mc destrancamento de resp. barcas. final - assinado

Rua Visconde de Sepetiba, 519, 7º andar, Centro – Niterói 1

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE NITERÓI PROCURADORIA TRIBUTÁRIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERI OR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ref: Recurso Especial nº 0025029-33.2012.8.19.0000

O MUNICÍPIO DE NITERÓI , nos autos do recurso especial em

que figura como parte recorrida BARCAS S/A TRANSPORTES MARÍTIMOS ,

não se conformando, data venia, com o teor da decisão da lavra do Exmo. Sr. Des.

3º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que

determinou a retenção do referido Recurso Especial, vem, por intermédio do

Procurador do Município que esta subscreve, propor

MEDIDA CAUTELAR (COM PEDIDO LIMINAR)

com fundamento no artigo 798 do Código de Processo Civil, pelos

motivos que se seguem.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Niterói, 05 de fevereiro de 2013.

PIERRE OLIVEIRA BATISTA

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

MATRÍCULA 239.951-5

OAB/RJ 173.037

Guilherme Penalva Santos

Procurador do Município

Matrícula: 239.950-8

OAB/RJ nº 147.435

i. e x e



RAZÕES DO REQUERENTE

Requerente: MUNICÍPIO DE NITERÓI

Requerida: BARCAS S/A TRANSPORTES MARÍTIMOS

Colenda Turma,

Exmo. Sr. Min. Relator,

1. BREVE RESUMO DA DEMANDA

Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de relação

jurídico tributária entre o Município de Niterói e a requerida – BARCAS S/A

TRANSPORTES MARÍTIMOS, sob a alegação de que esta não é sujeito passivo

do IPTU com relação aos imóveis do Terminal da Praça Araribóia, do Estaleiro

Niterói e da Estação Charitas (acrescido o pedido por emenda à inicial).

Para tanto, alega a requerida que os imóveis seriam de propriedade

do Estado do Rio de Janeiro, sendo a concessionária mera ocupante dos imóveis

por uma relação pessoal. Partindo dessa premissa fática (que não se verifica, uma

vez que a concessionária é a real proprietária dos imóveis!), a posse exercida pela

concessionária seria precária.

O MM. Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Niterói, a título de



antecipação de tutela, determinou a suspensão da exigibilidade dos referidos

créditos, impossibilitando a inscrição em dívida ativa, sob pena de multa diária de

R$ 1.000,00 (mil reais). A decisão foi fundamentada no fato de que quem exerce a

posse precária não é sujeito passivo do IPTU.

Importante frisar que o juízo concedeu a antecipação sem a prova

inequívoca (requisito exigido pelo art. 273!) de que o proprietário seria realmente o

Poder Concedente e que a concessionária exerceria apenas a posse precária. A

questão, aliás, não foi enfrentada, tendo-se partido da premissa da veracidade das

alegações da requerida sem prova inequívoca.

Interposto Agravo de Instrumento pelo ora recorrente, este foi

desprovido monocraticamente pelo ilustre Relator Desembargador Benedicto

Abicair, pertencente à e. 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio

de Janeiro, motivo pelo qual foi interposto Agravo Interno (art. 557, §1º), a fim de

levar a questão ao colegiado, recurso que, no entanto, foi igualmente desprovido.

Ambas as decisões, incorrendo, data maxima venia, no mesmo

equívoco do juízo de primeiro grau, resolveram (em juízo de cognição sumária) a

questão jurídica de que, se os bens imóveis são de propriedade do Poder

Concedente, a concessionária não seria sujeito passivo do IPTU. Não houve

análise, mais uma vez, sobre a veracidade da premissa de que a concessionária

realmente exerceria apenas a posse precária e de que o Poder Concedente seria o

real proprietário.

Essas as razões que levaram o recorrente a interpor embargos de

declaração, que foram rejeitados, no entanto, permanecendo omissa a v. decisão



acerca da questão.

Em face do v. acórdão do Tribunal de Justiça, o requerente

demonstrou sua irresignação interpondo Recurso Especial que, no entanto,

data maxima venia, foi retido indevidamente.

