manual de filosofia

MANUAL DE FILOSOFIA GERAL E JURÍDICA Das Origens a Kant

2ª edição Revista e ampliada

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FLAMARION TAVARES LEITE Mestre em Filosofia. Doutor em Direito pela PUC-SP.

Especialista em Integração Econômica e Direito Internacional Fiscal pela Universidade Técnica de Lisboa/UnB/ESAF, com estágio na União Europeia (Bruxelas) e Ministério das Finanças de Portugal

(Lisboa). Professor de Filosofia do Direito, de Lógica Jurídica e de Teoria Geral do Direito, nos cursos de graduação e pós-graduação das Faculdades de Direito da Universidade Federal da Paraíba – UFPB e do

Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ. Professor Convidado (Assistente) da União Europeia no Curso de Especialização em Integração Econômica

e Direito Internacional Fiscal da Escola Administração”Fazendária – ESAF, Brasília-DF. Coordenador da Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba.

MANUAL DE FILOSOFIA GERAL E JURÍDICA Das Origens a Kant

2ª edição Revista e ampliada

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1ª edição – 2006 2ª edição – 2008

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Flamarion Tavares Leite

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Dedico este livro aos meus alunos, como estímulo ao estudo da jusfilosofia.

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Todos os homens têm por natureza o desejo de saber.

Aristóteles, Metafisica, Livro I, 1

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ÍNDICE SISTEMÁTICO Abreviaturas e Siglas Usadas ......................................................................................................................8 Prefácio ........................................................................................................................................................ 9 Nota à 2ª edição ........................................................................................................................................ 10 Agradecimentos ........................................................................................................................................ 11 Introdução .................................................................................................................................................. 12 Capítulo I – A Filosofia do Direito na Grécia Antiga ............................................................................ 14 1.1. Introdução ........................................................................................................................................... 14 1.2. Período Pré-Socrático ........................................................................................................................ 14

1.2.1. A Escola Jônica ....................................................................................................................... 14 1.2.2. A Escola Pitagórica .................................................................................................................. 15 1.2.3. A Escola Eleática ..................................................................................................................... 16 1.2.4. A Escola Atomística ................................................................................................................. 17 1.2.5. A concepção de Justiça ........................................................................................................... 18

1.3. Período Socrático ............................................................................................................................... 19 1.3.1. Os sofistas ............................................................................................................................... 19 1.3.2. Sócrates (469-399 a. C.) .......................................................................................................... 20 1.3.3. Platão (427-347 a. C.) .............................................................................................................. 21

1.3.3.1. A Academia ................................................................................................................ 21 1.3.3.2. Os diálogos ................................................................................................................. 21 1.3.3.3. A justiça ...................................................................................................................... 21 1.3.3.4. Teoria das Formas de Governo ................................................................................. 22 1.3.3.5. Influência .................................................................................................................... 23

1.3.4. Aristóteles (384-322 a. C.) ....................................................................................................... 23 1.3.4.1. Introdução. ................................................................................................................... 23 1.3.4.2. Concepção do mundo ................................................................................................ 23 1.3.4.3. A justiça ...................................................................................................................... 24 1.3.4.4. O homem .................................................................................................................... 25 1.3.4.5. Teoria das Formas de Governo ................................................................................. 25 1.3.4.6. Influência .................................................................................................................... 25 1.3.4.7. Considerações finais .................................................................................................. 26

1.4. Período Pós-Socrático ........................................................................................................................ 26 1.4.1. O Epicurismo ........................................................................................................................... 26 1.4.2. O Estoicismo ............................................................................................................................ 26 1.4.3. O ceticismo .............................................................................................................................. 28 1.4.4. O neoplatonismo ...................................................................................................................... 28

Capítulo II – A Filosofia do Direito em Roma ........................................................................................ 30 2.1. Introdução ........................................................................................................................................... 30 2.2. Cícero (106-43 a. C.) .......................................................................................................................... 30

2.2.1. Doutrina jurídica ....................................................................................................................... 30 2.2.2. Doutrina política ....................................................................................................................... 30

2.3. Ulpiano ................................................................................................................................................ 30 2.4. Considerações Finais ......................................................................................................................... 31 Capítulo III – A Filosofia do Direito na Idade Média ............................................................................. 32 3.1. O Cristianismo ..................................................................................... .............................................. 32 3.2. Períodos ............................................................................................................................................. 32 3.3. Santo Agostinho (354-430) ................................................................................................................. 33 3.4. São Tomás de Aquino (1224/25-1274) .............................................................................................. 34

3.4.1. As espécies de leis .................................................................................................................. 34 3.4.1.1. A lei eterna .................................................................................................................. 34 3.4.1.2. A lei natural ................................................................................................................. 34 3.4.1.3. A lei humana ............................................................................................................... 35 3.4.1.4. A lei divina .................................................................................................................. 35

3.4.2. Teoria do Direito ...................................................................................................................... 35 3.4.3. A justiça ................................................................................................................................... 35

3.5. Guilherme de Ockham (c. 1280-1349) .............................................................................................. 36 Capítulo IV – A Filosofia do Direito na Idade Moderna ........................................................................ 38 4.1. Introdução ........................................................................................................................................... 38 4.2. Direito e Soberania ............................................................................................................................. 39 4.3. Racionalismo e Empirismo ................................................................................................................ 40

4.3.1. O racionalismo ......................................................................................................................... 40

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4.3.2. O empirismo ............................................................................................................................ 41 4.4. A Escola Clássica do Direito Natural .................................................................................................. 41

4.4.1. Pufendorf ................................................................................................................................. 41 4.4.2. Leibniz ...................................................................................................................................... 42 4.4.3. Thomasius ............................................................................................................................... 42 4.4.4. Wolff ..........................................................................................................................................43

4.5. A Escola Racional do Direito .............................................................................................................. 43 4.5.1. Rousseau ................................................................................................................................. 43 4.5.2. Kant .......................................................................................................................................... 44

4.5.2.1. Vida e escritos ............................................................................................................ 44 4.5.2.2. A filosofia crítica.......................................................................................................... 46 4.5.2.3. O problema gnosiológico ........................................................................................... 47 4.5.2.4. A filosofia prática ........................................................................................................ 48 4.5.2.5. A filosofia do direito ................................................................................................... 48 4.5.2.6. A liberdade .................................................................................................................. 50 4.5.2.7. Moral e direito ............................................................................................................ 51 4.5.2.8. Coação e direito ......................................................................................................... 53 4.5.2.9. O conceito de direito .................................................................................................. 55 4.5.2.10. Os deveres jurídicos ................................................................................................. 57 4.5.2.11. A divisão dos direitos ............................................................................................... 57 4.5.2.12. A autonomia da vontade ........................................................................................... 58 4.5.2.13. A liberdade externa .................................................................................................. 59 4.5.2.14. O direito natural ........................................................................................................ 59 4.5.2.15. Direito privado e direito público ................................................................................ 59 4.5.2.16. Razão, direito e liberdade ......................................................................................... 60 4.5.2.17. Influência ................................................................................................................. 61

Apêndice .................................................................................................................................................... 64 Questões para Estudo ............................................................................................................................... 64 Exercícios .................................................................................................................................................. 65 Bibliografia ................................................................................................................................................ 66

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ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS Bd Band (Tomo, Volume) Gemeinspruch Über den Gemeinspruch: Das mag in der theorie richtig sein, taugt aber nicht für die

Praxis (Sobre o ditado: talvez isto seja correto em teoria, mas não serve para a prática) Grundlegung Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (Fundamentação da Metafísica dos Costumes)

Idee Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht (Ideia de uma história universal do ponto de vista cosmopolita)

KpV Kritik der praktischen Vernunft (Crítica da Razão Prática) KrV Kritik der reinen Vernunft (Crítica da Razão Pura) KU Kritik der Urteilskraft (Crítica da Faculdade do Juízo) MdS Die Metaphysik der Sitten (A Metafísica dos Costumes) Prolegomena Prolegomena zu einer jeden künftigen Metaphysik, die als Wissenschaft wird auftreten

kõnnen (Prolegômenos a toda metafísica futura que queira apresentar-se como Ciência) Rechtslehre Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (Princípios

Metafísicos da Doutrina do Direito) Tugendlehre Metaphysische Anfangsgründe der Tugendlehre (Princípios Metafísicos da Doutrina

da Virtude) ZeF Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf (À Paz Perpétua. Um projeto

filosófico)

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PREFÁCIO O Professor Doutor Flamarion Tavares Leite novamente nos brinda com excelente obra de sua lavra, honrando-me também mais uma vez com o convite para prefaciá-la, o que faço com muito gosto. Trata-se, desta feita, de obra de cunho didático, na qual se condensam os muitos anos de experiência de seu autor na docência da matéria versada, a filosofia jurídica, com amplo embasamento filosófico geral. No estilo claro e agradável que lhe é peculiar, o eminente professor paraibano vai-nos apresentando filósofos e correntes do pensamento mais significativos de sua história duas vezes milenar no ocidente – e somos daqueles que, com Heidegger, entendemos ser ocidental a filosofia, em termos mais restritos e rigorosos, assim como, de certa maneira, a civilização ocidental é a civilização filosófica por excelência. Merece destaque a atenção dispensada ao período anterior ao momento de elaboração da filosofia em Atenas, sob a influência de Sócrates. É certo que a reflexão socrática levada adiante, principalmente por Platão e Aristóteles, teve o condão de iniciar a “via real”, através da qual passou a transitar o pensamento filosófico até nossos dias. Já Hegel, contudo, iniciara o movimento de recuperação das origens pré-socráticas da filosofia, movimento este que será particularmente impulsionado por Nietzsche e Heidegger. Aqui aproveitamos para anotar que a presente obra não se estende até o período em que os pensadores por último referidos desenvolvem seu labor, visto que se cinge ao momento de culminância da modernidade, ocorrido com a revolução “copernicana” ensejada por Kant. Já tendo demarcado os termos ad quem e a quo do trabalho ora sob comento, vale destacar os outros momentos, que se inserem entre seu princípio e fim. O segundo capítulo traz uma exposição sobre a filosofia tal como se manifestou na Roma antiga. Normalmente, costuma-se negar aos romanos qualquer originalidade em sua produção filosófica, onde seriam totalmente caudatários dos gregos, elaborando uma espécie de ecletismo, a partir de ideias já produzidas por aqueles a quem conquistaram do ponto de vista da dominação física, mas a quem teriam se rendido sob o aspecto, digamos, espiritual. Sem entrar no mérito dessa concepção, basta-nos mencionar que, no contexto de uma obra voltada para uma reflexão de cunho eminentemente jusfilosófico, não se pode negligenciar a contribuição dos jurisconsultos romanos, visto terem eles, sob forte influência das correntes filosóficas helênicas, especialmente do estoicismo, como é sabido, estabelecido os alicerces sobre os quais se erige o direito da atual sociedade mundial. O pragmatismo romano, aliado a outras formas espirituais, como o republicanismo, associadas àquelas filosóficas de origem helênica, vão preparar o solo para recepcionar aquela outra, de origem semita, religiosa, monoteísta, estabelecendo, assim, o fundamento em que se assenta a civilização ocidental, que hoje se torna, cada vez mais, uma civilização mundial, dotada da universalidade que propugnavam os filósofos gregos, os juristas romanos e os profetas semitas, ideia expressa naquela, de origem estoica e romana, incorporada pelo cristianismo, a saber, a de katolé, donde catolicismo. É assim que os passos subsequentes na história do pensamento filosófico e jusfilosófico serão dados ao longo do milênio, que constitui o período intermédio, dito medieval, entre a Antigüidade e a Modernidade. Deste período, acertadamente, nosso autor destaca as contribuições maiores de Santo Agostinho, na Alta Idade Média, e a de São Tomás de Aquino, na Baixa Idade Média. É certo que, em seguida, caso o escopo da obra não fosse sobretudo o de fornecer uma iniciação, comportaria, antes de se adentrar no estudo da contribuição moderna, tal como é feito no penúltimo capítulo da obra que se tem em mãos, a abordagem da contribuição do nominalismo, especialmente aquela de Guilherme de Ockham. É no pensamento deste autor do século XIV que o jusfilósofo do quilate de Michel Villey, em diversas de suas obras, vai localizar a origem mais remota daquela noção talvez a mais característica do direito moderno, que é a de direito subjetivo. O nominalismo, por outro lado, é sabidamente uma fonte de inspiração para o juspositivismo hobbesiano, matriz desta que se pode considerar a principal corrente jusfilosófica dos últimos dois séculos. Por último, mas não menos importante, é de se notar a presença de elementos jusracionalistas na obra política ockhamiana, por exemplo, quando ali se argumenta contra a obtenção de confissões de hereges sob tortura, devendo a heresia ser, antes, descaracterizada como falsa, do que simplesmente reprimida como malévola. Por fim, chega-se ao principal capítulo do presente trabalho, que versa sobre o período moderno, culminando com uma magistral exposição do pensamento complexo e fundamental de Immanuel Kant, assunto no qual o Prof. Flamarion é, reconhecidamente, um de nossos mais competentes especialistas. É chegado o momento, também, em que devemos deixá-lo falar por si mesmo, encerrando esta apresentação, que não pretendeu ser mais do que um estímulo adicional – de resto, despiciendo – para que se encete a leitura do trabalho apresentado, propriamente. Boa leitura!

São Paulo, dezembro/ 2004

Willis Santiago Guerra Filho Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal

do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Professor Doutor de Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito do Programa de Estudos Pós-Graduados da PUC-SP.

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NOTA À 2ª EDIÇÃO Graças à generosa acolhida que este Manual recebeu, e atendendo a sugestões e observações de alunos e leitores, estamos trazendo a lume esta 2a edição, revista e ampliada. As alterações referem-se a correções e acréscimos no texto, nas notas de rodapé e na bibliografia. De fato, acrescentamos análise sobre Heráclito de Éfeso, de cuja importância não se pode descurar, posto que pertenceu à Escola Jônica e, ademais, estabeleceu significativa oposição ao pensamento de Parmênides, como se verá no Capítulo I do livro. De outra parte, complementamos nosso estudo sobre o atomismo, mostrando como esta corrente resolveu a antítese Heráclito-Parmênides. Demais disso, trouxemos item sobre Guilherme de Ockham – cuja ausência foi apontada pelo Prefácio do Professor Doutor Willis Santiago Guerra Filho –, que em muito contribuiu para a jusfilosofia moderna. Fizemos, ainda, alguns acréscimos à bibliografia, visando ao enriquecimento de informações para aqueles que desejam ampliar seus estudos para além desta modesta obra. A derradeira, queremos externar nossos agradecimentos pelas sugestões que nos foram endereçadas, afirmando nossa disposição de espírito em receber, com humildade, novos incentivos com vistas ao melhoramento do Manual que, afinal, é para o estudante e leitor.

O AUTOR

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AGRADECIMENTOS Da elaboração desta obra redundou uma lista de débitos: com os alunos, pelos instigantes questionamentos; com os familiares, pelas horas de convívio furtadas; com os colegas e amigos, pelo incentivo; com a digitadora, pela paciente composição do texto. Por isso, para não incorrer em injustas omissões, externo minha gratidão a todos aqueles que, de algum modo, contribuíram para que este livro viesse a lume. Um reconhecimento especial à Editora Forense, pela oportunidade de publicar este Manual, fruto da dedicação ao estudo e ensino da Filosofia Geral e Jurídica.

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INTRODUÇÃO Este Manual surge, como tantos outros, da experiência em sala de aula. Tornou-se patente, ao longo dos anos em que ministramos a disciplina Filosofia Geral e Jurídica, a necessidade de uma obra que propiciasse àquele que se inicia nos estudos jusfilosóficos uma visão panorâmica desse campo do conhecimento humano – que exige do aluno noções de Filosofia e de Direito –, mas de fácil leitura e intelecção. A isto se propõe este livro. Por isso, constitui-se, também, em material de classe, isto é, visa ao acompanhamento, pelo aluno, das exposições mais amplas e aprofundadas realizadas pelo professor. Daí apresentar-se como um resumo do pensamento dos autores estudados. Deste último aspecto decorre outra característica do livro: a abordagem histórica. Com efeito, não nos ocupamos com a parte sistemática da Filosofia do Direito, a que diz respeito, por exemplo, ao seu conceito, ao seu método ou mesmo ao fundamento do Direito. Diferentemente, preocupa-nos a evolução do pensamento jusfilosófico ocidental. Falamos em evolução histórica do pensamento jusfilosófico ocidental porque partimos da premissa de que a Filosofia -como pensamento racional – tem início no Ocidente, mais precisamente na Grécia. De fato, como anota Werner Jaeger,

1 o povo grego é o povo filosófico por excelência. Por isso, sempre afirmamos em

nossas aulas: quem quiser aprender Religião vá para o Oriente; quem quiser aprender Direito vá para Roma; mas quem quiser aprender Filosofia vá para Grécia (estude os gregos). É na Grécia, efetivamente, que tem início uma nova forma de pensar. Uma forma que se distingue daquele pensamento mitológico que apresentava o conjunto de relações – do homem com a natureza e dos homens entre si – como modelo pronto e acabado de uma ordem divina. É a esse pensamento mítico – para o qual os deuses são os criadores do mundo – que se opõe o novo modo de pensar: o pensamento racional e filosófico. E este fato novo na história do pensamento humano tem sua explicação. Em 1600 a.C., encontramos na Grécia uma sociedade que apresenta uma estrutura hierarquizada em torno da aristocracia e da família real. É a sociedade micênica. Nesse contexto, deparamos com a figura do rei divino, considerado criador da ordem social e até regulador do ciclo da natureza. Assim, o mundo divino confundia-se com o mundo natural e humano, desfrutando o rei de enorme prestígio e poder. E a mitologia, narrando os fenômenos divinos e humanos, nada explicava, pois a explicação já estava dada pelo poder do rei, que representava a divindade no mundo humano. Esse quadro foi modificado com a invasão dos dórios em 1150 a.C. Como resultado da penetração dória e de outros povos bárbaros em terras gregas, a civilização micênica é destruída e a cultura sofre um retrocesso. A Grécia passa por um período – que se estende do século XII ao século VIII a.C. – que é considerado como idade das trevas. Com a queda do rei divino, os acontecimentos do mundo exigem uma explicação. Perdida a ligação com a divindade, quebrada a autoridade do rei, o homem encontra-se só, diante de um mundo que agora o inquieta e que se torna problema -pois não sabe explicá-lo. Para resolver este problema o homem tem que se valer da sua razão. A mesma razão que os gregos desenvolveram ao criar a pólis, eis que necessitavam de restaurar a harmonia perdida com o desaparecimento do rei. Foi a organização da Cidade-Estado que trouxe coesão e unidade à esfacelada sociedade. Para a nova organização social, foi decisivo o uso do logos, que significa palavra (a palavra usada pelos oradores) e também razão. Com a instituição da democracia surge o cidadão, que vai utilizar seu raciocínio e a correta exposição das ideias para convencer e decidir sobre os assuntos da cidade. Essa forma de falar e questionar passa a ser o critério para se pensar sobre os problemas da pólis e, posteriormente, do mundo. Nasce a Filosofia.

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De fato, o espanto diante do mundo provoca interrogações. É a inquietação do pensamento que promove a Filosofia. Como escreveu Aristóteles: “É a admiração que leva os homens a filosofar. Eles admiram-se das coisas estranhas com que esbarram; depois avançam pouco a pouco e começam por questionar as fases da lua, o movimento do sol e dos astros, e por fim a origem do universo inteiro”.

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Platão, por sua vez, no diálogo Teeteto, descreve assim o nascimento da Filosofia: “Muito próprio do filósofo é o estado da tua alma: a admiração. Porque a Filosofia não conhece outra origem a não ser esta, e bem disse aquele que falou de Ísis como filha de Taumante”.

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1 Werner Jaeger, Paidéia: a formação do homem grego, 1986, p.9

2 Como assinala Jean-Pierre Vernant, o desaparecimento do Rei pôde preparar, ao termo do longo, do sombrio

período de isolamento e de reconsideração dos fatos que se chama Idade Média grega (idade das trevas), uma dupla e solidária inovação: a instituição da Cidade, o nascimento de um pensamento racional (As origens do pensamento grego, 1977, p. 6). A “Cidade não se originou dos deuses, nem da própria Natureza, ela é fruto de uma criação racional de convenções” (Jean-Cassien Billier, Aglaé Maryioli, História da Filosofia do Direito, 2005, p. 9).

3 Metafísica, I, 2, 982b.

4 Teeteto, 155d. Ísis, na mitologia grega, é a mensageira dos deuses e, por isso, tem o conhecimento de todas as

coisas e representa, assim, a Ciência e a Filosofia. Taumante deriva do verbo zaumadso, que significa espantar-se, admirar-se. Filha de Taumante, a Filosofia é um modo de conhecimento sobre todas as coisas, que nasce do

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De outra parte, a origem da Filosofia encontra-se não só em uma exigência da razão pura, que procura restaurar a unidade e a harmonia no plano do pensamento, ou da teoria,

5 mas em um reclamo da razão

prática, que se empenha em conhecer o mundo para transformá-lo, a fim de restaurar, ou instaurar, a harmonia e a unidade no pensamento e na própria realidade da existência humana. Tal exigência, já implícita no pensamento grego, explicita-se ao longo não só da história da Filosofia, mas também no desenvolvimento da ciência e da técnica, pois jamais haveria ciências se a Filosofia não as houvesse precedido e preparado. É, pois, ao longo da história da Filosofia que vamos compreender como a razão pura e a razão prática empenham-se em conhecer e restaurar a unidade e a harmonia no pensamento e na existência humana. Demais disso, como já afirmou Del Vecchio, de cada ciência é vantajoso conhecer a história. A importância de tal conhecimento faz-se sentir de modo particular a respeito das disciplinas filosóficas: nestas, o presente sem o passado carece de sentido.

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A história da Filosofia do Direito revela que em todas as épocas se meditou sobre o problema do Direito e da Justiça, evidenciando que esta questão corresponde à necessidade natural e constante do espírito humano.

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Por isso, este livro – que não pretende ser um estudo exaustivo da jusfilosofia ao longo da sua história – aborda algumas concepções de justiça, ao lado de formulações sobre o direito. Destarte, no Primeiro Capítulo enfocamos a Filosofia do Direito na Grécia, centrando o nosso estudo no chamado período socrático. De seguida, abordamos a Filosofia do Direito em Roma, estudando Cícero e Ulpiano. No Terceiro Capítulo tratamos da Filosofia do Direito na Idade Média, cuidando mais especificamente de Santo Agostinho e de São Tomás de Aquino. Por último, estudamos a Filosofia do Direito na Idade Moderna, desenvolvendo as nossas análises até Kant, a cuja filosofia concedemos maior espaço, buscando profundidade na exposição, ao lado da clareza. Como se pode observar, em cada Capítulo procuramos pinçar aqueles pensadores que reputamos fundamentais para a evolução da nossa disciplina. Somos conscientes de que toda escolha é, em princípio, arbitrária. Correremos o risco. Afinal, como dissemos, esta pequena obra é apenas um Manual.

8 Por isto mesmo, entendemos que as críticas e

sugestões serão bem-vindas.

espanto e da admiração em relação ao mundo (cf. José Maria Valverde, Historia del Pensamiento, 2, 1983, p. 22).

5 Theoría, na sua origem, indicava as pessoas que as cidades gregas enviavam às festas religiosas na qualidade de

observador oficial. Por extensão, o termo passou a significar contemplação, mas num sentido muito preciso: o observador assiste à cerimônia sem nela tomar parte; da mesma forma, aquele que contempla a natureza não deve interferir no seu curso, impondo-lhe desejos e vontades pessoais. A contemplação, a teoria, é um modo de se colocar diante do mundo a fim de compreendê-lo e explicá-lo de forma objetiva, sem nenhum subjetivismo (cf. José Maria Valverde, Historia del Pensamiento, 2, 1983, p. 22).

6 Giorgio Del Vecchio, Lições de Filosofia do Direito, 1972, p. 35. Parafraseando Billier, podemos dizer que a

compreensão dos debates contemporâneos sobre a Filosofia do Direito pressupõe a perspectiva histórica, remetendo o leitor às problemáticas antigas, gregas e latinas, e lhe indicando a importância da raiz judaico-cristã (Jean-Cassien Billier, História da Filosofia do Direito, 2005, p. XIII).

7 Como pontifica Billier, “a filosofia desde a Antigüidade não deixou de se debruçar sobre a questão do direito pela

pena dos mais ilustres representantes, de Platão e Aristóteles até Kant e Hegel” (Jean-Cassien Billier, op. cit., p. XIV).

8 O primeiro Manual de Filosofia escrito na história foi o de Epicteto, autor de dois livros: Discursos e o Manual. O

título Manual vem do fato de que as máximas de Epicteto deviam, a qualquer momento, “estar à mão” daqueles que querem aprender a viver.

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Capítulo I

A FILOSOFIA DO DIREITO NA GRÉCIA ANTIGA

1.1. Introdução Vimos que a Filosofia nasceu na Grécia e que, segundo Platão e Aristóteles, a sua origem é o espanto e a admiração. De fato, o espetáculo do mundo, da natureza e da história surpreende os homens e os leva a perguntar sobre a procedência das coisas, sua consistência e razão de ser. O espanto inicial traduz-se em perguntas intrigantes: que é a natureza, que apresenta tantas variações e mudanças? Ela possui uma ordem ou é um caos sem nexo? Em suma, que é a physis? O termo grego physis pode ser traduzido por natureza. Mas o seu significado vai além: é também realidade, não aquela pronta e acabada, mas que se encontra em movimento e transformação, que nasce e se desenvolve. Nesse sentido, a palavra significa gênese, origem, manifestação. “Que é a physis?” é então uma pergunta sobre a origem de todas as coisas que constituem a realidade que se manifesta no movimento. Ela procura saber se há um princípio único (arkhé, que também significa comando) que governe, dirija e ordene todas as coisas do mundo, em seus diversos e até contraditórios aspectos.

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Esse foi o tipo de questão formulado pelos primeiros filósofos. Considerando a evolução do pensamento na Grécia, podemos dividir a Filosofia em três períodos, nos quais agrupavam-se várias escolas. Primeiro Período – Aqui a mente grega ainda não se voltara para os problemas éticos, nem tampouco para os jurídicos, pois preocupava-se essencialmente com a natureza física. É chamado, retroativamente, de pré-socrático. Também chama-se período cosmológico. Neste período vamos encontrar as escolas jônica, pitagórica, eleática e atomística. Segundo Período – Geralmente chamado socrático, por achar-se dominado pela figura de Sócrates. Pode considerar-se o período áureo do pensamento grego. Também é chamado de período clássico e ainda antropológico. Terceiro Período – Denominado período greco-romano, helênico ou pós-socrático, nele se localizam o epicurismo, o estoicismo, o ceticismo e o neoplatonismo. Tem início com a morte de Aristóteles e culmina com a escola neoplatônica, no século III d.C. 1.2. Período Pré-Socrático 1.2.1. A Escola Jônica A Escola Jônica tem como principais representantes Tales, Anaximandro, Anaxímenes e Heráclito. Tales (624-556 a.C.) – Nascido em Mileto e considerado o pai da Filosofia, foi o primeiro pensador a tentar responder à pergunta sobre a physis. A sua ideia básica é a de que tudo se origina da água. A physis, então, teria como único princípio (arkhé) esse elemento natural, que se encontra presente em tudo.

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Segundo Tales, pois, a água é o princípio de tudo. Por isso, ele declarou que a Terra é um disco que flutua sobre a água. Aristóteles conjectura sobre a maneira de Tales ter chegado à conclusão de que a água era o princípio de tudo: “Provavelmente, foi levado a esta concepção por ver que o alimento de todas as coisas é úmido, e que o próprio quente dele procede e dele vive. Ora, aquilo de que as coisas nascem é o seu princípio. Por assim observar, adotou esta concepção e, também, pelo fato de as sementes de todas as coisas terem a natureza úmida; e a água é o princípio da natureza de todas as coisas úmidas”.

11

O esforço de Tales em buscar o principio único (arkhé) de explicação do mundo constituiu o ideal mesmo da Filosofia e forneceu o impulso para o seu desenvolvimento. Por isso, é considerado o iniciador da Filosofia. A simples tese de Tales é Filosofia, porquanto nela não se toma a água em sua particularidade frente às demais coisas naturais, mas se a concebe como um princípio em que todas as outras coisas se contêm e se dissolvem.

