordo com o estabelecido na Convenção das Nações Unidas sobre Mudança Climática e estes fundos também são utilizados para financiar os pagamentos aos proprietários. Por exemplo, o governo da Noruega comprou créditos de carbono à Costa Rica no valor de 2.000.000 dólares americanos. Quando se efetuam estes pagamentos, faz-se um contrato obrigatório inscrito no Registro de Propriedade entre os proprietários que vendem o seu serviço ambiental de fixação de carbono e o governo (RUSSO & CANDELA, 2006).

[13] A extrafiscalidade no sistema tributário pode ser classificada tomando-se como base os principais aspectos das normas tributárias sobre os quais se constrói o próprio sistema: o fato gerador e a destinação do produto arrecadado. Naquele, a extrafiscalidade é, em regra, indireta, ocorrendo mediante estímulo ou desestímulo ao fenômeno que se constitui o fato gerador, para assim, promover a realização do valor constitucional. Na destinação do produto arrecadado, a extrafiscalidade consiste na ligação direta entre o tributo e o valor constitucional eleito pela norma tributária.

[14] Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:

I - as ações, debêntures e bônus de subscrição; II - os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II; III - os certificados de depósito de valores mobiliários; IV - as cédulas de debêntures; V - as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; VI - as notas comerciais; VII - os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; VIII - outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. § 1o Excluem-se do regime desta Lei: I - os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal, II - os títulos cambiais de responsabilidade de instituição financeira, exceto as debêntures. § 2o Os emissores dos valores mobiliários referidos neste artigo, bem como seus administradores e controladores, sujeitam-se à disciplina prevista nesta Lei, para as companhias abertas.

[15] Créditos de Carbono - Natureza Jurídica e Tratamento Tributário. Disponível em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7307, acessado em 10 de dezembro de 2008.

[16] Artigo 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de fevereiro de 1999, são isentas das COFINS as receitas:

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...

III- dos serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas;

§ 1° São isentas da contribuição para PIS/PASEP as receitas referidas nos incisos I a IX do caput.

[17] Artigo 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos artigos 30 a 35 da Lei n. 8.981 de 20 de janeiro de 1995.

§ 1° Nas seguintes atividades, o percentual de que se trata este artigo será de:

...

III- trinta e dois por cento, para as atividades de:

...

c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza.

[18] Do artigo 12 depreende-se que o Protocolo de Kyoto previu dois tributos aplicáveis ao MDL: um para cobrir despesas administrativas e outro para auxiliar as Partes mais vulneráveis em sua adaptação aos efeitos adversos da mudança global do clima. O tributo para fazer face aos custos de adaptação foi definido em 2% (dois por cento) da quantidade total de RCEs emitidas para o projeto de MDL, sendo que os projetos hospedados nos países menos desenvolvidos são isentos deste tributo internacional, nos termos do artigo15 da Decisão 17/CP.7.

Por sua vez, a Decisão acima referida determinou que a Conferência das Partes estabelecesse, mediante recomendação do Conselho Executivo do MDL, o montante da fração a ser cobrada para cobrir as despesas administrativas, o que foi feito por meio do artigo 37 da Decisão7/CMP.1.

[19] Programa de desenvolvimento do cerrado (Polocentro), Programa de cooperação nipobrasileira para o desenvolvimento do cerrado (Proceder), Projeto de manejo dos recursos naturais da várzea (Provárzea).

[20] A utopia é a exploração de novas possibilidades e vontades humanas, por via da oposição da imaginação à necessidade do que existe, só porque existe em nome de algo radicalmente melhor que a humanidade tem direito de desejar e por que merece a pena lutar. A utopia é, assim, duplamente relativa. Por um lado, é chamada a atenção para o que não existe como (contra) parte integrante, mas silenciada, do que existe. Pertence à época pelo modo como se aparta dela. Por outro lado, a utopia é sempre desigualmente utópica, na medida em que a imaginação do novo é composta em parte por novas combinações e novas escalas do que existe. Uma compreensão profunda da realidade é, assim, essencial ao exercício da utopia, condição para que a radicalidade da imaginação não colida com o seu realismo. (SANTOS, 1996, p. 323).

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[21] Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

§ 3o O disposto neste artigo não se aplica:

I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1o;

II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança.

[22] O primeiro período de compromisso do protocolo reconheceu apenas os projetos de florestamento e reflorestamento do MDL e não incluiu a redução de emissões obtida por meio do desmatamento evitado o que se denomina “Avoided deforestation” ou de outros tipos de manejo florestal nos países em desenvolvimento.

[23] O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos naturais renováveis (IBAMA) teve uma redução em seu orçamento de 71% em relação às verbas originais aprovadas, e de 46% se comparado a 1998. Há também indicações de que esse fenômeno se expandiu além do plano federal. Os Estados e municípios brasileiros diante da necessidade de produzir superávits primários não puderam compensar os cortes nos programas ambientais para a Amazônia financiados pela União, (KASA e NAESS, 2005, p. 791-804).