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2016

Nathalia MassonAntonio C. Freitas Jr. | Rafael Bertramello

Direito CONSTITUCIONAL

4aediçãorevista e atualiza

da

PRÁTICAOABpara aprovação na

2ª fase

Masson -et al - Direito Const - Prática 2fase OAB -4ed.indb 3 20/07/2016 18:26:08

1RAIO-X DA OAB 2ª FASE

CONSTITUCIONAL

1.1. BREVE INTRODUÇÃO

No intuito de ofertar ao leitor um amplo e sólido conhecimento do perfil da Fundação Getulio Vargas enquanto organizadora do Exame da OAB, elaboramos este didático Raio-X do certame, no qual uma análise criteriosa e cuidadosa das últimas dezoito provas é realizada.

Apresentaremos nos itens seguintes, por meio de tabelas, gráficos e textos conclusivos, os temas já cobrados e identificaremos aqueles de maior incidência nos exames pretéritos.

De posse desta útil ferramenta para seus estudos, o leitor garantirá uma pre-paração mais focada e realizará treinos direcionados e certeiros que permitirão sua aprovação no Exame de Ordem.

1.2. PEÇAS PRÁTICAS

Nos dezoito Exames unificados realizados pela FGV (2010.2 ao XIX), foram cobrados dez diferentes tipos de peças, sendo que em três ocasiões (Exames V, IX e XVII) a banca examinadora aceitou como gabarito do caso prático-profissional duas peças distintas – em razão de problemas redacionais e estruturais do caso narrado, que impediram que uma única peça profissional solucionasse a questão.

O quadro posto a seguir permitirá uma visualização precisa acerca das peças já cobradas e a incidência de cada uma:

Ação Direta de Inconstitucionalidade 4

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 1


18 DIREITO CONSTITUCIONAL (2ª Fase OAB) • Nathalia Masson

Ação Ordinária 2

Ação Popular 2

Habeas Data 1

Mandado de Segurança 4

Parecer 1

Recurso de Apelação 1

Recurso Extraordinário 3

Recurso Ordinário Constitucional 2

O gráfico abaixo ilustra com exatidão a proporção da distribuição de peças já cobradas pela FGV nos exames anteriores:

Confira a distribuição das peças no decorrer dos Exames Unificados:

Exame Peça

2010.2 Mandado de Segurança

2010.3 Habeas Data

IV Recurso Ordinário Constitucional

V Ação Ordinária/Mandado de Segurança

VI Ação Popular

VII Ação Direta de Inconstitucionalidade

VIII Recurso Extraordinário


2PETIÇÃO INICIAL1


O processo civil inicia-se pela vontade do autor (art. 2º, CPC/15), que se vale da petição inicial para levar ao Judiciário a sua pretensão consubstanciada em um pedido em detrimento do réu.

A petição inicial aqui estudada refere-se ao procedimento comum. Advirta-se, desde logo, que não deve haver exacerbada preocupação com o

nome que será atribuído à peça (por exemplo: ‘ação de cobrança’, ‘indenizatória’, ‘declaratória’ etc.). O nome que se dá à petição inicial não a caracteriza2, sendo tecnicamente correto nomeá-la como ação pelo procedimento comum.

2.2. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial é, pois, peça escrita que deve observar requisitos formais e substanciais (art. 319, CPC/15), e a ação nela consubstanciada tem por objetivo alcançar a prestação jurisdicional efetivada pela sentença (declaratória, constitu-tiva, condenatória ou mandamental). Em alguns casos, admite-se sua propositura na forma oral.

Qualquer que seja o caso, se oral ou escrita, se eletrônica ou física, a petição inicial deverá preencher certos requisitos, os quais serão listados e comentados a seguir.

1 Como se sabe, costuma-se utilizar a expressão petição inicial para classificar toda e qualquer ação, de natureza cível, ou mesmo constitucional, inauguradora de um novo processo autônomo. Para melhor compreensão deste capítulo, alertamos que a expressão petição inicial foi utilizada em seu sentido estrito, isto é, para designar a ação pelo procedimento comum.

2 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012. p. 722.



a) o juízo a que é dirigida;A parte deve observar, segundo as regras gerais e especiais de competência,

qual juízo processará e julgará seu pedido. Tendo em vista a complexa estrutura de competências definida na Constituição Federal, no Código de Processo Civil, nas leis extravagantes e de organização judiciária e nos regimentos internos dos Tribunais, recomenda-se a adoção dos seguintes passos3:

– Verificar se a justiça brasileira é competente para julgar a causa (arts. 21 e 23, CPC/15);

– Se for, verificar se é competência originária de Tribunal (arts. 102, 105, 108, CF);

– Não sendo, verificar se o assunto pertence à Justiça Especial (eleitoral, militar e trabalhista) ou à Justiça Comum (federal, estadual);

– Sendo competência da Justiça Comum, verificar se é da Justiça Federal. Se não o for, será residualmente da Justiça Estadual;

– Sendo da Justiça Estadual, devem-se observar as regras do CPC/15 so-bre competência absoluta e relativa, tais como material, valor da causa, territorial etc.