12

Anaximandro (610-546 a.C.) – Contemporâneo, discípulo e concidadão de Tales, foi seu sucessor na direção da escola. Igualmente a Tales, defendia a existência de um princípio único (arkhé) do qual todas as coisas provinham – o ápeiron. Inversamente, porém, afirmava que esse princípio não seria um elemento determinado como a água, mas um infinito qualitativamente indeterminado. Segundo relatos doxográficos,

9 Cf. José Maria Valverde, Historia del Pensamiento, 2, 1983, p. 20.

10 Cf. José Maria Valverde, Historia del Pensamiento, 2, 1983, p. 21.

11 Metafísica, I, 3, 983b.

12 Cf. Hegel, Lecciones sobre la Historia de la Filosofia, 1, 1985, p. 165.

15

teria escrito um livro (Sobre a natureza), considerado como o primeiro livro de filosofia em língua grega, dele restando apenas fragmentos. Anaxímenes (585-529 a.C.) – Mais jovem do que Anaximandro, é o último representante da escola de Mileto. Também admite um princípio, do qual tudo provém, concebendo-o como um elemento natural determinado – o ar (pneuma). Assim, para ele, o princípio de tudo é menos corpóreo do que a água e menos indeterminado do que o ápeiron. De notar-se que Anaxímenes atribui a essa matéria determinada o movimento incessante e a infinidade, característicos do princípio de Anaximandro. Também teria escrito um livro sobre a natureza, em dialeto jônio. Heráclito (c. 540 – c. 480 a.C.) – Considerado o último pensador da escola jônica e, por muitos, como o mais importante dos pré-socráticos, Heráclito, o “Obscuro”,

13 nasceu na cidade de Éfeso, descendendo de

família aristocrática.14

Escreveu um tratado intitulado Da Natureza, dividido em três discursos: Do Universo, Da Política, Da Teologia. Segundo certa tradição, teria depositado sua obra no templo de Ártemis (Diana), escrevendo-a num estilo obscuro a fim de que somente os iniciados se aproximassem dela e para que a facilidade não gerasse o desdém. Algum tempo passado, Eurípedes teria ido ao templo para ler o livro, decorá-lo e difundi-lo em Atenas.

15

Para Heráclito, a arkhé do universo era o fogo, concebido como uma força em movimento, ação que de si gera tudo na condição de chama eterna que se acende e se apaga sem cessar.

16

Desse fogo provieram todas as coisas e para ele todas devem regressar. Isto está de acordo com a concepção heraclítica do devir cíclico, a ideia de um eterno retorno do que nasce e do que desaparece. De fato, para esse filósofo tudo flui (pauta hei) tudo passa, tudo se move sem cessar.

17 Mas o fluxo perpétuo do

mundo não é caótico ou arbitrário, pois segue uma lei: “A guerra (pólemos) é o pai e o rei de todas as coisas”.

18 Assim, tudo o que existe é fruto do combate, que se torna a lei regente da natureza.

Por uma de suas vertentes, a natureza é justiça, tendo como fundo a injustiça, pois sem esta a justiça não poderia ter sido nomeada. Demais disso, justiça (diké) e guerra (pólemos) opõem-se e unem-se.

19 Desta

forma, a natureza traz, unidas e antitéticas, a justiça e a guerra. Porém, a natureza também é logos, que se explica em nomos, a lei que preside os opostos, assim como o ininterrupto devir. Dessa lei única se nutrem as leis humanas. 1.2.2. A Escola Pitagórica Pitágoras, natural de Samos, teria nascido na segunda metade do século VI a.C. (580-497). Instalando-se em Crotona, fundou uma seita religiosa e mística, que tinha como base o orfismo,

20 um culto popular que

pregava a transmigração da alma e a necessidade de purificação do homem para salvá-lo do ciclo das sucessivas reencarnações. Assim como o orfismo, a escola pitagórica tinha um caráter esotérico, onde reinava a mais severa disciplina, e normas minuciosas regulavam o vestuário, a alimentação, o sono, o despertar, determinando as ocupações de cada dia. Situado cronologicamente entre a escola de Mileto e a

13

Heráclito ficou conhecido como o “Obscuro” porque seu estilo, baseado em máximas de difícil compreensão, fazia com que o escutassem como um mestre em charadas, um fazedor de enigmas.

14 Heráclito era filho de Blóson, descendente do fundador de Éfeso, o rei Ândrocles, que descendia do rei de Atenas,

Codros. 15

Cf. Diógenes Laércio, Vidas e Doutrinas de Filósofos Ilustres,1988, p. 252. Sobre os subtítulos do tratado, Jean Frére escreve que seriam Das Coisas Divinas, Do Todo, Dos Negócios da Cidade (in Dicionário dos Filósofos, 2001, p. 485).

16 “Este mundo, o mesmo e comum para todos, nenhum dos deuses e nenhum homem o fez; mas era, é e será um

fogo sempre vivo, acendendo-se e apagando-se conforme a medida” (Fragmento 30). “O fogo é a forma arquetípica da matéria. A ordem do mundo como um todo pode ser descrita como um fogo de que certas porções estão a extinguir-se, ao passo que porções equivalentes estão a reacender-se” (Kirk e Raven, Os Filósofos Pré-Socráticos, 1990, pp. 201-202).

17 “Nos mesmos rios entramos e não entramos, somos e não somos” (Fragmento 49a), aforismo que se pode traduzir

assim: não podemos entrar duas vezes no mesmo rio, pois as águas nunca são as mesmas e nós nunca somos os mesmos. “Para além da aparência de que permanecemos os mesmos, há a verdade da mudança; para além da opinião (doxa) que se constitui em torno da aparência, há a verdade (alétheia) que advém do logos. E segundo essa verdade o movimento e a mudança são universais. Na physis que Heráclito contemplou tudo o que existe anuncia o que virá, despedindo-se do que passou” (Cf. Auterives Maciel Júnior, Pré-Socráticos, 2003, p. 60).

18 Fragmento 53.

19 “É necessário saber que a guerra é universal e que a justiça é discórdia, e que tudo acontece mediante discórdia e

necessidade” (Fragmento 80). “A discórdia ou guerra é a metáfora que Heráclito emprega para exprimir o predomínio da mudança no mundo. Está obviamente relacionada com a reação entre contrários” (Cf. Kirk e Raven, op. cit., p. 197).

20 O orfismo, que deriva seu nome do poeta trácio Orfeu, considera a alma imortal e concebe o homem segundo o

esquema dualista que contrapõe o corpo à alma. “Uma coisa deve ter-se presente: sem o orfismo não se explicaria Pitágoras, nem Heráclito, nem Empédocles e, sobretudo, não se explicaria uma parte essencial do pensamento de Platão e, depois, de toda a tradição que deriva de Platão; ou seja, não se explicaria grande parte da filosofia antiga” (Giovanni Reale, Dario Antiseri, História da Filosofia, 2003, v. 1, p. 9).

16

escola de Eleia, o pitagorismo corresponde à transição entre a visão materialista da natureza, característica dos jônicos, e a concepção metafísica, inaugurada pelos eleatas.

21

Com Pitágoras, a Matemática tornou-se o modelo por excelência do pensamento racional. Segundo Aristóteles, os pitagóricos sustentavam que o número é a essência de todas as coisas e que a organização do universo em geral, em suas determinações, é um sistema harmonioso de números e de relações numéricas.

22 Esta harmonia se traduz na esfera humana em uma correlação das condutas. Assim, a justiça

caracteriza-se como uma relação aritmética de igualdade entre dois termos, por exemplo, entre uma injúria e uma reparação, uma prestação e sua contraprestação. A justiça era simbolizada pelos números 4 e 9, que são os primeiros que resultam da multiplicação de um número par e um ímpar por eles mesmos. Desta forma, a igualdade aparece como elemento essencial da justiça. De outro lado, a justiça funda-se na ordem natural -presidida pelo número – e não na simples vontade humana. A harmonia da sociedade apenas reflete a que reina no universo. Destarte, os pitagóricos esboçaram a primeira teoria helênica da justiça, no âmbito da sua doutrina dos números – o número é a essência das coisas.

23

A Pitágoras se atribui a invenção da palavra filosofia. Conta-se que, quando lhe foi perguntado se era sábio (sóphos), teria dito que não passava de um amante da sabedoria, um philósophos, pois o sábio é aquele que vive a sabedoria, enquanto o filósofo, porque não a tem, discorre sobre ela e a procura. 1.2.3. A Escola Eleática Opondo-se aos pitagóricos e a Heráclito, os eleatas apregoavam a unidade do ser, identificavam Deus e o mundo, concebendo Deus de maneira materialística (hilozoísmo).

24 Figuram nesta escola Xenófanes de

Colofão (576-480 a.C.), Parmênides de Eleia (515 a.C.), Zenão de Eleia (489 a.C.) e Melisso de Samos (480 a.C.). Da escola eleática é pioneiro Xenófanes, um dos mais longevos filósofos pré-socráticos, que apregoou a unidade de Deus, conforme dilucida Aristóteles: “A unidade de Parmênides parece ser a unidade racional; a de Melisso, a unidade material. Por isso, o primeiro representa a unidade como finita; o segundo, como infinita. Xenófanes, fundador destas doutrinas e o primeiro a postular a unidade (porque, segundo se diz, Parmênides foi seu discípulo), nada esclareceu, nem parece que deu explicações sobre a natureza destas duas unidades; mas, dirigindo o olhar a todo o céu, diz que a unidade é Deus”.

25

Contrariamente aos milésios, Xenófanes escreveu exclusivamente em versos, tendo desenvolvido a partir do elemento terra, que é primordial, a sua cosmologia.

26 Mas, segundo Gerd Bornheim, foi sua teologia que

lhe deu lugar de destaque, ao combater acirradamente a concepção antropomórfica dos deuses e defender um Deus único, distinto do homem, não-gerado, eterno, imóvel, puro pensamento e que age através do pensamento.

27

Parmênides, cujos conceitos são mais precisos que os de Xenófanes, é um destacado pensador desta escola. Igualmente a Xenófanes – porém de modo mais absoluto –, nega a geração (do nada não se gera nada) e tudo quanto se ache relacionado com ela ou possa atribuir-se a ela. Também como Xenófanes, escreveu um poema “Sobre a Natureza” – tema e título gerais da filosofia dessa época – dividido em três partes: o prólogo, o caminho da verdade, o caminho da opinião. No prólogo,

28 o

filósofo é conduzido à presença da deusa que lhe revela o caminho da razão, que permite encontrar a verdade (perfeita e imutável – epistême), e o dos sentidos (opinião – doxa), que só permite conhecer as aparências das coisas.

29

No Fragmento 2 o filósofo distingue dois caminhos de investigação: o do ser e o do não-ser. O primeiro é o caminho da certeza, pois conduz à verdade; o segundo é imperscrutável.

30

21

Cf. Roland Corbisier, Introdução à Filosofia, 1984, tomo 2, pt. 1, p. 54. 22

Metafísica, I, 5, 985b. 23

Cf. Truyol y Serra, Historia de la Filosofia del Derecho y del Estado, 1, 1982, p. 106. 24

Cf. Wilson de Souza Campos Batalha, Teoria Geral do Direito,1982, p. 310. 25

Metafisica, 1, 5, 986b. Fragmento 23: “Existe um único Deus, o maior dentre os deuses e os homens, em nada semelhante aos mortais, quer no corpo, quer no pensamento”.

26 Cf. Fragmento 27: “Pois tudo sai da terra e tudo volta à terra”.

27 Gerd Bornheim, Os filósofos pré-socráticos, 1993, p. 30

28 O prólogo, de estilo iniciático, inspirado em tradições órficas, em Homero e em Hesiodo, relata a suposta viagem de

um iniciado. 29

“Não foi um mau destino que te colocou sobre este caminho (longe das sendas dos mortais), mas a Justiça e o Direito. Pois, deves saber tudo, tanto o coração inabalável da Verdade, tão belamente circular, como as opiniões dos mortais em que não há certeza” (Fragmento 1, apud Gerd Bornheim, op. cit., p. 54; cf. tb. Hegel, op. cit., p. 232).

30 “Vou dizer-te dos únicos caminhos da investigação do Pensar. O primeiro diz que o ser é e que o não-ser não é;

este é o caminho da confiança, pois conduz à verdade. O segundo, que o não-ser é e que o não-ser é necessário; esta senda é imperscrutável, pois não podes conhecer aquilo que não é, nem expressá-los em palavras” (apud Bornheim, op. cit., p. 55; Hegel, op. cit., p. 232).

17

Segundo Bornheim, o núcleo na doutrina parmenídica está no Fragmento 3.31

Efetivamente, a afirmação de que “pensar e ser é o mesmo” contém o pensamento fundamental de Parmênides. Zenão parece ter nascido em 489 a.C., atingindo sua acme

32 em 464-461. Como discípulo de Parmênides,

seu nome está ligado ao do mestre. Segundo Diógenes Laércio, Zenão era um homem nobilíssimo, seja como filósofo, seja como político.

33 Morreu numa conspiração contra Nearcos, tirano de Eleia, posto que,

preso e torturado a fim de revelar os nomes dos outros conjurados, denunciou os amigos do tirano, acusando-o de ser a maldição da cidade. Tal atitude custou-lhe a vida. Seu livro teria sido escrito na juventude. Espírito polêmico e defensor da doutrina de Parmênides, introduz, porém, um novo método: em vez de refutar a posição do adversário, aceita-a, aparentemente, para mostrar suas contradições. Se o múltiplo e suas implicações forem aceitos, a contradição das consequências mostra-se em toda sua força, por uma redução ao absurdo. Parece que Zenão elaborou quarenta destas deduções, o que fez Aristóteles chamá-lo de fundador da dialética.

34 Seguindo nessa traça, Hegel afirma

que o próprio e peculiar em Zenão é a dialética que, a rigor, começa com ele.35

Essa dialética, que é descrita no diálogo Parmênides,

36 é utilizada para expor as doutrinas de Zenão, que assim podem ser

resumidas: a) os mundos são múltiplos, o vazio não existe; b) a natureza de todas as coisas deriva do calor, do frio, do seco e do úmido, que se transmudam uns nos outros; c) os homens originaram-se da terra, e a alma é uma mistura dos elementos supracitados, sem que nenhum deles prevaleça sobre os outros.

37

Melisso, nascido em Samos, atinge o apogeu em 444/441 a.C. Foi discípulo de Parmênides, tendo mantido contatos com Heráclito de Éfeso. Participando da política, conquistou a consideração dos seus concidadãos. Foi eleito almirante e, comandando a esquadra de Samos, conseguiu uma vitória sobre os atenienses. Do seu poema “Sobre o Ser” conhecem-se apenas fragmentos, em que ele afirma que o universo é infinito, imóvel, uma unidade igual a si mesma, e cheio de matéria; que não há nada vazio, pois o vazio nada é, e o que nada é não pode ser; que se o ser se divide, move-se; e se se move, cessa de ser. Esses fragmentos mostram que Melisso estava empenhado em defender e desdobrar, de modo pessoal, o pensamento de Parmênides.

38

1.2.4. A Escola Atomística A escola que se convencionou chamar de atomística foi fundada por Leucipo e Demócrito. Nascido em Abdera,

39 Leucipo parece ser a personalidade mais obscura dos pré-socráticos e teria atingido

sua acme em 440-435 a.C. Aristóteles a ele se refere, associando-o a Demócrito. Leucipo tinha-se ligado a Parmênides em filosofia, contudo, em sua interpretação da realidade, ele não trilhou o mesmo caminho que Parmênides e Xenófanes, mas o caminho oposto. Pois, enquanto eles consideravam o todo como uno, imóvel, não-criado e ilimitado, ele postulava inúmeros elementos em movimento perpétuo – nomeadamente os átomos – e sustentava que o número das formas deles era infinito. Observou, também, que o nascer e a mudança são incessantes no mundo.

40

Demócrito (460-370 a.C.) parece ter sido um dos mais prolíficos autores pré-socráticos. Teria escrito cinquenta e duas obras, abrangendo Ética, Física, Matemática, Música, Filologia. Para Demócrito, na origem de todas as coisas estão os átomos e o vazio. Os mundos são infinitos, sujeitos à geração e ao perecimento. Nada é gerado pelo não-ser e nada perece no não-ser. Os átomos são infinitos em grandeza e número; movem-se como um vórtice e geram assim todas as coisas compostas – fogo, água, ar e terra –, porque esses elementos são uniões de determinados átomos, que por sua solidez são imutáveis e incorruptíveis. O Sol e a Lua são compostos de tais massas atômicas lisas e esféricas, e igualmente a alma, que é idêntica ao espírito. Enxergamos em consequência do impacto das imagens sobre nossos olhos. Tudo acontece por força da necessidade. O bem supremo é a serenidade da alma, que não é idêntica ao prazer. O atomismo representa, em muitos aspectos, o ponto alto das realizações filosóficas gregas anteriores a Platão. Embora devesse muito a Parmênides e Melisso, o atomismo não era uma filosofia eclética. Era, na sua essência, uma nova concepção que foi habilmente aplicada por Demócrito e que, através de Epicuro, haveria de desempenhar um papel importante no pensamento grego, mesmo depois de Platão e Aristóteles.

41

31

Op. cit., p. 55. 32

Idade da maturidade. 33

Diógenes Laércio, Vidas e Doutrinas dos Filosófos Ilustres, 1988, p. 258. 34

Cf. Gerd Bornheim, op. cit., p. 60 35

Cf. Hegel, op. cit., p. 241. 36

Cf. Platão, Parmênides,128bd. 37

Cf. Diógenes Laércio, op. cit., p. 258. 38

Fragmentos, 7, 10, apud Gerd Bornheim, op. cit., p. 64. 1.2.4. A Escola Atomística 39

Segundo alguns autores Leucipo teria nascido em Eleia; para outros, em Mileto. 40

Cf. Kirk e Raven, Os Filósofos Pré-Socráticos, 1990, p. 415. 41

Kirk e Raven, op. cit., p. 441.

18

Demais disso, o atomismo resolveu a questão que se criou na filosofia com as posições antitéticas de Parmênides e Heráclito, culminando na controvérsia entre monismo e mobilismo. Com efeito, Heráclito e Parmênides estão em pólos opostos, pois enquanto para o eleata o ser é imóvel, eterno, indestrutível, uno, indivísel, contínuo, pleno (o vazio não existe), para o efésio o mundo, advindo da luta dos contrários, é mudança contínua (devir eterno); a unidade primordial é múltipla (tudo é um); a physis se identifica com o logos e são o fogo primordial. Como lembra Marilena Chaui,

42 o que é ser para Heráclito

(o devir) é não-ser para Parmênides; o que é ser para Parmênides (a identidade estável e imóvel) é ilusão para Heráclito; o que é essencial para Parmênides é o conhecimento do ser; o que é essencial para Heráclito é o autoconhecimento do homem. Em suma, para Parmênides, só o ser é; o não-ser não é, ou seja, não existe, não pode ser pensado nem dito. Para os atomistas, entre um átomo e outro existe o vazio, que é o não-ser. Destarte, os átomos e o vazio são a physis. Ou seja, o universo tem como princípios constitutivos (arkhé) o ser e não-ser. Estava superada a crise aberta pela oposição entre o heraclitismo e o pensamento parmenídico. 1.2.5. A Concepção de Justiça A noção de justiça parece seguir o desenvolvimento natural e espontâneo do pensamento filosófico na Grécia. Razão por que quando se tenta, inicialmente, explicar o universo sensível por um princípio físico (jônios), pela pura ideia (eleáticos), pelo número (pitagóricos), a noção de justiça surge, pari passu, como produto da necessidade física, metafísica ou da ordem que governa o cosmos. Todavia, primordialmente, a noção de justiça exsurge da divindade. Assim é que em Homero e Hesíodo surge simbolizada na deusa Têmis, conselheira de Zeus. Não sem razão as decisões pronunciadas pelo soberano chamavam-se temistes, eis que inspiradas na vontade divina que representava a justiça.

43 A

Odisseia e a Ilíada nos dão provas de que a lei da justiça e sua sanção são divinas.44

Em Os Trabalhos e os Dias expressa Hesíodo semelhante pensamento.

45

Nesse contexto, a Justiça atine ao forte em suas relações com o débil. Era, pois, uma virtude aristocrática, própria de heróis.

46

Dois aspectos há a destacar na concepção primitiva de justiça: o caráter retributivo e a origem divina. Assim, Zeus desponta nos poemas homéricos como fonte divina de toda justiça terrena, sendo seu castigo inexorável.

47

É interessante notar que a evolução ocorrida na ideia de diké engendrou uma noção nova, a de nomos. Com efeito, da acepção de diké, tomar e dar diké, derivou-se a significação de dar a cada um o que é devido. Da diké derivou imediatamente dikaios e desta dikaiosyne, a nova virtude que dá a cada um o seu. A ela corresponde a nova noção, a de nomos.

48

Ressalte-se que a partir da escola jônica diké significa tanto harmonia como necessidade física que mantém todas as coisas em sua ordem e lugar. Já com a escola eleática o conceito de justiça inicia um processo de espiritualização, assumindo um caráter mais metafísico. Em Parmênides, o filósofo que introduz a maior revolução que se conhece na história do pensamento humano,

49 a diké simboliza a ordem absoluta, a necessidade metafísica através da qual são

impossíveis as coisas absurdas, tais como o ser nascer ou perecer. Com efeito, é a diké que introduz a verdade acerca do ser, impedindo-lhe chegar a ser ou deixar de ser. Por sua vez, os pitagóricos concebem a justiça como um aspecto da ordem e da harmonia que constitui, para eles, o universo inteiro, conforme sua aspiração constante a imitar essa harmonia no âmbito político e

42

Marilena Chaui, Introdução à História da Filosofia: Dos Pré-Socráticos a Aristóteles, 2002, p. 105. 1.2.5. A concepção de Justiça.

43 Assinale-se que Diké – filha de Têmis e Zeus – refere-se à justiça de uma demanda particular. Era a divindade do

julgamento. Têmis era a divindade do bom conselho; Diké, da sentença de um jus. Como faz notar Ferraz Jr., jus traduz a expressão Diké em grego. Diké tem raiz no sânscrito dix, originando dikaiosyne e dicere. Assim, Diké era a deusa ligada ao jurisdictio (Estudos de Filosofia do Direito, 2002, p. 148).

44 Na Odisseia, por exemplo, Zeus propicia abundância e felicidade ao país que tem um rei justo (XIX, 109-114). Por

sua vez, na Ilíada o pai dos deuses desencadeia tempestades quando se enfurece com os homens que na ágora

pronunciam sentenças injustas, sem temer aos deuses (XVI, 386-388). 45

Nos versos 248-251, Hesíodo exorta os reis a meditarem sobre a justiça, advertindo-os de que mesclados com os homens estão os imortais, observando aqueles que, mediante sentenças injustas, oprimem os outros homens sem atentarem para o olhar dos deuses.

46 Cf. Auguste Bill, La morale et la loi dans la philosophie antique,1982, p. 19.

47 Cf. Werner Jaeger, Alabanza de la ley, 1953, p. 19.

48 Ferraz Jr., Apostila do Curso Direito e Justiça, 1995, p. 5. “Progressivamente, a palavra diké vai substituindo thémis.

A diké (de dêiknymi: mostrar) representa a justiça sob um aspecto mais intelectual que voluntário, e é vinculada apenas indiretamente à vontade divina. É quando aparece a noção de nomos, de lei, mas com um sentido de ordem

onto-axiológica, despojada das nuanças voluntaristas modernas favorecidas por traduções latinas imprudentes” (Jean-Marc Trigeaud, Humanisme de la liberté et philosophie de la justice, 1985, p. 47, apud Jean-Cassien Billier, op. cit., p. 15).

49 Cf. Garcia Morente, Fundamentos de Filosofia e Historia de los Sistemas Filosóficos, 1974, p. 63.

http://nomos.com/

http://nomos.com/

http://perecer.com/

19

humano. É Filolau quem afirma: a necessidade e a harmonia engendram todas as coisas.50

Os pitagóricos, com suas fórmulas e simbolismos matemáticos,

51 queriam dizer que a justiça consistia na

igualdade, na contraprestação, ou seja, cada um deve sofrer ou experimentar em si o mesmo que há infligido a outro.

52

1.3. Período Socrático 1.3.1. Os sofistas A passagem do período cosmológico da filosofia grega ao período antropológico teve como autores os sofistas.

53

Sem formar propriamente uma escola, os sofistas apresentavam certas características comuns que os faziam distinguir-se dos seus predecessores. A filosofia, que antes era cultivada em círculos fechados, passa, com os sofistas, à vida pública, tendo como objetivo formar cidadãos capazes de sobressair-se nas assembleias. Por isso, cultivavam a retórica,

54 dando mais importância à argumentação, à arte de

convencer por discurso, do que à busca da verdade. Com os sofistas, o homem passou a ser o primeiro plano da reflexão filosófica, porquanto deslocou-se a preocupação com a natureza em sentido geral para a natureza especial do homem. Preocupados em formar a nova classe dirigente da democracia, os sofistas pretendiam ensinar a arte e a destreza políticas.

55

Protágoras, por exemplo, afirmava que o homem é a medida de todas as coisas.56

Com isto, os sofistas transformam a noção do justo e do injusto. Assim, a distinção entre o justo e o injusto já não se fundamentará na natureza das coisas, mas nas opiniões e convenções humanas, na lei.

57 Desta forma, é

justo o que o nomos ordena e injusto o que proíbe. O justo é o legal. A lei, nomos, é o fruto da doxa (opinião), o acordo contingente dos homens.

58 Como corolário desse modo de pensar temos o mito da

natureza justa contra a cidade injusta. Esta concepção teve reflexo sobre a nova forma de filosofar, sobretudo para a doutrina do direito natural. Isto porque, numa primeira etapa, os sofistas enfocaram, predominantemente, a distinção entre physis e nomos, natureza e lei humana, porém sem estabelecer uma oposição. A distinção servia para justificar por meio da natureza as leis vigentes. Esta postura tem consequência no campo gnosiológico, assim como no ético. No campo gnosiológico significa a negação da verdade supra-individual: a verdade é relativa ao sujeito cognoscente. No campo ético, o relativismo subjetivista cede caminho à opinião geral e pública. Torna-se um subjetivismo coletivo que não reconhece nenhuma verdade objetiva no campo ético-político, mas faz repousar tudo na opinião que sustenta a maioria em cada momento, legitimando-a como justa. Numa segunda fase nomos e physis são situados em oposição. Nesta, encontra-se fundada a igualdade natural de todos os homens; naquela, sua desigualdade antinatural. Os sofistas foram portadores de uma crítica dissolvente, tendo Trasímaco sustentado, por exemplo, que a justiça era a expressão do direito dos mais fortes;

59 Cálicles dizia que as leis eram uma habilidade dos

50

Cf. Diógenes Laércio, Vidas e Doutrinas dos Filósofos Ilustres,1988, p. 249. 51

Cf. Werner Goldschmidt, La Ciencia de la Justicia (Dikelogia), 1958, p. 8. 52

Cf. Gómez Robledo, Meditación sobre la Justicia, 1963, p. 57. 53

Os sofistas eram provenientes de diversas partes, sendo, pois, em sua maioria, estrangeiros: Protágoras, de Abdera; Górgias de Leontinos; Trasímaco, de Calcedônia; Pródico, de Quios; Hípias, de Élis. Apenas Antifonte e Crítias eram atenienses. Marilena Chaui refere três gerações de sofistas. A primeira, dos criadores: Protágoras e Górgias. A segunda, dos propagadores: Pródico e Hípias. A terceira, dos seguidores que imitam os primeiros (Introdução à história da filosofia: dos pré-socráticos a Aristóteles, 2002, p. 169). Por sua vez, Reale e Antiseri distinguem quatro grupos de sofistas: 1) os grandes e famosos mestres da primeira geração, que não estavam em absoluto privados de reservas morais, e que o próprio Platão considerou dignos de certo respeito; 2) os “Erísticos”, que levaram o aspecto formal do método à exasperação, perderam o interesse pelos conteúdos e também perderam a reserva moral que caracterizava os mestres; 3) os “Político-sofistas”, que utilizaram ideias sofistas em sentido “ideológico”, como diríamos hoje, ou seja, com finalidades políticas, caindo em excessos de vários tipos e chegando até a teorização do imoralismo; 4) uma escola particular de Sofistas, que não se identifica com a dos mestres da primeira geração, e tomou o nome de “naturalista”, enquanto contrapunha a lei positiva à natural, privilegiando a última e relativizando a primeira (Giovanni Reale, Dario Antiseri, História da filosofia, vol. 1, 2003, p. 75).

54 “No Górgias de Platão, o sofista define a retórica como a arte da persuasão „nos tribunais e perante as assembleias

populares‟; persuasão a respeito „do que é justo e do que é injusto‟. Sócrates aceita essa definição de princípio e indaga se, para que alguém seja bom orador, basta que acredite na justiça e faça com que o auditório também nela acredite, ou é preciso que um e outro saibam efetivamente o que é justo e injusto” (Cf. Fábio Konder Comparato, Ética: direito, moral e religião no mundo moderno, 2006, p. 92).

