penal - cleber masson

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PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 1 - CONCEITO : princípios são valores fundamentais que expiram a criação e a aplicação do Direito . Os princípios antecedem as leis penais. Os princípios do Direito Penal podem estar positivados (consagrados em norma jurídica, ex.: Reserva Legal, Anterioridade, etc.) ou não (ex.: Alteridade, Insignificância, etc.). Positivados ou não eles são acolhidos pela doutrina e jurisprudência. 2 – FUNÇÃO: servem para orientar a atuação do legislador e também do aplicador (operador) do Direito . Os princípios são vetores que os legisladores e os aplicadores do Direito Penal usam para limitar o poder punitivo do Estado . 3 - PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE 3.1 - PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL ou ESTRITA LEGALIDADE Origem : “nullum crimen nulla paena sine lege” (não há crime e não há pena sem lei). 1215 – Inglaterra: Magna Carta (art. 39) do rei João sem Terra.

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Page 1: PENAL - Cleber Masson

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

1 - CONCEITO: princípios são valores fundamentais que expiram a criação e a aplicação do Direito. Os princípios antecedem as leis penais. Os princípios do Direito Penal podem estar positivados (consagrados em norma jurídica, ex.: Reserva Legal, Anterioridade, etc.) ou não (ex.: Alteridade, Insignificância, etc.). Positivados ou não eles são acolhidos pela doutrina e jurisprudência.

2 – FUNÇÃO: servem para orientar a atuação do legislador e também do aplicador (operador) do Direito. Os princípios são vetores que os legisladores e os aplicadores do Direito Penal usam para limitar o poder punitivo do Estado.

3 - PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE

3.1 - PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL ou ESTRITA LEGALIDADE

Origem: “nullum crimen nulla paena sine lege” (não há crime e não há pena sem lei).

1215 – Inglaterra: Magna Carta (art. 39) do rei João sem Terra.

Feurback (jurista alemão) desenvolveu a chamada Teoria da Coação Psicológica: toda imposição de pena impõe/exige uma lei penal.

Brasil: art. 1º CP e art. 5º, XXXIX, CF.

É uma clausula pétrea.

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

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Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (...).

Conceito: a lei tem o monopólio, a exclusividade na criação de crimes e na cominação de penas. A lei é a fonte formal imediata do Direito Penal.

Fundamentos: JURÍDICO: é a taxatividade, certeza ou determinação (a lei penal deve descrever com precisão o conteúdo mínimo da conduta criminosa, conteúdo mínimo para legitimar os crimes culposos, os tipos penais abertos e as normas penais em branco).

POLÍTICO: é a proteção do ser humano contra o arbítrio do Estado (direito fundamental de 1ª geração/dimensão)

DEMOCRÁTICO: o STF, além do fundamento jurídico e político, diz que o P. da Reserva Legal também tem um fundamento Democrático, que é a aceitação pelo povo da opção legislativa em âmbito criminal.

Para a Defensoria Pública os crimes culposos, os tipos penais abertos e as normas penais em branco só devem ser instituídos em hipótese excepcionais.

Efeito Lógico: proibição da analogia “in malam partem” (em prejuízo da parte).

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Franz Von Liszt: O Código Penal é a Magna Carta do criminoso (o que está no CP é proibido, mas o restante é livre).

QUESTÃO: Medida Provisória pode ser utilizada no Direito Penal?

1ª POSIÇÃO: o STF diz que sim, desde que favoravelmente ao réu.

Ex.: o Estatuto do desarmamento criou uma atipicidade temporária para a entrega voluntária de arma de fogo, posteriormente, o prazo para entrega das armas foi prorrogado por medida provisória.

2ª POSIÇÃO: não, pois o art. 62, §1º, I, b, CF proíbe a edição de medida provisória em todo e qualquer caso.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: (...)b) direito penal, processual penal e processual civil;(...).

QUESTÃO: Existe diferença entre Reserva legal e Legalidade?

Existem doutrinadores que dizem que não, mas outros que dizem que sim. Esta segunda corrente diz que o P. da Reserva Legal está prevista no art. 5º, XXXIX, CF, enquanto que o P. da Legalidade está no art. 5º, II, CF.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito

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à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;(...).

Aqui, o Princípio da Legalidade se contenta com uma lei em sentido amplo (com qualquer espécie normativa). Já o P. da Reserva Legal aceitaria somente lei em sentido estrito, tanto em sentido formal (aquela que tem forma de lei, foi criada de acordo com o processo legislativo previsto na CF) quanto em sentido material (aquela que trata de matéria constitucionalmente reservada à lei).

MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO ou De Incriminação: (ou Mandados Constitucionais de Criminalização) mandados são ordens, são determinações, são mandamentos emitidos pela CF ao legislador ordinário, no sentido da criminalização de determinados comportamentos. Nesses mandados o legislador ordinário tem obrigação, ele é obrigado a criar os crimes, ele não tem discricionariedade alguma (existe também nas constituições da Alemanha, Espanha, França, Comunidade Européia).

Espécies de Mandados de Criminalização:

- EXPRESSOS (a ordem está explícita no texto constitucional)

Ex.: art. 225, §3º, CF.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.(...)§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,

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independentemente da obrigação de reparar os danos causados.(...).

(Este mandado de criminalização já foi atendido pelo legislador na Lei dos Crimes Ambientais - Lei 9605/98).

- TÁCITOS (a ordem não está expressa no texto constitucional, mas é extraída da sua interpretação global).

Ex.: combate à corrupção no Poder Público.

3.2 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

Previsto também nos art. 1º CP e art. 5º, XXXIX, CF.

Conceito: a lei penal deve ser anterior ao fato cuja punição se pretende.

Efeito Automático: irretroatividade da lei penal (salvo para beneficiar o réu).

QUESTÃO: Para se respeitar o Princípio da Anterioridade basta que a lei tenha sido publicada ou é preciso que ela esteja em vigor?

É preciso que ela esteja em vigor. Não há crime se o fato for praticado durante a vacatio legis.

QUESTÃO: A lei não benéfica retroage mesmo durante o seu prazo de vacatio?

2 posições:

Sim (Defensoria Pública).

Não (MP, PC, PF), o entendimento majoritário da doutrina diz que a lei não benéfica não retroage durante o prazo de vacatio.

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3.3 – PRINCÍPIO DA ALTERIDADE

Não há crime na conduta que prejudica somente quem a praticou.

A auto-lesão não é punível.

Ex.: o uso pretérito da droga não é crime (art. 28 da Lei 11.343/06 - Lei de Drogas).

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I - advertência sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.(...).

STJ HC 81.175: pelo P. da Alteridade há a necessidade de intersubjetividade nas relações penalmente relevantes.

3.4 – PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Não há crime na conduta que, embora tipificada em lei, não afronte o sentimento social de justiça.

Ex.: trotes acadêmicos moderados, circuncisão, tatuagem.

STJ HC 45.153: o fato de existir uma lei regulamentando determinada profissão, não autoriza a prática de toda e qualquer atividade no exercício dessa profissão.

Ex.: camelô vendendo bens fruto de descaminho.

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3.5 - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A atividade penal (criação de crimes, cominação de penas) deve ser vantajosa para a sociedade. Tem que a atender interesses coletivos (interesses superiores).

1215 – Inglaterra: Magna Carta (arts. 20 e 21) do Rei João sem Terra.

Conceito: o P. da Proporcionalidade apresenta uma DUPLA FACE. De um lado, o princípio representa a proibição do excesso (não se pode punir mais que o necessário para a proteção do bem jurídico; é o Garantismo Negativo) e de outro lado, é a proibição da proteção insuficiente ou deficiente de bens jurídicos (Garantismo Positivo; Ex.: Lei 4898/65).

Ex.: a Lei 4898/65 (Lei de Abuso de Autoridade) datada da época da ditadura militar, que pune a lesão corporal praticada por policial em exercício da função com pena mínima de apenas 10 dias. Os artigos 273 e 349-A do CP também são considerados desatualizados, fora de contexto e fora do P. da Proporcionalidade.

Espécies / Destinatário / Momentos :

a) Proporcionalidade ABSTRATA ou LEGISLATIVA

Manifesta-se no momento da criação da lei e tem como destinatário o legislador. O legislador faz uma seleção qualitativa e quantitativa das penas.

b) Proporcionalidade CONCRETA ou JUDICIAL

Diz respeito ao magistrado no momento da individualização da pena.

c) Proporcionalidade EXECUTÓRIA ou ADMINISTRATIVA

Diz respeito ao cumprimento da pena, deve ser respeitada pelos órgãos da execução penal.

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3.6 - PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE

Só existe crime quando a conduta é capaz de lesar, de ofender ou, no mínimo, de colocar em perigo o bem jurídico penalmente protegido. O Princípio da Ofensividade é inseparável do “Princípio da Exclusiva Proteção do Bem Jurídico”.

Princípio da Exclusiva Proteção do Bem Jurídico: a missão do Direito Penal moderno e democrático é a proteção de bens jurídicos. O Direito Penal não deve se ocupar de questões políticas, filosóficas, morais, religiosas, etc.

BEM JURÍDICO: são valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.

Nem todo Bem Jurídico é penal (merece proteção penal). Bem Jurídico Penal são apenas os bens jurídicos importantes, indispensáveis para o indivíduo e para a sociedade (apenas estes merecerão proteção penal).

Seleção: a CF é que faz a seleção dos bem jurídicos relevantes.

Teoria Constitucional do Direito Penal: Claus Roxin diz que o Direito Penal só é legítimo quando protege valores consagrados na Constituição Federal.

Ex.: o Homicídio é crime porque a CF assegura a todos o direito à vida; o furto é crime porque a CF assegura o direito à propriedade; calúnia, difamação são crimes porque a CF assegura o direito à inviolabilidade da honra; etc.

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QUESTÃO: O que se entende por “espiritualização de bens jurídicos” no Direito Penal?

Crimes de dano tutelavam bens jurídicos individuais

O Direito Penal não espera mais o dano ao bem jurídico, ele se antecipa (Ex.: porte de arma de fogo passa a ser crime para evitar o perigo, e consequentemente o dano)

Crimes de perigo (Direito Penal do Risco) tutela bens jurídicos difusos e coletivos

Assim, ocorreu a Espiritualização do Direito Penal, que segundo Claus Roxin também pode ser chamado de Crime por Liquefação ou Desmaterialização de bens jurídicos.

3.7 – PRINCÍPIO DA RESPONSABIIDADE PENAL PELO FATO

Direito Penal do Autor ≠ Direito Penal do Fato

Direito Penal do AUTOR: é aquele que vai rotular, estereotipar, etiquetar determinadas categorias de pessoas. É um Direito Penal autoritário, antidemocrático. Leva em conta quem a pessoa é.

Ex.: Direito Penal da Alemanha nazista.

Direito Penal do FATO: é um Direito Penal moderno, garantista, democrático. Leva em conta o fato típico e ilícito praticado, pouco importando quem é o agente.

3.8 – PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM

Não se admite dupla punição pelo mesmo fato.

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Ex.: Súm. 241 STJ.

STJ Súmula nº 241 - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Atenção!

A reincidência é uma agravante genérica (art. 61, I).

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:I - a reincidência(...).

A Defensoria Pública diz que a reincidência viola o P. da Responsabilidade Penal pelo Fato e a proibição do bis in idem. A reincidência considerada como circunstância agravante ou judicial está de acordo com o Direito Penal do Autor, pois considera a pessoa e não se refere ao fato. Assim como o bis in idem, que seria como usar o mesmo fato penal para aplicação da pena e depois como agravante. Porém, o STF decidiu, por unanimidade, no RE 453.000/RS que a reincidência é legítima e de acordo com o Direito Penal do Fato.

Ainda, a pena tem as finalidades de repressão e prevenção. O STF diz, então, que reincidência demonstra que a pena não cumpriu as suas finalidades. Portanto a próxima pena tem que ser mais rígida e mais elevada.

3.9 – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ou “da Criminalidade da Bagatela”

Origem: Direito Romano - “de minimus non curat praetor” (os tribunais não cuidam do que é mínimo) – este princípio era restrito ao direito romano privado.

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Direito Penal: este princípio foi incorporado ao Direito Penal por Claus Roxin, na década de 1970. Roxin diz que muito mais que um princípio, a insignificância é um fator de política criminal.

POLÍTICA CRIMINAL: segundo Claus Roxin, é aplicar a letra da lei de acordo com os interesses da sociedade. A política criminal é um filtro entre a letra da lei e a vontade social.

Natureza Jurídica: é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade.

TIPICIDADE PENAL = Tipicidade Formal + Tipicidade Material

Tipicidade FORMAL: juízo de adequação entre o fato e a norma.

Tipicidade MATERIAL: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

Conclusão: O princípio da insignificância exclui a tipicidade, pois, em que pese existir a tipicidade formal, falta a tipicidade material.

Função: efetuar uma interpretação restritiva do tipo penal (limita o poder punitivo do Estado). Evita a banalização do Direito Penal.

Conceito: o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, insignificantes, incapazes de lesar ou, no mínimo, de colocar em perigo o bem jurídico tutelado.

Requisitos: segundo o STF, tem 2 requisitos, os objetivos e os subjetivos. Requisitos objetivos são os que dizem respeito ao fato, enquanto que requisitos subjetivos são os que dizem respeito ao agente e à vítima.

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Requisitos Objetivos 1- Mínima ofensividade da conduta;

2- Ausência de periculosidade social;

3- Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

4- Inexpressividade da lesão ao bem jurídico.

Subjetivos Agente

Vítima

Requisitos subjetivos relacionados ao AGENTE:

QUESTÃO: Aplica-se o Princípio da Insignificância ao crime praticado por policial militar?

Segundo entendimento atual do STF não se aplica o P. da insignificância em crimes praticados por militares (HC 108.884 em Inf. 670)

Também não se aplica à policiais civis, federais, membros do MP, magistrados, e demais entes responsáveis pela Segurança Pública.

QUESTÃO: Se o agente é reincidente, aplica-se o Princípio da Insignificância?

No STJ prevalece (não é totalmente pacífico) que sim (HC 163.004 em Inf. 441).

No STF prevalece que não (HC 106.367 em Inf. 635). A sociedade não quer a aplicação do Princípio da Insignificância pra quem é reincidente.

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QUESTÃO: Aplica-se o P. da Insignificância para o “criminoso habitual”?

Não. Para o criminoso habitual, aquele que faz da pratica de crimes um estilo de vida, não se aplica o p. da insignificância (HC 150.236 em INF. 489 STJ).

Requisitos subjetivos relacionados à VÍTIMA: deve-se analisar a importância do bem para a vítima e o valor sentimental do bem (HC 107.615 em Inf. 639).

Aplicabilidade: o P. da Insignificância é aplicado em todo e qualquer crime que seja com ele compatível, e NÃO apenas aos crimes patrimoniais.

Ex.: descaminho (crime de natureza tributária), o STF diz que cabe o P. da Insignificância quando o valor do tributo não ultrapasse 10 mil reais.

Nos crimes patrimoniais não existe um teto para o Princípio da Insignificância (mas o STF e o STJ costumam aplicar o princípio quando o valor do bem gira em torno de até 20% do salário mínimo).

Os crimes tributários são de “vitimização difusa”, pois atingem toda a sociedade, no sentido de que quando uma pessoa deixa de pagar seus tributos, faltará dinheiro para o governo investir em saúde, educação, etc. O STF e o STJ foram buscar o teto de 10 mil reais no art. 20 da Lei 10.522/01, que diz que quando o valor do débito não ultrapassar 10 mil reais, o Procurador da Fazenda Nacional vai arquivar o processo sem dar baixa na distribuição, ou seja, o débito poderá ser cobrado no futuro (com os juros acrescidos com o tempo, por exemplo).

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da

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Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

§ 1º Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados. (...).

As Portarias 75 e 130, ambas de 2012, aumentaram o valor para 20 mil reais. O STF (HC 120.069 – 1ª turma) e o STJ (Ag. Rg. no REsp. 1.409.202), porém, disseram que continua valendo o valor de 10 mil reais ao Princípio da Insignificância (mas a 2ª turma do STF já disse que se aplica o valor de 20 mil reais, resta esperar decisão pacificadora do plenário).

Incompatibilidade do P. da Insignificância:

CRIMES CONTRA A VIDA;

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL;

ROUBO E DEMAIS CRIMES PARIMONIAIS PRATICADOS COM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA;

LEI DE DROGAS (11.343/06): no crime de tráfico (art. 33, caput) e relacionados ao tráfico; (já no crime do porte de droga para consumo pessoal - artigo 28 - o STF sempre foi contrário ao P. da insignificância, pois os crimes da lei de drogas são crimes de saúde pública e são crimes de perigo abstrato, porém o entendimento adotado pelo STF não foi esse no HC 110.475 – 1ª turma em Inf. 655);

CRIMES AMBIENTAIS (tradicionalmente o STF era contrário à aplicação do P. da Insignificância aos crimes ambientais, por ser o meio ambiente um bem de todos, de interesse difuso; porém, o STF no HC 112.563 no Inf. 676 admitiu o P. da insignificância em crime ambiental).