Consequência prática

Deve-se tomar especial atenção com o endereçamento da peça. Quando se tratar de Tribunal, o endereçamento será feito ao seu Presidente ou Vice-Presidente, a depender de cada regimento interno. Havendo dúvidas, aconselha-se endereçar ao Presidente.

Quando o endereçamento se fizer ao juízo monocrático, o advogado deve primeiro atentar-se à justiça competente. Se se tratar da Justiça Comum Federal, o endereçamento é feito ao Juiz Federal vinculado à determinada Seção ou Subseção Judiciária; se Justiça Estadual, o endereçamento é feito ao Juiz de Direito atuante na Comarca.

b) os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

Exige-se, aqui, a completa qualificação das partes, visando identificá-las para o correto cumprimento do mandado de citação. Além desta finalidade, algumas ações indicam a necessidade de litisconsórcio necessário entre pessoas casadas,

3 Desborda dos objetivos desta obra esmiuçar o tema competência, razão pela qual foram apre-sentadas algumas informações, úteis e necessárias para a introdução do leitor no assunto, sem nenhuma pretensão de resumir a complexidade da matéria ou tecer comentários conclusivos sobre o assunto.


Cap. 2 • PETIÇÃO INICIAL 31

por exemplo, e a qualificação exposta na petição inicial pode dar indícios ao magistrado sobre a necessidade de regularização. Interessante hipótese também reside na exigência de caução para os autores estrangeiros ou nacionais não resi-dentes no país que, se não forem proprietários de bens imóveis no Brasil, devem oferecer garantia para as custas e honorários advocatícios da parte contrária (art. 83, CPC/15).

Quanto ao endereço eletrônico, importante ressaltar que as pessoas jurídicas, excetuando as microempresas e empresas de pequeno porte, deverão manter ca-dastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos (art. 246, §§ 1º e 2º, CPC/15).

Por fim, vale mencionar que o desconhecimento dessas informações não pode inviabilizar o acesso à justiça. Caso o autor não disponha das informações poderá requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção (art. 319, §1º, CPC/15). De todo modo, a petição inicial não poderá ser indeferida quando a despeito da falta de informação seja possível a citação do réu ou sua obtenção for impossível ou excessivamente onerosa (art. 319, §§ 2º e 3º, CPC/15).


Quando se tratar de pessoa jurídica é indispensável que a petição inicial seja instruída com cópia dos atos constitutivos (estatuto ou contrato social) e da documentação que comprove a regularidade de representação (ata de eleição da diretoria etc.), para justamente aferir se quem outorgou mandato ao advogado tinha poderes para tanto.

c) o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; Os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido formam a causa de pedir. Os

fatos jurídicos são aqueles que geram consequências jurídicas (contrapõem-se aos fatos simples). São aqueles em virtude dos quais o autor justifica seu ingresso em juízo para pleitear uma providência prevista pelo ordenamento, a que decorre dos efeitos jurídicos daqueles fatos4.


No mais, não se deve confundir fundamento jurídico (que é qualifi-cação jurídica, enquadramento jurídico) com fundamentação legal, que são os dispositivos legais invocados pelo demandante e que não vinculam o juiz.

d) o pedido com as suas especificações; O pedido é o que se pretende com a propositura da demanda. Toda petição

inicial deve conter expressamente ao menos um pedido. Não há, pois, petição sem pedido, pois o contrário implicaria a extinção do processo por inépcia da inicial.

4 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012. p. 453.



O pedido vincula a atividade jurisdicional, de modo que esta não poderá ser extra, ultra ou citra petita (arts. 141 e 492 do CPC/15). O pedido identifica a demanda e é critério para aferição do valor da causa (art. 292, CPC/15). O pedido deve ser certo e determinado (arts. 322 e 324, CPC/15), ou seja, ser expresso e inteligível, conclusivo e coerente.

e) o valor da causa; Os critérios para atribuição de valor à causa estão fixados no art. 292 do

CPC/15. Quando não se verificar nenhuma daquelas hipóteses, deve-se atribuir um valor para fins fiscais, já que o art. 291 do CPC/15 dispõe que a toda causa deverá ser atribuído valor certo, ainda que ela não possua conteúdo econômico imediatamente aferível.


Esse valor pode ser variável. Essa definição se aplica às ações de natureza constitucional e cível, inclusive as reguladas por lei especial com aplicação subsidiária do CPC/15. Não alcança, por exemplo, o habeas corpus, regulado pelo CPP.

Mesmo que a ação seja indenizatória e fundada em dano material, deve ser apresentado valor da causa calculado com base no valor pretendido, não existindo a possibilidade de postular quantum a ser arbitrado pelo juízo (art. 292, V, CPC/15).