55 Platão, Protágoras, 319a, 323b.

56 Platão, Teeteto, 151e.

57 Cf. Auguste Bill, cit., p. 49.

58 Cf. Platão, A República, II, 358a-359b.

59 Platão, A República, I, 338c-339a.

20

fracos para embaraçarem o direito dos fortes, único legítimo porque fundado na natureza.60

Licófron considerou o Estado como produto convencional da vontade humana.

61 Destarte, pode-se dizer que a

filosofia jurídica propriamente dita inicia-se com os sofistas, assim como a filosofia natural teve nos pensadores jônios os seus iniciadores.

62

1.3.2. Sócrates (469-399 a.C.) Sócrates, mais agudamente que os sofistas, orienta suas pesquisas em direção aos problemas do homem, tomando como lema do seu filosofar o “conhece-te a ti mesmo”. Também para Sócrates já se impunha uma justificação racional do nomos (lei). Entretanto, Sócrates difere dos sofistas no método. Refutando os pomposos discursos destinados a impressionar o auditório, busca Sócrates a clareza nos conceitos à base de perguntas e respostas. A verdade não se impõe de fora, mas brota de dentro, através do diálogo. Sua fé na virtude do conhecimento era tal, que o conduziu a rigorosíssimo intelectualismo ético: a moral se reduz ao conhecimento do bem. No que se refere à Filosofia Política e Jurídica, Sócrates supera o relativismo e individualismo dos sofistas. Opondo-se à ideia de que o direito é expressão dos mais fortes, Sócrates afirma que é melhor sofrer a injustiça que a cometer. E se se cometeu uma injustiça, o correto é expiá-la, aceitando a sanção. A pena é um remédio para a alma. Isto está em consonância com uma ética que vê sua missão essencial no aperfeiçoamento do homem. Segundo Sócrates, o papel da filosofia é procurar a maior perfeição possível na vida e na morte. Para ele, a cidade e suas leis são necessárias e respondem às exigências da natureza humana. A obediência às leis da cidade é um dever sempre e para todos. Por isso Sócrates submete-se à condenação da cidade, ainda que reconhecendo a injustiça de que é vítima.

63

Esta atitude não implica uma concepção positivista que separe o direito da justiça. Em verdade, com Sócrates, há uma mudança de perspectiva na noção de justiça, porquanto a justiça e as demais virtudes passam a ser sabedoria. Destarte, a virtude é única e se identifica com a sabedoria que é “o maior dos bens”.

64

Efetivamente, a Justiça, para Sócrates, consiste no conhecimento e, portanto, na observância das verdadeiras leis que regem as relações entre os homens, tanto das leis da cidade como das leis não-escritas. Segundo Sócrates, que propugna pela obediência incondicional às leis da cidade, o justo não se esgota no legal, posto que acima da justiça humana existe uma justiça natural e divina.

65 Ademais, refuta o

conceito de justiça proclamado à época (beneficiar os amigos e prejudicar os inimigos), afirmando que fazer o mal não se revela justo de modo algum e que não foi sábio aquele que disse que o homem justo deve prejudicar os inimigos e beneficiar os amigos.

66 De acordo com seu objetivismo ético, Sócrates admitia a

existência de leis “não-escritas”, fundadas na vontade reta da divindade e que se refletem na consciência. Nestas leis não-escritas baseiam-se as leis positivas. Sócrates afirma que os crimes mais graves costumam ser cometidos por aqueles que estão no topo do poder e, por isso, aquele que luta pela justiça deve ser uma pessoa privada e não desempenhar cargos públicos. Mais que uma doutrina, Sócrates deixou um exemplo e um método (a maiêutica). Seu desenvolvimento veio a se dar na filosofia de Platão.

67

Fazendo do diálogo um método, Sócrates logra decifrar a sentença do oráculo, verificando que sua sabedoria em relação aos interlocutores consistia em saber que não sabia. Seus interlocutores não sabiam e ignoravam que ignoravam, isto é, não sabiam e não sabiam que não sabiam. Para a filosofia do direito, o que ressalta dos ensinamentos socráticos é a convicção de que a obediência às leis tem fundamento na existência do homem e não arbitrário. Daí decorre que a cidade (pólis) é o ambiente natural para a realização eudemonística

68 do homem, e não produto de um contrato social.

Sócrates deve ser considerado o novo fundador da crença na razão humana. Por isso, para ele se impunha uma justificação racional do nomos. Sócrates procura estabelecer a ligação entre a lei da vontade humana, expressa no direito e no Estado, e o princípio intelectivo da razão, com valor objetivo, que os sofistas tinham posto em dúvida. Com isso, o Estado deixa de ser produto convencional da vontade dos homens. O homem não pode viver fora do Estado, sem viver fora da humanidade e da lei da sua própria natureza intelectual. E não seria possível nenhum Estado se o homem não devesse obediência a suas leis. A posição filosófica de Sócrates é intelectual e ética. A sua ação educativa foi moral, uma moral intelectual idêntica à virtude e ao conhecimento. Ensinar aos homens a verdade é o mesmo que lhes ensinar o bem e a virtude. Sócrates não foi um metafísico no sentido que damos hoje a essa palavra. O conhecimento da realidade,

60

Platão, Górgias, 483b-483e. 61

Cf. Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, 1955, p. 14. 62

Cf. Truyol y Serra, op. cit., p. 115 63

Cf. Truyol y Serra, op. cit., p. 131. 64

Cf. Werner Jaeger, cit., pp. 139-148. 65

Cf. Xenofonte, Memoráveis, Livro IV, cap. IV, pp. 5-25. 66

Cf. A República, I, 335d-e; 336a. 67

Cf. Truyol y Serra, cit, p. 132 68

Eudemonismo – denominação dada à Ética por Sócrates. Convém ressaltar que é ele o fundador da Ética.

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21

quer como natureza, quer como espírito ou logos, para além da consciência humana não lhe interessava. O único logos com que se preocupou foi um logos individual, patente à consciência no seu conhecer-se a si mesmo. Mas se o logos socrático não era o da metafísica, vinha abrir o caminho para as grandes construções metafísicas. Sem Sócrates, elas não seriam possíveis. Destarte, Sócrates, concebendo a verdade e o bem como algo idêntico e universal, abriu caminho à teoria dos conceitos e à metafísica que, elaborada no círculo de seus discípulos, assumiu a primeira grande síntese na obra de Platão. 1.3.3. Platão (427-347 a.C.) Platão nasceu no ano de 427 antes da nossa Era, no seio de uma das mais antigas e aristocráticas famílias, na qual era tradicional a dedicação à política. Aos vinte anos conheceu Sócrates, cujos ensinamentos nortearam todo o rumo ulterior de sua vida. 1.3.3.1. A Academia No ano de 387 a.C. ocorre um dos momentos decisivos da história do pensamento: a fundação da Academia, o primeiro centro de ensino superior do Ocidente. Até então, a educação superior nunca havia assumido essa forma corporativa, organizada, sedentária, com distribuição de cursos e matérias, que imprimiu Platão à Academia. Organizada para a conquista metódica e racional do saber em todos os seus aspectos, a Academia platônica não teve precedentes, e nisto Platão foi criador absoluto. 1.3.3.2. Os diálogos Dos diálogos que consubstanciam a filosofia platônica em seus elementos mais fundamentais, têm importância, para a Filosofia do Direito, A República, O Político e As Leis. 1.3.3.3. A justiça Platão apresenta a justiça como a virtude do cidadão ou do filósofo. Na República a justiça torna-se a virtude que tem preeminência sobre as demais – a sabedoria, a coragem, a temperança –, referindo-se ao Estado em sua integralidade.

69

No texto platônico estão articuladas entre si as quatro virtudes cardinais. De notar-se que a justiça, colocada em último lugar no diálogo, assume papel ordenador das três primeiras virtudes, tendo na alma o primeiro lugar. A alma humana consta de três partes ou potências: a racional (que torna possível o conhecimento das ideias), a irascível (correspondente aos impulsos e afetos) e a concupiscente (vinculada às necessidades mais elementares). A razão é regida pela sabedoria ou prudência (sophia, phrónesis), a irascível, pela coragem (andreia). A parte irascível e a concupiscente devem submeter-se à razão; a temperança ou moderação (sophrosyne) é a terceira virtude que consiste nessa submissão, produzindo na alma uma relação de amizade e acordo. Participando do conjunto da vida da alma está a justiça, mantendo o devido equilíbrio na atividade de cada uma das suas faculdades, para que se limite ao âmbito próprio, à sua função peculiar. Ao passar do indivíduo à cidade (macroántropos), Platão dá a esta a mesma estrutura, ou seja, estabelece um paralelo entre a teoria da alma e a teoria da cidade. Assim, a sociedade política consta de três classes, diferenciadas por sua função. A primeira é a dos governantes (filósofos), que regem guiados pela sabedoria (sophia); a segunda, a dos guardiães, que cultivam a coragem (andreia); a terceira, a dos artesãos e agricultores, que constituem a base econômica da sociedade e satisfazem suas necessidades. Tantos estes como os guardiães aceitam o governo dos que representam a sabedoria e aí está a temperança (sophrosyne), que impede o afã de dominar. Nesse contexto, a justiça consiste em que cada uma das classes sociais faça o que lhe corresponde: os magistrados (filósofos) devem governar; os guardiães, defender a cidade das desordens internas e dos ataques externos; os artesãos e agricultores, produzir. Devem fazer apenas isto, sem intromissão naquilo que não lhes compete pelo ofício ou classe. Justiça, pois, é cada um fazer o que lhe é cometido, sem intrometer-se na seara dos demais. Isto significa que nenhuma das três virtudes poderia existir sem a justiça. A injustiça será a ruptura desta ordem, a sedição das potências inferiores contra a razão.

70

Platão, ao término do Livro IV, conclui que a justiça é incondicionalmente preferível à injustiça. E, assim como a saúde corporal é o equilíbrio entre os diversos humores, a saúde da alma é devida ao equilíbrio entre a função governante da razão e a função ancilar dos apetites inferiores, de tal modo que a virtude

69

Creio que a nossa cidade, se de fato foi bem fundada, é totalmente boa. – É forçoso que sim. – É, portanto, evidente que é sábia, corajosa, temperante e justa” (A República, 427e).

70 A República, 433a-e; 434a-e; 435a-b; 444a-b.

22

maior (a justiça) é a saúde, a beleza e o bem-estar da alma. Inversamente, a injustiça é a enfermidade, a fealdade, a debilidade.

71 Em suma, a justiça é a lei da alma.

Impende salientar que em torno da gênese interna de A República levanta-se, atualmente, grande discussão: saber se Platão obtém o conceito de justiça por meio do estudo dessa virtude no homem e depois o aplica ao corpo coletivo ou se, inversamente, ocupou-se de investigar, preliminarmente, o que seja a justiça na comunidade política. As maiores autoridades estão divididas neste ponto, posto que, enquanto Cornford, Pohlenz e Ashorey sustentam que Platão chegou à distinção das partes da alma partindo da distinção entre as classes sociais, Rohde, Adam, Wilamowitz e Trutiger defendem o processo inverso.

72

Inobstante a importância da questão, estamos que deve ser ressaltado o fato de que, a partir de Platão, a justiça eleva-se ao posto de virtude universal, constituindo-se, como lembra Del Vecchio, em principio regulador de toda vida individual e social.

73

De notar-se que Platão, para estabelecer o conceito de justiça o recolhe da tradição – sobretudo pitagórica –, porém aprofundando-o. Desta forma, a justiça, para Platão, não é apenas a ordem física necessária dos jônios, nem a ordem metafísica dos eleáticos, nem tampouco a ordem e a harmonia dos pitagóricos, mas a causa mesma de toda ordem e harmonia – que cada parte faça o que tem de fazer, sem ingerência no que é pertinente aos demais. Se aceitarmos que a preocupação de Platão é com a justiça como fundamento do Estado ideal – inobstante o paralelo com o indivíduo –, seremos conduzidos a uma concepção de virtude geral. Assinale-se, entretanto, que, numa passagem do Livro IV, também se produzem relações entre os homens individualmente considerados. Assim, nas relações intersubjetivas, a justiça não seria uma virtude geral, mas especial, consistente em que ninguém detenha bens alheios ou seja privado dos próprios.

74

A existência de uma virtude geral ao lado de uma especial sugere um fosso na concepção platônica de justiça. Todavia, julgamos que Platão harmoniza estes conceitos ao afirmar que a justiça é a posse do que pertence a cada um e a execução do que lhe compete.

75

Assim, em Platão, junto à justiça unificadora de todas as virtudes (que coincide com o que Aristóteles, a Patrística e a Escolástica chamarão justiça geral), encontra-se uma justiça referente à relação entre os indivíduos que se chamará, também em autores posteriores, justiça parcial, particular ou especial. Este é um ponto importante na doutrina platônica da justiça, porque, numa ordem natural justa em que cada um possui o seu, a virtude das relações intersubjetivas consiste em não alterar essa ordem, usurpando o alheio ou sendo privado do que lhe pertence. Ser justo, então, não consiste em dar algo a alguém, mas em não tirar dos demais aquilo que lhes pertence. Com isto, a injustiça é negação da justiça. Justiça é abster-se de cometer injustiça. Justiça é não subverter a situação originária da ordem, apoderando-se do alheio. Este aspecto do pensamento platônico encontra-se igualmente na sua concepção de justiça como virtude geral. Destarte, para Platão, a justiça não consiste em remediar a injustiça, mas em manter a justa situação originária. É, pois, um conceito positivo de justiça.

76

1.3.3.4. Teoria das Formas de Governo Platão descreve cinco formas de Governo em A República. Entretanto, apenas uma forma é justa e legítima: o governo dos sábios, que pode assumir a forma de uma monarquia. As outras formas são degenerações da forma pura, nas quais não se efetiva a justiça. Assim, tem-se a timocracia, a oligarquia, a democracia e a tirania. A cada forma corresponde um tipo de indivíduo. Platão descreve como essas espécies degeneram umas nas outras. Quando os guardiães usurpam o poder, surge a timocracia (governo que preza as honrarias). O próximo passo é a oligarquia (governo dos ricos). A oligarquia assinala claramente a distinção entre duas classes de cidadãos: os ricos e os pobres. O excessivo enriquecimento produz desequilíbrio – a cidade dividida em duas – e degeneração, fazendo surgir a democracia (governo da multidão). A democracia culmina na desordem, que é aproveitada por um indivíduo escravo dos mais sórdidos prazeres e apetites: o tirano. A tirania é a forma de governo que mais se opõe à justiça. Em O Político, Platão apresenta três formas legítimas e três formas ilegítimas de governo. As formas legítimas são: monarquia, aristocracia e democracia moderada. As formas ilegítimas são: a democracia turbulenta, a oligarquia e a tirania. A hierarquia desta classificação é a seguinte: a monarquia é a melhor das formas legítimas e a democracia, a pior. Das formas ilegítimas, a menos corrupta é a democracia turbulenta e a pior, a tirania. Em As Leis, Platão acrescenta uma forma à classificação exposta em O Político: a forma mista de governo, que é uma mescla de monarquia e democracia.

71

A República, 444c; 445a-b. 72

Cf. Gómez Robledo, Platón, 1986, p. 563. 73

La Justicia,1952, p. 24. 74

A República, 433e. 75

A República, 434a. 76

A concepção clássica anterior apresenta um conceito negativo de justiça.

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23

1.3.3.5. Influência Platão, aristocrata, idealista e reformador, foi um filósofo do direito e do estado, que desperta a admiração pelo seu significado de pesquisa incessante e pela diversidade da informação, que fornece através da crítica de seus antecessores e contemporâneos. Platão soube investigar, descobrir e aprofundar. Por vezes, a reflexão de Platão se aproxima de uma noção de direito natural, para dela se afastar em seguida, subindo às Ideias ou caindo na realidade das cidades degeneradas. Sua obra é moralista, submetendo o direito à ética e à política. Platão continua a exploração da consciência individual iniciada por Sócrates. Da organização de uma estrutura legal para a consciência, o discípulo passa ao amplo desenho da ordem social.

77

A doutrina política platônica encontra-se encadeada sobre moldes que visam à correção dos rumos do status quo político vivido pela sociedade grega da época. Suas críticas aos homens do seu tempo e às práticas políticas de sua época têm valor substancial para todos os tempos. A educação é o cerne do sistema político platônico, seja para os governantes, seja para os governados. É pela educação que Platão entrevê possibilidades de reconstrução das raízes da pólis. Na condução do processo de reabilitação dos espaços públicos estaria a figura central do filósofo, pois seu conhecimento da verdade pela dialética, assim como seu natural desprendimento dos interesses egoísticos que normalmente poluem as atividades políticas, seriam seus créditos e trunfos para conduzir a coisa pública. O rei-filósofo fará da pólis, pela educação (paideia), o lugar da felicidade humana, das realizações coletivas, o espaço divino em meio ao humano.

78

O postulado de uma vida virtuosa nos conduz à filosofia jurídica e política de Platão. A vida humana só pode alcançar seu fim último na pólis que, na concepção platônica, tem como missão primordial tornar o homem virtuoso, criando as condições do seu aperfeiçoamento. É uma concepção pedagógica (paideia) da comunidade política, que responde ao espírito genuíno da pólis. A educação da alma tem por finalidade destinar a alma ao pedagogo universal, ao Bem Absoluto. No mundo, a tarefa de educação das almas deve ser levada a cabo pelo Estado, que monopoliza, na República, a vida do cidadão. A educação deve ser pública, com vistas ao melhor aproveitamento do cidadão pelo Estado e do Estado pelo cidadão. Assim, justiça, ética e política movimentam-se, no sistema platônico, num só ritmo, sob as ideias metafísicas que derivam da Ideia primordial do Bem.

79

Por tudo isso, a filosofia platônica exerceu uma notável influência na sua época e na posteridade. Seu herdeiro mais imediato foi o neoplatonismo de Plotino, no século III da nossa era. Através de Plotino e de seus discípulos, o platonismo influenciou os padres da Igreja (Patrística), de tal maneira que Santo Agostinho incorporou ao cristianismo a teoria de Platão sobre as ideias. Sua síntese doutrinária determinou a orientação do pensamento medieval até a recepção do aristotelismo por São Tomás de Aquino no século XIII. O Renascimento e a Modernidade voltaram com entusiasmo à filosofia platônica, não se podendo obscurecer a influência de A República sobre Tomas More (Utopia) e Tomás Campanella (A cidade do sol), bem como na filosofia inglesa dos séculos XVII e XVIII. Recentemente, o pensamento platônico voltou a adquirir significado na Alemanha. 1.3.4. Aristóteles (384-322 a.C.) 1.3.4.1. Introdução Aristóteles nasceu em Estagira, cidade macedônica de população grega. Recebeu esmerada educação, despertando-se-lhe o interesse por ciências naturais. Assim, o acesso à Filosofia se deu em ambiente distinto daquele que cercou a infância de Platão. Aos dezessete anos foi para Atenas e ingressou na Academia do já sexagenário Platão, permanecendo ali até a morte do mestre – cerca de vinte anos –, primeiro como aluno, depois como professor. Foi preceptor de Alexandre Magno, a instâncias de Felipe da Macedônia. Em 335 a.C., em Atenas, Aristóteles funda o Liceu, assim chamado por estar situado em um bosque consagrado a Apolo Lício. A sua independência em relação aos ensinamentos de Platão justificava a fundação do novo centro.

80

Da ampla produção literária (mais de 300 livros), interessam ao nosso estudo os tratados éticos e a Política. Dos tratados, o principal é a Ética Nicomaqueia ou Ética a Nicômaco. Ainda há a Ética de Eudemo e a Grande Ética. A essas obras podem-se somar a República dos Atenienses e a Retórica. 1.3.4.2. Concepção do mundo

77

Cf. Aloysio Ferraz Pereira, História da Filosofia do Direito,1980, pp. 57-58. 78

Cf. Eduardo C. B. Bittar, Doutrinas e Filosofias Políticas, 2002, pp. 63-64. 79

Cf. Eduardo C. B. Bittar; Guilherme Assis de Almeida, Curso de Filosofia do Direito, 2001, p. 83. 80

Cf. Truyol y Serra, op. cit., p. 157.

24

Aristóteles não separa, como Platão, o mundo inteligível do mundo sensível. Para ele a realidade sensível também é inteligível, sendo o entendimento humano capaz de descobrir a ideia oculta no objeto sensível.

81

O conhecimento começa com a experiência. Daqui deriva Aristóteles sua concepção finalista, teleológica, do mundo. O mundo é uma ordem na qual cada ser tem uma atividade determinada por seu fim. Todas as coisas (seres) existem para um fim e a ele se dirigem, alcançando sua perfeição na vida na medida em que cumprem seu fim. Aristóteles aplicou esta doutrina finalista ao homem e à sociedade. O homem encaminha-se para seus próprios fins, com consciência e liberdade, e não de modo necessário como os outros seres. O homem tem diante de si uma hierarquia de bens, nos quais acha uma felicidade imperfeita e transitória até elevar-se ao seu bem máximo que coincide com seu bem último. Este é a felicidade, que tem de ser buscada na contemplação da verdade e na adesão a ela. O meio para conseguir esta verdade são as virtudes.

82

1.3.4.3. A justiça Aristóteles dedica o Livro V da Ética a Nicômaco à teoria da justiça. Para construir esta teoria, Aristóteles parte da divisão da virtude

83 em duas classes: dianoéticas

(intelectuais) e éticas (morais). As primeiras adquirem-se por via teorética; as últimas têm origem na vontade e são alcançadas pelo exercício desta, pressupondo o livre arbítrio. A justiça tem destacado lugar entre as virtudes éticas, notando-se que em sentido amplo equivale ao exercício de todas as virtudes. Em sentido estrito a justiça é uma virtude ética particular em que se encontram a alteridade (nota específica) e a igualdade (princípio retor). O princípio da igualdade é aplicado de duas maneiras, originando duas espécies de justiça: a distributiva e a corretiva (sinalagmática), que se subdivide em comutativa e judicial. A justiça distributiva tem por objeto a divisão dos bens e honras da comunidade, exigindo que cada um perceba uma porção adequada a seus méritos. A justiça corretiva tem em vista os objetos, não valorando méritos, mas medindo impessoalmente o benefício ou o dano que as partes podem suportar. A justiça distributiva regula as relações entre a sociedade e seus membros, enquanto a corretiva ordena as relações dos membros entre si. Quando na justiça corretiva intervém a vontade dos interessados, temos a justiça comutativa; quando se impõe contra a vontade de uma das partes, chama-se judicial.

84

De notar-se que Aristóteles segue na mesma traça de Platão ao considerar a justiça no duplo aspecto de virtude geral e virtude especial, sendo a distributiva e a corretiva subdivisões da especial. Contraposta a esta há a justiça geral, que também se denomina legal, conforme dilucida Aristóteles:

“Em geral, a maioria das disposições legais estão constituídas por prescrições da virtude total, porque a lei manda viver de acordo com todas as virtudes e proíbe que se viva em conformidade com todos os vícios. E, das disposições legais, servem para produzir a virtude total todas aquelas estabelecidas sobre a educação para a vida em comunidade”.

85

Assim, a lei esgota o domínio ético do cidadão, sendo, por isso, a medida objetiva da justiça no mencionado sentido. A justiça geral consiste, pois, no cumprimento da lei. Inversamente, a injustiça total é a sua violação.

86

Observe-se que, nos capítulos dedicados à justiça corretiva, Aristóteles afirma que podem ser estabelecidas duas classes de relações entre os cidadãos: voluntárias (contratuais) e involuntárias (delituais). Estas últimas estão no âmbito da justiça penal que é repressiva, negadora da injustiça. Trata-se de uma justiça cuja razão de ser é a compensação, correção ou retificação da injustiça. Inversamente, a justiça contratual é essencialmente preventiva.

87 É a justiça prévia que iguala as prestações recíprocas, antes que seja

efetuada a transação. Assim, não é a que repara ou indeniza o dano, mas a que ordena e regula o intercâmbio.

88 De todos os modos, a justiça corretiva consiste na igualdade, segundo uma proporção

aritmética. Atente-se para a circunstância de que a justiça penal é uma igualdade objetiva e heterônoma, ou seja, independente das partes, na medida em que se expressa através da lei na tipificação dos delitos e das penas e é declarada pelo juiz. De outro lado, a justiça contratual é subjetiva e autônoma, i.e., os

81

Ibid., p. 158. 82

Ibid., p. 159. 83

As virtudes são hábitos ou disposições do homem mercê das quais este saberá realizar as obras que lhe são próprias

84 Ética a Nicômaco, V, 4, 1131b 28-29; V, 2,1130b 31-32; V, 4, 1131b 26; V, 2, 1130b 34b 34-1131 a 1; V, 4 1131b 34;

V, 4, 1132 a 18. 85

Ética a Nicômaco, V, 21130b 15-16, 22-27. 86

Ética a Nicômaco, V, 2,1130b 15. 87

Ética a Nicômaco, V, 5, 1132b 32. 88

“Mas não... uma vez efetuada a troca... mas quando ainda tenha cada um o seu” (Ética a Nicômaco, V, 5, 1133b).

25

contratantes igualam suas pretensões, dando lugar aos contratos que existem juridicamente na medida em que se dá o mútuo consentimento sobre o objeto dos mesmos.

89 Só assim poderão ser justos tais contratos.

Aristóteles tratou da aplicação da lei abstrata aos casos concretos, sugerindo um corretivo da rigidez da justiça: a equidade (epieikeia). Esta permite adaptar a lei a cada caso particular e temperar-lhe o rigor com a adequação (comparação com a régua lésbia, feita de substância flexível, capaz de se adaptar à sinuosidade dos objetos). Aristóteles também estabelece distinção entre o justo natural e o justo legal ou convencional. O justo natural é aquele que sempre e em todas as partes é intrinsecamente, independentemente da vontade humana. O justo legal é obrigatório. Ambas classes de preceitos integram a ordem normativa da cidade.

90

1.3.4.4. O homem Para Aristóteles, o homem é um animal naturalmente político (zôon politikón), isto é, chamado a viver na pólis, por exigência de sua própria natureza. O homem não é apenas social, mas também político e somente ele é assim. A pólis é mais natural ao homem do que qualquer associação. O homem é homem na medida em que é animal político. Fora da pólis só se pode imaginar um super-homem (Deus) ou um animal bruto (monstro).

91

Aristóteles é o primeiro autor a desenvolver dentro da sua Política esta ideia, fundamento de toda filosofia racionalista e naturalista do Estado. Além do mais, para Aristóteles o desenvolvimento da razão só é possível na medida em que o homem se integre à pólis. O homem não pode tornar-se um ser do bem e do justo, não pode atingir a mais alta dignidade acessível a ele, senão por sua própria determinação, e este fim é inseparável da vida em sociedade (pólis). A política é ciência primordial porque o bem da cidade é superior ao bem individual e necessário ao aperfeiçoamento do homem. A pólis faz do homem um ser completo, pois ela realiza as condições desta completude: ordem, paz e justiça. Aristóteles aceita a escravidão como instituição natural. A escravidão justifica-se pela suposta incapacidade de certos homens de governarem a si mesmos. A consequência é que eles têm de submeter-se ao governo de outro, não apenas no interesse dele, mas também no próprio. Há homens que nascem livres e outros escravos por natureza. O escravo é um instrumento animado, imprescindível para manejar instrumentos inanimados para a produção de bens.

92

1.3.4.5. Teoria das Formas de Governo A teoria das formas de governo em Aristóteles tem sua base na clássica tipologia que Platão apresenta no O Político, com acréscimos que lhe conferem maior complexidade.

93 Destarte, há três formas puras –

monarquia, aristocracia, democracia moderada – e três impuras – tirania, oligarquia, democracia radical (que equivale à demagogia, demokratia). Em princípio, a sabedoria é o único título legítimo de governo. Em Aristóteles, o ciclo constitucional toma a seguinte sequência: da monarquia passa-se à tirania; da tirania à aristocracia; da aristocracia à oligarquia; e desta, à democracia e suas etapas moderada e radical. Este esquema não é histórico, mas lógico. É uma construção do espírito e não concorda com a experiência política na Grécia.

94

Lembra Bittar95

que a oligarquia, a democracia, a tirania, a aristocracia não atendem ao ideal de suprema felicidade da Cidade-Estado. Seria necessário um regime que fosse o tempero de várias virtudes dispersas nos citados regimes. Essa preocupação dever-se-ia ao fato de que a comunidade política não é uma associação para a sobrevivência, mas para a vida melhor, para a Eudaimonía, o que só se consegue com a acentuação do cultivo da virtude em comunidade. Como afirma Aristóteles, o cimento da pólis é a amizade, com o fim de alcançar vida perfeita e auto-suficiente, que é a vida boa e feliz.