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QUESTÃO: Somente o juiz aplica o P. da Insignificância ou a autoridade policial também pode fazer essa valoração?

O STJ diz que só pode ser aplicado pelo juiz (HC 154.949 em Inf. 441).

Porém, posição minoritária, diz que uma vez que o Princípio da Insignificância exclui a tipicidade, não há crime nem para o Delegado e nem para o juiz.

PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA: (ou Insignificância Imprópria) trata-se de uma nova teoria criada pela Suprema Corte da Alemanha, que o Brasil começou a importar, porém ainda não tem previsão legal.

Princípio da Bagatela Própria x Princípio da Bagatela Imprópria

PRÓPRIA IMPRÓPRIA

- Fato atípico (Exclui a atipicidade)

- Não há Ação Penal

- Fato típico e ilícito

- Há Ação Penal

- Desnecessidade da pena

A bagatela imprópria se aproxima bastante do PERDÃO JUDICIAL, porém este último está previsto em lei (o perdão judicial previsto no art. 107, IX, CP é uma causa de extinção da punibilidade).

A bagatela imprópria é uma causa supra legal de extinção da punibilidade.

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3.10 - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

Este princípio é a base do Direito Penal Mínimo.

Origem: França – 1789 (Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão).

Conceito: o Direito Penal só é legítimo quando funciona como meio indispensável para a proteção do bem jurídico. O Direito Penal só deve ser utilizado quando o problema não puder ser solucionado por outros ramos do Direito.

O Princípio da Intervenção Mínima é um reforço ao Princípio da Reserva Legal.

Destinatários: Legislador (Fragmentariedade)

Operador do Direito (Subsidiariedade)

O P. da Intervenção Mínima se subdivide em outros dois: fragmentariedade e subsidiariedade.

FRAGMENTARIEDADE: (caráter fragmentário do Direito Penal) No universo da ilicitude, apenas alguns fragmentos representam os ilícitos penais. Nem todo ilícito obrigatoriamente é ilícito penal, mas todo ilícito penal também é ilícito perante os demais ramos do Direito. Essa fragmentariedade diz que o Direito Penal é a última etapa, última fase, de proteção do bem jurídico.

Ex.: deixar de pagar um tributo (inadimplência), não é crime tributário, porém, é ilícito tributário.

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Fragmentariedade às avessas: existe um crime que com o passar do tempo se mostra desnecessário.

Ex.: revogação do crime de adultério (art. 240 CP pela Lei 11.106/05).

SUBSIDIARIEDADE: se manifesta no plano concreto, pelo aplicador do Direito.

Ex.: um juiz arquivar um IP de estelionato quando o fato puder ser resolvido na esfera cível.

Nélson Hungria dizia que o Direito Penal é um executor de reserva, só pode ser aplicado se o problema não foi resolvido por outras áreas do Direito.

Santiago Mir Puig diz que o Direito Penal é a “ultima ratio” (ultima razão, última medida a ser adotada no caso concreto).

Ex.: HC 50.863 STJ.

HC 197.601 do Inf. 479.

Luiz Flávio Gomes, em posição minoritária, diz que a fragmentariedade é em concreto e a subsidiariedade em abstrato.

FUNCIONALISMO PENAL

CONCEITO: é um movimento doutrinário, surgido na Alemanha, e que rapidamente se expandiu, inclusive no Brasil, que discute qual é a verdadeira função do Direito Penal.

Porém não existe um único funcionamento penal, o funcionalismo penal vai variar de acordo com o doutrinador, jurista, aplicador do Direito. Existem, porém, as principais posições, que veremos a seguir.

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1 – NOTAS PRINCIPAIS

a) Proteção do bem jurídico: a função do Direito Penal é a de proteger bens jurídicos.

b) Desapego do formalismo / técnica jurídica excessiva: o Direito Penal tem que deixar de ser meramente legalista (exemplo de aplicação do desapego do formalismo: princípio da insignificância).

c) Prevalência do jurista sobre o legislador: o papel do jurista, do operador do Direito, é mais importante que o papel do legislador. A lei é tão somente um ponto de partida que não vincula, não prende o operador do Direito (exemplo de aplicação da prevalência do jurista sobre o legislador: princípio da insignificância).

ESCOLA DE MUNIQUE - Claus Roxin

Características:

Funcionalismo Moderado: porque o D. Penal tem limites impostos pelo próprio direito penal, pelos demais ramos do direito e pela própria sociedade.

Dualista: o D. Penal é um conjunto de regras e valores, mas que convive pacificamente com o ordenamento jurídico em geral.

Funcionalismo de Política Criminal: é aplicar a lei de acordo com os anseios da sociedade. É o filtro entre a letra da lei e os interesses da coletividade.

Racional Teleológico: é um D. Penal movido pela razão, pelo bom senso, pela coerência; e teleológico porque o D. Penal busca uma finalidade (auxiliar na solução dos problemas sociais; o D. Penal é um instrumento a serviço da sociedade).

FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: segundo Roxin, o D. Penal é um instrumento a serviço da sociedade, serve para auxiliar na solução dos problemas sociais

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TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (nexo causal) TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO (no concurso de pessoas)

ESCOLA DE BONM - Gunther Jakobs

CARACTERÍSTICA:

Monista: o D. Penal é um sistema próprio de regras e valores, que independe dos demais ramos do Direito.

Radical: os limites do D. Penal são apenas aqueles impostos pelo próprio D. Penal.

Sistêmico: o D. Penal é um sistema autônomo (tudo o que o D. Penal precisa, está nele mesmo), autorreferente (todos os conceitos e referências que o D. Penal precisa estão nele próprio) e autopoiético (o D. Penal se atualiza, se renova, cria o que tem que criar, exclui o que tem que excluir, ele se movimenta, caminha por conta própria). As características dessa definições foram inspiradas na “Teoria dos sistemas” de Luhman

FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: segundo Jakobs, é tão somente a proteção da norma. É punir. Não é o D. Penal que deve se ajustar à sociedade, mas sim a sociedade que tem que se adaptar a ele.

Por isso também se fala em:

- Direito Penal do MEDO / TERROR

- Hipertrofia do Direito Penal

- Inflação Legislativa

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VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

Teoria criada por Jesús-Maria Silva Sánchez, da Universidade Pompeu Fabra (Barcelona).

Conceito: o D. Penal sempre se desenvolveu em duas velocidades, em dois blocos distintos de ilícitos penais.

1ª VELOCIDADE: Direito Penal da Prisão ou “Nuclear”

É mínimo e rígido.

Mínimo porque o D. Penal se refere àqueles poucos crimes que efetivamente levam a prisão (Ex.: homicídio qualificado, latrocínio, extorsão mediante seqüestro, estupro).

É rígido porque a liberdade do ser humano está em jogo, por isso ele respeita rigorosamente os direitos e garantias do ser humano.

2ª VELOCIDADE: Direito Penal sem prisão ou “Periférico”

É o D. Penal das penas alternativas, das penas restritivas de direitos e da pena de multa.

É rápido porque permite a flexibilização de direitos e garantias do ser humano (Ex.: Lei 9099/95 – infrações de competência do Juizado Especial Criminal).

A liberdade não está em jogo, então tudo pode ser mais rápido, mais célere.

OBS.: Em ambas as Teorias a competência sempre é da Justiça Penal.

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DIREITO PENAL DO INIMIGO

Também chamado de 3ª velocidade do Direito Penal.

ORIGEM: teoria desenvolvida por Gunther Jakobs.

MOMENTO: esta teoria começa a ser desenvolvida na década de 1980.

Mas a base fática dele foram os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001.

Em 2003 é publicado o livro “Direito Penal do Inimigo”.

QUEM É O INIMIGO: é o oposto do cidadão, é o “não cidadão”.

QUESTÃO: como se dá a transição entre o cidadão e o não cidadão?

Todo e qualquer sujeito nasce e cresce na posição de cidadão. Jakobs diz que primeiro o sujeito pratica um crime grave, depois ele é reincidente nessa prática, e posteriormente se transforma em um criminoso habitual (fazer da prática de crime o seu meio de vida, seu estilo de vida). Porém, somente a partir do momento em que o sujeito decide entrar para uma organização criminosa (segundo o conceito de Jakobs é uma estrutura ilícita de poder – o Brasil tem seu conceito previsto na Lei 12.850/13)

Crime Grave

Reincidência Cidadão

Crime Habitual NÃO Cidadão

+ Organização Criminosa

Inimigo: Terrorista

Page 22: PENAL - Cleber Masson

QUESTÃO: Todo criminoso é inimigo?

Não, nem todo criminoso é inimigo. Inclusive, a maior parte dos criminosos, tecnicamente, pertence ao grupo dos cidadãos.

QUESTÃO: Para ser inimigo o sujeito tem que cumprir todas as etapas?

Não. Um sujeito que logo de cara assume um ato de terrorista já pode ser considerado inimigo.

Ex.: caso do menino de Realengo/RJ.

Na Teoria de Jakobs existem 2 Direitos Penais Direito Penal do Cidadão

Direito Penal do Inimigo

DO CIDADÃO: é amplo, é garantista (respeita os direitos e as garantias do ser humano), é retrospectivo (olha para o passado, se fundamenta na culpabilidade do agente, o agente é punido pelo que ele fez no passado). É um direito penal do fato, porque ele se preocupa com o fato ilícito em que o agente se envolveu.

DO INIMIGO: é pequeno, restrito, é autoritário (não respeita alguns direitos e garantias do ser humano), é prospectivo (olha para o futuro, é baseado na periculosidade, defende a aplicação de penas indeterminadas). Aqui, o que mais interesse não é o que o sujeito fez ou deixou de fazer, mas sim o que ele pode vir a fazer, pois o inimigo apresenta um comportamento imprevisível. É um Direito Penal do Autor, sendo o sujeito identificado como inimigo é o que basta.

Page 23: PENAL - Cleber Masson

O Direito Penal do Inimigo não é desrespeitoso à Constituição de um país, pois como ele se divide em dois blocos, ao cidadão é dado seus devidos direitos, porém o mesmo tratamento não é dado ao inimigo.

BASE FILOSÓFICA:

Rousseau (Contrato Social – pra viver em sociedade todos nós abrimos mão de parte da nossa liberdade; assinamos um contrato social, e quem descumpre esse contrato deve ser excluído da sociedade); Kant (a exclusão de quem quer destruir o Estado é um “imperativo categórico”);

Hobbes (Leviatã é o Estado, é quem luta com o inimigo, mas que tem que vencer);

Fichte (contrato cidadão).

EFEITOS:

1- Supressão de direitos e garantiasO inimigo não vai ter contraditório e nem ampla defesa.Ele terá uma defesa meramente formal.Não tem direito ao duplo grau de jurisdição.É possível a incomunicabilidade do inimigo.

2 - Antecipação da tutela penalPunição dos atos preparatórios, com a mesma pena do crime consumado.

3- Em relação à ProvaO principal meio de prova volta a ser a confissão.Para obter a confissão o Estado pode se valer do “interrogatório severo” (tortura). Encontra respaldo na “Teoria do Cenário da Bomba Relógio”.

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4 – Fortalecimento dos poderes da políciaDeixa a polícia fazer a investigação por conta própria, e depois o judiciário apenas faz o controle.

ADOÇÃO NO BRASIL: Não é possível por violar o artigo 5º, caput, CF. Já que TODOS são iguais perante a lei, não se pode dividir as pessoas em dois blocos, cidadão e inimigo. Todo cidadão tem que ser tratado com dignidade, seja ele cidadão ou inimigo. Viola também vários incisos do art. 5º.

ANÁLISE CRÍTICA: Estas idéias estão sendo cada vez mais adotadas, principalmente em países vitimas de terrorismo. Informalmente, o Direito Penal do Inimigo já existe (grupos de extermínio que atuam no Brasil).

QUESTÃO: O RDD é Direito Penal do Inimigo?

O STJ já decidiu que o RDD (art. 52 LEP) não é Direito Penal do Inimigo e por isso não é inconstitucional (HC 40.300).

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

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§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

3ª VELOCIDADE: Direito Penal do Inimigo

O D. Penal do Inimigo é considerado a 3ª velocidade porque ele aplica a pena de prisão, mas ainda assim é extremamente rápido porque elimina direitos e garantias.

4ª VELOCIDADE : Neopunitivismo

Criado pelo argentino Daniel Pastor.

É aplicada pelos Tribunais internacionais “ad hoc” no julgamento de ex-chefes de Estado.

Está no contexto do Direito Penal internacional.

Ex.: julgamento de Saddam Hussein.

PANPENALISMO: inserido na 4ª velocidade. É um direito penal absoluto. É mais arbitrário (até mesmo que o D. Penal do Inimigo).

Direito de Intervenção ou Intervencionista:

É a proposta do alemão Winfred Hassemer, que sugere diminuir o núcleo fundamental do Direito Penal, e deixar apenas os Crimes de Dano e Crimes de Perigo Concreto contra bens individuais. Os crimes de perigo abstrato e contra bens difusos e coletivos perdem a natureza penal e deixam de ser crimes. Eles passam a ser apenas ilícitos administrativos. Aqui surge o

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Direito Administrativo Sancionador. Estes ilícitos administrativos serão examinados pela Administração Pública e não pela Justiça Penal.

LEI PENAL

NORMA PENAL EM BRANCO:

Toda norma penal incriminadora, todo tipo penal, tem a seguinte estrutura Preceito Primário: definição da conduta criminosa

Preceito Secundário: pena cominada

Portando, norma penal em branco é aquela em que o preceito SECUNDÁRIO é completo, mas o preceito primário depende de complementação.

“São corpos errantes em busca de alma”

Ela também é chamada de norma penal cega ou aberta.

Norma Penal em Branco Preceito Primário: depende de complementação

Preceito Secundário: completo

TIPOS Heterogênia

Homogênia Homovitelina

Heterovitelínea

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HOMOGÊNIA (ou latu sensu): a lei penal é complementada por uma outra lei. É aquela em que o complemento tem a mesma natureza jurídica e a mesma origem da lei penal a ser complementada.

Norma Penal em branco homogênea HOMOVITELINA: a norma penal e seu complemento estão contidas no mesmo diploma legal.

Ex.: Crime de uso de documento falso.

Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.

Norma Penal em branco homogênea HETEROGÊNIA (ou strictu sensu ou fragmentária): a norma penal e o seu complemento estão em diplomas legais diversos.

Ex.: Crime de apropriação de tesouro (a definição de tesouro esta no CC)

Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:(...)Apropriação de tesouroI - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio;(...).

QUESTÃO: A norma penal em branco homogênea heterogênea pode ser complementada por lei estadual ou municipal?

1ª POSIÇÃO: Sim, pois o crime está definido na lei penal. A lei municipal ou estadual só apresenta o complemento.

Ex.: a Lei 9605/98 (Lei de Crimes Ambientais)

2ª POSIÇÃO: Não, pois somente a União pode legislar sobre Direito Penal (art. 22, I, CF).

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HETEROGÊNEA (ou strictu sensu ou fragmentária): o complemento esta contido em um ato administrativo. É aquela em que o complemento tem natureza jurídica e origem diversas da norma penal complementada.

Ex.: o art. 33 (tráfico) da Lei de Drogas só tem verbos (vender, portar, transportar drogas, etc), mas o conceito de drogas está na Portaria 344/88 da Anvisa.

Norma Penal em Branco ou “ao avesso” ou “inversa” ou “contrária”:

É quando o preceito primário está completo enquanto que o secundário que depende de complementação.

O complemento obrigatoriamente deve estar contido em uma lei.

Ex.: Lei de Genocídio (Lei 2889/56)

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:a) matar membros do grupo;b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;Será punido:Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;Com as penas do art. 270, no caso da letra c;Com as penas do art. 125, no caso da letra d;Com as penas do art. 148, no caso da letra e.

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Norma Penal em Branco de fundo constitucional:

É aquela em que o complemento está previsto na CF.

Ex.: o crime de abandono intelectual (art. 246 CP) é complementado pelo artigo 208 da CF.

Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.§ 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.

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Norma Penal em Branco x Tipo Penal Aberto

Ambos são incompletos e precisam de complementação. Na penal em branco o complemento esta previsto em uma lei, em um ato administrativo ou até mesmo na CF. Já no tipo penal aberto o complemento é dado pela valoração do intérprete (juízo de valor).

Ex.: crime de ato obsceno (não há definição específica, mas sim no juízo de valor).