O réu pode impugnar o valor da causa, devendo fazê-lo em preliminar da contestação (art. 293, CPC/15).

f) as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

A despeito da possibilidade do juiz determinar que as partes especifiquem as provas a serem produzidas, a boa prática recomenda a clareza e precisão na indicação das provas pretendidas, desde a inicial. Deve-se, então, privilegiar a especificidade na indicação da prova e não o simples protesto genérico – tão co-mum na prática forense – pela produção de todas as provas admitidas em direito. Entretanto, em uma eventual prova, o mero protesto genérico é suficiente para fins de pontuação.

Não se pode esquecer que o juiz pode determinar de ofício a produção das provas que entender necessárias (art. 370, CPC/15).

g) a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação;

O autor deve indicar logo em sua petição inicial o interesse ou desinteresse em autocomposição com a realização de audiência de conciliação ou de mediação (arts. 319, V e 334, §5º, CPC/15).



Importante ressaltar que somente poderá haver a audiência quando a lide se tratar de direito que permita a autocomposição (art. 334, §4º, II). Isso não significa necessariamente a exclusão das lides que tenham por objeto direitos indisponíveis, pois há direitos que embora indisponíveis permitem autocomposição. Um exemplo é o direito ao meio ambiente que embora indisponível admite a autocomposição inclusive com celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), razão pela qual deverá constar a referida opção na petição inicial.

Ademais, a petição inicial deve ser instruída com os documentos indis-pensáveis à sua propositura (art. 320, CPC/15), devendo o autor providenciar a juntada dos documentos pré-constituídos que estiver em seu poder ou alcance5, permitindo-se a juntada de novos documentos em situações específicas, como, por exemplo, nas hipóteses do art. 435 do CPC/156.

2.3. EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL

O juiz tem o dever de viabilizar a correção de vício sanável na petição inicial. Para tanto, deve intimar o autor para que emende ou complete a inicial no prazo de quinze dias, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado (art. 321, CPC/15).


Se, entretanto, o autor atendeu à ordem de emenda e, mesmo assim, não supriu com eficiência e definitividade o vício apon-tado pelo juiz, deverá este proceder à análise do caso concreto e primar pela continuidade do processo, mediante a concessão de novo prazo para regularização, sempre que possível (REsp 38.812-0-BA).

2.4. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Se ocorrer uma das hipóteses do art. 330 do CPC/15, isto é, faltar à petição inicial algum requisito essencial, estará o juiz diante de um caso de indeferimento. O indeferimento da petição inicial determina que o juiz não resolva o mérito com fundamento no inciso I do art. 485 do CPC/15.

5 Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

6 Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.




A petição só deve ser indeferida quando houver “sido conferida a oportunidade para que o autor a emende e este não tenha atendido satisfatoriamente à determinação”.

Cumpre-nos advertir que o indeferimento da petição inicial só pode ser exe-cutado antes da citação do réu, pois, ao passo que se formou a relação triangular do processo, o magistrado terá de voltar-se à análise dos requisitos e extinguir o processo por outro motivo, isto é, ao “verificar a ausência de pressupostos de cons-tituição e de desenvolvimento válido e regular do processo” (art. 485, IV, CPC/15), motivo que também não importa na resolução do mérito.

Por fim, importante ressaltar que poderá haver julgamento liminar de im-procedência, nos termos do art. 332 do CPC/15, oportunidade na qual haverá resolução do mérito.

2.5. CONFECCIONANDO A PETIÇÃO INICIAL

PETIÇÃO INICIAL

COMPETÊNCIA Arts. 42 a 53, CPC/15. Justiça Comum, Federal ou Estadual.

ENDEREÇAMENTO

– Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da...Vara Cível da Comarca...Estado...;

– Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da....Vara de Fazenda Pública da Comarca...Estado...;

– Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da...Vara Federal da Seção Judiciária de....

LEGITIMIDADE ATIVA Qualquer interessado. Potencial credor da obrigação levada a juízo.

LEGITIMIDADE PASSIVA Potencial devedor da obrigação levada a juízo.

FUNDAMENTOS LEGAIS Art. 319 e seguintes do CPC/15

REQUERIMENTOS/ PEDIDOS

– a designação de audiência de conciliação ou de mediação;

– a citação do réu para que compareça à audiência de conciliação ou mediação;

– a procedência do pedido no sentido de condenar/declarar/constituir/determinar;

– a condenação do réu nas despesas processuais (art. 82, §2º, CPC/15) e honorários advocatícios, (art. 85, CPC/15);

– provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos;



PETIÇÃO INICIAL

– o advogado do autor receberá as comunicações processuais em seu escritório, sito na... (art. 77, V, CPC/15);

– Seja oportunizado o oferecimento de contestação no prazo de 15 dias, nos termos do art. 335 do CPC/15.

PARTICULARIDADES – Atribuição do valor da causa nos termos do art. 292 do CPC/15.