96

1.3.4.6. Influência A filosofia jurídica e política de Aristóteles desempenhou escasso papel no período helenístico e romano. Porém, com o passar dos séculos iria destacar-se do conjunto da sua obra aquela parte que apresentava

89

Ética a Nicômaco, V, 2, 1130b. 90

Ética a Nicômaco, V, 7, 1135a. 91

Política, 2, 1153a. 92

Política, 4, 1254a; 5, 1255a. 93

Cf. Truyol y Serra, cit., p. 164. 94

Ibid., p. 165. 95

Doutrinas e Filosofias Políticas, p. 80. 96

Política, 1280b, 5/1281a, 2.

26

validade geral. A afirmação de que é natural ao homem uma sociedade política, qualitativamente distinta de qualquer outra associação, poderia aplicar-se a formas de organização mais amplas do que a pólis. A mesma coisa pode dizer-se do princípio de que o império objetivo do direito é a melhor garantia da liberdade do cidadão. Pode-se dizer também que a grande sabedoria armazenada na Política fará desta obra uma das potências espirituais do homem ocidental.

97

1.3.4.7. Considerações finais Pertence a Aristóteles ter feito descer da caverna de Platão para a realidade dura da ágora (praça pública da pólis) a filosofia idealista. Aristóteles, estabelecendo as relações entre o sensível e o inteligível, define a ciência do Estado, a justiça e o direito natural. A ciência do Estado é a ciência arquitetônica do homem. O bem do homem e o bem da cidade pressupõem o desenvolvimento da justiça e da equidade. Aristóteles apresenta pela primeira vez na história do pensamento humano uma divisão do direito em direito natural e direito civil. Para Aristóteles o direito natural é aquele que resulta da razão e da natureza humana, apresentando-se sob a forma de lei ou não. O direito civil é aquele que pode conter tal ou qual regra, mas que não tem valor enquanto não for erigido em lei. 1.4. Período Pós-Socrático 1.4.1. O Epicurismo Epicuro (341-270 a.C.) nasceu em Samos. Fundou uma Escola que, no ano de 306, transferiu para Atenas. Explicando o universo de maneira mecanicista e materialista, a doutrina de Epicuro constitui um prolongamento do atomismo de Demócrito. Professando um ateísmo prático, que sustenta a separação das esferas divina e humana (aos deuses não interessam os homens e seus problemas; os homens nada têm o que esperar dos deuses, nem temê-los), o epicurismo deságua num ideal ético que insta pela busca do prazer e pelo gozo da vida. Há que se ter conta, porém, a hierarquia entre os prazeres. Assim, o prazer espiritual se sobrepõe ao sensível; o sereno, ao violento. Como corolário, a virtude consistirá no domínio do entendimento sobre os sentidos. Esta ética repercute sobre a filosofia política e jurídica de Epicuro, prevalecendo nela a mesma concepção atomística que inspira sua filosofia natural. A sociedade, a justiça, o direito não encontram seus fundamentos na natureza das coisas, mas pura e simplesmente numa convenção humana. Sua validade não é absoluta, mas relativa: baseia-se na utilidade. O direito promove a segurança e o sábio acatará suas prescrições externamente, sem preocupar-se em inspirar ou alterar seu conteúdo. O que dá ao epicurismo uma característica própria não é tanto a atitude prática, mas a metafísica materialista e mecanicista que a sustenta e fez dele a corrente antiga mais inconciliável com o cristianismo.

98

1.4.2. O Estoicismo O Estoicismo é uma escola filosófica fundada por volta do ano 300 a.C. em Atenas, no Pórtico das Pinturas (Stoa Poikile), por Zenão de Cítio. Costuma-se dividir o estoicismo em três fases: o antigo, com Zenão (336-264 a.C.), Cleanto de Assos (330-232 a.C.) e Crisipo de Solis (280-208 a.C.); o médio, com Panécio e Posidônio; o novo, com Sêneca, Mussônio Rufo, Epicteto e Marco Aurélio. Com o estoicismo entra-se em um mundo amplo, que se estende do helenismo até o Império Romano. Das obras de Zenão restam apenas fragmentos. A mais célebre delas foi uma República, muito influenciada por doutrinas cínicas. Seu principal discípulo, Cleanto de Assos, era um autodidata de humilde condição. Particular importância tem o seu Hino a Zeus, prenhe de uma religiosidade de acento monoteísta. O representante mais destacado da escola, neste período, foi Crisipo, oriundo de Soles, na Cilicia. Sua atividade literária foi enorme e contribuiu decisivamente para fixar em um sistema o ideário estóico.

99

O antigo estoicismo baseia seu ideal de vida na ética, que se resume nas fórmulas “viver de acordo consigo mesmo” e “viver de acordo com a natureza”. Nesta doutrina, a natureza humana se caracteriza por sua índole racional, pelo logos, que constitui o elemento divino do nosso ser. Viver de acordo com a natureza significa viver de acordo com a razão. O estoicismo, nesta fase, postula um universalismo político de signo cosmopolita. O universo é equiparado a uma civitas maxima comum a todos os homens e deuses. De fato, enquanto Platão e Aristóteles se perguntavam pela lei justa, ideal da pólis, cujo âmbito não ultrapassava as fronteiras da Cidade-Estado grega, o olhar dos estóicos não se dirige aos limitados Estados históricos, mas à constituição da cosmópolis e do seu Direito, o Direito natural. Os estóicos ensinavam que o no-mos é parte integrante da razão

97

Cf. Truyol y Serra, op. cit., p. 167 98

Truyol y Serra, op. cit. PP. 176-177. 99

Ibid., p.178.

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27

universal, da qual todo homem participa em virtude de sua razão individual. Todos os homens encontram-se sob um nomos unitário, que os converte em cidadãos do grande Estado universal. Como afirmou Crisipo:

“O mundo é um grande Estado com uma constituição e uma lei, através da qual a razão natural ordena o que há que fazer e proíbe o que há que omitir. Os Estados limitados territorialmente são, é certo, infinitos em número e têm constituições e leis diversas, de nenhuma maneira semelhantes, já que cada um inventou costumes e usos... Desta maneira, as distintas constituições se converteram em suplementos da lei natural única”.

100

A consequência mais importante do princípio da igualdade essencial dos homens, fundada em seu comum patrimônio racional, é a teoria estóica do direito natural. Há um conjunto de princípios éticos que promanam da natureza concebida no sentido estóico, ou seja, da razão que rege o universo, e que mais especialmente governam os homens, pela participação que têm nela. À comunidade universal do gênero humano corresponde um direito também universal. Temos aqui o precedente imediato da teoria cristã da lex aeterna e da lex naturalis.

101

O estoicismo médio é representado, principalmente, por Panécio e Posidônio. Panécio (185-109 a.C.), nascido na ilha de Rodes, escreveu um tratado Sobre o Dever, no qual Cícero confessa ter-se inspirado. É também autor de uma Política. Panécio deu à ética estóica novas possibilidades, acrescentadas sobretudo por maior caracterização das tarefas sociais do sábio, que reconhecerá a licitude de certas ambições, dirigidas ao serviço dos semelhantes, na família, na cidade e na humanidade em geral. Em Panécio, a unidade do mundo humano é mais acentuada do que no antigo estoicismo, dentro da unidade do universo em seu conjunto. A cosmópolis é, agora, assunto humano, mais do que cósmico. De outra parte, esta unidade humana é menos rígida e permite a subsistência, em seu seio, da pó/is como comunidade historicamente justificada, ainda que não suprema.

102

Posidônio (135-51 a.C.), nascido na cidade de Apameia, na Síria, foi um infatigável viajante, que exerceu grande influência na aristocracia romana, tendo sido amigo de Pompeu e Cícero, do qual também foi mestre. Todavia, pouco acrescentou, no campo da ética, aos ensinamentos de Panécio, além de um sentido religioso que se manifesta na afirmação da imortalidade pessoal, nova no estoicismo.

103

O novo estoicismo ou estoicismo da época imperial é representado, principalmente, por Sêneca, Epicteto, Marco Aurélio. Nascido de uma família hispano-romana, Sêneca (3 a.C. -65 d.C.) estudou, desde jovem, em Roma, onde frequentou as seitas pitagóricas e dedicou-se à Retórica e à Gramática. Começou sua carreira política como questor, nos tempos de Calígula. Posteriormente, foi desterrado por Cláudio para Córsega, acusado de adultério. Encarregado da educação de Nero, Sêneca exerceu grande influência nos primeiros tempos do seu reinado, perdendo-a paulatinamente, até que o imperador o condenou ao suicídio, o que fez com inteireza estóica. Sua obra é ampla e abarca distintos campos do saber e da literatura. A filosofia estóica, com Sêneca e os estóicos posteriores, Epicteto e Marco Aurélio, passa às mãos dos romanos e perde o interesse especulativo, para converter-se em uma doutrina bem mais retórica. Epicteto (50-130 d.C.), nascido em Hierópolis, na Frigia, região central da Ásia Menor, era escravo de Epafrodite. Obtida a liberdade, mudou-se para Roma. Ao serem expulsos de Roma, por Domiciano, os filósofos, os preparadores de venenos e os matemáticos, Epicteto refugiou-se em Nicópolis, na Epíria, região da Grécia ao sul da Macedônia, onde se dedicou ao ensino público. Tendo por base suas lições, um discípulo, Arriano de Nicomédia, compôs as Dissertationes Epicteteae e o compêndio do estoicismo, que dão uma ideia bastante próxima do método pedagógico de Epicteto.

104

Marco Aurélio (121-180 d.C.) nasceu em Roma, tendo sido educado pela mãe, romana nobre, rica e culta, que escrevia perfeitamente em grego. O único livro de Marco Aurélio intitula-se Pensamentos para mim mesmo, em doze cadernos. Estas meditações, porém, não têm caráter especulativo, sendo simples exortações, como, por exemplo, a de que o homem deve formar-se em todas as virtudes. Como lembra Corbisier,

105 o livro de Marco Aurélio -terceiro

representante do último estoicismo e que encerra a linhagem dos grandes moralistas contemporâneos à decadência do Império Romano – é o de um estóico “em progresso”, No que se refere à filosofia mesma, os estóicos a dividiam em três partes: a lógica, ciência do pensamento;

100

Stoicorum veterum fragmenta, III, 323, apud Hans Welzel, Introducción a la Filosofia del Derecho, 1971, p. 34. 101

Cf. Truyol y Serra, op. cit., p. 179. 102

Ibid., p.182. 103

Ibid. 104

Cf. Hegel, op. cit., II, p. 346. 105

Op. cit., p. 382. que examina constante e escrupulosamente sua conduta, procurando verificar se essa conduta se ajusta ou não à filosofia que abraçou.

28

a física, ciência da natureza; a ética, ciência do homem. 1.4.3. O ceticismo O ceticismo representa a destruição das contradições com que nos deparamos no estoicismo e no epicurismo, sendo, portanto, a unidade que abarca aquelas escolas filosóficas. Distinguem-se, nesta corrente, quatro períodos: o antigo, a nova Academia, o dialético e o empirismo.

106

O fundador do antigo ceticismo é Pirro (365-270 a.C.), nascido em Élis. Segundo ele, o homem, à procura da felicidade, deve interrogar-se sobre a natureza real das coisas. Mas as coisas são indiscerníveis. Não se pode conhecer a sua natureza ou essência (as coisas como são em si mesmas), nem pelos sentidos nem pela inteligência. Por isso, impõe-se suspensão do juízo (epokhé), que consiste em não afirmar nem negar. A suspensão do juízo acarreta a aphasia, a imperturbabilidade (ataraxia) ou indiferença (adiaphoria) e a auto-suficiência (autarkeia). A suspensão do juízo é uma atitude teórica que produz consequências práticas, nelas consistindo a sabedoria. “A epokhé, dirá mais tarde Sexto Empírico, é a suspensão do juízo: nada negamos, nada afirmamos. A ataraxia é a tranquilidade ininterrupta e a serenidade da alma.”

107

Pirro alegou a diversidade do ethos histórico dos povos como um dos motivos que aconselham o sábio a suspender todo juízo e desconfiar de sua faculdade cognoscitiva. Depois de Pirro, é famoso entre os céticos Timão, o xilógrafo, nascido em Flionte, em 325 a.C., e falecido em Atenas em 235 a.C. Tornou-se discípulo de Pirro em Élis e os antigos relatam suas mordazes sátiras contra todas as filosofias, decorrentes do seu espírito cáustico, polêmico e agressivo. O ramo mais característico e pujante do ceticismo é o que se instalou na Academia platônica com Arcesilau (315-240 a.C.), nascido em Pitana, na Eólida, e prosseguiu com Carnéades (214-129 a.C.), de Cirene. A nova Academia sofreu influência de Pirro e o que a caracteriza é a ruptura com o dogmatismo dos antigos acadêmicos. Arcesilau foi grande adversário de Zenão e do estoicismo e sustentava que nada há que se possa saber, julgando que tudo permanece oculto, que é impossível ver ou compreender seja o que for. Carnéades foi embaixador em Roma onde pronunciou dois discursos sobre a justiça, opostos entre si, conforme nos relata Cícero.

108 Em matéria moral e jurídica, o ceticismo de Carnéades desenvolve

argumentos já apresentados por cirenaicos e epicuristas. Para ele, a variedade que existe nas concepções acerca do bom e do justo é prova de que nada o é por natureza. Assim, a justiça surge de convenções sociais baseadas na utilidade, que é mutável. Segundo Carnéades, a história de Roma era a melhor demonstração da equiparação entre conveniência e justiça. Com isto, busca nas relações entre os povos uma confirmação do relativismo ético, já sustentado pelos sofistas. Depois de um período de decadência, o ceticismo surgiu sob nova forma, principalmente por obra de Enesidemo (século I a. C.), natural de Cnossos, na ilha de Creta, que desenvolveu o aspecto filosófico do ceticismo. Um dos mais famosos céticos, que nos legou extensas e detalhadas descrições desta filosofia, é Sexto Empírico, que viveu e ensinou em meados dos século II d. C. Sabe-se que era médico e de suas obras se conservaram principalmente as Hipotiposes Pirronianas e os livros Adversus Mathematicos. As primeiras, em três livros, oferecem uma exposição geral do ceticismo. Os últimos são dirigidos contra a ciência em geral e, especialmente, contra os geômetras, aritméticos, gramáticos, músicos, lógicos, físicos e éticos.

109

Na filosofia, Sexto Empírico distingue uma parte geral, que trata da noção do ceticismo, dos princípios, das razões, dos critérios, do fim, dos modos de suspensão do juízo, das negações céticas e da diferença entre o ceticismo e outras filosofias; e uma especial, que contesta os elementos da filosofia. A orientação cética é pesquisadora ou zetética; eféctica, porque suspende o juízo; aporética, pois de tudo duvida, recusando-se a afirmar e a negar; pirroniana, porque Pirro foi, de todos os céticos, o mais autêntico e consequente.

110

1.4.4. O neoplatonismo O último grande sistema da filosofia grega é o neoplatonismo. Seu representante maior é Plotino (205-270 d.C.), natural de Licópolis, no Egito, que trouxe para Roma um desejo do absoluto que só o êxtase místico podia satisfazer. A filosofia constitui para ele um caminho interior que conduz a alma até o caminho superior, capaz de realizar sua união com a realidade última do Uno, que se identifica com o Bem absoluto. Plotino aspirava a instaurar uma república de filósofos, nos moldes do ideal de Platão. A importância do neoplatonismo para a Filosofia do Direito reside no papel que desempenha como mediador entre o platonismo e o cristianismo, principalmente o pensamento de Santo Agostinho, a cujas teorias da lei eterna e da lei natural se incorporaram algumas de suas fórmulas.

111

106

Cf. Corbisier, op. cit., p. 282. 107

Hipotiposes Pirronianas, 1 – IV – 10, apud Corbisier, op. cit., 283. 108

De Republica, III. 109

Cf. Hegel, op. cit., p. 429. 110


Cf. Truyol y Serra, op. cit., p. 215.

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29

Plotino, que só começou a escrever aos 49 anos, após vinte anos de estudo e ensino de filosofia, deixou 54 tratados, que foram agrupados por Porfírio – seu discípulo, editor e biógrafo – em seis capítulos, compostos de nove tratados cada um e intitulados, por isso, de Enéadas.

112

A filosofia de Plotino é a confluência do pitagorismo, do eleatismo, do platonismo, do aristotelismo e do estoicismo. Igualmente a Pitágoras, Plotino acreditava na imortalidade e na transmigração das almas, bem como no eterno retorno. Entretanto, há uma concepção plotiniana original que absorve essas influências e as incorpora em uma nova síntese. Inobstante o platonismo seja a principal fonte de inspiração, o neoplatonismo dele se distingue por ser uma filosofia mística, que pretende ser não apenas uma explicação racional do universo, mas um itinerário que reconduza a alma ao seu princípio, o Uno.

113 Como assinala

Hegel,114

aquilo que constitui a meta para os estóicos e epicuristas, a unidade da alma consigo mesma na ataraxia, é, para Plotino, o ponto de partida. Isto porque Plotino se coloca no ponto de vista que consiste em provocar este estado dentro de si mesmo, como um estado de êxtase. Restaurando o platonismo, a filosofia de Plotino representa o arremate do pensamento grego. Todavia, influencia a teologia patrística e medieval, até o século XIII, quando é substituída pela de Aristóteles. Também se manifesta no Renascimento e na Modernidade.

115

112

Em grego, nove é ennéa. 113


Op. cit., III, p. 35. 115

Cf. Corbisier, op. cit., p. 423.

30

Capítulo II

A FILOSOFIA DO DIREITO EM ROMA 2.1. Introdução Os romanos não foram originais em matéria de filosofia. Isto se deve ao seu caráter mais inclinado à ação do que à especulação. Os romanos limitaram-se a adotar as doutrinas helênicas, muitas vezes simplificando-as. Entretanto, deram desenvolvimento próprio a certas noções recebidas, sobretudo no campo da ética. Sua originalidade é notável na doutrina jurídico-positiva que lhes permitiu edificar um direito que a posteridade equiparou à razão escrita.

116

Entre as correntes filosóficas que mais influenciaram os romanos destacam-se o platonismo, o aristotelismo e o estoicismo, com predominância deste último, através de Panécio e Posidônio. 2.2. Cícero (106-43 a.C.) Embora não tenha sido pensador original nem profundo, Cícero teve o mérito de haver difundido a filosofia grega entre os romanos. Orador eloquente, escritor elegante, possuiu as condições que favoreceram a transmissão do patrimônio helênico aos latinos. Entre suas obras, os tratados De Republica, De Legibus e De Officiis contêm o essencial de suas doutrinas jurídica e política.

117

2.2.1. Doutrina jurídica Na doutrina jurídica de Cícero destaca-se a formulação da teoria da lei natural. Segundo Cícero, a ciência do direito não nasce do conhecimento dos editos (decretos) dos pretores, nem da Lei das 12 Tábuas, mas da filosofia. A filosofia ensina que há nos homens uma razão comum, que provém de Deus, que é a própria lei. A todos a quem se concedeu razão concedeu-se reta razão (recta ratio) e, com ela, a lei, que não é outra coisa senão a reta razão, na medida em que manda ou proíbe. Desta lei que nasceu para todos os séculos, com anterioridade a qualquer lei escrita, procede o direito que se apresenta como norma e faculdade. As leis humanas só são leis na medida em que participam, derivam, da lei natural.

118

2.2.2. Doutrina política Na ordem política, Cícero afirma a natureza social e política do homem. A realização da justiça é o fim essencial da sociedade política. O governo tem como objetivo o bem do povo em geral. Cícero defende uma forma mista de governo, cujo papel fundamental corresponderia à aristocracia senatorial. O princípio do bem comum se traduz na exigência de que o exercício do poder há de ajustar-se ao direito. Desta forma, Cícero segue a tradição aristotélica, ao sustentar a primazia da lei como princípio básico da vida política. Cícero participa da hostilidade tradicional da filosofia grega em relação à tirania, que, como corrupção da monarquia, é o maior dos males que pode acontecer à república.

119

Para Cícero, o Estado não surge de uma convenção, mas brota da própria natureza e se desenvolve naturalmente na história. No Estado estão misturados os elementos imutáveis da lei natural e as regras do direito positivo. Estas ideias passam a constituir o fundamento especulativo da jurisprudência romana, que vai elaborar no direito o aspecto positivo, histórico, criando o jus civile, um organismo objetivo de normas, cercado por forte lógica jurídica. Devemos lembrar que a jurisprudência era para os romanos a ciência das coisas divinas e humanas. A influência de Cícero tem sido bastante acentuada, sobretudo por sua doutrina do direito natural. Também teve influência na determinação da terminologia filosófica latina. 2.3. Ulpiano A Ulpiano deve-se esta definição de direito natural: “Direito natural é aquele que a natureza ensinou a todos

116

“Adaptadores de gênio, os romanos não parecem fazer outra coisa senão prestar homenagem às invenções gregas, imitando-as: Horácio transpõe Alceu, Virgílio afronta Homero, Cícero bebe das fontes dos manuais da média Academia, enquanto Lucrécio versifica Epicuro” (Billier, História da Filosofia do Direito, 2005, pp. 98-99). “Há um

único domínio da cultura que, com o reconhecimento de todos, os romanos inventaram e legaram à posteridade: é o direito” (Rémi Brague, Europe, la voie romaine, 1992, p. 35, apud Billier, op. cit., p. 99). “[...] os romanos nunca são tão grandes como quando inventam doutrinas do direito; quando se engajam no terreno mais global da filosofia do direito, eles não saberiam rivalizar com os modelos gregos que importaram e que manejavam com habilidade, mas com pouca invenção” (Billier, op. cit., p. 100).

117 Cf. Truyol y Serra, op. cit., p. 189.

118 De Legibus, Livro I, 17, 18, 19; Livro III, VI.

119 De Republica, Livro II.

31

os animais”. Assim, o direito natural abrange em seus preceitos o mundo natural e o mundo humano, estando seu fundamento na própria natureza das coisas. Também Ulpiano adota a divisão tripartida de direito natural, direito das gentes e direito civil. Normalmente o jus gentium aparece confundido com jus naturale. Entretanto, jus gentium é conceito romano, produto da sua experiência histórica. O jus naturale é conceito próprio da filosofia grega.

120

De notar-se que o costume, que já se manifesta na gênese do jus gentium, também se destaca em relação ao direito da cidade, posto que o povo romano é apegado a suas tradições, ao mos maiorum. Um texto de Salvio Juliano caracteriza claramente o costume como um direito estabelecido pelo uso (mores) e que tem a mesma força que a lei, porquanto ambos se apóiam no consentimento popular, o primeiro implicitamente, a segunda, expressamente.

121

Distinção de relevância foi a estabelecida entre direito público e privado. Para Ulpiano, o primeiro se refere ao comum como tal, enquanto que o segundo diz respeito aos particulares. A distinção não tem o sentido de contraposição, pois todo direito, público ou privado, tem como finalidade o bem da coletividade. Esta ideia, assinala Truyol y Serra,

122 encontra expressão na etimologia que Ulpiano atribui à palavra jus que, para ele,

vem de justitia. E a justiça, na definição de Ulpiano, é a constante e perpétua vontade de dar a cada qual o seu direito. Esta fórmula, que faz da justiça um hábito virtuoso, é afim daquela de Cícero: disposição da alma de dar a cada um o seu.

123 Ainda segundo Ulpiano, os preceitos fundamentais do direito são: viver

honestamente; não prejudicar ninguém; dar a cada um o que é seu (juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere).

124

2.4. Considerações Finais Os juristas romanos não se destacaram pelas abstrações teóricas nem pelas ideias puramente filosóficas, mas pela transposição destas para a prática do direito positivo. Por isso, a Filosofia do Direito tem como fontes clássicas a filosofia grega e a jurisprudência romana.

125 A jurisprudência romana se desenvolve sob a

influência da doutrina do direito natural herdada do pensamento grego. Finalmente, podemos afirmar que as correntes do pensamento filosófico da Grécia convergem para a jurisprudência romana e, através dela, para o direito ocidental. Assim, a Filosofia do Direito estudada e praticada atualmente provém dos fundamentos lançados pelos gregos, absorvidos pelos romanos e cultivados pela civilização cristã.

120

Cf. Truyol y Serra, cit., p. 197. 121

Ibid. 122

Ibid. 123

“Assim, julgam que a prudência é uma lei, cuja força é tal que mantém os homens longe do mal; e crêem que os gregos chamam a lei com uma palavra que significa „dar a cada qual o que lhe corresponde‟; nós a derivamos, segundo creio, de legere (eleger), pois, como eles põem na lei a essência da equidade, nós pomos a da eleição, e ambas coisas são próprias da lei. [...] para começar a falar do direito deve-se partir da lei, porque ela é a força da natureza, ela é o espírito e a razão do homem prudente, ela é a regra do justo e do injusto” (Cícero, De Legibus, Livro 1, 19).

124 “Consoante opinião dominante, esses três princípios refletiriam três grandes correntes filosóficas da Grécia. „Não prejudicar a outrem‟ traduziria a orientação epicurista de uma ordem social na qual cada homem só fosse obrigado a não prejudicar a outrem. O Direito teria por finalidade traçar os limites de ação dos indivíduos, de forma negativa, não impondo o dever de fazer algo, mas a obrigação de não causar dano, consoante tendência implícita em todas as formas de contratualismo. O segundo princípio: „viver honestamente‟, seria de inspiração estóica, segundo o ideal de alcançar a felicidade com fiel subordinação à natureza, aos ditames da razão. O último dos preceitos já representaria a lição aristotélica da justiça distributiva, como proporção de homem para homem segundo seus méritos” (Cf. Miguel Reale, Filosofia do Direito, 2002, p. 631).

125 Cf. Giorgio Del Vecchio, Lições de Filosofia do Direito, p. 73.

32

Capítulo III

A FILOSOFIA DO DIREITO NA IDADE MÉDIA 3.1. O Cristianismo Já afirmamos que a Filosofia do Direito contemporânea provém dos fundamentos lançados pelos gregos, absorvidos pelos romanos e cultivados pela civilização cristã. Nesta última, vamos encontrar a doutrina religiosa e moral que provocou importante transformação nas concepções do Direito e do Estado. Antes de estudar a Idade Média em algumas das suas particularidades, vejamos o que seja o cristianismo. De início, cumpre ressaltar, com Luis Farré,

126 que fatores convergiram para que o cristianismo pudesse

encontrar aceitação. Primeiro: a expectativa judia que, durante séculos, esteve à espera do Messias. Os judeus, extremamente nacionalistas e imbuídos de uma ideia de povo eleito, viram-se dispersados pelo mundo por sucessivas invasões de babilônios, egípcios, gregos e romanos. Na Diáspora,

127 quanto maiores

eram os sofrimentos e isolamento, mais almejavam a Jerusalém celestial e o Messias salvador e restaurador. Segundo: o idioma, se não universal, pelo menos conhecido universalmente – o grego. Para o grego foram traduzidos os livros do Antigo Testamento e em grego se escreveram todos os textos do Novo Testamento. Terceiro: o Império Romano, o mais vasto e melhor organizado que se estabelecera até então no mundo. Uma das suas normas era o respeito às tradições e cultos dos povos subjugados. Originariamente a doutrina cristã não tinha significado jurídico ou político, mas apenas religioso. Também não pretendia ser uma filosofia. O cristianismo é essencialmente um fato religioso. Todavia, conforme ensina Del Vecchio, a doutrina cristã produziu efeitos na política e no direito.

128

Um primeiro efeito consistiu na aproximação do Direito com a Teologia. Se o mundo é governado por um Deus, logo o direito emana de uma ordem divina e o Estado é considerado como instituição divina. A vontade divina não é conhecida pela razão, mas pela revelação. Um segundo efeito é a nova concepção de Estado. Na antiguidade clássica, acima do indivíduo, somente o Estado existia. O indivíduo tinha a missão de ser bom cidadão.