LEI PENAL NO TEMPO

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DAS LEIS: depois de ingressar no ordenamento jurídico, a lei vigora até ser revogada por outra lei. A lei penal só pode ser revogada por outra lei, de igual natureza. No Direito Penal, este princípio possui duas exceções:

1ª EXCEÇÃO: Leis Temporárias;

2ª EXCEÇÃO: Leis Excepcionais.

as leis temporárias e as leis excepcionais são autorrevogáveis.

Toda e qualquer lei pode ser revogada.

DESUETUDO: é o costume contrário à lei. Porém, costume não revoga lei.

Ex.: jogo do bicho

Decisão judicial também não revoga lei, mesmo que venha do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Essa decisão apenas retira a eficácia da lei.

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CONFLITO DE LEIS NO TEMPO

Conceito: é a situação em que se verifica quando uma nova lei entra em vigor, revogando a anterior.

DIREITO PENAL INTERTEMPORAL: conjunto de regras e princípios que soluciona o conflito de leis no tempo.

REGRA GERAL: “tempus regit actum” (o tempo rege o ato; aplica-se a lei penal que estava em vigor ao tempo da prática do fato).

Esta regra geral atende ao Princípio da Anterioridade da lei penal.

EXCEÇÕES: baseadas na retroatividade benéfica Abolitio criminis

Novatio legis in melius

Art. 5º, XL, CF - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

1ª EXCEÇÃO: “abolitio criminis”

Conceito: é a nova lei que exclui do âmbito do Direito Penal um fato até então considerado criminoso (art. 2º CP)

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Natureza Jurídica: é uma causa de extinção da punibilidade (art. 107, III, CP).

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Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (...)III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

O CP optou por considerar a “abolitio criminis” é uma clausula extintiva da punibilidade. Mas, mais que isso, ela é uma causa que exclui a tipicidade.

Efeitos: apaga todos os efeitos penais de eventual sentença condenatória já proferida. Subsistem os efeitos extra penais da condenação (Ex.: obrigação de reparar o dano).

Requisitos: Revogação formal do tipo penal (Ex.: adultério)

Supressão material do fato criminoso (o fato deixa de ter relevância penal)

Quando ocorre revogação formal do tipo penal, mas não ocorre a supressão material do fato criminoso, então não ocorre abolitio criminis. Pois aplica-se o Princípio da Continuidade Normativa ou Continuidade Típico-normativa (STF HC 101.035 inf. 606 e STJ 163.545 inf. 527)

TRANSMUDAÇÃO GEOGRÁFICA ou TOPOGRÁFICA: quando o tipo penal apenas migra dentro do código penal.

Ex.: atentado violento ao pudor que agora é tipificado como estupro.

2ª EXCEÇÃO: “novatio legis in melius”

Conceito: é a nova lei que, de qualquer modo, favoreça o réu.

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Aqui, o fato continua sendo criminoso, porém a situação do réu será favorecida.

Deve ser interpretado de forma mais ampla possível.

TEORIA DA PONDERAÇÃO CONCRETA: a lei mais favorável deve ser a com mais benefícios concretos.

QUESTÃO: E quando o juiz ficar na dúvida sobre qual lei é a mais favorável ao réu?

O juiz é o único que pode solucionar a dúvida. A atividade jurisdicional é exclusiva dele.

Em uma prova da Defensoria Pública deve-se responder que o réu deve ser consultado.

OBSERVAÇÕES COMUNS:

a) a retroatividade da lei penal benéfica é automática, independe de clausula expressa;

b) a retroatividade benéfica pode ser decretada, de ofício, pelo juiz ou mediante provocação de qualquer das partes;

c) a retroatividade benéfica alcança, inclusive, fatos já definitivamente julgados, desde que a pena não tenha sido extinta. A coisa julgada não é óbice à retroatividade benéfica.

d) Aplicação: quem aplica a lei penal benéfica é o juiz, dependendo da etapa da persecução penal.

IP ou 1ª instância Juiz de 1ª instância

Tribunal Tribunal respectivo

Trânsito em julgado Juízo da Execução (art. 66, I, LEP e Súm. 611 STF)

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STF Súmula nº 611 - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

NEOCRIMINALIZAÇÃO: é a novatio legis incriminadora. É a nova lei incriminadora (cria fato típico novo). Tal lei nunca retroage. Obedece aos princípios da Anterioridade e da Irretroatividade da lei penal.

Novatio Legis in Pejus: (ler gravior) é a nova lei que, de qualquer modo, prejudica o réu. O crime já existia, continua existindo, mas a situação do réu é, de qualquer modo, agravada. Também não retroage.

Ex.: no crime de quadrilha ou bando, que passou a ser de associação criminosa, era exigido 4 pessoas, agora bastam 3 (art. 288 CP). A pena permanece a mesma, mas essa nova lei é prejudicial ao réu.

Lei Penal Benéfica Retroatividade

Ultrativiade: a lei benéfica continua aplicável mesmo depois de revogada, desde que o fato tenha sido praticado quando ela estava em vigor (a lei penal benéfica se aplica no futuro).

LEI PENAL INTERMEDIÁRIA: é aquela que não é a lei penal ao tempo do fato e nem aquela ao tempo da sentença. Ocorre quando 3 leis se sucederam no tempo. É possível a aplicação da lei penal intermediária, desde que ela seja a mais favorável ao réu. (STF. RE 418.876). A lei penal intermediária é simultaneamente dotada de retroatividade e de ultratividade.

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COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS

Lei Híbrida: “Lex tertia”

2 posições:

1ª POSIÇÃO: (Nélson Hungria) NÃO é possível a combinação de leis penais. O juiz deve aplicar toda a lei nova ou toda a lei antiga. É veda a combinação de leis penais, pois assim o juiz estaria indevidamente se colocando no lugar do legislador, base no principio constitucional da separação dos poderes. Posição do STF. TEORIA DA PONDERAÇÃO UNITÁRIA.

2ª POSIÇÃO: (José Frederico Marques) é possível a combinação de leis penais, pois o juiz não estaria legislando, ele estaria apenas transitando entre parâmetros legais já existentes. TEORIA DA PONDERAÇÃO DIFERENCIADA.

Américo Taipa de Carvalho – Sucessão de leis penaisTEORIA DA PONDERAÇÃO UNITÁRIA (ou ponderação global): ou o juiz aplica toda a lei nova ou toda a lei antiga.

Histórico: Tráfico de drogas. A Lei 16.368/76 estabelecia a pena de 3 a 15 anos para o crime de tráfico de drogas. Já a Lei 11.343/06, em seu artigo 33, “caput”, previa pena de 5 a 15 anos; e, ainda, estabelecia causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3 para os “traficantes eventuais”. Então, a Defensoria Pública passou a exigir a aplicação da pena da lei antiga com a causa de diminuição de pena da lei nova. Em novembro de 2013, o STJ editou a súmula 501 proibindo a combinação de leis. O STF, no RE 600.817, plenário, inf. 727, também não admite a combinação de leis penais.

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Súmula 501: é cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis.

Art. 2º CPM Apuração da maior benignidade 2° Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato.

LEI TEMPORÁRIA e LEI EXCEPCIONAL

LEI PENAL TEMPORÁRIA: é aquela que tem prazo de validade, é aquela em que o seu período de vigência é pré-definido.

Lei excepcional ou temporária Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

Ex.: Lei Geral da Copa (art. 36 Lei 12.663/12)

Art. 36. Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014.

LEI PENAL EXCEPECIONAL: é aquela que vigora, excepcionalmente, durante uma situação de anormalidade.

Essas duas leis são auto-revogáreis, ou seja, encerrada o prazo de validade ou a situação de anormalidade, elas se revogam. Não precisam de outra lei para revogá-las. Elas são chamadas de “leis intermitentes” (não é permanente, não é duradoura). Também são dotadas de

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ultratividade, pois a lei continua aplicada, mesmo após revogada, aos fatos praticados quando elas estavam em vigor.

Fundamento da ultratividade da lei temporária e da lei excepcional: evitar que manobras protelatórias levem a impunidade do agente.

STF: RE 768.494

Leis penais em branco x Conflitos de leis no tempo

Em caso de revogação do complemento da lei penal em branco, para verificar se ela irá retroagir ou não, depende do complemento. Caso o complemento se relacione a uma situação de normalidade ou anormalidade/excepecionalidade no Direito Penal. Caso a situação seja de normalidade, a revogação do complemento retroage e exclui o crime. Mas, se a situação for de anormalidade, a situação do complemento não retroage e não exclui o crime.

CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS

Conceito: é a situação em que para um único fato praticado pelo agente, duas ou mais leis penais se revelam aparentemente aplicáveis.

Requisitos: - unidade de fato (fato único)

- pluralidade de leis aparentemente aplicáveis

- vigência simultânea de todas elas

Conflito aparente de leis penais ≠ Concurso de crimes

CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS: só existe um fato, logo o agente só responde por um crime.

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CONCURSO DE CRIMES: existem dois ou mais fatos; o agente responde por dois ou mais crimes.

No conflito aparente, todas as leis penais estão em vigor ao tempo do fato. No conflito de leis no tempo, somente uma delas estava em vigor ao tempo do dato

Finalidade do instituto: evitar o “bis in idem”

Manter a unidade e a coerência do sistema jurídico (antinomias)

Aulas onlines

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TEORIA DO CRIME

Conceito: o conceito de crime varia em conformidade com o critério que se adote para defini-lo. Ou seja, não existe um único conceito de crime.

1 – Conceito pelo critério Material ou Substancial: crime é a ação ou omissão humana / que lesa ou expõe a perigo de lesão / bens jurídicos penalmente tutelados.

Esse conceito funciona como um fator de legitimação do Direito Penal.

Esse critério material serve como reforço ao Princípio da Reserva Legal, pois não é porque o legislador tem a lei a sua disposição que ele pode incriminar qualquer conduta.

Ex.: o legislador resolve criar uma lei considerando o fato de “usar camisa azul com gravata preta” como crime. Por mais que se tenha atendido ao P. da Reserva Legal (uma lei foi criada para criar o crime), uma vez que não lesa nem expõe a perigo de lesão um bem jurídico tutelado, esse crime não pode existir.

“ação ou omissão humana”: também se deve acrescentar as pessoas jurídicas em crimes ambientais;

“lesa ou expõe a perigo”: refere-se a crimes de dano e de perigo.

2 – Conceito pelo Critério Legal: o conceito de crime é fornecido pelo legislador.

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O Conceito legal de crime está no artigo 1ª na LICP (Dec.3914/41):

Art. 1º - Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

CRIME (delito): é a infração penal para a qual se aplica pena de reclusão ou detenção; e, isolada, alternativa ou cumulativamente, a pena de multa.

INFRAÇÃO PENAL

CONTRAVENÇÃO PENAL: também chamada de “crime anão”, “crime vagabundo” ou “crime liliputiano”. É a espécie de infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou de multa.

A diferença entre crime e contravenção penal não é ontológica, ou seja, não é de essência, de estrutura. Não são duas coisas completamente distintas. São espécies do mesmo gênero. A diferença é meramente qualitativa e quantitativa:

QUALITATIVA: qualidade da pena;

QUANTITATIVA: a quantidade da pena é muito maior no crime do que na contravenção.

Critério para diferenciar crime de contravenção penal: são valores escolhidos, eleitos, pelo legislador. Esses valores são mutáveis no tempo. Podem se alterar.

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Atenção! O artigo 109, inciso IV, da CF, exclui expressamente as contravenções penais da competência da Justiça Federal. Mesmo que atinja interesse da União. EXCEÇÃO: (segundo o STJ) quando o réu tem foro por prerrogativa de função.

Pouco importa o nome que o legislador dá, o que vale é a natureza jurídica.

QUESTÃO: O delito é crime, é contravenção penal ou é uma terceira figura?

No Brasil, delito é sinônimo de crime. O Brasil adota um Sistema Dicotômico ou Dualista. Ele divide o gênero “infração penal” em apenas duas espécies, de um lado, crime ou delito, de outro lado, contravenção penal.

Existem países que adotam um critério tricotômico. Ex.: França e Itália.

Advertência! Em algumas passagens, a CF e o CPP utilizam a palavra “delito” como sinônimo de infração penal. Para preservar uma tradição terminológica da expressão “flagrante delito”.

Ex.: artigo 5º, XI, CF; artigo 301 CPP.

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito (LEIA-SE CRIME OU CONTRAVENÇÃO PENAL) ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que

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seja encontrado em flagrante delito (LEIA-SE CRIME OU CONTRAVENÇÃO PENAL).

Atenção! Conceito legal de crime e o artigo 28 da Lei de Drogas:

As penas aqui cominadas não incluem multa, detenção ou prisão.

Esse artigo 28, na visão de Luiz Flávio Gomes é uma infração penal sui geniris. ESSA POSIÇÃO NÃO VINGOU.

O STF, então, firmou o entendimento, no RE 430.105, de que o artigo 28 é CRIME. Não houve descriminalização da conduta, mas sim a despenalização da conduta (despenalização restrita, pois não cabe aqui a pena privativa de liberdade, mas cabem outras penas).

O porte de droga continua sendo crime, mas não cabe prisão (nem prisão provisória, durante a investigação penal, nem pena decorrente de condenação).

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I - advertência sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Conclusão: o artigo 28 da Lei de Drogas criou um conceito específico de crime, aplicável exclusivamente à conduta nele descrita.

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3 – Conceito Formal / Analítico / Dogmático: este conceito se baseia na estrutura do crime. É aquele que leva em conta os elementos estruturais do crime.

Dentro deste conceito, despontam algumas posições:

POSIÇÃO QUADRIPARTIDA: (Basileu Garcia/Brasil e Giulio Battaglini/Itália) dizia que o crime é composto de 4 elementos:

1 – Fato Típico

2 – Ilicitude

3 – Culpabilidade

4 – Punibilidade

CRÍTICA: essa posição não vigora mais devido à punibilidade, que não é elemento do crime. A punibilidade é efeito, é conseqüência do crime.

POSIÇÃO TRIPARTIDA: diz que o crime é composto por 3 elementos:

1 – Fato Típico se refere ao FATO

2 – Ilicitude se refere ao FATO

3 – Culpabilidade se refere ao AGENTE

Atenção! Crime é o FATO TÍPICO E ILÍCITO, praticado por AGENTE CULPÁVEL.

Clássica: (Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Magalhães Noronha) quem é clássico, obrigatoriamente é tripartida.

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Posição Tripartida

Finalista: (Hanz Welzel, César Bittencourt, Luís Régis Prado) quem é finalista pode ser tripartido ou bipartido.

POSIÇÃO BIPARTIDA: para essa posição o crime só tem dois elementos:

1 – Fato Típico

2 – Ilicitude

A culpabilidade aqui não é elemento do crime, mas sim pressuposto de aplicação da pena.

Quem adota uma posição bipartida, obrigatoriamente, é finalista.

Essa posição foi criada no Brasil após a reforma da parte geral do Código Penal, com a Lei 7209/84, pelo paranaense René Ariel Dotti, no artigo “O incesto”. Essa posição ganhou destaque nas obras do Damásio e Mirabete.

OBS.: o termo antijuridicidade não é mais usado.

Naturais (ou involuntários)

Fatos jurídicos

Voluntários Atos Lícitos

Atos Ilícitos Penais (crime/contrav.)

Não penais

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SISTEMA CLÁSSICO

FATO TÍPICO ILICITUDE CULPABILIDADE

CondutaRelação de contrariedade

Imputabilidade

ResultadoDolo Normativo (contem em seu

interior a consciência da ilicitude) ou Culpa

Relação de Causalidade

Tipicidade

Culpabilidade: mero vínculo psicológico entre o agente imputável e a o fato típico e ilícito por ele praticado.

A culpabilidade adota a “Teoria psicológica da culpabilidade”

SISTEMA NEOCLÁSSICO

FATO TÍPICO ILICITUDE CULPABILIDADE

CondutaRelação de contrariedade

Imputabilidade

Resultado Dolo Normativo (contem em seu

interior a consciência da ilicitude) ou Culpa

Relação de Causalidade

Tipicidade

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Exigibilidade de conduta diversa

Criado por Franklin. Teoria de normalidade das circunstancias concomitantes.

Acrescenta na culpabilidade um 3º elemento: exigibilidade de conduta diversa. E adota a Teoria psicológica normativa da culpabilidade.

SISTEMA FINALISTA

FATO TÍPICO ILICITUDE CULPABILIDADE

Conduta (dolo e culpa)Relação de contrariedade

Imputabilidade

Resultado Potencial Consciência da ilicitude

Relação de Causalidade

Exigibilidade de conduta diversaTipicidade

O finalismo surge na Alemanha em 1930. Seu pai foi Hans Welzel, na obra “O novo sistema jurídico penal”.

Aqui a culpabilidade passa a contar com uma “Teoria Normativa Pura”. A culpabilidade perde o aspecto psicológico. A Culpabilidade não tem mais o dolo e a culpa. Eles agora pertencem à conduta.