2.6. CASO PRÁTICO DE PETIÇÃO INICIAL

Com muito sacrifício, Pedro e sua esposa Ruth adquiriram uma unidade residencial no Condomínio “Bom-Viver”, situado na Rua das Árvores, nº 1.987. O local, cercado por extensa área verde, é famoso por conferir tranquilidade a seus moradores. Em cada um dos 22 andares, há dois apartamentos.

Recentemente, o apartamento vizinho ao de Pedro e Ruth foi vendido a Talles, um jovem solteiro, de aproximados 24 anos, torcedor fanático do “Pernas de Pau F.C.”.

Dia desses, após assistir ao jogo em que seu time perdera de goleada, Talles avistou Ruth na varanda, vestida com a camiseta do time rival. Irritado, Talles espalhou aos demais moradores do condomínio a história de que Ruth frequen-temente traía seu marido. Não bastasse isso, Talles passou a proferir, da varanda de seu apartamento, palavras de baixo calão, todas direcionadas contra Pedro e Ruth, que se sentiram humilhados e profundamente ofendidos.

Como advogado do casal, que pretende ser indenizado em 150 mil reais pelas constantes agressões verbais, adote a medida judicial mais adequada, aduzindo os fundamentos constitucionais e infraconstitucionais no caso concreto.

2.7. RESOLUÇÃO DE CASO PRÁTICO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CÍVEL DA COMARCA DE... DO ESTADO...

PEDRO, nacionalidade..., casado, profissão..., cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob o nº..., endereço eletrônico... e RUTH, nacionalidade..., casada, profissão, cédula de identidade nº...., inscrita no CPF sob o nº..., endereço eletrônico... ambos residentes e domiciliados na Rua das Árvores, nº. 1.987... (endereço completo), por seu advogado (instrumento de mandato anexo), com escritório profissional na (en-dereço completo), local indicado para receber intimações (art. 77, V, CPC/15), vem à



presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 5º, X da Constituição Federal e arts. 186 e 927 do Código Civil, bem como no art. 319 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, propor AÇÃO INDENIZATÓRIA PELO PROCEDIMENTO COMUM, em face de TALLES, nacionalidade..., solteiro, profissão..., cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob o nº..., endereço eletrônico...., residente e domiciliado na... (en-dereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

I – DOS FATOS

Com muito sacrifício, os autores adquiriram uma unidade residencial no Condomínio “Bom-Viver”, situado na Rua das Árvores, nº 1.987. O local, cercado por extensa área verde, é famoso por conferir tranquilidade a seus moradores. Recentemente, o apartamento vizinho fora vendido a Talles, ora réu, um jovem solteiro, de aproximados 24 anos, torcedor fanático do “Pernas de Pau F.C”.

Dia desses, após assistir ao jogo em que seu time perdera de goleada, Talles avistou Ruth na varanda, vestida com a camiseta do time rival. Irritado, espalhou aos demais moradores do condomínio a história de que Ruth frequentemente traía seu marido. Não bastasse isso, Talles passou a proferir, da varanda de seu apartamento, palavras de baixo calão, todas direcionadas contra Pedro e Ruth, os quais se sentiram humilhados e profundamente ofendidos.

II – DO DIREITO

A Constituição Federal assegura, em seu Título “Dos Direitos e Garantias Fun-damentais”, a inviolabilidade da vida privada, honra e imagem das pessoas, asse-gurando a indenização pelo dano material e ou moral decorrente de sua violação:

Constituição Federal

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer nature-za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

No caso presente, os atos desrespeitos do réu têm atentado contra a vida privada dos autores, ferindo-lhes a imagem e tirando-lhes o sossego que, sen-do um desdobramento da intimidade, também recebeu tratamento e proteção constitucional.



Além disso, reforçando a disposição constitucional, destacam-se dispositivos do Código Civil sobre a matéria:

Código Civil

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusi-vamente moral, comete ato ilícito.

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Nota-se que o legislador reforçou a possibilidade de indenização exclusiva-mente por danos morais, medida que tem por finalidade confortar aquele que sofreu o dano e, também, desestimular o autor do ato ilícito a praticar novamente o ato desumano, desrespeitoso e inconciliável com os valores de uma sociedade que se pretenda fraterna.

III – DO PEDIDODiante do exposto, requer-se:a) a designação de audiência de conciliação ou mediação;b) a citação do réu com antecedência mínima de vinte dias da audiência

designada;c) caso infrutífera a autocomposição, seja oportunizado o oferecimento de

contestação no prazo de quinze dias;d) a procedência do pedido para condenar o réu ao pagamento de inde-

nização por dano moral no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);e) a condenação do réu nas despesas processuais e honorários advocatícios; ef ) as comunicações processuais sejam feitas no endereço profissional sito

na..., nos termos do art. 77, V do Código de Processo Civil de 2015.Provará o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em

especial por prova testemunhal.Dá-se à causa o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Termos em que pede deferimento.