129 Com o cristianismo, outra finalidade é

proposta ao indivíduo: um fim religioso. A meta final já não é a vida civil, mas a felicidade eterna, cuja obtenção se dá mediante a subordinação à vontade divina, representada pela Igreja. Um terceiro efeito é a transformação das relações políticas. A religião do Estado clássico era uma magistratura que lhe estava sujeita. Na Idade Média a Igreja se sobrepõe ao Estado, afirmando-se como autoridade autônoma. Assim, as relações políticas transformam-se: aos dois elementos iniciais (cidadão e Estado) junta-se um terceiro: a Igreja. O cristianismo também apresenta características próprias na concepção do direito. Em consequência da absoluta transcendência de Deus, o direito natural passa a identificar-se com a vontade desse mesmo Deus e torna-se teocêntrico. A ideia de justiça completa-se com a ideia do amor ou caridade, princípios da fé. A justiça toma um conteúdo ético na consciência do indivíduo, torna-se relação viva e existencial entre o homem e Deus. No que se refere ao Estado, este fica submetido à ideia de que todo poder emana de Deus e quem resiste ao Estado resiste a Deus. Com o cristianismo, nos deparamos com a afirmação do direito e do Estado como manifestação da vontade divina. 3.2. Períodos Na história da filosofia medieval, distinguem-se dois grandes períodos, que se caracterizam, cada um, por um tempo de formação, um apogeu e um período de decadência. O primeiro período chama-se Patrística e prolonga-se do segundo até o oitavo século. É a filosofia dos primeiros padres da Igreja, tendo como figura dominante a de Santo Agostinho. O segundo, denominado escolástico, que se estende do nono ao décimo quinto século, é o período em que a filosofia cristã foi sistematizada e organizada. Sua principal figura foi São Tomás de Aquino. A filosofia patrística é expressão do fervor religioso de uma nova seita que lutava pela sobrevivência. A Escolástica reflete a serenidade de uma religião que aspira ao universalismo. Convém notar que a filosofia da Idade Média é sempre teologia (ancilla theologiae). Assim, não há distinção

126

Filosofia Cristiana, Patrística y Medieval, 1960, p. 13. 127

Dispersão (do grego diasporá) dos judeus no correr dos séculos. 128

Lições de Filosofia do Direito, p. 75. 129

“A pólis tem um valor universal porque ela estabelece uma nova relação para o mundo, e não somente para a sociedade. Isso explica sem dúvida a estranheza, pelo menos aos olhos modernos, das teorais jurídico-políticas gregas: enquanto nas doutrinas modernas do direito natural o Estado será o meio da realização do indivíduo, ele é o principal fim no pensamento grego” (Jean-Cassien Billier, op. cit., p. 16).

33

formal entre filosofia e teologia. 3.3. Santo Agostinho (354430) Santo Agostinho nasceu em Tagasta, hoje Souk-Aras, Argélia, em 13 de novembro de 354. Seu pai, Patrício, pagão de boa posição social, era homem mundano. Sua mãe foi Santa Mônica. Agostinho, pois, foi um jovem dividido entre dois pendores: o epicurismo paterno e a procura da verdade, herança materna. Estudou em Tagasta, Madaura e Cartago, tendo sido bispo de Hipona, nomeado aos 42 anos, cargo que exerceu até sua morte em 28 de agosto de 430. A obra de Santo Agostinho é o aperfeiçoamento da especulação patrística. Nela encontra-se a primeira grande síntese da filosofia grega e o cristianismo, determinando a orientação da especulação medieval até São Tomás de Aquino. A sua principal obra é De civitate Dei (A cidade de Deus).

130

Santo Agostinho incorporou ao cristianismo a teoria platônica das ideias, fazendo destas os modelos eternos das coisas na mente divina. Manifesta, pois, sua preferência pelo platonismo, considerando-o a mais pura e luminosa filosofia da Antiguidade. Santo Agostinho deixou formulado o problema das relações entre Razão e Fé, que será o problema fundamental da escolástica medieval. Em relação ao platonismo, a posição de Santo Agostinho não é passiva, pois o reinterpreta para conciliá-lo com os dogmas do cristianismo. Para ele, a verdade entrevista por Platão é a mesma que se manifesta plenamente na revelação cristã. Assim, apresenta uma nova teoria das ideias, modificando-a em sentido cristão, para explicar a criação do mundo. Segundo ele, Deus cria as coisas a partir de modelos imutáveis e eternos, que são as ideias divinas. Essas ideias não existem em um mundo à parte, como afirmava Platão, mas na própria mente ou sabedoria divina, conforme o testemunho da Bíblia.

131

Também integrou na nova concepção do mundo a noção estóica de uma lei universal cósmica. Esta lei aparece na sua doutrina da lex aeterna. A lei eterna, que tem Deus por autor e se manifesta na intimidade da consciência humana como lei ética natural, é o fundamento das leis humanas ou temporais, de tal modo que nada nestas leis é justo e legítimo que não derive daquelas.

132

Portanto, o direito positivo baseia-se no direito natural, que por sua vez é um aspecto da lei eterna. O legislador humano não deve considerar como missão sua impor tudo o que a lei eterna impõe, nem proibir o que esta proíbe. Sua finalidade essencial é assegurar a ordem e a paz na sociedade, para que os homens possam assegurar seu fim temporal e eterno. Essa doutrina vai provocar a posterior distinção entre direito e moral. A filosofia de Santo Agostinho parte do princípio aristotélico da sociabilidade natural do homem, ao qual o dogma cristão da unidade da origem da espécie humana confere valor. A sociedade política responde a uma inclinação natural do homem, seja santo ou perverso, e sua função primordial é assegurar a paz e realizar a justiça dentro dos limites da ordem natural (lei ética natural).

133

Historicamente, a sociedade política aparece inserida na eterna luta que entre si travam a civitas Dei ou civitas caelestis e a civitas terrena ou civitas diaboli. A primeira é a Igreja; a segunda, o Estado pagão. Desta forma, são postos em confronto dois conceitos de Estado: o conceito cristão e o conceito pagão (helênico). Isto porque, concebendo a história em termos judaico-cristãos, Santo Agostinho afirma que, desde a primeira rebelião contra Deus, “dois amores fundaram, pois, duas cidades, a saber: o amor próprio, levado ao desprezo a Deus, a terrena; o amor a Deus, levado ao desprezo de si próprio, a celestial.”

134

O homem é cidadão da civitas terrena, que é a encarnação de todos estados civis, sendo, pois, má. Todavia, possui certo bem relativo, porquanto a ela se devem a paz e a ordem civil. Nela, existem dois poderes: o espiritual, exercido pelo Papa; o temporal, exercido pelo imperador. Embora nenhum desses poderes atinja a verdadeira justiça, o homem deve a eles obedecer, com vistas à paz e à harmonia. Os cidadãos da civitas Dei pertencem à Igreja, que é o Reino de Cristo e o Reino dos Céus. Assim, a Igreja é a Cidade de Deus e deve, cada vez mais, governar o mundo. Há em Santo Agostinho um conceito determinista da história, posto que, para ele, Deus conduz todos os atos dos homens e tudo que existe é fundamentalmente justo ou bom. Torna-se evidente que há contradições no seu pensamento, posto que proveniente da mescla de ideias neoplatônicas, religiosas e certo tradicionalismo eclesiástico de cunho popular. Inobstante isso, a personalidade de Santo Agostinho dominou o pensamento teológico e filosófico da Igreja durante quase um

130

Um evento histórico é responsável pelo surgimento de A cidade de Deus: a invasão e o saque de Roma, por Alarico,

rei dos visigodos, em 24 de agosto de 410. Os pagãos o atribuíram aos tempos cristãos e à interdição dos seus cultos. Assim, a obra se dirige aos cristãos, que Santo Agostinho espera preservar na fé, mas, sobretudo, aos pagãos, pois se trata de convencê-los da insuficiência da sua religião e levá-los a reconhecer o valor do cristianismo.

131 Cf. Antonio Rezende (Org.), Curso de Filosofia, 2001, p. 92.

132 Cf. Truyol y Serra, cit., p. 265.

133 Ibid., p. 267.

134 Cf. A cidade de Deus, XIV, 28. Assim, o homem deve submeter-se às autoridades constituídas (imperador, papa, senhor feudal).

34

milênio. Sua linha de especulação – o platonismo cristianizado – foi a base da atividade cristã até o tempo de São Tomás de Aquino que, no período seguinte, substituiu e superou seu predecessor.

135

3.4. São Tomás de Aquino (1224/25-1274) Tomás de Aquino nasceu em fins de 1224 ou começo de 1225 no Castelo de Roccasecca, perto de Aquino, no Reino de Nápoles. Era de família feudal, nobre, aliada ao Imperador e inteiramente devotada à sua causa. A sua educação foi nitidamente religiosa: aos cinco anos de idade, ele ingressou no célebre mosteiro de Monte Cassino, onde permaneceu durante nove anos e de onde saiu para matricular-se na Universidade de Nápoles para o estudo da filosofia. Ali foi grandemente influenciado pela nova ordem dominicana. Contrariando completamente a vontade de seus parentes, Tomás renunciou a toda riqueza familiar e tomou o hábito dessa ordem. Patrocinado pelos dominicanos, continuou sua educação nas Universidades de Paris e Colônia, diplomando-se Doutor em Teologia, em 1257. Os líderes da ordem o designaram para lecionar em Paris, onde ele começou sua carreira filosófica, mais tarde passando a ser professor da Universidade de Nápoles.

136

A filosofia de São Tomás de Aquino é a culminância do pensamento cristão medieval. Para ele a filosofia é uma ciência teórica, distinta da teologia que é matéria revelada. A filosofia é racional: existe para resolver o problema do mundo. Apesar disso é clara a influência da fé nos problemas da razão. Enquanto Platão foi o filósofo que mais diretamente influiu no pensamento de Santo Agostinho, a presença da filosofia de Aristóteles é o que caracteriza o pensamento de São Tomás. A integração entre o aristotelismo e o cristianismo encontra-se na sua obra mais importante e conhecida, que é a Summa Theologica. Para São Tomás, há distinção, mas não oposição entre as verdades da razão e as da fé (da revelação), pois a razão humana é uma expressão imperfeita da razão divina, estando-lhe subordinada. Assim, São Tomás de Aquino supera as posições ambíguas de seus predecessores, os quais, ao abordarem a questão das relações entre a Fé e Razão, a teologia e a filosofia, as confundiam. São Tomás de Aquino estabelece o equilíbrio entre Razão e Fé, distinguindo-as mas não as separando. Ambas podem tratar do mesmo objeto: Deus, por exemplo.

137

Em São Tomás de Aquino a teoria do direito e da política encontra-se no Tratado da Lei (I e II) e no Tratado da Justiça e do Direito da Summa Theologica. São Tomás de Aquino é tributário de Santo Agostinho na teoria da Lei Eterna. O fundamento da doutrina do direito é o conceito de lei e a distinção entre as diversas ordens de lei. Lei, segundo São Tomás de Aquino, é uma regra e medida dos atos que induz o homem a agir ou ser afastado de certa ação.

138 Essa regra é dada pela razão prática para ordenar as ações do bem comum ou bem-estar

da coletividade e é promulgada pela multidão em sua totalidade ou por aquele que a representa.139

3.4.1. As espécies de leis Considerando a lei como uma ordenação da razão, São Tomás distingue quatro espécies de leis: a lei eterna, a lei natural, a lei positiva humana e a lei positiva divina. 3.4.1.1. A lei eterna A lei eterna

140 é a própria razão de Deus, a razão suprema existente em Deus, a razão da sabedoria divina,

na medida em que esta é diretiva de todos os atos e movimentos, dando ordem e existência a todo o universo. Assim, a razão de Deus tem a natureza de lei, sendo o princípio ordenados da universalidade daquilo que foi criado e abrangendo toda classe de leis. São Tomás afirma que se pode conhecer a lei eterna por seus efeitos. Deve-se dizer que ninguém pode conhecer a lei eterna como esta é em si mesma. Isto porque todo conhecimento da verdade é certa irradiação e participação da lei eterna que é a verdade imutável. 3.4.1.2. A lei natural Se os seres inanimados e os irracionais estão submetidos à lei eterna de modo necessário, o homem dela participa mediante sua razão, acatando-a livremente. Essa participação na lei eterna é o que se chama de lei natural. Assim, a lei natural é uma participação na lei eterna, aberta à criatura racional,16 com as notas de universalidade e imutabilidade da lei eterna.

135

Cf. Marianna Allen Peterson, Introdução à Filosofia Medieval,1981, p. 73. 136

Cf. Marianna Allen Peterson, op. cit., p. 132. 137

Cf. Antonio Rezende, op. cit., p. 96. 138

Summa Theologica, Q. 90, art. I. 139

Summa Theologica, Q. 90, art. III. 140

Summa Theologica, Q. 90, art. I; Q. 93, arts. I, II. 16 Summa Theologica, Q. 91, art. I; Q. 93, arts. I, II.

35

São Tomás distingue na lei natural primeiros princípios e princípios secundários, em razão do seu grau de evidência. O princípio supremo da lei natural é fazer o bem e evitar o mal, correspondendo, no âmbito da razão prática, ao princípio de contradição no campo da razão especulativa. Neste preceito supremo de ordem prática se baseiam todos os outros. Os princípios secundários podem desaparecer do coração do homem, em consequência da perversão dos hábitos e das disposições naturais. 3.4.1.3. A lei humana A lei natural, por sua vez, é o fundamento das leis humanas, sendo estas o direito positivo. Assim, as leis humanas obrigam por serem congruentes com a lei natural, de tal modo que se se apartam da lei natural deixam de ser leis, passando a ser corrupção da lei. De outra parte, além de seu elemento formal – promulgação por autoridade competente – caracteriza-se a lei humana por estar a serviço do bem comum. Segundo São Tomás, a lei humana deriva da lei natural de duas formas: a) como conclusão, a partir de princípios; b) como determinação do que é geral. Como conclusão, o modo é semelhante àquele segundo o qual, nas ciências, produzem-se as conclusões a partir de princípios. Há pois certas leis que derivam dos princípios gerais da lei da natureza sob a forma de conclusões. Assim, “não ser permitido matar” pode derivar como uma conclusão do princípio “não se deve fazer o mal a ninguém”. Como determinação, há uma certa liberdade para o legislador.

141 Isto porque este modo assemelha-se àquele segundo o qual, nas

artes, as formas gerais são determinadas a algo especial, como é necessário, por exemplo, que o artífice determine a forma geral da casa, conferindo-lhe a figura desta ou daquela casa. Há, pois, certas leis que derivam dos princípios gerais da lei da natureza sob forma de conclusões. De outro lado, há leis que derivam segundo o modo de determinação: a lei da natureza estabelece que seja punido aquele que peca, mas que o seja por tal pena, é isto uma determinação da lei humana. Portanto, cada um destes modos encontra-se na lei humana imposta. Entretanto, o que pertence ao primeiro modo está contido na lei humana não só como imposto por esta, mas também tem algum vigor da lei natural. Já o que pertence ao segundo modo tem vigor tão-somente por força da lei humana. 3.4.1.4. A lei divina A lei divina é a que guia no discernimento do pecado e reconduz o homem ao seu fim sobrenatural.

142

Destarte, além da lei natural e da lei humana, é necessário existir a lei divina para a direção da vida humana. E isto por força de quatro razões: a) porque o homem é ordenado a seu fim último, a beatitude eterna, a qual excede a proporção da faculdade natural humana, tornando-se necessário que ele seja dirigido a seu fim por uma lei divinamente dada; b) por causa da incerteza do juízo humano, foi necessário que em seus atos viesse a ser dirigido por lei dada por Deus, imune a todo erro; c) porquanto nenhuma lei humana é suficiente para coibir ou ordenar atos interiores, foi necessário sobrevir a lei divina; d) porque a lei humana não pode punir ou proibir todos os males que se praticam, foi necessário, para que nenhum mal permaneça sem proibição ou punição, que sobreviesse a lei divina, pela qual são proibidos todos os pecados. 3.4.2. Teoria do Direito São Tomás, como os escolásticos em geral, empregava indistintamente as palavras lex e ius, ainda que a primeira tivesse um alcance maior. Deve-se, entretanto, considerar que, no latim da época, ius tinha quatro significados: a) o justo mesmo, aquilo que é justo; b) a arte pela qual conhecemos o justo; c) o lugar onde se aplica o direito; d) a decisão de quem aplica a justiça. Todavia, se as leis humanas se identificam com o direito positivo, a lei natural é mais ampla em seu conteúdo que o direito natural, pois abrange o conjunto dos princípios éticos, incluindo os estritamente jurídico-naturais. Assim, o direito natural é aquela parte da lei ética natural relativa à vida do homem em sociedade, sendo, pois, ordenada para o bem comum. Mas o direito em geral (natural ou positivo) é o objeto da justiça. 3.4.3. A justiça Del Vecchio assinala que a doutrina platônico-aristotélica revela-se mais diretamente na Escolástica, sobretudo na obra de São Tomás de Aquino.19 Com efeito, a teoria tomista da justiça é um desenvolvimento sistemático da de Aristóteles, com a ajuda da jurisprudência romana. Assim, reafirma a noção de justiça como virtude geral” e explica que ela sobressai entre todas as virtudes morais, porque se encontra mais próxima da razão do que as outras e porque seu objeto é mais vasto, compreendendo não só as ações que o homem cumpre em relação a si mesmo, como também relativamente a outros.21 19 La justicia, p. 36.

141

Summa Theologica, Q. 95, art. II. 142

Summa Theologica, Q. 91, arts. IV,V.

36

20 Summa Theologica, Q. 66, art. IV. 21 Summa Theologica, Q. 66, art. IVc. Desta forma, Tomás de Aquino aceita e destaca, na Summa Theologica, a nota de alteridade e o núcleo de igualdade que caracterizam a justiça particular aristotélica, e reproduz a definição de Ulpiano (iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi). Quanto à justiça distributiva, diz São Tomás que é aquela devida pela comunidade a seus membros e a corretiva (que ele denomina comutativa) é a que os particulares se devem entre si. De acordo com esta divisão surge a necessidade de uma terceira espécie: aquela que os membros devem à comunidade, que tem o nome de justiça geral, legal ou social. Porém, apesar de ter formulado essa importante contribuição, São Tomás concebe a justiça legal (social) como uma virtude, assimilada à virtude geral de Platão e Aristóteles. Para São Tomás, a justiça legal (social) é a virtude que tende diretamente ao bem comum, ordenando a conduta das partes em relação ao todo (a comunidade). A justiça particular (que pode ser comutativa ou distributiva) tende diretamente ao bem dos particulares e indiretamente ao bem comum. Se a relação se dá entre indivíduos temos a justiça comutativa. Se o sujeito passivo da relação é a comunidade temos a justiça distributiva. Percebe-se que São Tomás aceita plenamente a tradicional noção de justiça, fundada no “dar a cada um o que é seu”, que alcançou sua forma definitiva com os romanos, defendendo como correta a definição de Ulpiano, ao escrever: “Se alguém quisesse reduzir a definição da justiça à sua devida forma, poderia dizer que justiça é o hábito segundo o qual alguém, com constante e perpétua vontade, dá a outrem seu direito”.

143

3.5. Guilherme de Ockham (c. 1280-1349) Guilherme de Ockham, nascido pelo ano de 1280,

144 no condado de Surrey, na aldeia de Ockham, ao sul e

a aproximadamente 32 quilômetros de Londres, foi um herdeiro do século XIII e, por essa condição, inserido no ambiente influenciado por dois importantes sistemas filosóficos: o de São Tomás de Aquino e o de Duns Scotus (1266-1308).

145

Entretanto, embora a tendência crítica de Duns Scotus se tenha generalizado durante o século XIV e Ockham – que não foi discípulo do escocês – surja como seu expoente, o certo é que seus escritos são dirigidos tanto contra o tomismo como contra o escotismo. Com efeito, como apontam Reale e Antiseri,

146 as

tentativas de Tomás de Aquino e Duns Scotus no sentido de mediar a relação entre razão e fé com elementos aristotélicos ou agostinianos, através da elaboração de complexas construções metafísicas e gnosiológicas, pareciam a Ockham inúteis e danosas. De fato, ele era consciente da fragilidade teórica acerca da harmonia entre razão e fé. Para ele, não se tratava de distinção, mas de separação. Isto porque

143

Summa Theologica, Q. 58, art. I. 144

“Não há indicação exata da data de nascimento de Guilherme de Ockham. Estima-se que tenha nascido por volta de 1280, na vila homônima de Ockham, no Condado de Surrey, a vinte milhas de Londres. O primeiro registro certo sobre Ockham data de 26 de fevereiro de 1306, dia em que foi ordenado subdiácono na Igreja de St. Mary em Southwark, na diocese de Winchester. Ockham iniciou seus estudos no Convento Franciscano de Oxford em 1307, e, como determinava o regulamento vigente, por oito anos se dedicou aos estudos teológicos, para depois passar a comentar as Sentenças de Pedro Lombardo, por mais quatro anos. Em 1318, Ockham obteve o titulo de Baccalaureus Sententiarum, isto é, bacharel apto a comentar as Sentenças. Guilherme chegou a Baccalaureus Formatus na Universidade de Oxford. Nunca chegou a Magister, como deixa supor o título de Venerabilis Inceptor a ele tradicionalmente atribuído, ao que parece, em parte por motivos doutrinários e em parte pela oposição do chanceler de universidade, João Lutterell. Entre 1317-1320, Ockham comentou as Sentenças, tendo dado redação final ao primeiro dos quatro livros, ou seja, o Comentário ao Primeiro Livro das Sentenças de Pedro Lombardo, destinado à publicação, por isso chamado Ordinatio. Em 1324, Guilherme transferiu-se para o Convento Franciscano de Avignon, onde residia o Papa João XXII, para responder, perante uma comissão de teólogos, nomeada pelo Papa, às acusações de heresia movidas por João Lutterell. Ockham permaneceu em Avignon de 1324 a 1328. E desse período a obra Summa Logicae. Nesse tempo, ainda, foi convocado por Miguel de Cesena, Geral da Ordem franciscana , a intervir na discussão acerca da pobreza evangélica e suas diversas interpretações, que dividiam a Ordem dentro de si mesma e nos confrontos com o Papa. Ockham alinhou-se com a ala intransigente, que rejeitava com aspereza a orientação do Papa. Tal atitude teve importantes desdobramentos nos seus escritos posteriores. Decide, declarando-se a favor da pobreza evangélica dos franciscanos, fugir de Avignon junto com o Geral da Ordem, Miguel de Cesena e outros franciscanos. Todos se asilam na Itália sob a proteção do Imperador Ludovico IV, o Bávaro. A fuga de Ockham marca o distanciamento de seus estudos de interesse filosófico e teológico, e o início da composição de obras polêmicas de caráter primariamente político e eclesiológico.A partir de 1300, Ockham se estabelece no convento franciscano de Munique, região da Baviera, na Alemanha, permanecendo ali até sua morte, ocorrida entre 1347-1350, provavelmente vítima da peste negra” (Cf. Pedro Leite Júnior, O problema dos universais: a perspectiva de Boécio, Abelardo e Ockham, 2001, pp. 83-84)

145 “Seguramente Tomás de Aquino foi um homem do século XIII. Sua tentativa de realizar uma síntese entre as verdades da revelação (Teologia) e os conceitos da razão aristotélica (acordo entre fé e razão) representa o ponto de maior desenvolvimento da Filosofia Escolástica. O pensamento de Duns Scotus, por sua vez, já prefigura o espírito do século XIV, [...]” (Cf. Pedro Leite Júnior, op. cit., p. 87).

146 Giovanni Reale e Dario Antiseri, História da filosofia, 2003, vol. 2, p. 299.

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37

as verdades da fé não são evidentes por si mesmas, como os princípios da demonstração.147

O nominalismo,

148 que constitui o ponto de partida de Ockham, haveria de transformar a metafísica

tradicional, assim como a ética. Ockham afirmou que o universal não é real, pois a realidade é essencialmente individual. Desta forma, os universais são nomes, não uma realidade ou algo com fundamento na realidade. Por isso, rechaçou a confiança aristotélica e tomista nas demonstrações metafísicas e teorizou sobre a probabilidade derivada da pesquisa, estimulando um universo de coisas individuais e múltiplas, não correlatas por nexos imutáveis e necessários.

149 De outro lado, se o único que

existe é o individual e as ideias gerais são palavras ou termos escolhidos para designar as coisas, desaparecem as essências e os arquétipos universais, o que leva ao subjetivismo em relação à ética, porquanto para Ockham não há uma moral absoluta fundada na essência divina mesma. Destarte, no pensamento de Ockham nos deparamos com a concepção do indivíduo como única realidade concreta, com a separação entre fé e razão, que o conduzem à defesa da autonomia do poder civil em relação à Igreja, antecipando a cultura renascentista. De outra parte, ao postular que o poder do papa é limitado, colocando em seu lugar a comunidade livre de fiéis, Ockham lança as ideias que culminarão na Reforma. Por último, é importante destacar que o primado do indivíduo leva a uma formulação do direito como poder (potestas), do direito que mais tarde se chamará subjetivo

150 e, de conseguinte, à noção

moderna de liberdade individual e de sua autonomia.

147

“Os artigos de fé não são princípios de demonstração nem conclusões, e nem mesmo prováveis, já que parecem falsos para todos, ou para a maioria ou para os sábios, entendendo por sábios os que se entregam à razão natural, já que só de tal modo se entende o sábio na ciência e na filosofia” (Guilherme de Ockham, Lectura Sententiarum, apud Giovanni Reale, Dario Antiseri, op. cit., p. 299).

148 Na Idade Média surgiu a célebre disputa sobre os universais. Segundo Platão, os universais seriam ante rem e para Aristóteles, seriam in re, ambos sustentando a realidade objetiva das ideias universais. Neste sentido, encontramos como representante do realismo platônico Anselmo de Aosta (1033/34-1109) e do realismo aristotélico São Tomás de Aquino. Mas a estes realismos opõe-se a doutrina nominalista, que afirmava não terem os conceitos outra existência que a das palavras e só serem reais as coisas particulares e sensíveis (universalia sunt nomina, universalia post rem).

149 “Nesse contexto de extrema fidelidade ao individual não é difícil captar as implicações do preceito metodológico,

simples na enunciação, mas fecundo em consequências, assim formulado: „Não se deve multiplicar os entes se não for necessário‟ (Entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem). Conhecido como a „navalha de Ockham‟, esse cânon tornou-se arma crítica contra o platonismo das essências e contra os aspectos do aristotelismo em que se percebe mais a presença dos elementos platônicos” (Cf. Giovanni Reale e Dario Antiseri, op. cit., 2003, vol. 2, p. 301).

150 A polêmica com o Papa João XXII (1249-1334), acerca da pobreza evangélica, ensejou essa concepção. Para resolver as dificuldades práticas suscitadas pela renúncia ao direito de propriedade no seio da Ordem franciscana, papas anteriores haviam distinguido entre o direito de propriedade como tal (ius, proprietas, dominium), atribuindo-o ao Papado, e o mero uso (simplex usus facti) dos bens pelos membros da Ordem. João XXII submeteu à revisão a postura de seus predecessores, com critério jurídico mais estrito e assimilou o uso ao direito, dado o caráter perpétuo que neste caso tinha, particularmente no que referia aos bens fungíveis: o uso não seria justo, mas um ius utendi. Em oposição à tese do Pontífice, Ockham insistiu na distinção entre o uso de fato (usus facti), o ato mesmo de usar uma coisa externa, baseado no direito celestial (ius poli), direito positivo divino, e o direito ao uso (ius utendi), consistente em um poder lícito sobre uma coisa externa, do qual não se pode ser privado sem culpa ou sem causa racional, e protegido judicialmente, fundado na convenção e na lei positiva humana. A este direito haviam renunciado os que propugnavam pela pobreza evangélica. Michel Villey vê na caracterização do ius utendi por Ockham uma mudança decisiva na concepção objetiva do direito, própria do pensamento clássico (aristotélico, romano e tomista), para uma concepção subjetiva do mesmo, chamada a predominar no mundo moderno. Como afiança ele, “o direito, em sentido técnico, deixa [...] de designar o bem que nos corresponde segundo a justiça (id quod justum est) e significa esta noção muito mais estreita: o poder que se tem sobre um bem” (apud Truyol y Serra, op. cit., p. 418).

38

Capítulo IV

A FILOSOFIA DO DIREITO NA IDADE MODERNA

4.1. Introdução Dá-se o nome de modernidade ao período que se estende desde meados do século XV até inícios do século XX. Os tempos modernos têm início com o Renascimento, a Reforma e a Contra-Reforma, que constituem um conjunto histórico-cultural que assinala uma etapa na história da Filosofia do Direito. Na Filosofia, o Renascimento caracteriza-se pela influência das grandes correntes antigas. Juntos com o aristotelismo voltam o platonismo e o neoplatonismo, o estoicismo, o epicurismo e o ceticismo.