A Teoria Normativa Pura pode ser extremada ou limitada, vai depender do tratamento das descriminantes putativas.

Neste sistema o dolo é natural, ou seja, independe da consciência da ilicitude.

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Culpabilidade vazia: é a culpabilidade do finalismo, pois a culpabilidade aqui foi esvaziada no tocante aos elementos psicológicos. Ela só tem elementos normativos.

QUESTÃO: Por que quem é clássico tem que obrigatoriamente adotar o conceito tripartido de crime?

No Sistema Clássico o dolo e a culpa estavam alojados na culpabilidade, caso retire a culpabilidade, o crime será sem dolo ou sem culpa.

Já quem é finalista pode ser bipartido ou tripartido, que não vai ter responsabilidade penal objetiva. Porque aqui o dolo e a conduta estão no fato típico. Ou posso tratar como elemento do crime ou como pressuposto.

QUESTÃO: O Código Penal Brasileiro é clássico ou finalista?

O Código Penal Brasileiro é o Decreto 2848/40. Em sua redação original, ele era clássico. Com a reforma da parte geral, promovida pela Lei 7209/84, o Código Penal Brasileiro passou a ser finalista.

O maior indício disso é o artigo 20, CP, que trata do erro sobre o fato típico, que exclui o dolo. Ou seja, daqui se extrai que o fato está no fato típico (e a culpa também).

Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

OBS.: o Código Penal Militar DL 1001/69 é clássico.

FATO TÍPICO

Conceito: é o fato humano que se amolda com perfeição à descrição do tipo penal.

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A expressão “fato humano” inclui o fato praticado por pessoa jurídica, com base no art. 225, §3, CF.

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Natureza Jurídica: elemento do crime.

Fato Atípico: é aquele que não se ajusta ao tipo penal.

ELEMENTOS ou REQUISITOS do Fato Típico:

1 – Conduta;

2 – Resultado (naturalístico);

3 - Relação de causalidade (nexo causal);

4 – Tipicidade.

Estes 4 elementos do fato típico só estarão presentes simultaneamente nos CRIMES MATERIAIS CONSUMADOS (também chamados de “crimes causais” ou, segundo o STF, “crimes de resultado”).

CRIME MATERIAL: é aquele em que o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico, e exige a produção deste último para consumação.

Ex.: Homicídio Conduta: matar alguém.

Resultado: morte (morte encefálica - Lei 9434/97, art. 3º).

Em todos os demais crimes (tentados, formais, mera conduta) o fato típico só tem 2 elementos Conduta

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Tipicidade

Atenção! O STF chama os crimes formais e os crimes de mera conduta de “Crimes sem resultado”.

CRIME FORMAL ou “De consumação antecipada” ou “De resultado cortado”: É aquele em que o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico, mas dispensa este último para consumação.

Ex.: extorsão mediante seqüestro (art. 159); ameaça (art. 147).

Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

CRIME DE MERA CONDUTA ou “De simples atividade”: é aquele em que o tipo penal se limita à descrição da conduta, ou seja, não contem resultado naturalístico.

Ex.: Ato obsceno (art. 233).

Conclusão: em todo e qualquer crime o fato típico tem CONDUTA e TIPICIDADE; e nos crimes materiais consumados também entram o resultado naturalístico e a relação de causalidade.

QUESTÃO: Qual é a diferença de um crime formal e um crime de mera conduta?

Crimes formais e de mera conduta pertencem ao gênero de crime que independe de resultado naturalístico. São crimes em que o fato típico possui apenas os elementos conduta e tipicidade. São os crimes, chamados pelo STF, de crimes sem resultado. A diferença é que nos crimes formais o resultado naturalístico não é necessário para

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consumação, mas ele pode ocorrer (e quando ocorre, estamos diante do exaurimento do crime). Enquanto que, nos crimes de mera conduta o resultado naturalístico jamais ocorrerá (até porque o tipo não prevê).

1 – CONDUTA:

Não existe um único conceito de conduta. Mas existem algumas teorias que buscam explicar o conceito de conduta.

Teoria Causalista: (também chamada de Teoria Naturalística, Mecanicista ou Causal) adotada pelo Sistema Clássico e pelo Sistema Neoclássico. Para esta teoria, conduta é o comportamento humano voluntário que produz um resultado no mundo exterior. Para esta teoria, a conduta é a fotografia do crime.

A grande crítica que se faz a esta teoria é que a Teoria Cuasalista é “cega”, pois ela não analisa o querer interno do agente. Ela não faz diferença entra conduta dolosa e culposa. Pois a conduta está no fato típico, enquanto que o dolo e a culpa fazem parte da Culpabilidade.

Teoria Finalista: adotada pelo Sistema Finalista. Para esta teoria, a conduta tem que ser dolosa ou culposa, não basta a conduta existir. A conduta é irrelevante para o Direito Penal. Ela precisa ter dolo ou culpa. A teoria finalista é “vidente”, pois é guiado pelo dolo ou pela culpa.

Conceito finalista de conduta: é a ação ou omissão humana consciente e voluntária (dolo ou culpa) dirigida a um fim.

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A grande crítica que se faz aqui é que a Teoria Finalista diz respeito aos crimes culposos, pois ela é incompatível com os crimes culposos.

Teoria Social: desenvolvida pelo alemão Johannes Wessels. Não é adotada no Brasil. Esta teoria pega a estrutura finalista e acrescenta o elemento “relevância social”. A vantagem desta teoria é que ela permite suprir a lacuna entre a letra da lei e a realidade social.

A crítica a esta teoria é a insegurança jurídica que ela proporciona.

OBSERVAÇÕES GERAIS SOBRE A CONDUTA

1 – Não há crime sem conduta;

2 – O Direito Penal brasileiro não admite os “crimes de mera suspeita” (aqui o agente seria punido por conduta, mas sim por uma suspeita que ele desperta);

Ex.: Art. 25 da Lei de Contravenções Penais

Art. 25. Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima:

RE 583.533: o plenário do STF disse por unanimidade que esta contravenção do artigo 25 é inconstitucional.

FORMAS DE CONDUTA

Ação (Crime Comissivo – normas proibitivas)

Omissão (Crime Omissivo – normas preceptivas)

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CRIMES OMISSIVOS:

Próprios ou Puros: são aqueles em que a omissão está descrita no próprio tipo penal. Em regra, são crimes comuns ou gerais. Não admite tentativa porque são unissubsistentes (aquele em que a conduta é comporta de um único ato, suficiente para a consumação). Em regra, são de mera conduta.

Impróprios, Expúrios ou Comissivos por omissão: são aqueles onde o tipo penal descreve uma ação, mas a inércia do agente que descumpre o seu dever de agir (art. 13, §2º) leva à produção do resultado naturalístico. São crimes próprios ou especiais, pois só podem ser praticados por quem tem o dever de agir.

Crime próprio ou especial é aquele que reclama uma situação fática ou jurídica diferenciada no tocante ao sujeito ativo. Admitem tentativa pois são plurisubsistentes (a conduta é composta de dois ou mais atos que compõem a ação). São crimes materiais.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

Conduta

Ação

Omissão

Crimes Próprios ou Puros

Crimes Impróprios, Expúrios ou Comissivos por omissão

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c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Crime de Conduta Mista: fase inicial praticada por ação + fase final praticada por omissão. Ex.: art. 169, § ú, CP;.

Em relação à omissão, o Código Penal Brasileiro adota uma Teoria Normativa da Omissão. Esta teoria diz que a omissão não é simplesmente um “não fazer”, mas sim de “não fazer aquilo que a lei impõe que seja feito”.

CARACTERÍSTICAS DA CONDUTA:

1 – Apenas o ser humano pode praticar condutas penalmente relevantes (com a ressalva da PJ nos crimes ambientais);

2 - Apenas a conduta voluntária interessa ao Direito Penal;

3 – Apenas os atos projetados no mundo exterior ingressam no conceito de conduta. O Direito Penal não se ocupa de idéias, pensamentos. Por isso que a cogitação, também chamada de “claustro psíquico” nunca é punida.

QUESTÃO: Explique o direito à perversão do Direito Penal.

O Direito à perversão é o direito a toda e qualquer pessoa de ser má, de ser perverso, em seus pensamentos. Pois estes pensamentos não podem ser punidos.

EXCLUSÃO DA CONDUTA

a) Caso fortuito e força maior: são acontecimentos imprevisíveis, inevitáveis, em que não há vontade do agente.

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b) Movimentos reflexos: são reações fisiológicas do corpo, não há vontade. Ela não pode ser controlada pela vontade.

Movimento reflexo ≠ Ações em curto circuito ≠ Atos habituais

Ação em curto circuito: ação emocional repentina que pode ser controlada pela vontade.

Atos habituais: são comportamentos repetidos pelo agente. Aqui tem vontade, portanto, tem conduta.

c) Sonambulismo e Hipnose

d) Coação física irresistível: o coagido é fisicamente controlado pelo coator. Exclui a conduta, o fato é atípico.

Coação física ≠ Coação moral

Coação MORAL irresistível: exclui a culpabilidade, o fato é típico e ilícito, mas o agente não é culpável.

RESULTADO

Conceito: é o efeito, é a conseqüência, o desdobramento da conduta.

A doutrina utiliza a palavra “evento” como sinônimo de resultado. Porém, o CP utiliza apenas o termo “resultado”.

ESPÉCIES DE RESULTADO

Jurídico/Normativo

Naturalístico/Material

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JURÍDICO ou NORMATIVO: é a mera violação da lei penal, com ofensa ao bem jurídico protegido.

NATURALÍSTICO ou MATERIAL: é a modificação do mundo exterior provocada pela conduta criminosa.

QUESTÃO: Existe crime sem resultado?

Depende de qual resultado estamos falando. Todo crime tem resultado jurídico (ou normativo), pois todo crime viola uma lei penal, ofende um bem jurídico. Mas nem todo crime tem resultado naturalístico (ou material), pois só os crimes materiais tem resultado naturalístico.

TIPICIDADE

Conceito: é um elemento do fato típico presente em todo e qualquer crime.

Tipicidade PENAL = Tipicidade FORMAL + Tipicidade MATERIAL

Tipicidade FORMAL: analisa se o fato praticado na vida real se encaixa no modelo de crime descrito na norma penal.

Tipicidade MATERIAL: (ou substancial) é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

A tipicidade formal é excluída quando se aplica o Princípio da Insignificância.

QUESTÃO: O que é “adequação ao catálogo” no Direito Penal?

É a tipicidade formal.

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QUESTÃO: Relacione tipicidade formal, tipicidade material e Princípio da Ofensividade (ou da Lesividade).

O Princípio da Ofensividade diz que o Direito Penal só é legítimo quando a conduta é capaz de lesar ou pelo menos de colocar em perigo um bem jurídico. Nem toda conduta que tem tipicidade formal está de acordo com o P. da Ofensividade. É preciso que o fato tenha também tipicidade material.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

1º – Direito Romano: corpus delicti

Para o Direito Romano, o crime era simplesmente o conjunto de vestígios materiais. Não se fazia a distinção entre tipicidade, ilicitude e culpabilidade. O crime era o corpo de delito.

2º – 1906: Ernst Von Beling

O Alemão Ernst Von Beling criou a fase da independência do tipo penal. Foi o primeiro a analisar de forma separada a tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

3º – 1915: Max Ernst Mayer

Criou a “Teoria Indiciária da Tipicidade” ou da “Ratio Congnoscend”, que diz que a tipicidade é indício da ilicitude, ou seja, se o fato é típico, presume-se que ele também é ilícito. A tipicidade acarreta na presunção de ilicitude, porém esta presunção é relativa (iuris tantum). Esta teoria ainda é a mais aceita no mundo.

Efeito prático: esta teoria acarreta na inversão do ônus da prova, no tocante às excludentes da ilicitude.

4º – 1931: Edmund Mezgen

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Cria a teoria da “Ratio Essendi” ou “Teoria da Identidade”, que trata a tipicidade como essência da ilicitude. Aqui surge a ilicitude qualificada, que é a tipicidade + a ilicitude. O CÓDIGO PENAL BRASILEIRO NÃO ADOTOU ESTA TEORIA, portanto, a expressão “injusto penal” adotada por alguns doutrinadores, deve ser entendida apenas como o fato típico e ilícito.

Ilicitude qualificada = tipicidade + ilicitude

Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: criada pelo alemão Hellmuth Von Weber, esta teoria diz que as excludentes da ilicitude funcionam como elementos negativos do tipo. Surge aqui o tipo total de injusto.

Teoria da Tipicidade Conglobante: criada por Eugenio Raul Zaffaroni, diz que a tipicidade conglobante é a tipicidade legal (ou penal) + a antinormatividade (que significa que não basta violar a norma penal, é preciso ofender também o ordenamento jurídico como um todo). Ou seja, ele antecipa a análise da ilicitude.

Tipicidade Conglobante = Tipicidade Penal + Antinormatividade

ADEQUAÇÃO TÍPICA

Conceito: é a tipicidade formal colocada em prática.

Imediata

Adequação típica

Mediata

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Adequação típica IMEDIATA (ou de subordinação imediata): o fato praticado pelo agente se encaixa diretamente no tipo penal. Ou seja, não há necessidade de se utilizar nenhuma outra norma.

Ex.: homicídio consumado

Adequação típica MEDIATA (ou de subordinação mediata ou adequação típica ampliada ou por extensão): o fato praticado pelo agente não se encaixa diretamente no tipo penal. É preciso utilizar outra norma para existir a tipicidade. Aqui surgem as chamadas “Normas de Extensão da Tipicidade” ou “Normas Complementares da Tipicidade”, que são 3:

1 – Tentativa (art. 14, II, CP)

A tentativa é uma norma de extensão temporal da tipicidade porque permite a aplicação da lei penal ao momento anterior à consumação.

2 – Participação (art. 29, caput, CP)

A participação é uma norma de extensão pessoal da tipicidade porque permite a aplicação da lei penal às pessoas diversas dos autores;

3 – Dever de agir (art. 13, §2º, CP)

Serve para os crimes omissivos impróprios (espúrios ou comissivos por omissão). Esta é uma norma de extensão da conduta, pois aquela conduta que era praticada inicialmente só por ação, passa a ser também praticada por omissão.

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

Terminologia: nexo causal.

Relação de causalidade Art. 13 - O resultado leia-se resultado NATURALÍSTICO, de que depende a existência do

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crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Conceito: é o vínculo que se estabelece entre a conduta e o resultado naturalístico.

Âmbito de aplicação: o estudo da relação de causalidade só tem relevância nos crimes materiais (ou de resultado).

Teorias relacionadas à Relação de Causalidade:

Teoria da Equivalência dos Antecedentes

ou “Equivalência das Condições”

ou “Condição Simples”

ou “Condição Generalizadora”

ou “Condicio sine qua non”

Esta teoria é a regra geral no Brasil, prevista no artigo 13, caput, CP.

Criada por Glauser, mas foi sistematizada em 1873 por Von Buri e Stuart Mill.

Diz que causa é todo e qualquer acontecimento sem o qual o resultado não teria ocorrido (como ocorreu e quando ocorreu). Ou seja, se contribuiu de qualquer modo para o resultado: é causa.

Não há diferença entre causa – condição – ocasião.

Crítica: esta teoria permite o “regressus ad infinitum” (regresso ao infinito) que diz que, se tudo for relacionado ao resultado, este ciclo será infinito.

Afastamento da crítica: a relação de causalidade não é somente física, a relação de causalidade é a física (relação de causa e efeito) e a psíquica (dolo ou culpa).

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Identificação da causa: é feita pelo método da eliminação hipotética, depois que o crime foi praticado, volta-se no tempo e, hipoteticamente, elimina-se alguns fatos.

Concausas: (concorrência de causas) é a convergência de causa externa à conduta do agente, e que influi na produção do resultado. Existem concausas dependentes e independentes

Dependentes

Independentes

DEPENDENTES: derivam da conduta do agente, ou seja, precisam da conduta do agente – elas nunca excluem o nexo causal.

INDEPENDENTES: é quando ela é capaz de produzir por si só o resultado. Elas podem ser absolutas ou relativas. Absoluta é aquela que não tem origem “na conduta do agente” (não está na mesma linha do desdobramento causal), enquanto que a Relativa tem origem na conduta do agente (está na mesma linha de desdobramento causal).

Concausas absolutamente independentes:

Preexistentes: (ou “estado anterior”) são aquelas que antecedem a conduta do agente.

Ex.: a pessoa

Concomitantes: são aquelas simultâneas à conduta do agente.

Ex.: pessoa leva um tiro, mas, ao mesmo tempo, é atingido por um raio, e morre em decorrência da descarga elétrica.

Supervenientes: posteriores à conduta do agente.

Ex.: A envenena B, mas antes do veneno fazer efeito, C atira em B e o mata.