Contra tal decisão é que se propõe a presente medida cautelar.

2. CABIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR

COMO MEIO HÁBIL AO

DESTRANCAMENTO DE RECURSO

ESPECIAL RETIDO

Preliminarmente, é importante que se ressalte o pleno cabimento da

medida cautelar para destrancamento de recurso especial retido, na forma do artigo

542, §3º do mesmo diploma.

É importante que se ressalte, primeiramente, que a jurisprudência deste

Pretório Excelso tem acolhido a utilização de alguns instrumentos para o escopo de

destrancar o recurso especial retido, destacando-se a Reclamação Constitucional e a

Medida Cautelar.

É o que pode se depreender o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CAUTELAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO RETIDO NA ORIGEM. ART. 542, § 3º, DO CPC. PROCESSAMENTO



IMEDIATO. 1. As garantias constitucionais do acesso ao Poder Judiciário e da ampla defesa, insculpidas nos incisos XXXV e LV do art. 5º da Carta Política, não eximem as partes de observar os pressupostos de admissibilidade, extrínsecos ou intrínsecos, exigidos para cada recurso, o que em absoluto implica excesso de formalismo, cerceamento de defesa ou negativa de acesso à jurisdição, por se tratarem de exigências contidas na legislação processual vigente, constituindo, a sua observância, verdadeira imposição do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF). 2. Admite-se, na linha da jurisprudência desta Casa, o ajuizamento de ação cautelar para impugnar a retenção de recurso extraordinário fundada no art. 542, § 3º, do CPC. 3. O excepcional processamento imediato do recurso extraordinário interposto contra decisão de caráter interlocutório supõe seja (i) comprovado o risco de prejuízo irreparável ou de difícil reparação; e (ii) demonstrado a viabilidade processual do recurso extraordinário e a plausibilidade da tese nele defendida. Precedentes. 4. Na espécie, o exame perfunctório da admissibilidade do recurso extraordinário cujo processamento imediato a parte pretende viabilizar – indicativo da incidência da Súmula nº 735/STF e da inocorrência de violação direta dos preceitos constitucionais nele invocados – conduz à ausência do fumus boni iuris, não se justificando, a teor dos arts. 796 a 812 do CPC e 304 do RISTF, a presente ação cautelar. Agravo regimental conhecido e não provido. (AC 3189 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 09/10/2012)

Sendo assim, afigura-e inteiramente cabível a presente Ação Cautelar.



3. IMPROPRIEDADE DA DECISÃO QUE

DETERMINOU A RETENÇÃO DO RECURSO

ESPECIAL

O preceito que determina a retenção dos Recursos Especiais e

Extraordinários interpostos contra decisão interlocutória está plasmado no artigo

542, §3º do CPC, in verbis:

Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões.

§ 1o Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada.

§ 2o Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

§ 3o O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.

Desse modo, a priori, os recursos de natureza extraordinária

interpostos devem necessariamente ser retidos e, após, reiterados quando da

interposição do recurso contra a decisão final.

Contudo, é mister que se diga que a jurisprudência vem



reconhecendo, acertadamente, que a via extraordinária não pode ser restringida em

situações em que a retenção do recurso pode causar danos irreparáveis ou de difícil

reparação ao recorrente, configurando-se situação emergencial que não pode ficar à

mercê da lentidão inerente a um julgamento com cognição exauriente.

Isso se dá, inexoravelmente, nas decisões concessivas de liminar que,

caso agravadas, permitem o manejo dos recursos excepcionais. A decisão

concessiva de antecipação dos efeitos da tutela possui ínsita a noção de provimento

judicial de caráter emergencial e caso haja qualquer tipo de violação à lei federal

ou à Constituição da República, esta deve ser corrigida de plano.

Repita-se: recursos excepcionais interpostos em face de decisão

proferida em Agravo de Instrumento contra decisão antecipatória de tutela não

podem ser retidos nos autos, devendo ser apreciados imediatamente pelos órgãos

competentes.