Local e data...ADVOGADO...

OAB...


22AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO)


A inércia dos Poderes Públicos em editar as medidas necessárias à efetivação das diretrizes constitucionais ocasiona, inequivocamente, violação negativa do texto constitucional. É desse “não fazer” ou “não agir” estatal que surge a incons-titucionalidade por omissão. Esta deriva, portanto, da ausência de regulamentação dos dispositivos constitucionais naqueles casos em que a própria Constituição determinou que a edição de um complemento posterior era essencial à produção de efeitos.

Com o intuito de combater essa gravíssima desídia dos Poderes Públicos, que impossibilita aos cidadãos a fruição de direitos e liberdades constitucionais, o poder constituinte originário inseriu, no texto constitucional de 1988, dois iné-ditos instrumentos jurídicos que visam resguardar a supremacia constitucional combatendo a omissão: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucio-nalidade por omissão.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), objeto de estudo neste item, tem por finalidade primordial tutelar a ordem constitucional objetiva, abalada diante da inércia governamental em regulamentar e, com isso, concretizar as disposições constitucionais. Não possui o intuito, portanto, de defender inte-resses subjetivos, papel que ficou reservado ao mandado de injunção (remédio constitucional inserido no art. 5º, LXXI, da CF).

Por fim, insta informar que a ADO está regulamentada pela Lei nº 12.063/09 (que modificou a Lei nº 9.868/99, introduzindo o capítulo II-A).



22.2. COMPETÊNCIA

Na defesa da Constituição Federal, a competência para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão será sempre do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103, § 2º, da CF.


Isso significa que o endereçamento será sempre feito da seguinte forma:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

22.3. LEGITIMIDADE ATIVA

Em que pese a ausência de previsão constitucional expressa, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser proposta no Supremo Tribunal pelas autoridades, entidades e Mesas inscritas no art. 103 da CF, isto é, pelos mesmos legitimados ativos que acionam a Corte em ADI, ADC e ADPF.

Esse entendimento, que até 2009 era jurisprudencial e doutrinário, transfor-mou-se em norma positiva com a inserção, pela Lei nº 12.063/09, do art. 12-A na Lei nº 9.868/99, que enunciou expressamente que podem propor ADO no STF os legitimados à propositura da ADI e da ADC.

No mais, as mesmas observações que foram feitas acerca dos legitimados para ADI são válidas também para os legitimados da ADO.

Por último, no que diz respeito à legitimidade passiva, é sempre dos órgãos ou autoridades responsáveis pela edição da medida que irá efetivar o texto cons-titucional. Nunca será de particulares, em razão da evidente impossibilidade de eles solucionarem o problema da ausência da regulamentação.

22.4. PARÂMETRO E OBJETO

Como nossa Constituição é analítica (ou prolixa), ela trata de muitos e diver-sificados assuntos e, relativamente a alguns, a opção acolhida pelo poder originário foi a de enunciá-los genericamente no documento constitucional, reservando ao Poder Legislativo o dever posterior de complementação. Isso originou as normas denominadas, por José Afonso da Silva, de normas de eficácia limitada, que são aquelas carecedoras de regulamentação posterior, pois sozinhas (na ausência do complemento) somente são capazes de produzir um mínimo de efeitos.

Percebe-se, portanto, que o parâmetro da ação direta de inconstitucionali-dade por omissão são as normas constitucionais de eficácia limitada não regula-mentadas. E o que se põe em discussão (como objeto) é justamente a ausência da regulamentação ou a regulação deficiente.


24EXERCÍCIOS COMPLEMENTARES


No Exame de Ordem, um erro fatal e impeditivo da aprovação é a confec-ção de uma peça inadequada ao caso prático proposto. Resolver variados casos e treinar a escolha da solução jurídica a ser ofertada a cada um deles, dará ao leitor o traquejo necessário para sempre optar pela peça jurídica correta.

É o intuito deste capítulo: por meio de exercícios adicionais, oportunizar novo e intenso treinamento, em que o leitor terá que optar, dentre todas as peças ensinadas, por uma única que responderá com exatidão o caso prático-profissional proposto.

Acertando ou errando, ao resolver os casos postos abaixo, estará o leitor sedimentando seu aprendizado e adquirindo confiança, experiência e segurança, características que conduzem à aprovação.

24.2. EXERCÍCIOS

EXERCÍCIO 1

Tício, brasileiro, casado, engenheiro, foi aprovado em 12º lugar no con-curso público realizado pela Prefeitura do Município X. No Edital do concurso constava a existência de 15 vagas e sua validade era de 2 anos. Foram chamados para posse os dez primeiros colocados. Dois meses antes do fim da vigência do concurso, o Prefeito publicou novo Edital para realização de concurso público para preenchimento de 5 novas vagas para o mesmo cargo. Inconformado, Tício requereu ao Prefeito sua nomeação, o que foi negado em ofício datado há cinco dias, sob a alegação da discricionariedade para chamamento de aprovados em concurso e que a mera aprovação não gera direito à nomeação para o cargo.