Efeito Jurídico das concausas absolutamente independentes: rompem o nexo causal. O agente não responde pelo resultado, responde apenas pelos

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atos praticados. Estas situações são resolvidas pela Teoria da Equivalência dos Antecedentes.

Concausas supervenientes relativamente independentes:

Tem origem na conduta do agente, e produzem por si só o resultado

Preexistentes: são causas anteriores, mas só se manifestam em decorrência direta da ação do agente. Não rompem o nexo causal. O agente responde pelo resultado

Ex.: A atira em B, para matar. O tiro, por si só, não mataria, pois pegou de raspão. Porém a vítima tinha diabetes ou hemofilia, e morre.

Concomitantes: não rompem o nexo causal. O agente responde pelo resultado (com base na Teoria da Equivalência dos Antecedentes).

Ex.: A atira em B, que, atordoado, atravessa a rua sem olhar, é atropelado e morre.

Supervenientes: as concausas supervenientes relativamente independentes podem ser de dois tipos:

Não produzem por si só o resultado: imperícia médica e infecção hospitalar. Não rompem o nexo causal, o agente responde pelo resultado.

Ex.: A atira em B, que no hospital pega uma infecção e morre. Como se A não tivesse atirado em B, B não teria ido para o hospital, A é responsável pela sua morte.

Produzem por si só o resultado: ambulância e incêndio no hospital. O agente não responde pelo resultado. Estas concausas rompem o nexo causal, pois todo mundo que se encontra nessa situação (dentro da ambulância ou do hospital) morre.

IAL QUED PLERUM QUE ACCIDIT: Máxima da

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Superveniência de causa independente Art. 13 § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Ex.: A atira em B, que, gravemente ferido é levado por uma ambulância para o hospital. Porém, no meio do trajeto, a ambulância se envolve em um acidente e todos morrem.

Teoria da Condição Adequada (ou Causalidade Adequada): esta teoria foi adotada a título de exceção no artigo 13, §1º, CP.

Teoria da Imputação Objetiva: não foi adotada pelo CP, é uma mera proposta doutrinária (mas já foi utilizada pelo STJ, por ser mais protetiva ao réu, e para proteger o réu não precisa de previsão legal).

Relevância da Omissão: prevista no artigo 13, §2º, CP, a Relevância da Omissão também é chamada de Omissão Penalmente Relevante. Só é aplicada em crimes omissivos impróprios (espúrios ou comissivos por omissão).

Art. 13. § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; DEVER LEGAL

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; GARANTIDOR

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c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado INGERÊNCIA

Este artigo deixa claro que o CP adota a Teoria Normativa da Omissão: a omissão não é simplesmente um não fazer, mas sim um “não fazer aquilo que a lei determina que seja feito”.

Quanto às hipóteses do dever de agir, o CP adota um Critério Legal/Legislativo: significa que as hipóteses do dever de agir estão expressamente previstas na lei.

Alberto Silva Franco e Rui Stocco defendem o Critério Judicial, que seria se as hipóteses do dever de agir não estivessem previstas na lei. O juiz que deveria dizer no caso concreto (Posição Minoritária). Porém, esse critério causaria muita insegurança jurídica.

HIPÓTESES DO DEVER DE AGIR

a) DEVER LEGAL: é aquele imposto pela lei a determinadas pessoas. Seja a título de dolo ou culpa.

Ex.: pais em relação aos filhos menores, o policial em relação aos cidadãos, bombeiro em relação ao banhista se afogando.

Quando o CP utiliza a palavra lei, ele seguiu a chamada Teoria das Fontes, ou seja, a palavra “lei” tem que ser interpretada em sentido amplo, tem que ser interpretada pela ordem jurídica “lato sensu”.

b) GARANTIDOR: garantidor da não ocorrência do resultado. A expressão “de outra forma” significa qualquer outra forma que não a lei. Pode derivar de um contrato, mas este contrato não é necessário. Caso a figura do garantidor decorra de Contrato de Trabalho, o dever de agir

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permanece enquanto o agente permanece no local de trabalho, mesmo que já encerrado o horário de trabalho.

Ex.: babá e o bebê, enfermeira e a idosa que é cuidada por ela, professor e aluno, pessoa que aceita ficar de olho nas coisas de alguém que vai dar um mergulho na praia.

c) INGERÊNCIA ou SITUAÇÃO PRECEDENTE: quem cria uma situação de perigo tem a obrigação de impedir o resultado.

Ex.: um amigo, em um churrasco, joga o outro na piscina. Mas o outro não sabe nadar. O amigo então tem o dever de salvá-lo.

QUESTÃO: Se o agente tinha o dever de agir ele responde automaticamente pelo crime?

Não. Não basta o dever de agir, é preciso que ele também possa agir no caso concreto. A lei não pode obrigar ninguém a ser herói, ou seja, a sacrificar a própria vida para salvar o outro.

TEORIA DO TIPO PENAL

Conceito de Tipo Penal: é o modelo genérico e abstrato / previsto na lei penal que / descreve a conduta proibida ou permitida.

Tipos incriminadores ou legais: descrevem as condutas proibidas. Estão todos previstos na parte especial do CP e na legislação extravagante. Não existe nenhum tipo incriminador na parte geral do CP.

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Tipos permissivos ou justificadores: descrevem as condutas permitidas. São as causas de exclusão da ilicitude. Estão previstos na parte geral e também na especial e na legislação extravagante. Ex.: art. 128 – hipóteses do aborto permitido.

Tipo ≠ Tipicidade

TIPO: modelo de crime. Segundo Zaffaroni, tipo é a figura que resulta da imaginação do legislador.

TIPICIDADE: juízo de adequação entre o fato e o tipo. Tipicidade é a operação efetuada para analisar se a conduta apresenta os caracteres imaginados pelo legislador (Zaffaroni).

FUNÇÕES DO TIPO PENAL

a) Função de GARANTIA: blinda o indivíduo contra o arbítrio do Estado (STF Inq. 1145).

Franz Von Liszt: “o Código Penal é a Magna Carta do delinqüente”

b) Função FUNDAMENTADORA: é o oposto da função de garantia. O tipo penal fundamenta o direito de punir do Estado.

c) Função SELETIVA: tem a ver com o caráter fragmentário do Direito Penal (o DP não pode punir qualquer conduta, ele deve selecionar as mais importantes).

ESTRUTURA DO TIPO PENAL

NÚCLEO: é um verbo, que é o ponto de partida do tipo penal (também chamado de “ação nuclear”).

Ex.: “matar” em “matar alguém”.

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ELEMENTOS ou Elementares: depois do núcleo, o legislador acrescenta elementos ou elementares, que são os dados que formam a modalidade básica do crime.

Elementos OBJETIVOS/DESCRITIVOS: são aqueles elementos que revelam um juízo de certeza, porque podem ser compreendidos por qualquer pessoa.

Ex.: “alguém” em “matar alguém”.

Elementos SUBJETIVOS: são aqueles que dizem respeito a uma especial finalidade buscada pelo agente.

Ex.: para si ou para outrem em “subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem”. Ou seja, é o dolo + elemento subjetivo. É o fato de a pessoa subtrair com intenção de não mais devolver, não simplesmente subtrair para simples uso.

Elementos NORMATIVOS: é aquele cuja compreensão reclama um juízo de valor.

Ex.: ato obsceno

Divide-se em dois grupos:

Elementos Normativos Jurídicos ou Impróprios: são aqueles que traduzem conceitos próprios do Direito.

Ex.: “Duplicata”, “Funcionário Público” etc.

Elementos Normativos Extrajurídicos, Culturais ou Morais: são conceitos de outras áreas de conhecimento, que não do Direito.

Ex.: “fogo”, “veneno” (é a Química que determina qual substancia é considerada veneno).

Elementos MODAIS: poucos autores utilizam esta classificação. Para eles, elementos morais são aqueles que dizem respeito a condições específicas de tempo, local e modo de execução do crime.

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Ex.: infanticídio – não pode ocorrer a qualquer momento, apenas em estado puerperal.

CIRCUNTÂNCIAS: são os dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou diminuir a pena.

Em regra, os tipos fundamentais geralmente estão no caput e os tipos derivados nos parágrafos.

Porém, existe o crime de Excesso de Exação, por exemplo, que está inteiramente descrito no §1º do artigo 316/CP.

ESPÉCIES/CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS PENAIS

Tipo NORMAL: (Neutro, Avalorado ou Acromático) é aquele que contém apenas elementos objetivos.

Ex.: Homicídio – “matar alguém”.

Tipo ANORMAL: É aquele que, alem do núcleo e dos elementos objetivos, também contém elementos subjetivos e/ou normativos.

Tipo FECHADO: (ou Cerrado) é o que apresenta uma descrição detalhada, minuciosa, completa da conduta criminosa.

Ex.: crime de furto

Tipo ABERTO: não apresenta uma descrição detalhada da conduta. Contém elementos normativos.

Ex.: crimes culposos

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Tipo CONGRUENTE: perfeita congruência entre a vontade e a conduta.

Ex.: crime doloso consumado.

Tipo INCONGRUENTE: não há coincidência entre a vontade do agente e o resultado produzido

Ex.: crimes culposos.

Tipo PREVENTIVO: é o tipo penal que prevê os chamados crimes obstáculo.

Crimes OBSTÁCULO: é aquele que a lei incrimina de forma autônoma, são atos preparatórios para crimes, mas que são considerados por si só.

Tipo SIMPLES: é aquele que contem um único núcleo (único verbo).

Tipo MISTO: contém dois ou mais núcleos.

Este tipo se divide em dois:

Misto ALTERNATIVO: se o agente praticar dois ou mais núcleos em relação ao mesmo objeto material ele responde por um único crime.

Ex.: tráfico de drogas – art. 33, caput, Lei 11.343/06.

Misto CUMULATIVO: se o agente praticar dois núcleos, ele responde pelos dois crimes em concurso material.

Ex.: art. 244/CP – abandono material.

Finalismo: (elementos da conduta) dolo natural

Causalismo: (integra a culpabilidade) dolo normativo

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TEORIAS SOBRE O DOLO

a) TEORIA DA REPRESENTAÇÃO: para existência do dolo, basta a previsão do resultado. Esta é a teoria adotada na Culpa Consciente.

b) TEORIA DA VONTADE: é preciso que o agente queira produzir o resultado.

c) TEORIA DO CONSENTIMENTO: (do Assentimento ou da Anuência) existe o dolo quando o agente assume o risco de produzir o resultado.

O Código Penal Brasileiro adotou as Teorias da Vontade e do Consentimento (art. 18, I):

Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado TEORIA DA VONTADE ou assumiu o risco de produzi-lo; TEORIA DO CONSENTIMENTO

ESPÉCIES DE DOLO

Dolo DIRETO: (Determinado ou Incondicionado) o agente quer um resultado determinado, a vontade dele se dirige a uma única direção.

Dolo ALTERNATIVO: o agente quer produzir com igual intensidade um ou outro resultado. É punido pelo crime mais grave, consumado ou tentado.

Ex.: atirar para matar ou ferir, mesmo se só ferir, responde por tentativa de homicídio.

Dolo EVENTUAL: o agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo.

Reinhart Frank criou a Teoria Positiva do Conhecimento para explicar o dolo eventual: “seja qual for, der no que der, eu não vou deixar de agir”.

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Atenção! O Código Penal equipara todas essas modalidades de dolo. Ou é dolo ou não é dolo. Não tem grau nem intensidade. Não se pode dizer que o dolo Direto é mais grave que o Alternativo, por exemplo.

Dolo de SEGUNDO GRAU: (ou De conseqüências necessárias) Nome proposto por Claus Roxin, o agente almeja um resultado, mas aceita atingir outros objetos também.

Ex.: matar um piloto de avião enquanto ele pilota – o agente aceita matar todos os outros passageiros também.

Dolo GENÉRICO: (no Sistema Clássico é o dolo) diz respeito à realização do núcleo do tipo.

Dolo ESPECÍFICO: É o que o Finalismo chama de elemento subjetivo do tipo ou elemento subjetivo específico. É a finalidade específica buscada pelo agente. Ex.: não basta o dolo de subtrair, é preciso subtrair para si ou para outrem.

Dolo de PRÓPÓSITO (ou Refletido): é o que resulta da reflexão do agente. Está presente nos crimes premeditados.

Dolo de ÍMPETO (ou Repentino): é aquele que deriva de uma explosão emocional repentina. Comum nos crimes passionais.

Dolo PRESUMIDO (ou “In re ipsa”): o Direito Penal brasileiro não admite o dolo presumido. O dolo deve ser provado. O dolo presumido, na verdade, nada mais é do que uma responsabilidade penal objetiva.

Dolo GERAL (ou Dolo por erro sucessivo ou Dolus generalis): o agente pratica uma conduta e acredita ter alcançado o resultado desejado. Em seguida, ele realiza uma nova conduta com finalidade diversa e

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posteriormente se descobre que foi esta segunda conduta que produziu a consumação.

CRIME CULPOSO

A culpa é o elemento normativo da conduta, sua análise reclama um juízo de valor.

REGRA: Os crimes culposos estão previstos em tipos penais abertos.

EXCEÇÃO: crime de receptação culposa (180, §3º/CP) e outros.

Art. 180. § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso

Fundamento da punibilidade da culpa: interesse público + defesa da sociedade frente a pessoas incautas.

A pena do crime culposo sempre vai ser menor que a modalidade dolosa desse crime. Por mais que o resultado seja igual, o desvalor da conduta é sensivelmente menor.

Conceito de crime culposo: é o que se verifica quando o agente, deixando de observar o dever objetivo de cuidado, por imprudência, negligência ou imperícia, realiza voluntariamente uma conduta que produz resultado naturalístico, não previsto nem querido, mas objetivamente previsível, e excepcionalmente previsto e querido, se podia, com a devida atenção, ter evitado.

ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO

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1 – A conduta é voluntária.

E pode ser praticada por ação ou omissão.

2 – Violação do dever objetivo de cuidado.

Dever objetivo de cuidado é aquele imposto pelo Direito a todas as pessoas para a vida em sociedade.

Esta violação pode ocorrer pelas seguintes formas:

(MODALIDADES DA CULPA)

Imprudência (“culpa positiva” ou “in agendo”): é fazer aquilo que a cautela não recomenda. A imprudência sempre é paralela à ação.

Ex.: dirigir em alta velocidade, manusear uma arma carregada em local público.

Negligência (“culpa negativa” ou “in omitendo”): é não fazer o que a cautela recomenda que seja feito. A negligência sempre é anterior à ação

Ex.: checar os freios do carro antes de uma viagem.

Imperícia (“culpa profissional”): só pode ocorrer no contexto de uma profissão, de uma arte ou um ofício. O sujeito esta autorizado a exercer determinada profissão, mas não tem conhecimentos práticos ou teóricos para exercê-la regularmente.

Imperícia

Culpa profissional ≠ Erro profissional

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A imperícia, também chamada de “culpa profissional”, não se confunde com o erro profissional. Na imperícia a falha é do agente, mas existe culpa e ele responderá pelo crime. No erro profissional o erro é da ciência, e não do agente. Neste caso, não há culpa. A ciência ainda não consegue resolver aquele problema.

3 – Resultado naturalístico involuntário.

Os crimes culposos são crimes materiais. NÃO ADIMITEM TENTATIVA, eles são logicamente incompatíveis com a tentativa.

Exceção: culpa imprópria.

4 – Nexo causal.

5 – Tipicidade.

A tipicidade é elemento de todo e qualquer crime, inclusive do crime culposo.

6 – Previsibilidade objetiva.

É aquela que dispõe o homem médio.

O homem médio, também chamado de “homo medius” ou “homo standarol” é uma figura hipotética, imaginária de inteligência e de prudência mediana. Ele representa a maioria e a normalidade das pessoas.

A previsibilidade subjetiva é a do agente.

HC 44.015

7 – Ausência de previsão.

O agente não prevê o resultado que era objetivamente previsível.

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ESPÉCIES DA CULPA

CULPA INCONSCIENTE (“sem previsão” ou “ex ignorantia”): é aquela em que o agente não prevê o resultado objetivamente previsível (que era previsível ao homem médio).

CULPA CONSCIENTE (“com previsão” ou “ex lascivia”): é aquela em que o agente prevê o resultado, mas acredita, sinceramente, que não ocorrerá.

QUESTÃO: A culpa consciente é mais grave que a culpa inconsciente?

Não, o tratamento dado pelo CP é o mesmo para ambas espécies.

Dolo eventual ≠ Culpa Consciente

No Dolo Eventual o agente prevê o resultado e assume o risco de produzi-lo (Teoria do Consentimento). Já na Culpa Consciente o agente prevê o resultado, mas não assume o risco de produzi-lo (Teoria da representação).

CULPA PRÓPRIA: é aquela em que o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzí-lo.