151

A Reforma apresenta-se como rejeição da tradição medieval e oposição ao humanismo e ao helenismo. A orientação anti-humanística deve-se a um pessimismo antropológico que leva também a uma desconfiança em relação à razão e suas possibilidades, à repulsa da Filosofia, ao sobrenaturalismo de Lutero e Calvino. A Contra-Reforma caracteriza-se por dois fatos de grande repercussão histórica. O primeiro é a fundação da Companhia de Jesus (1534-1540). O segundo é a celebração do Concílio de Trento (1545-1563), que realiza uma formulação mais precisa de determinadas doutrinas. Se o Renascimento e a Reforma manifestaram oposição à Escolástica, a Contra-Reforma propicia um reflorescimento da mesma, com o retorno a São Tomás de Aquino (por isso, tem o nome de “segunda escolástica”).

152

De notar-se que, na história do pensamento ocidental, a filosofia desenvolveu-se em duas etapas distintas que podem ser classificadas como metafísica do ser e metafísica do sujeito. A metafísica clássica e a medieval são uma filosofia do ser. O pensamento metafísico orienta-se conscientemente para o ser e pensa o homem em função do seu lugar no conjunto dos seres. É uma ontologia. Como acentua Miguel Reale,

153 se examinarmos a Filosofia clássica, assim como a medieval, verificamos

que, de Sócrates a São Tomás de Aquino, o problema que se põe de maneira prevalecente é o que diz respeito ao ser como ser. Com a modernidade, o eixo de gravidade da filosofia passa do ser para o homem. Agora, o homem situa-se no centro do universo dos seres e é compreendido como um sujeito para o qual o ser converte-se em objeto de pensamento. O começo cartesiano desta filosofia, com seu famoso Cogito ergo sum, centra o pensamento moderno em torno do sujeito humano. Em Descartes, será o sujeito individual que, em sua autoconsciência, está seguro de si mesmo e reconstrói, a partir de si, o universo inteiro dos seres. Assim, na história da Filosofia teorética, é René Descartes (1596-1650) que marca a decisiva viragem do Renascimento para a Idade Moderna. De outra parte, Niccolà Machiavelli (1469-1527) também se projeta na entrada dos tempos modernos, como símbolo da nova época, tendo sido um dos primeiros escritores a refletir sobre os problemas da ciência política com o espírito da modernidade, seguindo o método indutivo e da observação histórica. Efetivamente, de índole naturalista, a política de Maquiavel é, metodologicamente, uma política histórica, que extrai seus princípios da experiência coletiva, antiga e moderna, e concentra o interesse no significado prático dos fatos. Nessa perspectiva, Maquiavel pretende averiguar os fatores que concorrem para a aquisição, aumento ou perda do poder no Estado e entre Estados. Trata-se de analisar o mundo político como fenômeno objetivamente dado na realidade e, igualmente ao mundo natural, submetido a leis, para atuar sobre ele no que couber.

154

Nesse contexto, a sua obra deve ser julgada historicamente e em relação com um determinado problema político. Na lição de Del Vecchio,

155 Maquiavel queria apenas ensinar como seria possível, naquele

momento histórico, a formação de um Estado nacional italiano, e exortar o príncipe, a quem dirigia suas palavras, a tomar a iniciativa, visando a esse fim. Destarte, O Príncipe não é uma obra de conselhos imorais, mas um programa de redução da Itália a Estado unitário. Todavia, importância central para a Filosofia do Direito tem o holandês Hugo Grócio (1583-1645), autor da obra em três livros De fure belli ac pacis, onde investiga e sistematiza os princípios gerais da Política, de tal modo que é considerado o fundador da moderna filosofia do direito. Grócio define o direito como a faculdade de ter ou de fazer qualquer coisa que resulte do poder sobre si, do poder sobre outros ou do poder sobre as coisas. Desta maneira, ele revoluciona a maneira de pensar o

151

Cf. Truyol y Serra, op. cit., 2, p. 4. 152

Ibid., p. 5. 153

Cf. Miguel Reale, Filosofia do Direito, 2002, p. 44. 154

Cf. Truyol y Serra, op. cit., 2, p. 12. 155

Cf. Lições de Filosofia do Direito, p. 98.

39

fenômeno jurídico e de promover sua técnica, rompendo coma construção filosófica da Idade Média. O problema do direito não será mais considerado como um dos aspectos da ontologia, mas como um dos meios de que o homem, dotado de razão livre, dispõe para organizar a sociedade e dominar a natureza, pondo-a a seu serviço. O direito não aparece mais como um dos aspectos do justo em si, mas como uma criação do homem, que, guiado pelo instinto de sociabilidade, vai fazer da regra pacta sunt servanda o fundamento de toda vida jurídica e social, nacional e internacional. É certo que Grócio afirma a existência de um direito natural dictatum rectae rationis, mas ele é laicizado, e Grócio, sem aderir ao ateísmo, afirma que ele existiria mesmo se Deus não existisse ou não se ocupasse dos problemas humanos.

156

Laicizar o direito natural é assegurar a separação do direito e da teologia católica, é fazer da liberdade e da vontade humanas a essência das relações jurídicas e sociais. O direito não é mais o justo adaptado às situações reais, mas uma criação livre e voluntária da razão humana. Os filósofos do direito não mais falarão, como São Tomás de Aquino, de lei natural, mas de direito natural. Assim, surge a concepção individualista e dualista da ordem jurídica. A autonomia da vontade é a base de todo o sistema jurídico. E existe um dualismo entre o direito positivo e o direito natural, exterior à vontade do Estado, superior a ele e transcendente ao homem. 4.2. Direito e Soberania É neste período que as palavras soberano e soberania passam a ser verdadeiramente acreditadas na linguagem do direito e da política, e que o Estado soberano fica definitivamente estabelecido.

157

No século XVI, como um efeito e um fator do iluminismo renascentista se iniciará e consumará uma transformação nos fatos e nas ideias, posto que nesta época ocorreu a luta do poder temporal e dos homens contra a ordem ética e jurídica divinas e pela conquista da soberania para o poder temporal e para o homem, a fim de tornar possível a criação de uma ordem terrestre e humana. Três correntes surgirão, neste embate: Jean Bodin, Niccole) Machiavelli, Althusius e Hugo Grócio, estes dois últimos disseminadores da nova ideia do direito natural laico. A Bodin, cuja obra política fundamental, Les six livres de la république, foi publicada em 1576, coube o mérito de escrever a teoria do Estado Moderno, bem como o de oferecer as primeiras definições da nova república. Aliás, o próprio Bodin, ao apresentar a soberania como nota característica do Estado, demonstra consciência do ineditismo da sua definição ao afirmar: “Al principio fue necesario definir la soberania, que ninguno de los filósofos y jurisconsultos define.

158

Ser a soberania uma característica essencial do poder da república, significa que só se pode dar o nome de república à comunidade humana cujo poder temporal é independente do espiritual e de todos os poderes humanos. Com Les six livres de la république o Estado renascentista adquiriu consciência de sua independência e de sua liberdade, declarando-a absoluta e perpétua. Em Bodin, também encontra-se a ratificação da doutrina aristotélica, segundo a qual a titularidade da soberania corresponde ao rei, ao povo ou à minoria que exerce efetivamente o poder, conforme expressa este parágrafo: “Si el príncipe soberano no está sometido a las leyes de sus predecesores menos aun puede estarlo a las leyes y ordenanzas que él mismo expide: porque si bien puede recibirse de outro la ley, es imposible, por naturaleza, darse a sí mismo la ley o mandarse cosa que dependa de su voluntad. Como dice la ley: nulla obligatio consistere potest, quae a voluntate promittentis statum capit. Así, vemos que los edictos y ordenanzas concluyen con las palabras siguientes: „Tal es nuestra voluntadm.

159

Destarte, a doutrina de Bodin conduz à tese de que o dever ser jurídico, na medida em que é lei humana, é um ato de vontade do ser. Hermann Heller

160 lembra que Bodin reconheceu que o problema da soberania é o problema normativo

fundamental, pois é o que expressa a relação entre norma e individualidade. Para compreender a natureza da soberania e a legibus solutio do soberano da doutrina de Bodin é indispensável saber que ele distinguiu lei e direito: “Mucho difiere la ley del derecho, pues el derecho es bueno porque mira a la equidad sin necesidad de mandamiento expreso, mientras la ley corresponde a la soberania del gobernante. En efecto, la ley no es ocra cosa que un mandamiento del poder soberano”.

161

Nesse contexto também é indispensável compreender que a doutrina da soberania limita-se à lei humana, pois a lei de Deus e a lei natural são independentes das vontades terrenas. Como anota Mario de la

156

Cf. Del derecho de la guerra y de lapaz, Tomo I, Prólogo, § II. direito natural, exterior à vontade do Estado, superior a ele e transcendente ao homem.

157 Cf. A. N. van Kleffens, A soberania em Direito Internacional, 1956, p. 53.

158 Cf. Los Seis Libros de la República, I, 8.

159 Cf. Los Seis Libros de la República, I, 8.

160 Cf. Hermann Heller, La Soberania, 1995, p. 82. 11 Cf. Los Seis Libros de la República, I, 8.

161 Cf. Los Seis Librfos de La República, I, 8.

http://humanos.com/

40

Cueva,162

em Les six libres de la ré-publique ratificaram-se mais uma vez as ideias de Santo Agostinho e São Tomás de Aquino. Certamente, o poder temporal tornou-se independente dos poderes terrenos, mas continuou submetido à lei de Deus e à lei natural, como seu simples adaptador às condições particulares de tempo e lugar. Daí que se possa dizer que Bodin é o último expositor do pensamento político do século final da Idade Média. Maquiavel, em O Príncipe, empregou pela primeira vez o termo Estado: “Todos os Estados existentes e que já existiram são e foram repúblicas ou monarquias”.

163 Com isto, as antigas denominações de república,

principado ou reino passaram a significar as distintas formas de governo ou de domínio no interior dos Estados. O Príncipe, em harmonia com o pensamento do seu século, é o ponto de partida da ciência política moderna, disciplina humana, separada da teologia. O Estado de Maquiavel rompe todos os limites e se eleva à categoria de soberano absoluto. Nele, a definição de Bodin alcançaria seu mais alto sentido: a soberania não é um atributo do Estado enquanto ente, mas uma qualidade do poder de uma comunidade humana, principado ou república. Mario de la Cueva

164 faz notar que todo o processo do pensamento de Maquiavel tende a uma negação dos

poderes ético e jurídico de origem divina e à afirmação de que o direito é um mandamento do poder humano soberano: o povo, a minoria governante ou o príncipe. Certamente, com Maquiavel, o Estado e os homens se fizeram donos de seus destinos. Althusius, o primeiro a colocar em vigor um conceito de povo como soberano, com base numa doutrina do direito natural, foi quem, nas palavras de Solon,

165 aplicou ao direito do povo o conceito de soberania

(majestas), utilizado pelos defensores da soberania do príncipe, esclarecendo que ao lado da majestas do povo não haveria lugar para a majestas do monarca. A teoria desenvolvida por Althusius é a de um Estado de estrutura federal, resultante da associação de comunidades menores. A fusão cada vez mais complexa de diversos entes, seja natural, civil, privada ou pública, dá lugar a um direito mais intrincado, até chegar a uma associação universal, cujo Direito (ius regni), consensualmente aceito pelos entes menores, produz o Direito soberano (jus majestatis). Entretanto alerta Solon,

166 falta em Althusius um elemento da definição de Bodin: a solu tio legis. O poder

soberano do povo encontrava-se limitado não apenas pelas leis divinas e naturais, mas também pelas leis positivas, especialmente as constitucionais. Althusius é o criador de uma teoria original do contrato social cuja construção foi acolhida pela escola de direito natural, como se vê na concepção de Grócio sobre a natureza da soberania, conquanto este autor não aceite a tese da soberania popular em sua forma pura.

167 De fato, para Grócio, o poder, em princípio,

reside na comunidade, mas esta o transfere a um titular determinado, segundo modos e condições variáveis, que dão lugar às distintas formas de governo. A soberania é o poder supremo do governante, cujos atos não dependem do direito de outrem e não podem ser anulados por outra vontade humana. Para entender a nova ideia do direito natural é necessário que se tenha em mente que os filósofos, políticos e juristas, em consonância com a filosofia racionalista que se estava iniciando, negaram a subordinação do poder à lei de Deus, mas aceitaram a ideia de um direito natural que tinha como base a natureza racional do homem. De acordo com esta nova ideia o poder estatal liberava-se dos antigos senhores (Deus, a ordem ética jurídica divina e natural, a Igreja), mas adquiriu um novo: o direito natural da razão.

168 Neste sentido,

são claras as palavras de Grócio: “El derecho natural es un derecho de la recta razón, que indica que alguna acción, por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional tiene fealdad o necesidad moral. Es tan inmutable que ni aun dios lo puede cambiar... pues, como ni dios siquiera puede hacer que dos y dos no sean cuatro, así tampoco que lo que es malo intrinsecamente no lo sea”.

169

4.3. Racionalismo e Empirismo 4.3.1. O racionalismo O racionalismo é, juntamente com o empirismo, uma das grandes correntes formadoras da filosofia moderna. Enquanto o racionalismo explicava o conhecimento humano a partir da existência de ideias inatas que se originavam de Deus, o empirismo pretendia dar uma explicação do conhecimento a partir da experiência, eliminando a noção de ideia inata, considerada obscura e problemática (para os empiristas, todo o conhecimento provém da nossa percepção do mundo externo, ou do exame da atividade da nossa

162

Mario de la Cueva, La Soberania (Estudio Preliminar), 1995, p. 16. 163

Maquiavel, O Príncipe, Cap. I. 164

Op. cit., p. 17. 165

Ari Marcelo Solon, Teoria da Soberania como Problema da Norma Jurídica e da Decisão, 1997, p. 31. 166

Op. cit., p. 32. 167

Ibid. (summa potestas) 168

Cf. Mario de la Cueva, op. cit., p. 19. 169

Cf. Hugo Grócio, Del derecho de la guerra y de la paz, tomo I, Prólogo, § II.

41

própria mente). O racionalismo pode ser definido como a doutrina que atribui à razão humana a capacidade exclusiva de conhecer e estabelecer a verdade. A razão é independente da experiência sensível – é a priori. O racionalismo também rejeita a intervenção dos sentimentos e emoções. No domínio do conhecimento, a autoridade única é a Razão.

170

Descartes (1596-1650) é considerado o pai do racionalismo moderno. Seus livros mais acessíveis são O Discurso sobre o Método e As Meditações Metafisicas. Também interessa ao nosso estudo Princípios da Filosofia. De acordo com ele, o conhecimento aprendido na escola não repousava em fundamentos sólidos e, portanto, não fornecia nenhuma certeza. O conhecimento deve começar pela busca de princípios absolutamente seguros, pois, só assim, se fundará na certeza. Para Descartes o homem é, essencialmente, um animal racional. Segundo ele, todos os homens possuem a razão, isto é, a capacidade de julgar e de discernir o verdadeiro do falso (bom senso). Entretanto, aduz, nem todos os homens utilizam corretamente sua razão. Daí a necessidade de um método, ou seja, de um caminho certo, seguro. O objetivo e a utilidade do método consistem em “conduzir bem sua razão” e em “procurar a verdade nas ciências”.21 Descartes procura estabelecer um método universal, inspirado no rigor da matemática e no encadeamento racional. Para tanto, elabora quatro regras fundamentais. São elas: a) da evidência; b) da análise; c) da síntese; d) do desmembramento. Ademais, utiliza a dúvida metódica para encontrar a primeira verdade. Após duvidar de tudo, encontra a primeira certeza: Penso, logo existo. A segunda verdade é a existência de Deus, que é provada com um argumento ontológico: por definição, o ser perfeito é aquele que possui todas as perfeições: ora, a existência é uma perfeição; logo, o ser perfeito existe. É a transcendência de Deus que vai permitir a Descartes elaborar uma concepção racional e mecanicista da natureza.

171

O cartesianismo é um racionalismo. Trata-se do conhecimento racional apoiado num método único. Os fenômenos da natureza são regidos pelas leis da extensão e do movimento, conhecidas pela Razão. Os fenômenos naturais devem ser interpretados segundo o modelo fornecido pelos dispositivos mecânicos.

172

Os principais representantes do racionalismo, na Modernidade, são Spinoza (1632-1677), Malebranche (1640-1715), Leibniz (1646-1716) e Wolff (1679-1754). Na Antiguidade, são os pitagóricos, os eleatas, Platão e Plotino. 4.3.2. O empirismo Os principais filósofos empiristas foram Francis Bacon (1561-1626), Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (16321704), George Berkeley (1685-1753) e David Hume (17111776). Já na Antiguidade encontramos ideias empiristas (cirenaicos e epicuristas). Mas o desenvolvimento sistemático do empirismo é obra da Idade Moderna, em especial a filosofia inglesa dos séculos XVII e XVIII. O pai do empirismo inglês é John Locke, que combate a teoria das ideias inatas. Para Locke, a alma é um “papel em branco” (tabula rasa) que a experiência cobre pouco a pouco com os traços da sua escrita. O empirismo de Locke foi desenvolvido por David Hume, para quem todas as ideias procedem das impressões e não são nada mais do que cópias destas impressões. Isto porque Hume divide as percepções de Locke em impressões e ideias. Por impressões ele entende as vivas sensações que temos quando vemos, ouvimos, tocamos etc. Por ideias ele entende as representações da memória e da fantasia, menos vivas que as impressões e que surgem em nós baseadas nestas.

173 Daí o lema do empirismo: Nihil est in

intellectus quod prius non fuerit in sensu – nada está no intelecto que não tenha estado antes nos sentidos. Hume aplicou até as últimas consequências os postulados do empirismo e fez a crítica da noção de causalidade, que tanto influenciará o pensamento de Kant. Partindo da sua concepção da origem das ideias e do conhecimento, Hume nega validade universal ao princípio de causalidade e à noção de necessidade a ele associada. A causalidade não seria, pois, uma propriedade do real, mas o resultado de nossa forma habitual de perceber os fenômenos relacionados como causa e efeito, a partir de sua repetição constante. 4.4. A Escola Clássica do Direito Natural A partir da obra de Grócio, floresce em toda a Europa, durante o século XVII, a corrente doutrinária que se denominou escola clássica do direito natural. Nesta escola o pensamento desenvolve-se com independência de todo dogma religioso ou posição teológica. Ao escrever o livro sobre o direito de guerra e de paz, que trata do direito das gentes ou direito internacional, Grócio recorre ao direito natural para fundamentar seus preceitos, inaugurando, assim, as especulações jusfilosóficas modernas. Os continuadores desta escola são Pufendorf, Leibniz, Thomasius, Wolff. 4.4.1. Pufendorf

170

Cf. Antonio Rezende, op. cit., p. 101. 171

Ibid., p. 107. 172

Ibid., p. 111. 173

Cf. Johannes Hessen, Teoria do Conhecimento, 1980, p. 71.

42

Samuel Pufendorf (1632-1694) preocupou-se em distinguir o direito positivo do natural e ambos da teologia. Enquanto as leis podem ser arbitrárias e variáveis, pois derivam do poder do legislador, o direito natural, ordenado pela reta razão, é sempre justo e firme. A teologia, emanada das Sagradas Escrituras, não se refere à vida terrena mas à salvação da alma. Afirmando que o direito natural e a teologia têm fontes distintas (razão; revelação), diferentes (terreno; ultraterrena), e objeto diverso, que são as ações externas e as ações internas, Pufendorf entende que estas ações são o critério diferenciador entre direito e moral. Destarte, Pufendorf reafirma, mais explicitamente, que Grócio, a separação entre o direito natural e a teologia, dizendo que o direito natural regula as ações e relações entre os homens, não enquanto cristãos, mas enquanto homens. Preocupa-se também Pufendorf em construir um sistema orgânico e científico do direito natural. Para tanto, utiliza-se da teoria dos entes morais: do mesmo modo que existem entes físicos – acerca dos quais a ciência física enuncia as relações matemáticas –, existem “entes morais” (entia moralia), ou seja, “métodos que os seres inteligentes aplicam às coisas ou aos movimentos físicos para dirigir e regular a liberdade das ações voluntárias do homem e para atribuir ordem e conveniência à vida humana”.

174

4.4.2. Leibniz Godofredo Leibniz (1646-1716) destacou-se mais no campo da Filosofia Geral do que no da Jurídica. Segundo este filósofo, o direito não deriva da vontade de Deus, mas da sua essência. O bom e o justo são necessariamente tais por si mesmos, e Deus, por sua essência, não podia querer de distinto modo. Desta forma, afirma-se a exigência de uma razão intrínseca à vontade divina. Leibniz, porém, não formula uma clara distinção entre direito, moral e teologia. Isto porque a Filosofia do Direito é, para ele, parte de uma filosofia moral que se apóia em uma teodiceia. Assim, Leibniz pode ser qualificado como conservador e tradicionalista, enquanto defensor da inseparabilidade do direito e da moral, de uma moral que se encontrava em seu pensamento e era necessariamente reconduzida à religião.

175

Efetivamente, para Leibniz, os princípios supremos da moral e do direito devem ser buscados “não somente na vontade, mas também no intelecto divino, não apenas na onipotência, mas também na soberania de Deus”.

176

4.4.3. Thomasius Coube a Christian Thomasius, nascido em 12 de janeiro de 1605, em Leipzig, a glória de ser o primeiro a tentar, com caráter sistemático, a distinção entre direito e moral, sentando princípios que seriam retomados por Kant.

177

A distinção tem lugar quando, nos Fundamenta Iuris Naturae et Gentium, Thomasius distingue entre um sentido estrito e outro amplo do direito natural. O direito natural em sentido estrito consiste na reta compreensão dos princípios da justiça, ao passo que, em sentido amplo, contém também os princípios da moral (honestum) e do costume social (decorum), notando-se que esta distinção se usa em múltiplas ocasiões, como, por exemplo, nas questões sobre a imutabililidade do direito natural, sobre as causas justificativas da guerra, sobre o princípio do direito natural etc. O direito natural em sentido estrito se subordina àquele entendido em sentido amplo, porquanto este formula um princípio universal, enquanto aquele estabelece um sentido secundário ou aplicado (principium secundo primum).

178 Para Thomasius, o

fim universal do agir exige que se viva de modo “honesto, decoroso e justo”,179

distinguindo-se estes três modos de comportar-se segundo o princípio de cada um: o honestum é “faz a ti mesmo o que queiras que outros façam a si mesmos”; o decorum, “faz aos outros o que queres que eles façam a ti”; o justum, “não faças a outro o que não queres que façam a ti”.

180

O importante nestas distinções é a determinação do justum como categoria autônoma da juridicidade, enquanto distinta da oportunidade, a que corresponde o decorum, e da moral, a que corresponde o honestum. O comportamento jurídico (justum) se distingue da moral (honestum) fundamentalmente por seu caráter intersubjetivo, que comporta a referência das ações pelo menos a duas pessoas.

181

O caráter exterior e intersubjetivo da ação jurídica é suficiente para distinguir o justum do honestum, mas não do decorum. Isto porque o decorum também considera um homem em relação a outro. Mas, aduz

174

De fure nature et gentium, I, I, 3, apud Guido Fassd, Historia de la Filosofia dei Derecho, 2, p. 122. 175

Cf. Guido Fassd, op. cit., p. 160. 176

Observationes de principio juris, X, apud Guido Fassà, op. cit., p. 158. 28 Cf. Aftalión, Olano, Vilanova, Introducción al Derecho, 1972, p. 832.

177 Cf. Aftalión, Olano, Vilanova, Introducción AL Derecho, 1972, p.832.

178 Christian Thomasius, Fundamenta Iuris Naturae et Gentium, cap. V, § XXX.

179 Cf. Fundamenta, Cap. VI, §§ XXXII e XXXV.

180 Fundamenta, Cap. VI, §§ 40, 41, 42.

181 Fundamenta, Cap. V, § XVI.

43

Thomasius, ao decorum ninguém pode ser constrangido.182

Assim, os caracteres específicos do direito, para Thomasius, são a intersubjetividade e a coercibilidade, o que antecipa conceitos que reencontraremos em Kant. 4.4.4. Wolff Escritor que alcançará em sua época grande fama, e autor de obras de extraordinária amplitude, que encontrariam vasta difusão e influiriam notavelmente na cultura alemã pré-kantiana, Christian Wolff (1679-1754) ocupou-se de todos os problemas filosóficos e, de conseguinte, das questões relativas ao Direito. Para Wolff, a lei natural tem seu fundamento na essência mesma do homem e das coisas, sendo também Deus seu autor, razão por que será natural e divina ao mesmo tempo. A lei natural fundamental é a que obriga a cumprir todas as ações que levem à perfeição do homem e a evitar as que conduzam à sua imperfeição. Dela, que possui mais significado ético que jurídico, decorrem todas as leis naturais particulares mediante um puro processo lógico, seguindo o fio contínuo do raciocínio.

183

O objetivo do direito natural não é, segundo Wolff, a conservação da sociedade, mas a perfeição dos indivíduos, ficando os deveres para com os outros subordinados ao cumprimento do dever de cada um para consigo mesmo. A distinção entre deveres para consigo mesmo e para com os demais não corresponde a uma distinção entre moral e direito, que Wolff deixa inconclusa.

184 De fato, fiel a Leibniz, Wolff jamais

estabelece a distinção entre moral e direito que encontramos em Thomasius. 4.5. A Escola Racional do Direito O elemento racional contido nas formulações da escola clássica não adquire pleno desenvolvimento até que com Rousseau e, principalmente, com Kant se desprende dos elementos empíricos e contingentes, com os quais se achava mesclado na obra dos antecessores.

185

Rousseau (1712-1778) é normalmente incluído na escola clássica do direito natural, mas sua teoria do contrato social como um princípio retor da razão e não como um acontecimento histórico o torna iniciador da nova escola. Para Rousseau, o retorno ao estado de natureza é impossível. Trata-se, agora, de restituir ao homem a felicidade perdida, devolvendo-lhe, para isso, o uso dos direitos naturais de liberdade e igualdade, cujo gozo constituía a base do estado primitivo. Impõe-se edificar a constituição política sobre essas bases: como uma garantia de liberdade e a igualdade de cada um. Immanuel Kant (1724-1804) é o verdadeiro representante da escola racional do Direito, pois Rousseau tem laços com a escola clássica e só se distingue dela pela sua concepção do contrato social como princípio regulador. Enquanto a escola clássica do direito natural fazia da natureza humana o princípio do direito, enquanto Rousseau proclamou o sujeito como princípio da ordem política, Kant elevou o sujeito racional à hierarquia máxima de princípio na ordem de todo conhecimento, destacando a razão como atributo essencial da natureza humana. De fato, em Kant, o sujeito converte-se em sujeito transcendental, concebido como o conjunto de estruturas a priori que tornam possível o conhecimento do objeto. Com isto, fica estabelecida a primazia filosófica do sujeito e a metafísica moderna recebe o selo de uma filosofia da subjetividade. 4.5.1. Rousseau Rousseau é, por assim dizer, o último jusnaturalista. Com efeito, o ideal moral de Rousseau é a natureza, reino da liberdade, da espontaneidade e da felicidade do homem; a infelicidade do homem deriva do fato de encontrar-se distanciado da natureza. Assim, distanciando-se do estado de natureza e tendo-se formado o estado de sociedade, no qual ele se degenera e corrompe, o problema é dar à sociedade uma forma tal que o homem recupere nela a própria natureza, ou seja, encontrar uma forma de estado na qual a lei civil tenha o mesmo valor da lei natural, e no qual os direitos subjetivos civis sejam a restituição ao indivíduo – agora cidadão – de seus direitos inatos. Efetivamente, este é o problema fundamental do Contrato Social: “Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a força comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre quanto antes”.

186 Trata-

se, evidentemente, de uma liberdade diferente da natural: é a liberdade convencional.

182

Fundamenta, Cap. V, § XXI. 183

Institutiones juris naturae et gentium, 39, 41, 43, apud Guido Fassà, op. cit., p. 176. 184

Institutiones, 44 e 133, ibid. 4.5. A Escola Racional do Direito. 185

Cf. Aftalión, Olano e Vilanova, op. cit., p. 835. 186

Jean-Jacques Rousseau, Do Contrato Social, Livro I, cap. VI, p. 32.

http://jusnaturalista.com/

44

Rousseau afirma que: “O homem nasce livre, e por toda a parte encontra-se a ferros”.187

E aduz que acredita poder resolver a questão de como legitimar a situação do homem que, tendo perdido sua liberdade natural, se acha submetido ao poder político. A questão é resolvida mediante um dos instrumentos do jusnaturalismo: o contrato social. Assim, o Estado, para ter legitimidade, deve nascer de um contrato pelo qual todo indivíduo aliene a si mesmo e aos seus direitos à comunidade: “Essas cláusulas, quando bem compreendidas, reduzem-se todas a uma só: a alienação total de cada associado, com todos os seus direitos, à comunidade toda” [...] “Enfim, cada um dando-se a todos não se dá a ninguém”.