A jurisprudência vem progressivamente solidificando tal

entendimento, conforme pode ser depreendido de alguns arestos elucidativos sobre

o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESTRANCAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITOE DO PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Não demonstrada a existência da fumaça do bom direito e o perigo de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, requisitos necessários ao



destrancamento de recurso especial retido com base no artigo 542, § 3º, do CPC, é de se manter a decisão ora agravada. 2. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa. (AgRg no Ag 1366630 / RJ, 4ª Turma, Rel. Luiz Felipe Salomão, DJe de 28/05/2012) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL RETIDO. DESTRANCAMENTO. 1. Trata-se na origem de Ação Civil Pública proposta pelo Parquet, visando à anulação de patrocínio avençado e à restituição de valores. Foi concedida liminar para suspender o referido contrato, ulteriormente reformada pelo Tribunal a quo. O Recurso Especial foi inadmitido em razão da incidência do art. 542, §3º, do CPC. 2. O apelo assevera que a decisão do Tribunal local "é passível de causar grave dano ao erário, ao permitir a liberação de valores (R$580.842,66, segundo a decisão agravada, fls. 25/26) pagos pela PETROBRAS, sem que se tenha qualquer garantia de que, uma vez reconhecida a irregularidade dos contratos firmados, haveria o ressarcimento". A alegação de periculum in mora foi específica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir o processamento imediato do Recurso Especial, mitigando a regra contida no CPC, art. 542, § 3º, se a causa versar sobre concessão ou não de liminar de tutela antecipada, ou se for indispensável para evitar que o julgamento postergado acarrete irremediável prejuízo ao próprio recurso ou ineficácia ao futuro julgamento do apelo. 4. A ofensa ao art. 535 do CPC não consta das razões do Agravo e não foi objeto da decisão atacada e de cognição profunda na decisão recorrida. Incabível, neste momento, a insurgência. 5. Agravo Regimental não provido.



(AgRg no AREsp 63824 / SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 15/06/2012) MEDIDA CAUTELAR - RECURSO ESPECIAL RETIDO (ART. 542, § 3º, DO CPC) - EFEITO SUSPENSIVO - PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DA AÇÃO NÃO EVIDENCIADOS - EXTINÇÃO DO PROCESSO. 1. Excepcionalmente, esta Corte admite o imediato processamento de recurso especial retido, quando a parte recorrente demonstrar: (a) a plausibilidade de êxito do pedido recursal objeto do pedido de destrancamento; e, (b) a existência de prejuízo irreparável ou de incerta reparação a justificar a imediata apreciação da matéria. 2. Aresto estadual que reconheceu a revelia do réu por ausência de justa causa para a devolução do prazo de defesa (art. 183 do CPC). Não demonstração da plausibilidade do pedido recursal e do perigo de dano processual a ensejar o imediato exame do apelo extremo. 3. Não configurados os pressupostos específicos da ação cautelar - fumus boni iuris e periculum in mora -, correta a extinção da medida cautelar, sem resolução de mérito, por carecer a parte autora de interesse processual. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg na MC 18926 / RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe de 15/05/2012)

Dessa forma, é inegável a necessidade de destrancamento do presente

Recurso Especial, de modo que o Superior Tribunal de Justiça possa se debruçar

sobre a legalidade ou ilegalidade da decisão proferida em sede de cognição

sumária.

Aliás, o próprio fato do acórdão advir de julgamento de Agravo de



Instrumento demonstra também a presença dos requisitos caracterizadores do

destrancamento do recurso, afinal, a nova sistemática do Agravo só permite sua

interposição, na forma de instrumento, diante de decisões que possam vir a “causar

à parte lesão grave e de difícil reparação”, consoante se lê do caput do art. 522 do

CPC:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Nesse sentido pode ser trazido trecho da obra de Fredie Didier J. e

Leonardo José Carneiro da Cunha:

Se bem pensadas as coisas, é difícil imaginar hipóteses em que o recurso especial/extraordinário deva ficar retido quando interposto contra acórdão que julgar Agravo de Instrumento, tendo em vista a nova sistemática de cabimento desse último recurso. Como se viu em capítulo próprio, atualmente o agravo de instrumento só pode ser utilizado quando houver urgência ou quando o regime do agravo retido for incompatível com a situação. Se há urgência, o recurso especial/extraordinário não poderá ficar retido, conforme visto; se a retenção do recurso for inadequada, também não, como vimos. Assim, a aplicação do §3º do art. 542 do CPC tende a restringir-se a casos de recurso especial/extraordinário interposto contra acórdão interlocutório proferidos em causas de competência originária de tribunal (como, por exemplo, aquele que indefere a produção de uma prova em ação rescisória)



ou em julgamento de apelação contra sentença terminativa, em que se negou a possibilidade de aplicação do §3º do art. 515 do CPC, determinando a devolução dos autos à primeira instância.

Portanto, é mais que evidente que o presente recurso especial deve

ser destrancado, levando ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça a

matéria da liminar aqui tratada, de modo a se assegurar plenamente a tutela do ente

público e, por corolário, de toda a coletividade.

4. DA URGÊNCIA NA CONCESSÃO DA

MEDIDA. DECISÃO ANTECIPATÓRIA DE

TUTELA QUE PERMITE LESÃO AO

ERÁRIO MUNICIPAL – DA VIOLAÇÃO AO

ART. 535, INCISO II DO CPC - DA

VIOLAÇÃO AO ART. 273 C/C ART. 366,

AMBOS DO CPC C/C ART. 1.245 DO

CC/2002 – A TITULARIDADE DO DIREITO

DE PROPRIEDADE DE BEM IMÓVEL

SOMENTE SE PROVA COM A CERTIDÃO

DO RGI - DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO

ART. 34 DO CTN.

(A) Da violação ao art. 535, inciso II do CPC



De início, deve ser reconhecida a contrariedade ao inciso II do artigo

535, do CPC. Isto porque, apesar de devidamente instado por via de Embargos

Declaratórios, não houve pronunciamento do Tribunal acerca da violação ao artigo

273 no que tange à prova inequívoca de que a propriedade dos bens imóveis é do

Estado do Rio de Janeiro.

Diante de tal situação, não pode o ora requerente provocar uma

sucessiva interposição de embargos declaratórios a fim de que a questão seja

efetivamente discutida e julgada, não lhe restando outra opção além da

apresentação do Recurso Especial, a fim de que o art. 535, II seja cumprido,

eliminando-se a omissão indicada.

O Ministro Costa Leite, no julgamento do RESP 27.416-7 RJ, DJ

19.12.1994, assim se manifestou:

“Se o tribunal local, a despeito de instado a fazê-lo, por meio de embargos de declaração, omitiu ponto sobre o que devia pronunciar-se, poder-se-ia cogitar de negativa de vigência ao art. 535 do CPC, questão que não foi suscitada no recurso especial”.

É esta, porém, a questão que se suscita no presente Recurso Especial:

negativa de vigência ao art. 535 do CPC. De fato, dispõe o art. 535 do CPC,

especificamente em seu inciso II:

“Cabem embargos declaratórios quando: (...) II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal” (grifamos)



Cumpre salientar que este ente público tem inteiro

conhecimento sobre o entendimento pacificado na jurisprudência de que o “o juiz

não fica obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se

aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, todos os seus

argumentos1”.

No entanto, é evidente que este entendimento não pode ser

aplicado para afastar a análise de pontos cujo enfrentamento se mostre essencial

para o deslinde da controvérsia.

O Tribunal, data venia, deixou de examinar aspectos de extrema

importância para o Recorrente e para o correto equacionamento do caso, mesmo

1 “1. É cediço que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. 2. Conforme dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil, "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento" (STJ, 2ª turma, AgRg no ARESP 142.048/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/04/2012).



após a provocação explícita através de Embargos Declaratórios, violando o artigo

535, II do CPC.

Desta forma, deve ser reconhecida a ofensa ao artigo 535, II do CPC,

determinando-se a remessa dos autos ao Tribunal de Origem para a expressa e

adequada manifestação sobre o ponto.