CULPA IMPRÓPRIA: prevê o resultado e quer o resultado, só que atua com erro inescusável quanto à ilicitude do fato.

A culpa imprópria ocorre no contexto de uma descriminante putativa. O agente supõe uma situação de fato que se existisse sua ação seria legítima.

Descriminantes putativasArt. 20. § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de

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pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Atenção! Culpa imprópria na verdade é dolo, mas o CP chama de culpa.

CULPA MEDIATA: é aquela em que o resultado é indiretamente produzido a título de culpa.

CULPA PRESUMIDA (ou “in re ipsa)”: consiste na simples inobservância de alguma disposição regulamentar. A culpa não pode ser presumida. Ela tem que ser provada.

QUESTÃO: Existem diferentes graus de culpa?

NÃO. O Direito Penal Brasileiro não admite graus de culpa. Ou a culpa está presente ou não.

QUESTÃO: Existe “compensação de culpas”?

NÃO. O Direito Penal Brasileiro não admite compensação de culpas. Cada um responderá pelo crime praticado.

Ex.: “A” esta trafegando pela via em velocidade superior à permitida, “B” passa no sinal vermelho. Um acidente ocorre. “A” responde pela lesão corporal causada a “B” e vice-versa.

No caso de culpa exclusiva da vítima não ocorre compensação de culpa, pois, neste caso, o agente não tem culpa nenhuma.

CONCORRÊNCIA DE CULPAS: ocorre quando dois ou mais agentes praticam ações que resultem em um crime culposo. NÃO HAVERÁ CONCURSO DE PESSOAS, pois falta o vínculo subjetivo, que é um dos elementos do concurso.

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CARÁTER EXCEPCIONAL DO CRIME CULPOSO: a regra é o dolo e a culpa é a exceção, portanto, o crime culposo só é aceito nas hipóteses expressamente previstas em lei.

Art. 18. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

CASOS DE EXCLUSÃO DA CULPA:

1 - Caso fortuito ou força maior;

2 – Erro profissional;

3 – Risco tolerado;

4 – Princípio da confiança.

ITER CRIMINIS

Conceito: é o itinerário do crime, o caminho do crime. São as fases de realização do crime. Há uma fase interna e uma fase externa. A fase interna é a COGITAÇÃO. A fase externa se divide em três: PREPARAÇÃO, EXECUÇÃO e CONSUMAÇÃO. O exaurimento não integra o iter criminis (ele acaba na consumação).

COGITAÇÃO:

Também chamada de “claustro psíquico”, pois a vontade criminosa ainda está aprisionada à mente do agente. A cogitação NUNCA é punível. Ainda não há sequer perigo ao bem jurídico.

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Ela se divide em 3 momentos distintos: idealização, deliberação (pensar nos prós e contras do crime, método etc.) e resolução.

PREPARAÇÃO: é a fase dos atos preparatórios. Aqui, o agente vai se municiar do que é necessário para a prática do crime. Em regra, a preparação não é punível, pois ainda não há ofensa ao bem jurídico.

Exceção: crimes obstáculo (o legislador incriminou de forma autônoma ato de preparação de outro crime. Ex.: associação criminosa, falsificação de documento etc.)

Petrechos para falsificação de moedaArt. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda:

Petrechos de falsificaçãoArt. 294 - Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior:

EXECUÇÃO: com a prática de atos de execução, existe PELO MENOS um crime tentado.

Art. 14. II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Ato de execução = Ato idôneo + Ato inequívoco

ATO IDÔNEO: aquele capaz de lesar o bem jurídico. Esta idoneidade tem que ser avaliada no caso concreto.

ATO INEQUÍVOVO: é aquele que se dirige à lesão do bem jurídico.

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TRANSIÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS PARA OS EXECUTÓRIOS

Teoria Subjetiva: vontade do agente. Esta teoria não é aceita no Brasil.

Teoria Objetiva: não basta a vontade do agente, para se diferenciar um ato preparatório de um ato executório são necessários outros elementos. Esta teoria se subdivide em outras:

Teoria da Hostilidade ao bem jurídico (Max Ernest Mayer): ato de execução é aquele que ataca o bem jurídico. Enquanto que, ato preparatório é aquele em que o bem jurídico permanece no seu estado de paz. Esta teoria não foi aceita.

Teoria Objetivo-formal ou Lógico-formal (Franz Von Liezt): é aquele em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo. Esta teoria é a teoria dominante no Brasil.

Teoria Objetivo-material: atos de execução são aqueles em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo, e também, os atos que lhe são imediatamente anteriores, na visão de um “terceiro observador”. Esta teoria adianta os atos de execução.

Teoria Objetivo-individual (Hanz Welzel): ato de execução é aquele em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo e também os que lhe são imediatamente anteriores, de acordo com o plano concreto do autor.

CONSUMAÇÃO: O crime consumado também é chamado de “crime perfeito” ou de “crime acabado”. É aquele em que o agente realiza todos os elementos do tipo.

Crime consumado Art. 14. I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

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EXAURIMENTO: não faz parte do inter crimes. Só se verifica em crimes materiais. É o conjunto de efeitos posteriores à consumação. O exaurimento nada mais é do que a superveniência do resultado naturalístico nos crimes formais. Zaffaroni chama o exaurimento de “consumação material”. O exaurimento não altera a tipicidade do crime. Porém, ele interfere na aplicação/dosimetria da pena base (art. 59, caput).

Fixação da penaArt. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

O exaurimento também vai influir na qualificadora (art. 329, §1º/CP).

ResistênciaArt. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos.§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:Pena - reclusão, de um a três anos.

O exaurimento pode também funcionar como causa de aumento de pena (art. 317, §1º/CP).

Corrupção passivaArt. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

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TENTATIVA

É também chamada de “conatus”, “crime imperfeito”, “crime incompleto” ou “crime inacabado”.

Tentativa Art. 14. II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Conceito: é o início da execução de um crime que somente não se consuma por circunstancias alheias à vontade do agente.

Para ocorrer tentativa, exige-se um ato de execução. O legislador vinculou a tentativa à prática de um ato de execução.

ELEMENTOS DA TENTATIVA

1 – Início da execução do crime;

2 – Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;

3 – Dolo de consumação (o dolo da tentativa é idêntico ao dolo da consumação).

ADEQUAÇÃO TÍPICA MEDIATA: na tentativa, ocorre a adequação típica mediata, ou seja, o fato não se encaixa perfeitamente ao tipo penal, para isso é preciso utilizar outra norma penal (Normas de Extensão da Tipicidade). Ex.: artigo 121, caput, c/c artigo 14, II, CP. Vai ser uma norma de extensão temporal, pois permite a aplicação da lei penal em um momento anterior à consumação.

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PUNIBILIDADE DA TENTATIVA: existem algumas teorias para explicar o porquê de se punir a tentativa.

a) Teoria Subjetiva, Voluntarística ou Monista: diz que a pena do crime tentado deve ser igual à pena do crime consumado. É adotada pelo CP em caráter de EXCEÇÃO.

Estes são os Crimes de Atentado ou de Empreendimento (aqueles em que a tentativa recebe a mesma pena que a consumação).

Ex.: crime de evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Art. 309. Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem:Pena - reclusão até três anos.

b) Teoria Sintomática: surgiu na Escola Positiva do Direito Penal (Ferri, Lombros e Garofalo). Esta teoria diz que a tentativa revela a periculosidade do agente. A tentativa seria um “sintoma” da periculosidade do agente, logo, deve ser aplicada uma medida de segurança.

c) Teoria Objetiva, Realística ou Dualista: para esta teoria, o dano ao bem jurídico é menor que na consumação. Logo, a pena na tentativa deve ser menor. Esta é a REGRA GERAL adotada pelo CP.

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

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REGRA: a tentativa é causa obrigatória da diminuição da pena (de 1/3 a 2/3 da pena). O juiz só tem liberdade somente ao “quantum” da diminuição. O que vai orientar o juiz na diminuição da pena na tentativa é a maior ou menos aproximação da consumação. É o transcurso do inter crimes. São irrelevantes as condições pessoais do agente, a gravidade do crime, etc.

HC 95.960 STF

TENTATIVA E DOLO EVENTUAL: predomina no Brasil que o dolo eventual é compatível com a tentativa. Ou seja, é perfeitamente possível a tentativa em um crime praticado com dolo eventual.

ESPÉCIES DE TENTATIVA

a) Tentativa Branca ou Incruenta: é aquela em que a vítima não é atingida. Não tem derramamento de sangue, por isso se chama branca.

b) Tentativa Vermelha ou Cruenta: a vítima é atingida.

c) Tentativa Perfeita, Acabada ou Crime falho: é aquela em que o agente esgota os atos de execução que tinha a sua disposição.

d) Tentativa Imperfeita, Inacabada ou Propriamente dita: o agente não esgota os atos de execução que tinha a sua disposição.

ADMISSIBILIDADE E INADMISSIBILIDADE DA TENTATIVA

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Crimes Dolosos

REGRA: admissibilidade (basta ser plurissubsistente - aquele em que a conduta é composta de dois ou mais atos).

EXCEÇÃO: crimes unissubsistente NÃO ADMITEM TENTATIVA. A conduta é composta de um único ato suficiente para a consumação. Ex.: crimes contra a honra cometidos verbalmente. Aqui se incluem os crimes omissivos próprios ou puros e os crimes de perigo abstrato.

Crimes Culposos

REGRA: inadimissibilidade (são logicamente incompatíveis com a tentativa).

EXCEÇÃO: culpa imprópria e crimes preterdolosos.

Contravenções penais (art. 4º, LCP) – NÃO ADMITE.

Crimes de atentado ou de empreendimento – NÃO ADMITE.

Crimes condicionados – NÃO ADMITEM (aqueles em que a punibilidade depende de um resultado previsto em lei).

Crimes subordinados a uma condição objetiva de punibilidade (crimes falimentares) – NÃO ADMITEM TENTATIVA, pois dependem de sentença declaratória de falência (condição objetiva de punibilidade).

Crimes Compostos de condutas extremamente abrangentes – NÃO ADMITEM TENTATIVA, pois neles, qualquer ato já representam a consumação. Ex.: Lei 6766/59, art. 50, I.

Art. 50. Constitui crime contra a Administração Pública.I - dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorização do órgão público competente, ou em desacordo com as disposições desta Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municipíos;

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Crimes Obstáculo – NÃO ADMITEM TENTATIVA, pois a própria preparação já representa um crime autônomo.

Crimes Habituais – É POLÊMICO. Crime habitual é aquele cuja consumação depende da reiteração de atos indicativos do estilo de vida do agente.

1ª POSIÇÃO: não admite, pois ou o agente reitera esses atos, e há crime. Ou ele não reitera, e não há crime.

2ª POSIÇÃO: admite. Posição defendida primeiramente por Mirabete. Ex.: uma pessoa que não é médica abre um consultório para realizar atendimentos. Ele só atende um paciente e já é preso pela policia.

CRIMES PUNIDOS SOMENTE NA FORMA TENTADA: Lei 7170/83 (Lei de Segurança Nacional).

Art. 9º - Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país.Pena: reclusão, de 4 a 20 anos.Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente.Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

Desistência voluntária e arrependimento eficazArt. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

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Também chamada de “Execução abandonada”, pois a execução não ocorre pela vontade do agente.

Fórmula de Frank

Tentativa: “quero, mas não posso”

DV e AE: “posso, mas não quero”

Fundamento: direito premial – é o prêmio concedido aos criminosos arrependidos. É um estímulo para o agente desistir da ação.

“Ponte de Ouro”: é a terminologia criada por Franz von Liszt para se referir à desistência voluntária e ao arrependimento eficaz. É chamada pelos doutrinadores argentinos de “Ponte de Prata”.

Natureza Jurídica: existem 3 posições

1ª POSIÇÃO: causas pessoais de extinção da punibilidade.

Defendida por Nélson Hungria e Zaffaroni. Elas retiram do Estado o direito de punir em relação ao crime mais grave.

2ª POSIÇÃO: causas de exclusão da culpabilidade.

Defendida por Claus Roxin. Não há culpabilidade em relação ao crime desejado pelo agente.

3ª POSIÇÃO: causas de exclusão da tipicidade.

Esta é a posição dominante. Exclui-se a tipicidade do tipo inicialmente desejado, e o agente só responde pelos atos praticados.

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DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA: o agente interrompe a execução do crime.

REGRA: a desistência voluntária representa uma conduta negativa, pois o agente tinha mais atos a praticar, mas ele para.

EXCEÇÃO: nos crimes omissivos impróprios, a DV será uma conduta positiva.

ARREPENDIMENTO EFICAZ: (também chamado de “Resipiscência”). Aqui, o agente já esgotou os meios do crime. Depois de esgotar a execução, ele adota providências para impedir a consumação.

Tanto no AE quanto na tentativa perfeita, o agente esgota a consumação do crime. Mas no primeiro caso, após ter consumado, ele adota medidas para impedir a consumação.

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

O arrependimento eficaz só é possível nos crimes materiais, porque só neles é possível evitar o resultado naturalístico. A desistência voluntária é possível em qualquer crime.

REQUISITOS

a) Voluntariedade

Voluntário ≠ Espontâneo

VOLUNTARIEDADE: livre de coação.

ESPONTÂNEO: aquilo que é intimo da reflexão do agente. É a honesta vontade.

b) Eficácia

É preciso impedir a consumação.

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Caso o agente desista, se arrependa, mas não impede o resultado e o crime se consumar, o agente apenas irá se beneficiar de uma atenuante genérica (art. 65, III, b).

OBS.: os motivos da DV e do AE são irrelevantes.

COMUNICABILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS: a DA ou o AE se comunica ao partícipe. É possível a comunicabilidade na DA e AE.

“TENTATIVA” QUALIFICADA: É aquele que contem em seu interior um crime menos grave já consumado. A DA e o AE entram aqui também.

INCOMPATIBILIDADE: crimes culposos

A DA e o AE são incompatíveis com os crimes culposos. Salvo, na culpa imprópria.

(AULA SEGUNDA FOTO)

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SISTEMA/CRITÉRIOS DE IDENTIFICAÇÃO DA INIMPUTABILIDADE

a) Biológico: é inimputável todo aquele que apresenta uma causa mental deficiente. Pouco importa se o agente estava lúcido ou tinha capacidade de compreender a ilicitude e determinar-se por ela. ADOTADO NO BRASIL EM CARÁTER DE EXCEÇÃO.

Menores de dezoito anosArt. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

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Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Causa mental deficiente Doença Mental

Desenvolvimento Mental Retardado

Incompleto

b) Psicológico: não se exige a causa mental deficiente. Basta que o agente, no momento da conduta, não tenha capacidade de entendimento e de autodeterminação, será inimputável. TAMBÉM ADOTADO NO BRASIL EM CARÁTER DE EXCEÇÃO, no caso da embriaguez completa fortuita ou acidental.

Art. 28. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

c) Biopsicológico: é a fusão dos 2 critérios anteriores. Só é inimputável quem, em razão de uma causa mental deficiente não tem capacidade de entender a ilicitude e determinar-se conforme esse entendimento. REGRA ADOTADA NO BRASIL.

InimputáveisArt. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental CRITÉRIO BIOLÓGICO ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente CRITÉRIO PSICOLÓGICO incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

HIPÓTESES DE INIMPUTABILIDADE

a) MENORIDADE: menores de 18 anos (critério biológico).

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O Brasil adotou o critério objetivo (etário/opção legislativa).

Para os menores de 18 anos incide uma presunção absoluta (iuris et de iuri) porque não admite prova em sentido contrário.

PROVA DA EMBRIAGUEZ

Admite qualquer meio de prova (testemunhal, exame clínico, exame laboratorial etc.)

Art. 155 CPP: livre apreciação das provas.

TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA (ação livre na causa)

“A causa da causa também é a causa do que foi causado”

Teoria criada na Itália para solucionar os crimes praticados em estado de embriaguez preordenada (embriaguez dolosa). Ela antecipa a análise da imputabilidade penal, ao momento anterior em que o agente livremente se colocou em estado de embriaguez.

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Causalidade mediata: o agente é mandante e executor do crime.

Posteriormente, esta teoria foi ampliada para ser aplicada à embriaguez voluntária e culposa (art. 28 CP):

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

Esta teoria na embriaguez voluntária e culposa é um resquício da responsabilidade penal objetiva (o agente vai ser punido mesmo sem dolo ou culpa).

O Código Penal contempla uma ficção jurídica (não se pode comparar uma pessoa que dolosamente se embriaga para ter coragem de praticar um crime, com outra que não teve dolo, mas que, após se embriagar pratica um crime).