188

Estreitamente relacionado com o conceito de contrato social está o de vontade geral, que deve ser obedecida por todos. Todavia, ela não é a vontade de todos, mas a vontade de cada um, aquilo que na vontade de todo indivíduo deve coincidir com a vontade dos demais enquanto membros da sociedade: “Há comumente muita diferença entre a vontade de todos e a vontade geral. Esta se prende somente ao interesse comum; a outra, ao interesse privado e não passa de uma soma das vontades particulares”.

189

Como corolário, a vontade geral é a única fonte da lei, que não traduz interesses particulares, mas é de todo povo para todo povo. Com efeito, “quando todo o povo estatui algo que é para todo o povo, só considera a si mesmo e, caso estabeleça então uma relação, será entre todo o objeto sob um certo ponto de vista e todo o objeto sob um outro ponto de vista, sem qualquer divisão do todo. Então, a matéria sobre a qual se estatui é geral como a vontade que a estatui. A esse ato dou o nome de Lei.”

190

Rousseau refere-se aos requisitos de abstração e generalidade da lei: “Quando digo que o objeto das leis é sempre geral, por isso entendo que a Lei considera os súditos como corpo e as ações como abstratas, e jamais um homem como um indivíduo ou uma ação particular”.

191

De se observar que sendo a lei expressão da vontade geral, à qual pertence a soberania, ninguém pode ser superior à lei. Considerando os sujeitos fundamentais que a filosofia política distingue, ou seja, o príncipe e o povo, Rousseau retoma e redefine o conceito de soberania popular. O corpo político está constituído por cidadãos livres e iguais; portanto, Rousseau não admite nenhum tipo de submissão pessoal, isto é, todos participam, todos obedecem. Destarte, a República para ser considerada como tal tem necessidade de um contrato de associação (pactum societatis), já que exclui a subordinação pessoal; a tradicional figura da submissão ao príncipe (pactum subjectionis) resta anulada.

192

De se remarcar que a unidade do poder soberano está na reunião de todos os cidadãos, que Rousseau chama de corpo soberano. Ter representantes significaria ceder a outro o direito de exercer a própria liberdade civil, o que é inconcebível: “A soberania não pode ser representada pela mesma razão por que não pode ser alienada; consiste essencialmente na vontade geral e a vontade absolutamente não se representa”.44 À derradeira, cumpre assinalar que na teoria rousseauniana fica superado o contraste entre Direito positivo e Direito natural, e a solução desse problema que parece ser juspositivista, posto que a lei natural passa a um segundo plano, é substancialmente jusnaturalista, porquanto a validade do Direito positivo e da vontade geral que lhe serve de fonte está condicionada pela cláusula essencial do contrato social, qual seja, aquela pela qual o homem não renuncia à “própria liberdade, à própria qualidade de homem, aos direitos da humanidade, pois tal renúncia não se compadece com a natureza do homem”.

193

Justificada está, pois, a asserção de que Rousseau pode ser considerado como o último jusnaturalista.194

Com efeito, Rousseau – igualmente aos seus predecessores – fixou as bases do Direito Natural, um direito absoluto, imutável e universal. Esse direito de natureza é o mesmo que regulava as relações humanas no estado de Natureza, no qual, ainda não tendo sido constituída a sociedade política, todos os homens eram iguais, livres e independentes, providos de certos direitos, derivados da natureza. 4.5.2. Kant 4.5.2.1. Vida e escritos Immanuel Kant (1724-1804), conhecido como o filósofo das três Críticas – Crítica da razão pura (1781), Crítica da razão prática (1788) e Crítica do juízo (1790) –, nasceu no dia 22 de abril de 1724, em Kõnigsberg (Prússia oriental), na rua dos seleiros, onde seu pai exercia esse ofício. Filho de Johann Georg Kant, homem laborioso, honesto, que tinha horror à mentira, e de Anna Regina

187

Do Contrato Social, Livro I, cap. I, p. 22. 188

Do Contrato Social, Livro I, cap. VI: 33. 189

Do Contrato Social, Livro II, cap. III, pp. 46-47. 190

Do Contrato Social, Livro II, cap. VI, p.54. 191

Do Contrato Social, Livro II, cap. VI, p. 54. 192

José F. Fernández Santillán, Hobbes y Rousseau, 1992, p. 90. 44 Do Contrato Social, Livro III, cap. XV, pp. 107-108.

193 Do Contrato Social, Livro I, cap. IV, p. 27.

194 Cf. Norberto Bobbio, Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, 1984, p. 44.

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45

Reuter, mulher profundamente religiosa, que lhe ministrou sólida educação moral e, antes de morrer, o internou no Collegium Fridericianum, dirigido por Francisco Alberto Schultz, fervoroso adepto do pietismo, Kant afirmava que seus antepassados provinham da Escócia e que seu pai escrevia o sobrenome com C (Cant), razão por que o filósofo decidiu adotar o K inicial, evitando que se pronunciasse Tsant.

195

Kant permaneceu no Fridericianum pelo espaço de nove anos, de 1732 a 1740, ano em que ingressou na Universidade, onde foi profundamente influenciado por Martin Knutzen, conhecido por seus bem acolhidos escritos, pietista como Schultz e discípulo de Wolff, cujo método é um racionalismo sistemático, que se esforça por julgar tudo à mão de princípios -e não de sentimentos – e por deduzir logicamente cada proposição. Tal será a atitude de Kant.

196 Não por outro motivo, quando penetramos no frio castelo de

mármore do pensamento kantiano, percebemos a argumentação estrita e o proceder científico de Wolff, o maior dos dogmáticos, nas palavras do metódico e pouco romântico professor Kant. A Knutzen deveu Kant o conhecimento das obras de Newton, que constituíram a prova experimental da possibilidade de uma ciência a priori da natureza. É nesse período que Kant publica sua primeira obra – Pensamentos sobre a verdadeira avaliação das forças vivas (1747) –, em que procura conciliar as ideias de Descartes com as de Leibniz no tocante à medida da força de um corpo em movimento. Após a morte do pai (1747), Kant, para ganhar a vida, torna-se preceptor, função que exerceu durante nove anos. Todavia, prossegue com seus estudos e, em 1755, publica História universal da natureza e teoria do céu, na qual trata do sistema e da origem mecânica do universo segundo os princípios de Newton, preludiando a teoria sobre a formação dos astros, que Laplace iria apresentar quarenta anos depois. Em 1755, tendo obtido da Universidade a “promoção” -espécie de diploma de conclusão de curso –, graças a uma dissertação sobre o fogo, e a “habilitação” – que lhe dá direito a abrir um curso livre –, por uma dissertação sobre os primeiros princípios do conhecimento metafísico, Kant torna-se Docente Livre (Privatdozent), ou seja, dá cursos livres, financiados diretamente pelos próprios estudantes, ensinando matemática, lógica, moral, física, pirotecnia, teoria das fortificações, enciclopédia filosófica, teologia natural, antropologia, a doutrina do belo e do sublime. No decurso desses anos (1755-1770) Kant lê Rousseau, de quem sofre profunda influência, sobretudo nas questões morais, tendo aprendido a não depreciar as inclinações naturais do homem. A ciência física a priori como fato, eis o que tinha encontrado em Newton; a moralidade como fato, eis o que Rousseau lhe fez ver.

197

Em 1770, com a Dissertação sobre a Forma e os Princípios do mundo sensível e do mundo inteligível, Kant conquista o posto de Professor Titular na Universidade de Königsberg. Desde então, preleciona lógica e metafísica, no curso público, e direito natural, moral, teologia natural, antropologia, geografia física, matemática, pedagogia, nos seus cursos privados. Após a Dissertação de 1770, Kant é absorvido pelo problema da crítica do conhecimento humano, mas levará mais de dez anos para dar forma à sua filosofia. Assim, em 1781, em Riga, faz publicar a Crítica da razão pura, um dos monumentos do espírito humano. Com a publicação da Crítica do juízo (1790), a filosofia kantiana pode considerar-se completa. Após essa data, duas grandes obras, que não irão modificar a linha geral do pensamento kantiano, serão publicadas: A religião dentro dos limites da simples razão (1793) e A Metafísica dos Costumes (1797).

198

A partir de 1790 suas forças começaram a declinar e em 1797 deixou a cátedra. Continuou a escrever e trabalhou até os últimos dias numa obra inacabada em que queria explicar a passagem da metafísica da ciência da natureza à física. Morreu num domingo, em 12 de fevereiro de 1804, às onze horas. A sua última frase foi: “Es ist gut” (está bem). As obras de Kant podem ser classificadas, distinguindo-se três períodos: 1º) De 1755 a 1770. Neste período, as ideias pessoais de Kant ainda não haviam tomado forma. Comunga das ideias filosóficas predominantes na Alemanha, a saber, o racionalismo dogmático de Leibniz, tal como fora desenvolvido e divulgado por Wolff. Entretanto, como o próprio Kant declara no prefácio aos Prolegômenos, a leitura de Hume pôs fim a seu “sono dogmático”.

199

A este período pertencem as seguintes obras fundamentais:

1755 – História universal da natureza e teoria do céu

1756 – Monadologia fisica: exemplo do uso da metafisica unida à geometria na ciência da natureza

1757 – Programa e anúncio do curso de geografia ffsica

1758 – Nova concepção do movimento e do repouso

1762 – A falsa sutileza das quatro figuras do silogismo

195

Cf. L. E. Borowski, R. B. Jachmann, E. A. Wasianski, Kant intime, 1985, p. 35. 196

Cf. Georges Pascal, O pensamento de Kant, 1985, p. 14. 197

Cf. Émile Boutroux, Kant, 1983, p. 14. 198

Cf. Georges Pascal, op. cit., p. 17. 199

Prolegomena, Bd. 5, p.118.

46

1763 – Ensaio para introduzir em filosofia o conceito de grandezas negativas

1764 – Estudo sobre a evidência dos princípios da teologia natural e da moral – Observações sobre o sentimento do belo e do sublime

1766 – Os sonhos de um visionário esclarecidos pelos sonhos da metafísica

1768 – Do primeiro fundamento da diferença das regiões no espaço

2º) De 1770 a 1790. É só em 1770 que se começa a divisar um primeiro esboço da filosofia kantiana. Com efeito, na Dissertação de 1770 já se estabelece a distinção entre o mundo dos fenômenos e o mundo dos númenos, como resultado de uma concepção inteiramente original do espaço e do tempo.

200 Entre 1780 e

1790 vêm a lume as grandes obras de Kant, aquelas que caracterizam o criticismo.

1770 – Da Forma e dos Princípios do mundo sensível e do mundo inteligível

1781 – Crítica da Razão Pura

1783 – Prolegômenos a toda metafísica futura que queira apresentar-se como ciência

1785 – Fundamentação da Metafísica dos Costumes

1787 – Crítica da Razão Pura (2‟ edição)

1788 – Crítica da Razão Prática

1790 – Crítica do Juízo

3°) De 1790 a 1800 – A Crítica do Juízo, mantendo de pé as premissas fundamentais da filosofia kantiana, confirma a postura contra a metafísica dogmática contida nas Crítica da Razão Pura e Crítica da Razão Prática, encerrando a obra crítica e estabelecendo uma doutrina de filosofia especulativa e moral. Após 1790, outras obras fundamentais, que não alterarão o fio condutor do pensamento kantiano, serão publicadas.

1791 – Os progressos da metafísica desde Leibniz e Wolff

1793 – A religião dentro dos limites da simples razão

1795 – À paz perpétua: um ensaio filosófico

1797 – A Metafísica dos Costumes

1798 – Antropologia do ponto de vista pragmático

1800 – Lógica

4.5.2.2. A filosofia crítica O criticismo kantiano é a confluência de duas direções fundamentais do pensamento filosófico: o racionalismo dogmático (Descartes – Spinoza – Leibniz – Wolff) e o empirismo cético (Bacon – Locke – Hume).

201 Para o racionalismo, como vimos, o conhecimento seria produto de uma simples faculdade: a

razão. Para o empirismo, o conhecimento derivaria de uma outra faculdade: a sensibilidade. Kant, que se educou sob a influência do racionalismo de Wolff, declara que o ceticismo de Hume o fez despertar do seu sono dogmático e deu às suas investigações no caminho da filosofia especulativa uma orientação totalmente diversa, impelindo-o a indagar sobre as condições e os limites do conhecimento humano, bem assim suas possibilidades.

202 Destarte, Kant diferencia a filosofia das ciências, pois, enquanto cada uma

destas últimas tem objeto próprio, o objeto da filosofia é o conhecimento mesmo, a análise da ciência.203

Por esta via, o criticismo permite chegar à conclusão de que o conhecimento é produto de uma faculdade complexa, o resultado de uma síntese da sensibilidade e do entendimento.

204 Para isto, começa por dizer

que todo conhecimento implica uma relação – melhor: uma correlação – entre um sujeito e um objeto. Nessa relação, os dados objetivos não são captados por nossa mente tais quais são (a coisa em si), mas configurados pelo modo com que a sensibilidade e o entendimento os apreendem. Assim, a coisa em si, o

200

Cf. Georges Pascal, op. cit., p.16. 201

Como sublinha Jonathan Bennett, essas duas tradições filosóficas juntam-se na filosofia kantiana não como uma mescla inconsistente, mas como uma síntese coerente de verdades extraídas de cada uma delas (cf. La Crítica de la Razón Pura de Kant, 2, Dialéctica, p. 21).

202 Prolegomena, Bd. 5, p. 118 (A 12, 13).

203 A filosofia moderna – especialmente a partir de Kant – conquistou seu objeto e método próprio, de tal modo que, ao mesmo tempo em que se constitui como conhecimento rigoroso, separou-se das ciências particulares, evitando toda superposiçao recíproca de métodos e objetos. Enquanto as ciências, na atitude dogmática, ocupam-se de seus objetos próprios, a filosofia ocupa-se das ciências mesmas e do conhecimento. Este é o segredo do ceticismo metódico de Descartes e depois do criticismo de Kant (cf. nosso “O cogito em Kant e Husserl”, Revista Brasileira de Filosofia, p. 141).

204 Como observa Kant, existem dois troncos do conhecimento humano: a sensibilidade e o entendimento. Através da primeira se nos dão os objetos. Através da segunda, os pensamos (cf. KrV, Transzendentale Ãsthetik, § 1, Bd. 3, p. 69) (B 33).

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númeno, o absoluto, é incognoscível. Só conhecemos o ser das coisas na medida em que se nos aparecem, isto é, enquanto fenômeno. 4.5.2.3. O problema gnosiológico Mas, como atuam no conhecimento dos fenômenos a sensibilidade e o entendimento do sujeito cognoscente? Aqui, Kant recorre a uma distinção fundamental, segundo a qual todo fenômeno, tudo quanto existe, inclusive o conhecimento, se integra por dois ingredientes: matéria e forma.

205 Aquilo que depende

do próprio objeto constitui a matéria do conhecimento. O que depende do sujeito constitui a forma do conhecimento. Assim, temos uma primeira definição: conhecer é dar forma a uma matéria dada. A matéria é a posteriori. A forma é a priori. A matéria do conhecimento é variável de um objeto a outro, visto depender dele, do objeto. Por sua vez, a forma, sendo imposta ao objeto pelo sujeito, será reencontrada invariavelmente, em todos os objetos, por todos os sujeitos. Existem, pois, conhecimentos a priori e conhecimentos a posteriori. Todo objeto a ser conhecido a priori o será conforme as formas que o espírito lhe impõe no ato de conhecer. Como corolário dos conhecimentos a priori, os juízos podem ser analíticos –aqueles em que o predicado constitui uma representação ou explicitação do que já se encontra contido no sujeito (todos os corpos são extensos) – ou sintéticos – aqueles cujo predicado acrescenta alguma coisa ao conceito do sujeito (todos os coirpos são pesados). Todo juízo de experiência é sintético, porque a experiência nos ensina a acrescentar certos atributos aos nossos conceitos, por exemplo, o peso ao‟conceito de corpo. Os juízos analíticos são a priori, pois não há necessidade de recorrer à experiência para determinar o que pensamos num dado conceito. Mas a grande descoberta de Kant é a da existência de uma terceira classe de juízos: os juízos sintéticos a priori, que são universais e necessários, como os analíticos, mas permitem ampliar nossos conhecimentos. É aos juízos sintéticos a priori que a matemática e física devem o seu caráter de certeza. O problema é saber se tais juízos são possíveis em metafísica.

206

Feita a distinção entre matéria e forma, Kant caracteriza as formas a priori do espírito. Por formas a priori deve-se entender os quadros universais e necessários através dos quais o espírito humano percebe o mundo. Assim sendo, distinguem-se, em nossa faculdade de conhecer, uma receptividade (a sensibilidade ou faculdade das intuições) e uma espontaneidade (o entendimento ou faculdade dos conceitos). O objeto, dado à sensibilidade, é pensado pelo entendimento e seus conceitos. Temos uma segunda definição: conhecer é ligar em conceitos a multiplicidade sensível.

207

As formas a priori da sensibilidade ou intuições puras são o espaço e o tempo, que tornam exequível a parte passiva do conhecimento. As formas a priori do entendimento são as categorias, as quais possibilitam a parte ativa do conhecer: as operações lógicas, a formação de conceitos, com os quais pode-se mentalizar os objetos sem necessidade de captá-los concretamente. A intuição permite tomar contato com as coisas, porém só é possível dar conta de suas diferenças por meio de conceitos. As formas da razão são as ideias. Enquanto os conceitos para valer como conhecimento devem estruturar-se sobre o material que fornecem as intuições, a razão tem uma tendência para ultrapassar os limites do conhecimento.

208 Ao transpor as fronteiras da sensibilidade e buscar o incondicionado, a razão penetra num

mundo puramente inteligível. Estaremos no mundo das ideias, não no conhecimento de objetos; não em presença de fenômenos determinados, mas de númenos, acerca dos quais não se pode cogitar de experiência possível. No afã de buscar o incondicionado, a razão incorre em erros ou paralogismos e, no seu discurso dialético, em antinomias. Kant estuda as antinomias da razão pura na dialética transcendental, tornando-se patente no terceiro conflito das ideias transcendentais a causalidade por liberdade, de onde surgirá, fora dos limites da experiência, a ideia moral e concepção ética que se traduzirão na Fundamentação da Metafísica dos Costumes e na Crítica da Razão Prática. É com fulcro nestas obras que Kant produzirá A Metafísica dos Costumes. A terceira antinomia trata da oposição entre liberdade e necessidade da natureza, cuja solução abre o espaço de possibilidade para a reflexão prática. Isto porque Kant não pretende provar, aqui, a realidade de uma causalidade livre, mas demonstrar sua possibilidade. O exame da liberdade será objeto da Crítica da Razão Prática, através da realidade da obrigação moral.

209

De fato, se a razão teórica, em sua dialética transcendental, nos faz vislumbrar o caminho de uma causalidade por liberdade, trata-se, com a razão prática, de penetrar o mundo moral – universo inteligível, distinto da natureza. É a liberdade que abre este cosmos, onde a razão, agora autodeterminante, é vontade produtora de seus próprios objetos – sem necessidade de vinculá-los aos sentidos – e de suas próprias leis, posto que autônoma. Por isso, cabe distinguir as ideias da razão teórica ou cognoscitiva das ideias da razão prática ou atuante, que se refere à conduta, ao agir propriamente dito. As ideias da razão teórica não podem ser resolvidas no

205

Cf. Aftalión, Olano, Vilanova, Introducción al Derecho, p. 839. 206

Cf. Georges Pascal, op. cit., pp. 38-40. 207

KrV, Transzendentale Logik, Einleitung, I, Bd. 3, pp. 97-98 (B 74,75). Cf. tb. Georges Pascal, O Pensamento de Kant, p. 40.

208 Cf. Aftalión, Olano, Vilanova, cit., p. 842.

209 Cf. KrV, Transzendentale Dialetik, Dritte Antinomie, Bd. 4, pp. 427– 433 (B 472-479).

48

plano teorético, científico. Entretanto, se a metafísica, enquanto conhecimento teórico se não pode realizar, diversamente se dá quando se trata da filosofia prática, onde as ideias são princípios de ação, ocupando-se a razão dos princípios determinantes da vontade. É na razão prática – desdobrada em vontade e tendo a ideia de liberdade por fundamento – que se vai situar, em germe, a concepção jurídica kantiana, desenvolvida mais tarde em A Metafísica dos Costumes. 4.5.2.4. A filosofia prática De notar-se que ao entrar no campo da filosofia prática, da ética em geral, Kant assinala que o homem não tem somente uma faculdade cognoscitiva, mas que a personalidade humana manifesta-se também no agir.

210 Dessa forma, aceitando a clássica distinção entre razão teórica e razão prática, e dando primazia a

esta última, Kant observa que junto à faculdade cognoscitiva há no homem uma faculdade racional dirigida à ação, porquanto introduz a ordem nas suas inclinações e motivações. Com esta faculdade, dispõe o homem de um dado a priori (uma forma a priori da razão prática), de um valor absoluto, impossível de negar, a existência do dever, que é um imperativo categórico, cuja fórmula é: “Age como se a máxima de tua ação se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza”.

211

Portanto, apenas aquele que age por puro dever, age moralmente. O imperativo categórico é, por conseguinte, um imperativo formal, pois que tão-somente prescreve a forma e não o conteúdo (matéria) da ação: agir por respeito ao dever. A existência deste imperativo moral tem como corolário a realidade das condições que tornam factível a moralidade assim definida. Estas condições são os chamados postulados da razão prática, quais sejam, a liberdade, a imortalidade da alma, Deus. O imperativo categórico não teria sentido se o homem não fosse livre em seu agir. Com efeito, a comunicação entre a razão teórica e a prática efetiva-se através da lei da liberdade, consubstanciada na obrigação moral. De outro lado, é princípio fundamental da ética kantiana o da autonomia da razão prática. Para que uma vontade possa querer por puro dever é necessário que não esteja submetida a uma lei estranha, mas que seja legisladora de si mesma. Destarte, só obedecerá à própria lei, que é, por seu turno, lei universal. Com isso, a autonomia da vontade torna-se princípio de todas as leis morais e dos deveres que a elas se conformam. Como consequência, o direito participa da doutrina dos costumes. Isto porque o dever – tal como a obrigação – é conceito comum às duas partes da metafísica dos costumes. Assim, como veremos adiante, da autonomia da vontade provêm a legislação moral e a legislação jurídica, referindo-se esta última às ações externas, enquanto que a primeira diz respeito às ações internas do homem. 4.5.2.5. A filosofia do direito Kant desenvolveu sua Filosofia do Direito em A Metafísica dos Costumes (Die Metaphysik der Sitten), obra dividida em duas partes – a Doutrina do Direito (Rechtslehre) e a Doutrina da Virtude (Tugendlehre) –, cada uma das quais é precedida por uma longa introdução, de difícil leitura e intelecção. Por outro lado, à obra em sua totalidade precedem um prólogo e uma introdução geral, onde são tratados temas nucleares para ambas partes. Entrementes, permeando toda a obra e constituindo seu fio condutor está a célebre distinção entre moral e direito, que afetará, aliás, a divisão geral de ambas doutrinas. Na realidade, o discurso sobre o móbil moral já se encontra na Fundamentação (Grundlegung) e na Crítica da Razão Prática. Entretanto, sua comparação com os móbeis jurídicos – para distinguir ambas legislações – é tarefa pertinente à introdução geral à Metafisica dos Costumes. Com efeito, é nesta última obra que Kant precisa as noções estabelecidas pela Fundamentação, onde distingue implicitamente a legalidade de uma ação de sua moralidade. Assim, quando um comerciante não aumenta os preços para um comprador inexperiente, não se afasta da legalidade que fixa o preço geral, mas isto não quer dizer que tenha agido por dever, isto é, moralmente. Pois pode muito bem ter tido a intenção egoística de não perder a clientela e, ainda que, neste caso, tenha agido conforme o dever, a sua ação não é moral: a conformidade ao dever não é dever. Todavia, Kant não trata, aqui, de diferençar a moralidade da legalidade. Ele não tenciona mostrar mais do que a diferença entre a conduta determi nada por uma inclinação empírica e aquela comandada pela vontade perfeitamente boa, cujo valor é absoluto e puro.

212

210

Cf. Aftalión, Olano, Vilanova, op. cit. p. 847. 211

Grundlegung, Bd. 6, p. 512 (BA 52). 212

Grundlegung, Bd. 6, p. 23 (BA 9, 10). Na Fundamentação da Metafisica dos Costumes, de 1785, Kant volta a falar de uma metafísica dos costumes, afirmando: “No propósito, pois, de publicar um dia uma Metafísica dos Costumes, faço-a preceder desta Fundamentação”. Note-se que pela data (1785) a Fundamentação é a primeira obra do

projeto crítico em termos de filosofia moral. A Filosofia jurídica, entretanto, tem início em 1786, com a recensão de Hufeland, sobre o Princípio do Direito Natural, prossegue com as duas últimas partes de Teoria e Prática, de 1793, com À Paz Perpétua, de 1795, culminando no opúsculo Sobre um pretenso direito de mentir por humanidade, de 1797. No contexto dessa preocupação com a filosofia moral e a filosofia jurídica situa-se A Metafisica dos Costumes,

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49

Por seu turno, a Metafísica dos Costumes tem como fio condutor uma outra análise. Objetivando justificar a divisão bipartida desta obra, Kant distingue em toda legislação uma representação objetiva da ação a ser realizada e um princípio subjetivo de determinação do arbítrio à ação. Nessa traça, ele sublinha, explicitamente, o que diferencia a legalidade da moralidade: a legalidade é “a simples conformidade ou não-conformidade de uma ação com a lei, sem tomar em consideração seus motivos. Porém, esta conformidade, na qual a ideia do dever derivada da lei é ao mesmo tempo o móbil da ação, é a moralidade”.

213 Disso segue que os deveres decorrentes da legislação jurídica não podem ser mais que

deveres externos, porquanto esta legislação não exige que a ideia destes deveres, que é interna, seja por si mesma o princípio determinante do arbítrio do agente; e como, sem dúvida, necessita de motivos apropriados a uma lei, tem de buscar os externos.

214 Resta claro que a legislação que estabelece que uma

promessa, feita e aceita, seja cumprida não pertence à moral, mas ao direito. De outro lado, cumprir a promessa, ainda quando não haja coação a temer, é uma ação honrada (uma prova de virtude) e, portanto, moral. Pois a moral exige que eu cumpra a promessa feita em um contrato, ainda que a outra parte contratante não possa a isso me obrigar.

215

Do exposto deflui que tanto para o direito como para a moral existem deveres. E, em ambos os casos, o dever não se define pelo seu conteúdo, mas pela sua forma. Agir por dever implica que não se leva em consideração as inclinações do sujeito nem o fim que se pretende alcançar. O dever, diz a Doutrina do Direito, é uma ação à qual alguém está obrigado. Assim, o dever é a matéria da obrigação.

216 Mas –

acentua Kant – se toda “obrigação é a necessidade de uma ação livre sob um imperativo categórico da razão”,

217 podemos estar obrigados ao dever de diversos modos. Isto porque há duas legislações da razão

prática. Destarte, a obrigação moral de manter a promessa corresponde a um comando de agir que promana de uma pura legislação interior. A obrigação moral obriga in foro interno. A lei do dever moral é aquela que eu me dou a mim mesmo. Inversamente, a obrigação jurídica de manter a promessa feita em um contrato é um dever exterior.

218 Além disso, mesmo quando a legislação jurídica está conforme a minha

consciência, ela obriga in foro externo, pois, à diferença do imperativo moral, ela não integra o motivo de agir à lei. A divisão em uma doutrina do direito e outra da virtude deve-se a que a liberdade, cujas leis a priori se investigam, desdobra-se em liberdade externa (independência em relação a uma força exterior) e liberdade interna (independência com relação às impressões sensíveis).

219 Por outra parte, o a priori, segundo Kant, é

por natureza formal – sem o que não seria universal –, devendo-se prescindir para sua formulação de todo conteúdo que seja contingente. Dentro da metafísica dos costumes, a metafísica do direito -que vem a ser um sistema de leis jurídicas que promana da razão – equivale ao conceito tradicional do direito natural. Este, dado o novo papel da razão na filosofia de Kant, aparece como direito racional (Vernunftrecht), porquanto não se trata de extrair da natureza uma ordem da conduta humana, mas de desenvolver a atividade formalizadora da razão. O direito racional, a priori, é o objeto próprio da filosofia, ficando reservada aos juristas a consideração do direito positivo. De outro lado, insurgindo-se contra o pensamento dos seus predecessores jusnaturalistas, Kant assinala que não cabe formular um “sistema metafísico” do direito, porque este, devido à multiplicidade de casos que apresenta a experiência (a qual, no que é pertinente à aplicabilidade, se não pode ignorar), não poderia evitar a introdução de ingredientes empíricos. A única coisa possível é “uma aproximação ao sistema, e não este mesmo”. Daí que Kant prefira falar dos “princípios metafísicos do direito ou da doutrina do direito”.