Na qualidade de advogado contratado por Tício, redija a peça cabível ao tema, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça inaugural; e) necessidade de tutela de urgência.

EXERCÍCIO 2

Ana Amado, mais conhecida como Don’Aninha, é sacerdote de religião afro-brasileira. Seu terreiro de candomblé se localiza no município de Capitães da Areia, no interior do estado de Tieta. Com a notícia de violação a vários ter-reiros com violência e escárnio, Don’Aninha começou a se preocupar e conversar sobre isso com seus amigos e pessoas próximas. Um filho de santo e estudante de Direito comentou com Don’Aninha que havia um direito na Constituição que previa certa proteção aos terreiros, mas que não havia regulamentação. Indignada, Don’Aninha o procura buscando alguma medida judicial para suprir essa lacuna e poder usufruir do direito de proteção especial, no âmbito do Direito Civil e do Direito Penal.

EXERCÍCIO 3

Moema Rodrigues é funcionária pública federal e trabalha com atendi-mento a cidadãos em uma unidade do Ministério da Fazenda localizada no município de Afogados no estado de Asfalto Selvagem.

Moema professa uma religião não muito conhecida chamada Cianocismo. Os adeptos a essa religião são obrigados a utilizar roupas azuis toda última quinta-feira do mês, com um colar de pedras azuis brilhantes.

Após alguns meses sem que essa questão fosse notada, seu superior, Dire-tor Misael de Senhora, repara no peculiar traje exclusivamente azul e colar de Moema e a repreende. Moema, então, oficiou seu Diretor Misael de Senhora solicitando a permissão de utilizar vestuário exclusivamente azul e colar de pedras azuis brilhantes toda última quinta-feira do mês, explicando que esse dever era baseado em sua religião: o Cianocismo.

O Diretor Misael de Senhora, responsável pelo funcionamento daquela unidade do Ministério da Fazenda, responde por escrito o ofício de Moema, negando o pedido de Moema, proibindo-a de utilizar vestuário exclusivamen-te azul e seu colar de pedras azuis brilhantes. Na resposta oficial, o Diretor arrazoou que o Estado era laico e que o exercício de religião pela funcionária pública ofendia essa “norma maior”.


Cap. 24 • EXERCÍCIOS COMPLEMENTARES 289

EXERCÍCIO 32

Associação em Defesa do Meio Ambiente, entidade sem fins lucrativos, constituída desde 1989, com sede no Estado Y, tem por finalidade a defesa do meio ambiente e do patrimônio público no âmbito daquele Estado, promovendo a identificação de quem infringe esses valores para enquadrá-los judicialmente, obrigando-os a reparar o dano e, quando o caso, também indenizar a sociedade.

A associação descobriu que o Prefeito do Município X, pertencente ao Estado Y, contratou sem licitação a empresa Mevius Corporation S.A. para derrubada de árvores em área de preservação permanente, de propriedade do município, mediante a contraprestação mensal de um milhão de reais. O contrato tem duração de 12 meses. Não foi feito qualquer estudo ambiental e há indícios de que a obra está sendo superfaturada.

Na qualidade de advogado contratado pela Associação, redija a peça cabível ao tema, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça inaugural.

EXERCÍCIO 33

Em 12 de janeiro de 1985, foi editada pelo Congresso Nacional e sancio-nada pelo Presidente da República a Lei Federal W que proíbe o exercício da profissão de engraxate em vias públicas. Diante de tal impropério ainda em vigor, o presidente da Confederação Sindical dos Trabalhadores de Serviços de Hospitalidade e Comodidade, confederação sindical que engloba trabalhadores da profissão de lustradores de calçados, engraxates e similares, dentre outros, procura seus serviços para objetar contra a Lei Federal W, com urgência, por entender que a norma viola diretamente a Constituição Federal.

24.3. GABARITOS DOS EXERCÍCIOS

GABARITO DO EXERCÍCIO 1

Medida judicial cabível: Mandado de Segurança Individual (art. 5.º, LXIX, CF c/c art. 1.º, Lei nº 12.016/09).

Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da... Vara da Fazenda Pública do Município X.

Legitimidade ativa: TícioLegitimidade passiva: a autoridade coatora é o Prefeito (art. 6.º, § 3.º, Lei nº

12.016/09). A pessoa jurídica interessada é o Município X (art. 6.º, Lei nº 12.016/09).