Esta teoria causa polêmica. Por isso, existem 3 POSIÇÕES:

1 - Já que isso é uma responsabilidade penal objetiva, o artigo 28/CP seria inconstitucional, e não poderia ser aplicada;

2 – Esta teoria estaria justificada pelo interesse público (Paulo José da Costa Jr. e Código Penal Português);

3 – Vontade residual: uma terceira corrente diz que por mais embriagado que a pessoa esteja, ela ainda tem um resquício de vontade, e esse resquício justifica/embasa a responsabilidade penal. O que faria desta teoria apenas uma teoria sem aplicabilidade prática (Vicenzo Manzini, Giiulio Battaglini, Nelson Hungria).

Atenção! Esta teoria não se aplica para a embriaguez fortuita ou acidental.

Atualmente, esta teoria é aplicada para todo e qualquer crime praticado em estado de inconsciência diverso da embriaguez (Sebastian Soler).

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Ex.: uma mãe resolve dormir com o filho recém nascido na cama com a finalidade de “matá-lo dormindo”.

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

Natureza Jurídica: elemento da culpabilidade

Conceito: é a possibilidade de o agente conhecer no caso concreto o caráter ilícito do fato.

CRITÉRIOS: (para identificação da potencial consciência da ilicitude)

a) FORMAL (Binding, Beling, von Liezt): diz que o agente deve conhecer a norma penal violada. Este critério não é adotado no Brasil, pois ele reclama uma análise de juízo do jurista (apenas os operadores do Direito teriam este conhecimento e, conseqüentemente, a potencial consciência da ilicitude);

b) MATERIAL: reclama do agente apenas o conhecimento da injustiça da sua conduta. Este critério também não foi adotado no Brasil por ser muito vago

c) INTERMEDIÁRIO (Hanz Welzel): basta que o agente, enquanto pessoa leiga, tenha conhecimento de que aquele comportamento é contrário ao Direito. Esta é a posição majoritária.

Valoração Paralela da Esfera do Profano: terminologia criada pelo português Jorge de Figueiredo Dias. Se relaciona com a potencial consciência da ilicitude. Para se identificar a potencial consciência da ilicitude, não se reclama do agente um juízo técnico (do jurista). Basta um juízo leigo, comum.

Excludente da culpabilidade: (dirimente) erro de proibição inevitável.

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EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Surge em 1907, quando o alemão Reinhard desenvolve a “Teoria da Normalidade das Circunstâncias Concomitantes”.

Conceito: só é culpável aquele que pratica o fato típico e ilícito em uma situação de normalidade, ou seja, quando lhe era exigível uma conduta diversa.

Excludentes legais Coação moral irresistível

Obediência hierárquica

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem

Atenção! A exigibilidade de conduta diversa comporta elementos não previstos em lei.

Causas supralegais: surgem na Suprema Corte Alemã no inicio do século XX. Com os casos do “cavalo bravio” e da “parteira dos filhos dos mineradores”.

Excludentes supralegais: São situações que embora não previstas expressamente em lei, revelam um quadro de inexigibilidade de conduta diversa. A doutrina é unânime em aceitar as causas supralegais de exclusão da culpabilidade (HC 16.865).

Atenção! O MP não simpatiza com esta tese nos crimes de competência do tribunal do júri. Já a Defensoria sim.

COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL: exclui a culpabilidade porque elimina a exigibilidade de conduta diversa.

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Coação MORAL irresistível ≠ Coação FÍSICA irresistível

Já a coação física irresistível torna o fato atípico, porque exclui a conduta.

Requisitos:

1 – Ameaça do coator: é a promessa do mal grave e passível de realização iminente;

2 – Inevitabilidade do mal pelo coagido;

3 – Caráter irresistível da ameaça;

4 – No mínimo 3 pessoas envolvidas: coator, coagido e vítima do crime. Ex.: o bandido, o gerente do banco, o próprio branco.

QUESTÃO: É possível vislumbrar uma coação moral irresistível só com 2 pessoas?

A regra exige 3 pessoas, porém, em casos excepcionais é possível existir só duas, é no caso de quando o próprio coator é a vítima do crime. Ex.: “A” querendo se matar, mas sem coragem, manda “B” atirar nele, caso contrário matará o filho de “B” no dia seguinte.

EFEITOS:

1 – Exclui a culpabilidade do coagido: somente o coator responde pelo crime. NÃO HÁ CONCURSO DE PESSOAS ENTRE COATOR E COAGIDO, porque falta o vínculo subjetivo. Estamos diante de um caso de autoria mediata.

QUESTÃO (MP/GO): João e Maria, um casal de namorados, são abordados por Pedro, que ameaça matar Maria em 30 minutos caso

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João não vá até a empresa em que ele trabalhava e pegasse o dinheiro lá guardado, ao qual ele teria acesso. E assim João faz. Qual crime cada um cometeu?

Maria: não cometeu crime

João: exclusão da culpabilidade

Pedro: responde pelo crime que João praticou, ou seja, furto; e também pelo crime de tortura (art. 1º, I, “b”, Lei 9455/97).

ERRO DE TIPO

1 – TERMINOLOGIA

Na redação original do CP era chamado de “erro de fato”. Hoje é chamado de “erro sobre elementos do tipo”.

A expressão “erro de tipo” é uma criação da doutrina.

Tipo Legal = Tipo incriminador

A palavra “ERRO” é utilizada no Código Penal em sem sentido amplo, pois engloba erro propriamente dito e ignorância

Erro propriamente dito: é a falsa percepção, falsa compreensão de algo.

Ignorância: é o total desconhecimento de algo.

Erro de tipo significa erro quando aos elementos ou elementares do tipo.

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2 – CONCEITO: erro de tipo é a falsa percepção ou o total desconhecimento de um ou mais elementos do tipo penal.

Ex.: João pega livro de Pedro achando que é seu. Furto. Erro sobre “coisa alheia”. É erro de tipo.

Tal conceito define erro de tipo essencial.

Já Damásio de Jesus (apenas) diz que erro de tipo essencial engloba não só o erro sobre elementares do tipo, mas também as circunstâncias.

Elementares: dados básicos do tipo fundamental.

Circunstância: são dados complementares para aumento ou diminuição da pena (Ex.: qualificadoras).

3 – ESPÉCIES DE ERRO DE TIPO ESSENCIAL

O critério de diferenciação é a figura do “homem médio” (figura hipotética representativa da normalidade humana, em prudência e inteligência mediana).

a) Erro de tipo ESCUSÁVEL (invencível ou inevitável): o agente errou, mas o “homem médio” em seu lugar, também erraria. Por isso, não há culpa do agente.

b) Erro de tipo INESCUSÁVEL (vencível ou evitável): há culpa do agente. O agente errou, mas o “homem médio”, no seu lugar, não erraria.

4 – EFEITOS DO ERRO DE TIPO ESSENCIAL

O erro de tipo SEMPRE EXLCUI O DOLO, seja ele escusável ou inescusável.

Segundo Zaffaroni, “o erro de tipo é a cara negativa do dolo”. Significa que o erro de tipo é logicamente incompatível com o dolo.

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O erro de tipo escusável também exclui a culpa. Já o erro de tipo inescusável admite a punição do agente por crime culposo, caso seja previsto em lei.

ESCUSÁVEL: sem dolo + sem culpa

INESCUSÁVEL: sem dolo + com culpa

QUESTÃO: É possível que o erro de tipo seja inescusável e, ainda assim, o agente não responda por nenhum crime?

Sim. É possível quando o crime não admitir a modalidade culposa. Ex.: no furto do livro não há crime culposo, pois não se admite forma culposa no furto.

QUESTÃO: É possível que o erro de tipo seja escusável e o agente responda por algum crime?

Sim. É possível quando se opera a desclassificação para outro crime, mesmo com o erro. Ex.: “A” discute com policial civil a paisana e o xinga. O policial dá voz de prisão por desacato. O erro de que é policial exclui o desacato. Mas xingar configura crime de injúria (subsiste).

5 – OUTRAS ESOPECIES DE ERRO DE TIPO ESSENCIAL

a) Erro de tipo ESPONTÂNEO: o agente erra sozinho por conta própria.

b) Erro de tipo PROVOCADO: também chamado de “erro determinado por terceiro” (art. 20, §2º). O agente não erra sozinho. Existe um agente provocador do erro e é esse agente que responde pelo crime doloso ou culposo. Se o agente provocador causau o erro dolosamente, responderá por crime doloso; se causou culposamente, responde por crime culposo – SE PREVISTO EM LEI.

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Erro determinado por terceiro § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

6 – ERRO DE TIPO ACIDENTAL

É aquele que incide sobre as circunstâncias (posição dominante, com ressalva a Damásio) ou sobre dados irrelevantes do crime.

6.1 – MODALIDADES DE ERRO DE TIPO ACIDENTAL

Os crimes aberrantes envolvem três modalidades de erro de tipo acidental: causae, ictus e delicti.

O erro de tipo é acidental porque não exclui o crime. O agente responde pelo crime. Não torna o fato atípico.

a) Erro sobre a PESSOA: (error in persona) o agente confunde a pessoa que queria atingir (vítima virtual) com pessoa diversa (vítima real). Esse erro é irrelevante ou acidental porque o agente queria praticar o crime.

Ex.: “A” quer matar “B”. “A” mata “C” pensando que era “B”. “A” responde por homicídio.

O CP, no erro de tipo acidental sobre a pessoa, adota a Teoria da Equivalência, pela qual os bens jurídicos se equivalem.

Erro sobre a pessoa§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima (vítima REAL), senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (vítima VIRTUAL)

Palavras-chave: vítima virtual/vítima real confusão

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No plano da tipicidade, o erro sobre a pessoa é irrelevante.

Ocorre que o erro sobre a pessoa gera efeitos/reflexos sobre aplicação da pena. Ex.: “A” quer matar o pai. “A” mata “B” pensando que era o pai. Aplica-se a qualificadora de crime contra ascendente na pena.

b) Erro sobre o OBJETO: (erro sobre a coisa) o agente queria praticar o crime contra determinada coisa, mas acabou praticando crime contra coisa diversa.

Ex.: “A” quer roubar um Rolex de R$ 30 mil, mas rouba uma réplica de R$ 30,00.

Advertência! No exemplo, pode-se aplicar o Princípio da Insignificância, diante valor ínfimo do relógio.

c) Erro sobre a QUALIFICADORA: o agente desconhece a presença de uma qualificadora. O erro sobre a qualificadora exclui apenas a qualificadora em sim, mas subsiste o crime na modalidade simples/fundamental.

d) Erro sobre o NEXO CAUSAL (aberratio causae): o agente pratica e adredita ter alcançado o resultado desejado. Em seguida, ele pratica uma nova conduta com finalidade diversa. Posteriormente, se descobre que foi essa última conduta de levou à consumação do crime. Tem duas condutas.

Ex.: “A” atira em “B” e pensa que o matou. “A” joga o corpo de “B” no rio que morre afogado.

Solução:

Prova da magistratura/MP: aplica a qualificadora do afogamento

Defensoria: não se aplica qualificadora, porque “A” não queria a qualificadora (afogar).

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e) Erro na EXECUÇÃO: (aberratio ictus) é o erro na execução. É a aberração no ataque.

Erro na execuçãoArt. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Fórmula: Pessoa x Pessoa

O crime não se altera, só mudam os envolvidos.

Quanto à aplicação da pena, o erro na execução segue a mesma regra do erro sobre a pessoa. O juiz levará em conta as condições da vítima virtual e não da pessoa efetivamente atingida pelo crime.

Erro sobre a pessoa ≠ Erro na execução

Em ambos há vítima virtual e vítima real.

No erro sobre pessoa há CONFUSÃO. O agente confunde a vítima. A vítima virtual não corre perigo.

No erro na execução não há nenhuma confusão sobre a pessoa da vítima. A vítima virtual corre perigo.

Ex.: “A” quer matar o pai. “A” atira no pai, mas erra, e acerta “C”. Houve erro na execução.

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ESPÉCIES DE ERRO NA EXECUÇÃO

Erro na execução com “unidade simples” ou “resultado único”: o agente atinge somente a pessoa diversa da desejada. Aplica-se a mesma regra do erro sobre a pessoa na dose da pena (art. 20, §3º).

Erro na execução com “unidade complexa” ou “resultado duplo”: o agente atinge a pessoa desejada e também pessoa diversa. Há 2 crimes. O agente responde pelos dois crimes em concurso formal.

Atenção! Só existe erro na execução com resultado duplo quando o segundo crime é culposo.

f) Erro sobre resultado diverso do pretendido: (aberratio delicti) o agente queria praticar um crime, mas por erro praticou crime diverso.

Resultado diverso do pretendido = Crime diverso do pretendido

Resultado diverso do pretendidoArt. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Fórmula: Crime x Crime

Ex.: “A” joga pedra na vidraça de “B”, crime de dano. “A” acerta a cabeça de “B”, crime de lesão corporal.

ESPÉCIES

Erro sobre resultado com “unidade simples” ou “resultado único”

Erro sobre resultado com “unidade complexa” ou “resultado duplo”

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(mesma sistemática do erro na execução)

Atenção! Erro de tipo ≠ Crime putativo por erro de tipo

São institutos completamente opostos. No erro de tipo, o agente não sabe que está praticando um fato definido como crime quando o faz. No crime putativo por erro de tipo o agente quer praticar o crime, mas não o faz por falta de um elemento do tipo penal.

Crime Putativo: também é chamado de crime imaginário ou de erroneamente suposto, é o crime que não tem existência real, só existe na mente do agente. Ex.: “A” se torna traficante. Adquire droga para vender. Mas sem saber, vende farinha de trigo ao invés de cocaína.

ERRO DE PROBIÇÃO

Erro de proibição é o erro de direito.

O CP não usa o termo “erro de proibição”, mas sim “erro sobre a ilicitude do fato”.

Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Erro de Proibição EVITÁVEL)

1 – DIFERENCIAÇÃO

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DESCONHECIMENTO DA LEI: é inescusável (art. 21/CP). Também previsto no art. 3º LINDB, há a presunção absoluta de que uma vez publicada a lei, todos a conheceram. Motivo: razões de segurança jurídica. No Direito Penal produz dois efeitos: atenuante genérica (art. 65,II/CP) e autoriza perdão judicial (art. 8º, Lei das Contravenções Penais)

ERRO DE PROIBIÇÃO: o agente conhece a lei (até porque seu desconhecimento é inescusável). Entretanto, ignora o caráter ilícito do fato (o conteúdo da lei). Conhece a lei, só não sabe que sua conduta se enquadra no conteúdo da lei. Ex.: homem humilde mora na roça a vida toda. Ele mata um tatu para comer. Apesar de conhecer a lei, não sabe que essa conduta configura crime ambiental.

2- ESPÉCIES DE ERRO DE PROIBIÇÃO

a) Erro de Proibição Inevitável ou Escusável: o critério de distinção é o perfil subjetivo do agente. Valoração paralela do “juízo do profano”. O agente errou, mas se tivesse se esforçado no caso concreto, ainda assim erraria, conforme suas condições pessoais.

Ex.: homem humilde da roça. Em seu juízo profano, por mais que se esforçasse, ainda erraria.

O erro de proibição INEVITÁVEL isenta de pena, excluía a culpabilidade por eliminar a potencial consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade).

b) Erro de Proibição Evitável ou Inescusável: o agente errou, mas se tivesse se esforçado teria evitado o erro no caso concreto (ver REsp. 870.055/STJ ).

Ex.: “A” abre casa de prostituição, como tantas outras. “A” veria com pouco esforço que é errado, evitaria.

O erro de proibição EVITÁVEL não isente de pena, não exclui a culpabilidade, mas a pena será diminuída de 1/6 a 1/3 (é causa de diminuição da pena).

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NATUREZA JURÍDICA

Erro de proibição evitável Excludente da culpabilidade

Erro de proibição evitável Causa de diminuição da pena

3 – OUTRAS ESPÉCIES

a) Erro de Proibição Direto: é o erro de proibição propriamente dito. O agente ignora o caráter ilícito do fato.

b) Erro de Proibição Indireto: é a chamada discriminante putativa por erro de proibição.

c) Erro de Proibição Mandamental: é o erro sobre o dever de agir (art. 13, §2º/CP).

Relevância da omissão § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

4 – DIFERENCIAÇÃO

Erro de proibição ≠ Crime putativo por erro de proibição

Erro de proibição: o agente desconhece o caráter ilícito do fato.

Crime putativo por erro de proibição: também chamado de “delito de alucinação” o agente quer praticar um crime, acredita que pratica um crime, mas não o faz, porque a conduta não configura crime.

Ex.: pai pratica sexo com filha maior e capaz, com consentimento dela. Ele acredita que pratica crime (incesto). Sua conduta não é crime no Brasil. Crime putativo por erro de proibição.

5 – DIFERENCIAÇÃO

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ERRO DE TIPO: instituto relacionado ao fato típico, à conduta (dolo e culpa). Agente desconhece a realidade fática que o cerca, não sabe o que faz (erro de fato).

Critério: homem médio.