(B) DA VIOLAÇÃO AO ART . 273 C/C ART. 366, AMBOS DO CPC C/C ART. 1.245

DO CC/2002 – A TITULARIDADE DO DIREITO DE PROPRIEDADE

DE BEM IMÓVEL SOMENTE SE PROVA COM A CERTIDÃO DO RGI

O artigo 273 do CPC, dispositivo que disciplina a concessão de tutela

antecipada e prevê requisitos objetivos para tanto, está redigido da seguinte forma:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, EXISTINDO PROVA INEQUÍVOCA, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

Pois bem. A requerida alega que a tutela deve ser antecipada por

serem os bens imóveis de propriedade do Poder Concedente, razão pela qual ela

própria não poderia constar do polo passivo da relação tributária de IPTU.



O d. magistrado, com as devidas vênias, concedeu a antecipação de

tutela pautando-se exclusivamente na veracidade desta alegação, sem que

houvesse, em momento, algum, a prova inequívoca que o levasse a tanto, o que é

requisito objetivo para a concessão da medida, conforme consta do art. 273 do

CPC.

Nem se diga que a decisão está fundamentada no livre

convencimento do juízo, estampado no art. 1312 do CPC, uma vez que este é

nitidamente excepcionado pelo art. 366 do CPC, que possui a seguinte redação:

Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, NENHUMA OUTRA PROVA, POR MAIS ESPECIAL QUE SEJA, PODE SUPRIR-LHE A FALTA.

Ora, não há a menor dúvida de que o Código Civil de 2002 exige,

em seu art. 1.245 e respectivos parágrafos, o registro como da substância do ato.

Para que não restem dúvidas, eis a redação do dispositivo:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2o Enquanto não se promover, por meio de ação

2 Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.



própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Cumpre salientar que o ente público não está a pedir, em sede de

apelo excepcional, o reexame das provas para que se verifique quem é o

proprietário do referido imóvel. Pede somente que se reconheça que, segundo o

ordenamento jurídico FEDERAL (art. 1.245 do CC/02), a propriedade de bem

imóvel se dá pelo registro no RGI, razão pela qual a prova inequívoca do art. 273

se refere, evidentemente, a uma certidão daquele registro.

Esta certidão repita-se, é insubstituível, sendo o único meio de prova

possível, nos termos em que determina o art. 366 do Código de Processo Civil.

Sem que a propriedade do Estado do Rio de Janeiro esteja

comprovada por uma certidão do RGI, nos termos do art. 1.245 do Código Civil de

2002, obviamente que houve violação ao artigo 273 do CPC, uma vez que se

concedeu a antecipação dos efeitos da tutela sem a presença da prova inequívoca

das alegações da requerida.

(C) Da negativa de vigência ao art. 34 do CTN

Destarte, a referida decisão acabou por violar também o art. 34 do

CTN, uma vez que negou vigência ao dispositivo que prevê que o proprietário é

sujeito passivo do IPTU no que se refere aos imóveis de sua propriedade.



Ora, pautando-se os atos administrativos de presunção de

legitimidade, tem-se que, até que seja juntada certidão do RGI comprovando que

os imóveis são efetivamente de propriedade do Estado do Rio de Janeiro, não há

como se presumir que a requerida – BARCAS S/A TRANSPORTES

MARÍTIMOS, não é a real proprietária dos imóveis.

No entanto, a atuação administrativa deste Município,

manifestamente legal e com embasamento no art. 34 do CTN, está sendo obstada

pela decisão judicial que ora impugnamos.

5. CONCLUSÃO

Em face do exposto, o requerente pede e espera que a medida

cautelar seja julgada procedente de modo a, reformando-se a r. decisão que

determinou a retenção do recurso especial, determinar seu imediato processamento.

Nestes Termos

Pede deferimento.

Niterói, 05 de fevereiro de 2013.

PIERRE OLIVEIRA BATISTA

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

MATRÍCULA 239.951-5

OAB/RJ 173.037

Guilherme Penalva Santos

Procurador do Município

Matrícula: 239.950-8

OAB/RJ nº 147.435

mc destrancamento de resp. barcas. final - assinado

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