Fundamentos jurídicos: violação ao art. 37, caput e I, da CF. Direito líquido e certo à nomeação. Ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Requerimentos/Pedido:a) a concessão da medida liminar para que o Estado nomeie o impetrante

ao cargo para o qual foi aprovado em concurso público (art. 7.º, III, Lei nº 12.016/09);

b) notificação da autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias (art. 7.º, I, Lei nº 12.016/09);

c) ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica a que se vincula a autoridade (art. 7.º, II, Lei nº 12.016/09);

d) intimação do Ministério Público para oferecer parecer no prazo de dez dias (art. 12, Lei nº 12.016/09);

e) a concessão da segurança para condenar o Estado a obrigação de fazer, isto é, nomear o impetrante ao cargo para o qual foi aprovado em concurso público; e

f) valor da causa: R$ 1.000,00 (um mil reais), para fins fiscais.Cuidado: não requerer a condenação em honorários advocatícios, em razão

do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09. Criar tópico específico para o pedido liminar, demonstrando os requisitos periculum in mora (perigo de dano irrepa-rável ou de difícil reparação) e fumus boni iuris (verossimilhança das alegações).

GABARITO DO EXERCÍCIO 2

Medida judicial cabível: Mandado de Injunção Individual (art. 5º, LXXI, CF e Lei nº 13.300/16).

Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “q”, CF).

Legitimidade ativa: Ana AmadoLegitimidade passiva: Congresso Nacional, pois ele possui competência para

editar a norma regulamentadora.Fundamentos jurídicos: ausência de regulamentação do direito à proteção

aos locais de culto e a suas liturgias, nos termos do inciso VI do art. 5º da CF. Aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, nos termos do § 1º do art. 5º da CF.

Requerimentos/Pedido:a) Notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhe

ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a



ESPELHO DE CORREÇÃO

ITEM PONTUAÇÃO

3. Pedido de oitiva do Advogado Geral da União (0,10) 0,00 / 0,10

4. Pedido de oitiva do Ministério Público (0,10) 0,00 / 0,10

Fechamento da peça:

Local ou Município..., Data..., Advogado... e OAB... (0,10)0,00 / 0,10

4. (XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO – 13/09/2015) O Partido Político “Z”, que possui apenas três representantes na Câmara dos Deputados, por entender presente a viola-ção de regras da CRFB, o procura para que, na qualidade de advogado especialista em Direito Constitucional, se posicione sobre a possibilidade de ser obtida alguma medida judicial em face da Lei Estadual “Y”, de janeiro de 2015, que contém 3 (três) artigos.

De acordo com a exposição de motivos do projeto que culminou na Lei Estadual “Y”, o seu objetivo é criar, no âmbito estadual, ambiente propício às discussões políticas de âmbito nacional, e, para alcançar esse objetivo, estabelece, em sua parte dispositiva, novas regras eleitorais, sendo estabelecidas, em seu artigo 1º, regras temporais sobre a criação de partidos políticos; em seu artigo 2º fica retirada a autorização para que partidos políticos com menos de cinco Deputados Federais possam ter acesso gratuito ao rádio e à televisão na circunscrição do Estado; e, por fim, em seu artigo 3º fica esta-belecida a vigência imediata da referida legislação.

Elabore a peça adequada, considerando a narrativa acima. (Valor: 5,00)

Gabarito comentado

O examinando deverá elaborar uma petição inicial de Ação Direta de Incons-titucionalidade (Lei nº 9868/1999). A petição deve ser direcionada ao Presidente do Supremo Tribunal Federal. A ação deve ser ajuizada pelo Partido Político “Z”, representado pelo presidente de sua Comissão Executiva Nacional.

A legitimidade ativa decorre do fato de o Partido Político “Z” possuir repre-sentação no Congresso Nacional. O examinando deverá argumentar que a Lei Estadual “Y” afronta o disposto no art. 22, I e IV, da Constituição da República Federativa do Brasil [art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho (...) IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; (grifos)].

Em relação à inconstitucionalidade material, o examinando deverá demonstrar a afronta ao princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, como também ao art. 1º, V (pluralismo político) e ao art. 17, caput e § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 [(art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção


Cap. 25 • PEÇAS E QUESTÕES COBRADAS NOS EXAMES ANTERIORES 325

de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, (...) § 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei (grifos)].

Deve ser pedida a medida cautelar, de modo a suspender a eficácia da Lei até que seja definitivamente julgada a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade. O examinando deve demonstrar que a tutela jurisdicional cautelar se faz necessária, pois estão suficientemente demonstrados os requisitos do fumus boni iuris, pela clareza dos vícios de inconstitucionalidade apontados, e do periculum in mora, isso em razão do constrangimento decorrente do impedimento ao exercício de atividade lícita e constitucional dos partidos políticos.

Deve ser formulado o pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual “Y”.

Devem ser solicitadas informações ao Governador e à Assembleia Legislativa do Estado, órgãos responsáveis pela edição do ato normativo e ouvidos o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República.

A petição deve ser datada e assinada pelo advogado.