ERRO DE PROIBIÇÃO: Instituto relacionado à culpabilidade (potencial consciência da ilicitude). O agente conhece a realidade, mas ignora seu aspecto jurídico, seu caráter ilícito.

Critério: perfil subjetivo do agente – valoração paralela da esfera do profano (juízo do profano).

QUESTÃO: Existe alguma situação em que o erro de proibição é tratado como erro de tipo?

Sim, item 6 (a seguir).

6 – ERRO DE TIPO QUE RECAI SOBRE A ILICITUDE DO FATO

Alguns tipos penais têm elementos subjetivos que dizem respeito à especial finalidade do agente.

Ex.: Art. 153/CP - crime de Divulgação de Segredo

Divulgação de SegredoArt. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

A expressão “sem justa causa” é o elemento do tipo.

A princípio o caso sobre a justa causa seria erro de proibição, pois diz respeito à ilicitude do fato. Ocorre que “justa causa” integra o tipo. Daí é tratado como erro de tipo.

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O erro de proibição será tratado como erro de tipo quando o erro recair sobre elemento subjetivo do tipo.

DISCRIMINANTES PUTATIVAS

REQUISITOS

1 - PLURALIDADE DE AGENTES CULPÁVEIS: quanto ao número de agentes, os crimes se dividem em 3 grandes grupos:

UNISSUBJETIVOS (unilaterais ou de concurso eventual): São aqueles normalmente cometidos por uma única pessoa, mas que admitem o concurso de agentes. Ex.: homicídio

PLURISSUBJETIVOS (plurilaterais ou de concurso necessário): também chamados de São aqueles em que o tipo penal reclama a pluralidade de agentes para a prática do delito. Ex.: associação criminosa, organização criminosa, bigamia.

EVENTUALMENTE COLETIVOS (ou acidentalmente coletivos): são aqueles que podem ser praticados por uma única pessoa, mas a pluralidade de agentes faz surgir uma modalidade mais grave do delito. Ex.: furto sozinho – furto simples, furto de mais pessoas – furto qualificado pelo aumento de pessoas.

O concurso de pessoas, da parte geral do CP, dos artigos 29 a 31/CP, só se aplica aos crimes unissubjetivos. E todos os agentes devem ser culpáveis, para que haja o concurso de pessoas. Se um dos agentes não for culpável, estará caracterizada autoria mediata, e não concurso de pessoas. Nos plurissubjetivos e nos eventualmente coletivos, basta que um agente seja culpável. Nestes últimos não se aplicam os artigos 29 a 31/CP da parte geral.

2 - RELEVÂNCIA CAUSAL DAS CONDUTAS: todas as condutas de todos os agentes são relevantes para a produção do resultado.

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Art. 29Não há concurso de pessoas na “participação inóqua”: aquela que em nada contribui para a produção do resultado.

3 – VÍNCULO SUBJETIVO (liame psicológico ou concurso de vontades): é a intenção de colaborar para o crime de terceiro, ainda que este terceiro desconheça a colaboração. Ausente este vínculo subjetivo, não haverá concurso de pessoas, mas sim autoria colateral. O vínculo subjetivo não se confunde com o ajuste prévio, pois o prévio ajuste é o conluio, é a o acordo entre os agentes. Já aqui, os agentes devem apresentar a chamada “vontade homogênea”: todos os agentes devem ter o mesmo elemento subjetivo. Ex.: se o crime é doloso, todos devem concorrer dolosamente para o resultado. Se o crime é culposo, todos devem concorrer culposamente.

Conclusão: Não há participação dolosa em crime culposo e nem participação culposa em crime doloso.

4 – UNIDADE DE INFRAÇÃO PENAL PARA TODOS OS AGENTES:

Esta Teoria Unitária ou Monista foi adotada como regra geral.

O CP seguiu a risca o P. da Culpabilidade do concurso de pessoas. Então, não é porque todos respondem pelo mesmo crime que receberão a mesma pena.

Porém, há exceções pluralísticas à Teoria Unitária: são os casos em que os agentes buscam o mesmo resultado, mas respondem por crimes diversos. Ex.1: artigos 124 e 126/CP.

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimentoArt. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiroArt. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

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Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Ex.2: artigos 317 e 333.

5 – EXISTÊNCIA DE UM FATO PUNÍVEL: auto explicável. Também chamado de Princípio da Exterioridade.

FORMAS/MODALIDADES DO CONCURSO DE PESSOAS

COAUTORIA: presença de 2 ou mais autores. Sendo autor, no Direito Penal, um conceito explicado por diversas teorias. Porém, 2 teorias se destacam:

Teoria restritiva objetivo-formal: restringe o conceito de autor, admitindo também a figura do partícipe. Para esta teoria, autor é quem pratica o núcleo do tipo. E participe, é quem concorre de qualquer modo para o crime, sem executá-lo. Historicamente, esta teoria sempre foi a preferida no Brasil.

Para esta teoria, o autor intelectual é, na verdade, partícipe.

Quem adota esta teoria diz que a autoria deve ser complementada pela autoria mediata: autor mediato ("de trás”) + autor imediato (pessoa sem culpabilidade). Ou seja, o autor mediato se vale de uma pessoa sem culpabilidade para execução do crime.

Teoria do Domínio do Fato: criada na Alemanha no ano de 1939, esta teoria é intimamente relacionada com o Finalismo penal. Esta teoria foi criada para ampliar o conceito de autor. Para ela, autor é quem tem o controle final do fato. Welzel, criador desta teoria, diz que autor é o “senhor do fato”. Autor é quem executa o núcleo do tipo. Mas, ainda, o autor intelectual e o mediato, aqui, também são considerados autores. Autor é toda e qualquer pessoa que tem o controle final do fato.

Esta teoria só se aplica aos crimes dolosos, pois é logicamente incompatível com os crimes culposos.

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Esta teoria admite a figura do partícipe, sendo ele quem concorre de qualquer modo para o crime, sem executá-lo e sem ter o controle final do fato.

Esta teoria ganhou força no STF com o julgamento do Mensalão (Ação Penal 470), pois alguns ministros adotaram esta teoria.

A Lei do Crime Organizado (Lei 12850/13, art. 2º, §3º) adotou algumas idéias desta teoria.

§ 3o - A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

Autoria de escritório (Zaffaroni)

Teoria do Domínio da Organização (Claus Roxin)

Essas duas teorias dependem da adoção da Teoria do Domínio do fato. Tanto a autoria de escritório como a Teoria do Domínio da Organização são adotas nas chamadas “Estruturas ilícitas de poder”, que são as organizações criminosas e os grupos terroristas. A autoria de escritório (aquela em que o autor não executa o crime, apenas fica em seu escritório dando ordens) e a Teoria do Domínio da Organização tem dois pontos marcantes: primeiro, a hierarquia, pois toda organização criminosa/grupo terrorista tem uma hierarquia e, segundo, a facilidade na substituição do executor da ordem.

Coautoria:

a) Parcial/Funcional: os coautores praticam atos de execução diversos que, somados, levam à consumação do crime. Ex.: um segura a vítima e o outro a esfaqueia.

b) Direta/Material: os dois agentes realizam o crime.

Executor de Reserva: é um sujeito que tanto pode ser coautor como também pode ser partícipe. É aquele que presencia a execução do crime.

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Espécies de PARTICIPAÇÃO

Moral: pode se dar por INDUZIMENTO ou INSTIGAÇÃO.Esta participação se limita a idéias, conselhos. Induzimento é fazer surgir na mente de alguém a vontade criminosa. Instigação é reforçar a vontade criminosa que já existe. Ambos devem ser direcionados a uma pessoa determinada, e também a um fato determinado. Não há participação no induzimento e na instigação de natureza genrérica.

O sofrimento do jovem - Ghethe

Material: é o auxílio. Também chamado de cumplicidade. Auxiliar é concorrer materialmente para o crime, sem executá-lo. Em regra, o auxilio ocorre durante os atos preparatórios ou executórios. Não se admite o auxilio posterior à consumação, SALVO se ajustado previamente.

Auxilio posterior à consumação COM ajuste prévio: ambos respondem pelo crime, um como autor e outro como participe.

Auxilio posterior à consumação SEM ajuste prévio: um responde pelo crime e o outro pelo crime de favorecimento pessoal (art. 348/CP).

Participação de menor importância: também chamada de “participação mínima”, é a participação de reduzida eficácia causal (ou seja, ela concorre para o resultado, porém, em grau menor). É uma CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (art. 29, § 1º).

Art. 29. §1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexta a um terço.

Participação de menor importância ≠ Participação inócua

Na de menor importância o agente concorre para o resultado, existe concurso de pessoas. Na inócua, não há concurso de pessoas, o agente em nada contribui para o resultado.

STF HC 72.893: a participação de menor importância não se aplica à coautoria. Primeiro, porque o CP só fala em participação e não à

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coautoria. E, segundo, porque a coautoria nunca é de menor importância. Ela sempre é relevante.

(15 min)

TEORIAS DA ACESSORIEDADE

O que o autor deve fazer para se punir o partícipe e a partir de que momento pode se punir o participe. As teorias 1 e 4 são consideradas absurdas.

1 – MÍNIMA: diz que para se punir o partícipe, basta que o autor pratique um fato típico. Esta teoria não é muito defendida.

Ex.: A contrata B para matar sua sogra após uma semana. Porém, no mesmo dia, a sogra tenta matar B, e, em legitima defesa, B a mata. Para esta teoria, B não seria punido por estar em legitima defesa, porém, A, como partícipe, seria punido.

2 – LIMITADA: para se punir o partícipe, o autor deve praticar um fato típico e ilícito. Esta teoria se confunde com a autoria mediata, onde não há concurso de pessoas.

3- MÁXIMA ou EXTREMA: para se punir o participe é preciso que autor pratique um fato típico e ilícito e que ele também seja culpável. TEORIA ATUALMENTE ADOTADA NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.

4 – HIPERACESSORIEDADE: pra se punir o partícipe é preciso que o autor pratique um fato típico, ilícito, que ele seja culpável e que ele tenha sido efetivamente punido. Esta teoria é equivocada por exigir que o autor seja punido. Ex.: A contrata B para matar C. B mata C, porém, logo em seguida, se arrepende e comete suicídio. Para esta teoria, em que pese A tenha atingido seu objetivo, uma vez que B não foi punido, A também não será.

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PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO: É possível a participação por omissão quando o agente tinha o dever de agir para evitar o resultado.

PARTICIPAÇÃO NEGATIVA, CONCURSO ABSOLUTAMENTE NEGATIVO ou CRIME SILENTE: É a omissão de quem NÃO tem o dever de agir para evitar o resultado. Não é participação e não há concurso de pessoas.

PARTICIPAÇÃO EM CADEIA ou PARTICIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO: uma pessoa induz, instiga ou auxilia outra, para que esta, induza, instigue ou auxilie um 3º a praticar o crime.

PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA: quando alguém é induzido, auxiliado ou instigado, por duas ou mais pessoas, a cometer um crime.

CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS: comunicabilidade é quando algo que diz respeito a A, também se aplica a B.

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Elementares: são os dados que integram a modalidade básica do crime. Ex.: no homicídio, “matar” é o núcleo, o verbo, e “alguém” é o elementar.

Circunstâncias: são os dados que se agregam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena. Fazem surgir o tipo derivado. Podem ser Pessoais/subjetivas (dizem respeito ao agente) ou Reais/objetivas (dizem respeito ao fato). Ex.: as qualificadoras – uso de fogo, de tortura - e os privilégios.

Condições: são fatores que existem independentemente da prática do crime. Também se dividem em pessoais/subjetivas e reais/objetivas. As

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condições pessoais dizem respeito ao agente. Ex.: reincidência, menoridade relativa. Já as condições reais ou objetivas, dizem respeito ao fato. Ex.: noite.

REGRAS DO ARTIGO 30:

1 – As elementares SEMPRE se comunicam no concurso de pessoas, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes.

2 – As circunstâncias pessoais NUNCA se comunicam.

3 – As circunstâncias reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes.

4 – As circunstâncias pessoais ou subjetivas NUNCA se comunicam.

5 - As condições reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes. Ex.: A contrata B para invadir uma casa á noite. A agravante noite se comunica a A.

AUTORIA COLATERAL ou COAUTORIA IMPRÓPRIA ou AUTORIA PARELHA: duas ou mais pessoas praticam atos de execução do mesmo crime, cada uma desconhecendo a vontade da outra. NÃO HÁ CONCURSO DE PESSOAS, pois falta um de seus requisitos, o vínculo subjetivo. Na autoria colateral é possível identificar quem produziu o resultado. Cada um responde pelo crime que efetivamente praticou.

AUTORIA INCERTA: pressupõe uma autoria colateral, porém nela não se descobre quem produziu o resultado. Neste caso, ambos respondem pelo crime.

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Art. 29 § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa

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pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Ex.: A e B combinaram de furtar C. Porém, a vítima C aparece. A, então, foge e responde por tentativa de furto qualificada. B, fica, furta e mata a vítima, responde por latrocínio.

Se o crime mais grave era previsível para o B, então ele responde pelo crime menos grave, aumentada a pena até a metade.

PRESCRIÇÃO

INTRODUÇÃO: o Estado é o titular exclusivo do direito de punir. O Estado detém o monopólio do direito de punir. Este direito é genérico e abstrato, ele paira indistintamente sobre todas as pessoas. Porém, esse direito só se concretiza com a prática do crime. O direito de punir tem limites materiais (Ex.: Princípio da Reserva Legal, da Insignificância, da Materialidade), formais (Ex.: Princípio do Contraditório, da Ampla Defesa, do Devido Processo Legal) e temporais (Ex.: prescrição). A PRESCRIÇÃO É UM LIMITE TEMPORAL AO DIREITO DE PUNIR.

Conceito: prescrição é a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em face da inércia do Estado durante determinado prazo legalmente previsto.

PRETENSÃO PUNITIVA: é o interesse do Estado em aplicar a pena a quem violou a lei penal. Sempre ocorre antes do trânsito em julgado da condenação.

PRETENSÃO EXECUTÓRIA: é o interesse do Estado em fazer com que uma pena já aplicada, seja efetivamente cumprida. Ela somente se manifesta após o trânsito em julgado da condenação.

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FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO

1 – Segurança jurídica;

2 – Inadequação/impertinência da pena aplicada muito tempo após a prática do crime: a pena aplicada muito tempo depois é uma mera vingança do Estado contra o agente, perdendo sua finalidade prática;

3 – Combate à ineficiência do Estado.

NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO: É uma causa de extinção da PUNIBILIDADE (art. 107, IV/CP). Ela não apaga o crime, não o exclui. O crime permanece intacto. O Estado somente perde o direito de punir. O CRIME NÃO PRESCREVE, O QUE PRESCREVE É A PENA.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

CONTAGEM DO PRAZO: A contagem é penal, calculada nos moldes do artigo 10/CP. Ou seja, inclui o dia do começo e exclui o dia do final.

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA: por ser matéria de ordem pública a prescrição pode e deve ser reconhecida em qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício pelo juiz (STF HC 110.221 – Inf. 731).

MATÉRIA PRELIMINAR: a prescrição é considerada matéria preliminar porque ela antecede e impede a análise do mérito (STJ Rcl. 4515 – Inf. 470).

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IMPRESCRITIBILIDADE PENAL: no Código Criminal do Império, de 1830, em seu artigo 65, era previsto que as penas jamais prescreviam. A regra geral era, portanto, a da imprescritibilidade penal. Atualmente no Brasil, porém, a regra geral é a prescrição. As penas, em geral, prescrevem. Inclusive, nos crimes hediondos. Existem, no entanto, duas EXCEÇÕES:

1ª Exceção RACISMO (art. 5º, XLII/CF).

2ª Exceção Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado de Direito (art. 5º, XLIV/CF).

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

QUESTÃO: O legislador pode criar novas hipóteses de imprescritibilidade penal?

Existem 2 posições sobre o assunto. 1ª POSIÇÃO: não podem ser criados novos casos de imprescritibilidade penal, uma vez que as duas únicas exceções encontram-se no artigo 5º da CF, e por terem status de cláusula pétrea. A prescrição, portanto é um direito fundamental do ser humano, direito de ser processado e julgado dentro de prazos previamente estabelecidos em lei. 2ª POSIÇÃO: sim, pois a CF não esgota as hipóteses de imprescritibilidade penal, ela se limitaria a indicar casos de imprescritibilidade penal, sem esgotá-los. Posição adotada pelo STF (RE 460.971).

Pelo Decreto 4388/2002, o Tribunal Penal Internacional passou a fazer parte do Direito brasileiro. Em seu artigo 29, ele dispõe que os crimes de competência do TPI não prescrevem. Porém a competência do TPI é

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especializada (é só para os crimes nela indicados) e subsidiária (só age se a justiça brasileira se omitir).