ESPELHO DE CORREÇÃO

ITEM PONTUAÇÃO

Petição endereçada ao Presidente do Supremo Tribunal Federal (0,10) 0,00 / 0,10

Individualização do autor (0,10) e indicação da ação que é pro-posta (0,10)

0,00 / 0,10 / 0,20

I – Da Legitimidade Ativa do Autor

O examinando deverá argumentar que a exigência para a legitima-ção ativa para a ação estão presentes, ou seja, representação no Congresso Nacional, (0,20) segundo o art. 103, VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil 1988 e do art. 2º, VIII da Lei nº 9.868 de 1999 (0,10).

0,00 / 0,20 / 0,30

II – Da inconstitucionalidade da Lei Estadual “Y”

II.A) O examinando deverá argumentar que a Lei Estadual “Y” padece de inconstitucionalidade formal (0,50) por afrontar o art. 22, I e IV, da Constituição da República Federativa do Brasil (0,10) porque compete privativamente à União legislar, entre outros, sobre: direito eleitoral e sobre telecomunicações e radiodifusão; (0,60)

0,00 / 0,50 / 0,60 / 1,10 / 1,20

II.B) Em relação à inconstitucionalidade material, o examinando deverá demonstrar a afronta ao princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, (0,60) como também ao pluripartidarismo (0,50) (art. 1º, V, da CF) (0,10) e ao direito de acesso gratuito ao rádio e à televisão, (0,50) na forma do art. 17, caput, e § 3º (0,10).

0,00 / 0,60 / 1,10 / 1,20 / 1,60 / 1,70

/ 1,80


26SIMULADOS


Este é o último capítulo desta obra e, como não podia deixar de ser, ele lhe oferece a derradeira oportunidade de incrementar sua preparação. Temos aqui cinco simulados, formatados no padrão utilizado pela FGV quando da confecção do Exame Unificado de Ordem: uma peça prático-profissional e quatro questões discursivas.

A sugestão é que você, caro leitor, realize essa atividade como se estivesse efetivamente no domingo do Exame! Praticando você se tornará capaz de admi-nistrar corretamente o tempo de prova e treinar a escrita legível, fundamental para o examinador compreender seu raciocínio sem esforço.

Por isso, selecione na sua agenda de estudos uma data em que o período de 5 horas possa ser destacado (sem prejuízo das aulas e leituras) para a feitura dessa prova-simulada. Se organize separando alguns alimentos que podem ser consumidos rapidamente durante a prova, fornecendo energia extra para construir suas respostas. Não se esqueça da garrafa de água! Quanto aos materiais, somente podem ser consultados aqueles que são permitidos pelo edital.

Tudo organizado? O relógio já começou a marcar... Chegou a hora de con-quistar sua aprovação! Boa prova!

26.2. SIMULADOS

SIMULADO 1

Caso prático profissional

Jorge requereu vista de processo administrativo relativo a um contrato de aquisição de materiais de escritório por uma autarquia federal, a fim de obter in-



formações e documentos para instruir representação perante os órgãos de controle externo. O presidente da entidade, no entanto, recusou ontem o pedido de vista, ao argumento de que as condições contratuais não podem ser divulgadas a terceiros, razão pela qual tinha a incumbência de guardar confidencialidade.

Jorge resolve contratá-lo para propor a medida judicial cabível.Na qualidade de advogado contratado por ele, aponte a peça cabível ao tema,

observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) funda-mentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça inaugural.

Questão 1

Sob o fundamento de ofensa à repartição constitucional de competências entre os entes da Federação, o Procurador-Geral da República propõe ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo por objeto lei estadual editada em 2010 que complementa a disciplina de determinada matéria de direito urbanístico constante de lei federal editada em 2008. Conforme se depreende de elementos extraídos do processo, a lei estadual tem por finalidade atender as peculiaridades do Estado-membro, sem contrariar as normas gerais contidas na lei federal preexistente, a qual, contudo, não contém norma de autorização para que os Estados-membros legislem sobre a matéria.

Nessa hipótese, e nos termos da Constituição da República, responda:A) A quem pertence a competência para legislar sobre o tema? Poderia o

Estado ter editado referida lei? (Valor: 0,45)B) O STF deve conhecer a ADI? Avalie a partir dos critérios referentes à

legitimidade para a propositura e objeto da ação. E quanto ao mérito da ação, como deve se pronunciar o STF? (Valor: 0,50)

C) AGU e PGR serão acionados a se manifestar nesta ação direta? Com qual finalidade? (Valor: 0,30)

Questão 2

Renan é militar (integra as Forças Armadas desde 2009) e possui 27 anos. Nas eleições de 2016 pretende se candidatar ao cargo de Prefeito do Município de Juiz de Fora, em MG. Sua irmã gêmea, Renata, já é vereadora em referido Município desde 2012 e, em 2016, pretende se candidatar a reeleição. Sobre o caso narrado, responda justificadamente:

A) A candidatura de Renan em 2016 é constitucionalmente possível? (Valor: 0,40)


masson -et al - direito const - prática 2fase oab -4ed · 2 petiÇÃo inicial1 2.1. breve...

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