220

Segue-se, de todo o considerado, que o conceito de direito não pode extrair-se, de acordo com Kant, da experiência, pois que esta só indica o que em cada momento é de direito (was Rechtens sei, quid sit juris), isto é, o que prescrevem as leis em um tempo e em um lugar determinados, porém, nada diz acerca de um critério universal, com base no qual algo é justo ou injusto (justum et injustum).

221 Isso não significa que a

experiência não conte: a lei moral obtém circunstancialmente da experiência a matéria para a sua aplicação, mas não obriga em virtude do seu conteúdo, senão em virtude de sua fórmula. Por outra parte, o conceito a priori do direito é elaborado em função da sua distinção em relação à moral, distinção que Kant recolhe de Thomasius,

222 aprofundando-a. Com efeito, como Thomasius, Kant considera

de 1797.

213 MdS, Einleitung, Bd. 7, p. 324 (AB 15). Cf. tb. Goyard-Fabre, La responsabilité selou Kant, p. 118.

214 Ibid.

215 Ibid., p. 325 (AB 16, 17).

216 Ibid., p. 328 (AB 21).

217 Ibid., p. 327 (AB 19, 20).

218 Ibid., p. 326 (AB 18).

219 A liberdade do arbítrio – diz Kant – é a independência de sua determinação por impulsos sensíveis. Tem-se aqui o conceito negativo da liberdade. O conceito positivo está relacionado com a faculdade da razão pura de ser por si mesma prática (MdS, Einleitung, Bd. 7, p. 318, AB 6,7).

220 MdS, Vorrede, Bd. 7, p. 309 (AB III, IV).

221 Rechtslehre, Einleitung, § B, Bd. 7, p. 336 (AB 31, 32).

222 Fundamenta Iuris Naturae et Gentium, cap. V, §§, XXIX. XXXIV, XXXV, XXXVI.

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a coercibilidade como nota essencial do direito, porém em sentido mais radical, já que faz referência não a um dado extrínseco, mas ao conceito mesmo do direito. Se este é a condição da liberdade na convivência, tudo o que se opõe ao mesmo deve ser eliminado em virtude do princípio de contradição. Calha referir que a liberdade é o conceito que se erige em fulcro de toda construção jurídica kantiana, inobstante se não possa espaventar a convicção de que é a distinção entre moral e direito que serve de torso para a conceituação deste último, que se manifesta pelo constrangimento (coação) e caracteriza a objetividade. Resta observar que a noção de liberdade já surge na Crítica da Razão Pura, mais especificamente na “Dialética Transcendental”, onde, na terceira antinomia, fica demonstrada a possibilidade da existência de uma causalidade por liberdade e, de conseguinte, a passagem de um mundo fenomênico a um numênico, ou seja, ao universo das ideias. De outra parte, a Crítica da razão prática juntamente com a Grundlegung vão constituir os fundamentos da moral e, por consequência, da própria liberdade. Finalmente, temos que em A Metafísica dos Costumes, que não é outra coisa senão ética aplicada em suas duas vertentes -a Rechtslehre e a Tugendlehre –, a noção de liberdade se explicita concretamente em sua aplicação aos homens enquanto seres racionais, originando o problema dos limites entre liberdade interna e liberdade externa que, em última instância, subsume-se na questão da coação e das fronteiras entre moral e direito. 4.5.2.6. A liberdade O conceito de liberdade, em Kant, não é entendido como um querer arbitrário, isto é, um querer sensível. Contrariamente, sua doutrina ética está fundada sobre a liberdade, à qual se chega por constrição do mundo causal. Esta liberdade é encontrada na razão prática, ou seja, na vontade. Assim, a vontade é a razão prática mesma. Isto quer dizer que a liberdade pode ser explicitada a partir do conceito de vontade. Deveras, afirma Kant que a “faculdade de desejar, cujo fundamento interno de determinação se encontra na razão do sujeito, se chama vontade” (Wille). Desta forma, a vontade é a faculdade de desejar, considerada não em relação à ação -como o arbítrio (Willkür) –, mas em relação ao fundamento de determinação do arbítrio à ação. Sendo assim, não tendo a vontade nenhum fundamento de determinação, mas, inversamente determinando o arbítrio, é a própria razão prática. Isto porque, na medida em que a razão pode determinar a faculdade de desejar, o arbítrio está jungido à vontade. E Kant chama de livre-arbítrio (freie Willkür) ao arbítrio que pode ser determinado pela razão pura, opondo-o àquele determinável pela inclinação (arbitrium brutum).

223

Considerando que o arbítrio humano é afetado pelos impulsos, mas não determinado por eles, e, ainda, que, mesmo não sendo puro, pode ser compelido às ações por uma vontade pura, Kant chega aos conceitos negativo e positivo de liberdade (Freiheit). Com efeito, diz Kant que a liberdade do arbítrio é a independência de sua determinação por impulsos sensíveis, sendo este o seu conceito negativo. O conceito positivo é a faculdade de a razão pura ser por si mesma prática.

224

De lembrar-se que o conceito de liberdade já havia sido anunciado na Dialética Transcendental, nas antinomias da razão pura, como causalidade por liberdade (Causalitãt aus Freiheit), Agora vamos encontrá-lo no campo que efetivamente lhe corresponde, como ética aplicada da razão prática e, ademais, unido ao que Kant chama de arbítrio. Todavia, há que se verificar que a Metafísica dos Costumes refere-se a Willkür e a freie Willkür. Devemos entender que Willkür corresponde ao mundo meramente sensível, ao passo que freie Willkür é o arbítrio determinado pela vontade ou razão prática, para ajustar as máximas a uma lei universal, deixando de corresponder a uma simples significação sensível para tornar-se livre. Aqui o determinante é a lei e o determinável o simples querer sensível. Importa a distinção porque é a disposição ou determinação pela lei que faz com que o homem seja livre, apartando-se da animalidade, para transformar-se em ser racional. Flá, de fato, que se considerar que o homem aparece como fenómeno na natureza e, como tal, sujeito à lei de causalidade natural. De outro lado, é númeno – do ponto de vista prático –, vale dizer, um ente inteligível capaz de produzir sua própria causa, sem nenhum constrangimento exterior que não seja sua própria vontade. Esta auto-suficiência implica sua liberdade. E é esta liberdade que vai engendrar um mundo distinto do natural – o mundo moral. A liberdade é, pois, um conceito que se torna a pedra angular de todo o edifício do sistema kantiano, na medida em que sua realidade é demonstrada por uma lei apodítica da razão prática. Daí Kant asseverar que os outros conceitos (os de Deus e da imortalidade), enquanto simples ideias, permanecem no âmbito da razão especulativa sem apoio, só adquirindo consistência e realidade objetiva quando conectados com o conceito de liberdade, a qual se revela mediante a lei moral.

225

223

MdS, Einleitung, Bd. 7, pp. 317-318 (AB 5, 6, 7). 224

Ibid., p. 318 (AB 6, 7). 225

KpV, Vorrede, Bd. 6, p. 108 (A 5, 6).

51

Mas a liberdade é a única entre todas as ideias da razão especulativa da qual se sabe a possibilidade a priori sem a discernir, porque ela é a condição da lei moral que o homem conhece.

226

Desta forma, manifestada pela lei moral, a liberdade está reconhecida na sua realidade. Conhece-se a priori

sua possibilidade porque ela é a condição da lei moral que se revela no respeito e na obediência. É nestas condições que o homem, simples fenômeno, alcança a sua condição de númeno.

227

4.5.2.7. Moral e direito Já vimos que a filosofia jurídica kantiana se contém na primeira parte de A Metafísica dos Costumes. Chegados a este ponto e antes de discorrermos sobre moral e direito, entendemos pertinente explicitar o que seja Metafísica dos Costumes, segundo Kant. Metafísica significa a forma de conhecimento racional puro, não derivado da experiência ou, na linguagem de Kant, conhecimento a priori ou de entendimento puro e de razão pura.

228

Por costumes entende Kant as regras de conduta ou leis que disciplinam a ação do homem como ser livre, posto que pertencente ao mundo inteligível, adequadas suas ações à legislação moral. Desta forma, A Metafísica dos Costumes é o estudo dos princípios racionais a priori da conduta humana, constituindo uma filosofia racional da prática. Só esta metafísica é propriamente moral, enquanto o estudo empírico dos costumes é objeto da antropologia pragmática, a qual consagrou Kant uma obra especial, que vem a ser a matéria de sua aplicação. O objeto, pois, de A Metafisica dos Costumes é o complexo de leis que regulam a conduta do homem como ser livre, racional – não pertencente ao mundo da natureza e submetido às suas leis. Ao empreender a construção da filosofia racional da prática, mais exatamente da metafísica dos costumes, Kant depara-se com um problema que já preocupava a filosofia moral e jurídica jusnaturalista e que Thomasius nos Fundamenta luris Naturae et Gentium

229 colocou mais claramente: o da distinção entre

moral e direito. É certo que Kant aprofunda a distinção, dando-lhe outra fundamentação filosófica, assim como sistematização. Com verdade, a distinção tomasiana tomava por fundamento o critério de exterioridade ou interioridade da ação. Na doutrina kantiana tal critério passa a ser consequência, visto que o primeiro e verdadeiro critério de distinção entre moral e direito é o motivo (móbil) por que a legislação é obedecida. Temos, assim, o motivo absoluto do dever pelo dever no caso da legislação moral – que não pode ser senão interna – e um motivo empírico no caso da legislação jurídica (que é, portanto, externa). Por isso – embora Kant não o observe explicitamente a propósito do direito –, a vontade jurídica é heterônoma, ou seja, não encontra em si mesma a sua lei mas a recebe do exterior, ao passo que a vontade moral é autônoma, determinada por si mesma, enquanto o sujeito encontra em si mesmo a lei do dever que o impele a agir. A esse propósito, faz notar Goyard-Fabre: “Reconhecer que a virtude é para ela mesma seu próprio fim e fundar o direito estrito sobre a possibilidade de uma coerção exterior resulta em distingui-los como autonomia e heteronomia”.

230

De se assinalar, entretanto, que a autonomia da vontade é o fundamento das duas legislações, sendo princípio supremo da metafísica dos costumes o imperativo categórico.

231

Dentro da moral, assim entendida, Kant distingue o direito e a ética, sendo a moral o geral e comum, e o direito e a ética o particular e o diferencial nesta divisão fundamental. Aliás, o próprio Kant pontifica que o termo ética significava antigamente a doutrina dos costumes (philosophia moralis) em geral. Posteriormente, passou a designar apenas parte desta, a doutrina da virtude, ou seja, a doutrina dos deveres que não estão submetidos a leis externas, de tal modo que atualmente o sistema da doutrina universal dos deveres divide-se em sistema da doutrina do direito (ius), que é adequada para as leis externas, e sistema da doutrina da

226

Para que não se pense encontrar aqui inconsequências, se agora chamo à liberdade a condição da lei moral e afirmo, depois, no tratado, que a lei moral é a condição sob a qual podemos primeiramente tornar-nos conscientes da liberdade, lembrarei apenas que a liberdade é, certamente, a ratio essendi da lei moral, mas que a lei moral constitui a ratio cognoscendi da liberdade. Com efeito, se a lei moral não fosse antes nitidamente pensada na nossa razão, nunca nos consideraríamos autorizados a admitir algo corno a liberdade (embora esta não implique contradição). Mas, se não houvesse nenhuma liberdade, de modo algum se encontraria em nós a lei moral (Kp V, Bd. 6, p. 108, A 5, 6 – Nota de Kant).

227 A reunião da causalidade, como liberdade, com a causalidade enquanto mecanismo da natureza, estabelecendo-se a primeira pela lei moral e a segunda mediante a lei natural, num só e mesmo sujeito, o homem, é impossível, sem representar este, em relação à primeira, como ser em si mesmo, mas relativamente à segunda como fenômeno, aquele na consciência pura, este na consciência empírica. Sem isso é inevitável a contradição da razão consigo mesma (KpV, Bd. 6, p. 110, A 9,10 – Nota de Kant).

228 Prolegomena, § 1, Bd. 5, p. 124 (A 23, 24).

229 Cf. cap. V, § 30; cap. VI, §§ XXV, XL, XLI, XLII. Em Thomasius, direito, moral e costume social são condições de uma vida feliz, mas de diverso modo e conforme princípios diversos.

230 Kant et le problème du Droit, p. 68.

231 MdS, Einleitung, Bd. 7, p. 332 (AB 26, 27).

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virtude (ethica), que não é adequada para tais leis.232

Temos, ainda, que o termo moral adquire sentido amplo quando da distinção entre as leis da natureza e as da liberdade, sendo estas últimas denominadas leis morais. Kant explicita que estas leis (morais) quando afetas a ações meramente externas e à sua conformidade com a lei chamam-se jurídicas; porém, se exigem também que estas mesmas (leis) devam ser os fundamentos de determinação das ações, elas são éticas e diz-se, portanto: a coincidência com as primeiras é a legalidade; a coincidência com as segundas é a moralidade da ação.

233

Mais adiante, referindo-se aos móbiles, Kant afirma que a legislação que faz de uma ação um dever e desse dever um móbil é ética. Entretanto, a legislação que não inclui o móbil na lei e, portanto, admite também outro móbil distinto da ideia do dever é jurídica. Assim, à mera concordância ou discrepância de uma ação com a lei, sem levar em conta os móbiles da mesma, se chama legalidade (conformidade com a lei); mas, àquela na qual a ideia do dever segundo a lei é o móbil da ação se denomina moralidade (eticidade).

234

Como se vê, a distinção entre o direito e a moral, em Kant, localiza-se, num primeiro momento lógico, na diferença do móbil, sendo importante assinalar que no plano jurídico há legalidade, isto é, a conformidade da ação com a lei, ainda que o móbil seja patológico. Pois, como diz Kant, facilmente percebe-se que os móbiles distintos da ideia do dever têm de ser extraídos dos fundamentos patológicos da determinação do arbítrio.

235 Por sua vez, o plano ético requer a moralidade, sendo a simples conformidade com a lei

insuficiente, haja vista a exigência de que o móbil da ação seja o respeito pela lei. Num segundo momento, Kant considera as ações do ponto de vista da sua exterioridade ou interioridade. Já vimos que as leis morais quando afetas a ações meramente externas chamam-se jurídicas; porém, se constituem os fundamentos de determinação das ações, são éticas. A distinção é significativa, porquanto sendo as leis morais as leis da liberdade, temos que a liberdade a que se referem as leis jurídicas é a do exercício externo do arbítrio. Todavia a liberdade a que se referem as leis éticas pode se dar tanto no exercício externo como no interno do arbítrio, na medida em que é determinado pelas leis da razão.

236

Prosseguindo, Kant sustenta que os deveres nascidos da legislação jurídica só podem ser externos, posto que esta legislação não exige que a ideia deste dever – que é interior – seja, por si mesma,– fundamento de determinação do arbítrio do agente e, ademais, considerando que ela necessita de um móbil adequado para a lei, somente pode ligar a ela móbiles externos. Inversamente, a legislação ética converte em deveres ações internas, sem excluir as externas, o que equivale a dizer que é afeta ao que é dever em geral. Por isso, acentua Kant, a legislação ética – que inclui em sua lei o móbil interno da ação – não pode ser externa, ainda que admita como móbiles deveres provindos de outra legislação, isto é, de uma legislação externa, enquanto deveres.

237

Disso deflui que todos os deveres, simplesmente por serem deveres, pertencem à ética. Apesar disso, sua legislação nem sempre está contida na ética. Assim, por exemplo, a ética manda que se cumpra o compromisso firmado em um contrato, porém toma da doutrina do direito, como dados, a lei (pacta sunt servanda) e o dever a ela correspondente. Portanto, a legislação que dispõe devam ser cumpridas as promessas não reside na ética, mas no Ius.

238 Esta mesma distinção já se encontra nas Lições de Ética.

239

Kant introduz na distinção entre moral (ética em sentido estrito) e direito um outro elemento diferenciador (do qual trataremos mais detalhadamente no item subsequente): a coação. De fato, diz Kant que a ética ensina apenas que, ainda quando suprimido o móbil que a legislação jurídica une com aquele dever, isto é a coação externa, a só ideia do dever basta como móbil. Porque – aduz – se assim não fosse, e a legislação não fosse jurídica, nem autêntico dever jurídico o que surge dela, classificaríamos a fidelidade à promessa em um contrato como ação de benevolência, o que não pode ocorrer. Cumprir as promessas não é um dever de virtude, mas um dever jurídico, a cujo cumprimento podemos ser coagidos.

240

Daí que a doutrina do direito e a doutrina da virtude (ética) se distingam não tanto por seus diferentes deveres mas pela diferença de legislação que liga um ou outro móbil com a lei.

241 A consequência é que

existem deveres diretamente éticos e indiretamente éticos. Isto porque a ética tem seus deveres peculiares (benevolência, deveres para consigo mesmo), mas também deveres comuns com o direito. Claro fica que os deveres jurídicos enquanto deveres e concernentes à legislação exterior são indiretamente éticos. Como asseveramos acima, cumprir o que foi prometido em um contrato é um dever jurídico, haja vista que podemos ser obrigados por uma coerção externa a efetivá-lo. Mas se a coação não pode ser exercida permanece o dever ético do cumprimento. Aqui a distinção se dá em que a ética não tem um modo exterior

232

Tugendlehre, Einleitung, Bd. 7, p. 508 (A 1, 2). 86 MdS, Einleitung, Bd. 7, p. 318 (AB 6, 7). 233

MdS, Einleitung, Bd. 7, p.318 (AB 6, 7). 234

Ibid., p. 324 (AB 15). 235

Ibid. 236

Ibid., p. 318 (AB 6,7). 237

Ibid., p. 324 (AB 15). 238

Ibid., p. 325 (AB 16, 17). 239

Cf. Lecciones de ética, philosophia practica universalis, p. 87. 240

MdS, Einleitung, Bd. 7, p. 325 (AB 16, 17). 241

Ibid.

53

de obrigar como o direito – inobstante possa ter com ele deveres comuns. Essa questão clarifica-se mais se atentarmos, conforme já assinalado, para o fato de que o sistema da doutrina universal dos deveres se divide em sistema da doutrina do direito (ius), que é adequada para as leis externas, e sistema da doutrina da virtude (ética), que não é adequada para tais leis.

242

4.5.2.8. Coação e direito Se Kant é tributário de Thomasius no que se refere à distinção entre Moral e Direito, não apenas nesse âmbito fica a sua filosofia jurídica a dever ao iniciador da Ilustração. Com efeito, igualmente a Thomasius, mas com maior profundidade,– Kant postula que ao conceito de direito, como condição da coexistência da liberdade externa dos indivíduos, está necessariamente atrelado o caráter coativo deste. Isto porque “tudo que é contrário ao direito (unrecht) é um obstáculo à liberdade segundo leis universais: porém a coação é um obstáculo ou uma resistência à liberdade. Portanto, se um determinado uso da liberdade mesma é um obstáculo à liberdade segundo leis universais – isto é, contrário ao direito (unrecht) –, a coação que se lhe opõe, enquanto obstáculo frente ao que obstaculiza a liberdade, concorda com a liberdade segundo leis universais; ou seja, é conforme ao direito (recht). Por conseguinte, ao direito está unida a faculdade de coagir a quem o viola, segundo o princípio de contradição”.

243

Consequentemente, “direito e faculdade de coagir significam a mesma coisa”.244

De notar-se, porque relevante, que Kant se refere ao caráter coativo do direito para distingui-lo, mais uma vez, da moral. Essa distinção torna-se sobremaneira evidente, quando se nos depara a divisão do direito em amplo (ius latum) e estrito (ius strictum). O direito em seu sentido amplo participa do mundo moral, porém quando se o examina exclusivamente em seu sentido estrito, dá-se que sua exterioridade e o seu elemento fundamental de constrição nos obrigam a cumprir seus preceitos, independentemente da nossa vontade. Efetivamente, ao afirmar que o direito estrito pode ser representado como a possibilidade de uma coação recíproca universal, consoante a liberdade de cada um segundo leis universais, Kant ressalta que esse direito é aquele não mesclado com nada ético, porquanto não exige senão fundamentos externos de determinação do arbítrio. É certo que tal direito fundamenta-se na consciência da obrigação de cada um segundo a lei. Entretanto, para a determinação do arbítrio, em conformidade com a lei, não lhe é lícito nem pode – pois que puro -recorrer a esta consciência como móbil, mas, diferentemente, apóia-se no princípio da possibilidade de uma coação exterior, a qual pode coexistir com a liberdade de cada um segundo leis universais. Kant toma como exemplo o fato de um credor ter direito de exigir do devedor o pagamento da dívida, para enfatizar que isto não significa possa o credor demonstrar que a razão o obrigue ao pagamento – como ocorreria no caso de uma obrigação moral –, mas apenas que uma coação, que obrigue a todos, pode perfeitamente coexistir com a liberdade de cada um, portanto também com a sua, segundo uma lei externa universal.

245 Destarte, o direito do credor, enquanto pretensão jurídica – e não moral –, é fundado

sobre a possibilidade que ele tem de constranger o devedor ao pagamento. De observar-se que se a ação moral, como vimos, não é determinada por nenhum outro motivo que não seja o imperativo do dever (imperativo que é, por sua essência, interno), não poderia ser determinada pela coação ou ameaça desta. Este aspecto a distingue da ação jurídica que é ditada por um motivo essencialmente externo e empírico que é a coação ou a sua simples ameaça. Assim, caracterizando o direito, em confronto com a moral, à exterioridade vem juntar-se a coercibilidade. Ainda referindo-se ao conceito de direito, Kant observa que a lei de coação recíproca, que concorda necessariamente com a liberdade de todos segundo o princípio da liberdade universal, é, de certo modo, a construção daquele conceito, isto é, a exposição do mesmo em uma intuição pura a priori, seguindo a analogia da possibilidade dos movimentos livres dos corpos sob a lei da igualdade da ação e reação. E aduz: “Não é tanto o conceito de direito o que possibilita a exposição deste conceito, mas a coação totalmente recíproca e igual, submetida a leis universais e coincidentes com ele”.

246

Ao fácil se compreende que Kant realça de tal maneira a importância da coação para o direito que a torna sua nota característica, distinguindo-o precisamente da moral. Efetivamente, a interioridade do dever moral opera de modo que ninguém pode obrigar outrem a cumpri-lo. Diversamente, o dever jurídico, em sendo externo, faculta a cada um o direito de obrigar reciprocamente, não excluindo a possibilidade de poder dito dever ser cumprido tão-somente pela ameaça da coação. O fato de ser o dever jurídico externo faz com que ele se desdobre em dois sentidos, sob os quais deve ser considerado. Primeiro: não implica uma ação pelo dever, mas apenas conforme o dever. Segundo: implica uma ação pela qual somos responsáveis frente aos outros.

242

Tugendlehre, Einleitung, Bd. 7, p. 508 (A 1,2). 243

Rechtslehre, Einleitung, § D, Bd. 7, p. 339 (AB 36). 244

Ibid., § E, p. 340 (AB 37, 38). 245

Ibid. O direito estrito exclui a equidade ou o direito de necessidade, em que a coação não existe ou existe irregularmente.

246 Ibid.

54

Este último sentido demanda algumas considerações, haja vista que a responsabilidade para Kant parece conduzir a duas formas: a) a responsabilidade moral, que remete ao interior da consciência pessoal, e b) a responsabilidade jurídica, cujo sentido está afeto ao primado da legalidade, que se manifesta no constrangimento (coação) e caracteriza a objetividade. A noção de responsabilidade, todavia, é impensável sem referência ao conceito de pessoa. Com efeito, “pessoa é o sujeito cujas ações são imputáveis”.

247 A imputação de um ato a um agente pode operar-se de

duas maneiras: ou a imputação é simplesmente crítica (o juízo pelo qual o sujeito é considerado como autor de uma ação), ou a imputação implica o juízo pelo qual reconhecem-se os efeitos jurídicos de uma ação. A esta imputatio judiciaria seu valida corresponde a responsabilidade jurídica.

248 Assente que uma coisa é

insuscetível de imputação, todo juízo de imputação refere-se, necessariamente, a uma pessoa. Entretanto, esse juízo tanto pode imputar a uma pessoa uma conduta moral ou imoral como pode imputar-lhe uma conduta lícita ou ilícita.

249 Desta forma, enquanto a ideia de responsabilidade moral refere-se ao princípio do

querer (da vontade boa em si mesma), a ideia de responsabilidade jurídica implica a qualificação de um ato em conformidade ou não-conformidade ao dever. A imputação moral torna, portanto, a pessoa responsável por um ato bom ou mau, pois que causa livre e suscetível de determinar-se por si, ao passo que a imputação jurídica torna a pessoa responsável por um ato justo ou injusto, na medida em que seja estimada como absolutamente não-transgressora ou transgressora daquilo que deve ser. Dessarte, a responsabilidade moral remete à livre subjetividade do agente e, como tal, tem o mesmo caráter absoluto do dever e exclui toda a possibilidade de mediação ou de transferência: ninguém pode ser moralmente responsável por um ato cuja intenção é minha. Por outro lado, a responsabilidade moral atesta o poder prático que tem a razão de se determinar a si mesma e de erigir sua máxima ou regra subjetiva da vontade em lei universal. Por sua vez, a legislação jurídica tem como condição de possibilidade a mediação de uma legislação exterior (leges externae), que são as leis positivas,

250 cujo caráter estrito torna puras de todo

elemento de moralidade.251

Aflora à evidência, pois, que a responsabilidade jurídica, diferentemente da responsabilidade moral, não remete à livre intencionalidade da pessoa. O juízo de imputação que define a responsabilidade jurídica coloca entre parênteses a interioridade da pessoa. Ele não se sustém sobre nada que não seja a conformidade ou a não-conformidade exterior de um ato a uma norma jurídica. Do exposto, dessume-se a responsabilidade moral: significa um compromisso pessoal de um sujeito totalmente disponível, fundamentalmente livre,

252 que tem a inteira responsabilidade de uma ação da qual, intencionalmente, ele é

o autor. Por outro lado, se é verdadeiro que a responsabilidade jurídica não tem sentido senão em relação à ideia de pessoa, ela, contudo, não é possível senão pela mediação de uma legislação positiva exterior. Da diferença de natureza que distingue a responsabilidade moral da jurídica (respectivamente responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva) decorre a diferença de estrutura inerente às duas noções. Com efeito, na responsabilidade moral a relação que liga a máxima da ação e o fim a que ela visa estabelece-se na pessoa como uma relação sintética de obrigação.

253 Já a responsabilidade jurídica não

implica uma ligação sintética da vontade e da jurisdição racional; os deveres que decorrem da legislação jurídica não poderiam ser outros que os deveres externos; o princípio que os rege é – e não pode ser outro – o do constrangimento (coação).

254

Entretanto, mesmo afirmando que “a todo direito em sentido estrito (ius strictum) está ligada a faculdade de coagir”,

255 Kant admite duas situações, consideradas excepcionais, em que o direito desvincula-se da

coação: a equidade e o direito de necessidade. Na primeira, admite-se um direito sem coação; na segunda, uma coação sem direito. Da equidade (aequitas) Kant nos dá dois exemplos. O primeiro diz respeito ao membro de uma sociedade mercantil, constituída sobre a igualdade de lucros. Tendo-se dissolvido dita sociedade e havendo este membro participado com maior cota e, ainda assim, sofrido maior prejuízo, poderia exigir, em nome da equidade, uma divisão proporcional. Porém, segundo o direito estrito, sua pretensão seria recusada pelo juiz, posto que a este faltam os dados para determinar o quantum lhe caberia, de acordo com o contrato. O segundo exemplo refere-se ao servo a quem foi pago o salário anual em moeda que se desvalorizou durante este período, sendo-lhe impossível adquirir, agora, o que poderia ter comprado no início do contrato. Neste caso, não pode alegar o direito de ser indenizado, mas, tão-somente, apelar para a equidade (uma divindade muda que não pode ser ouvida), como fundamento de sua pretensão. O juiz não pode pronunciar-se, atendendo a condições indeterminadas, porquanto nada se estipulou no contrato sobre

247

MdS, Einleitung, Bd. 7, p. 329 (AB 22). 248

Ibid., p. 334 (AB 29, 30). 249

A conduta moral ou imoral, isto é, uma conduta que é ou não presidida por uma boa vontade. A conduta lícita ou ilícita, ou seja, aquela que é conforme ou contraria o conteúdo das regras do direito positivo.

250 MdS, Einleitung, Bd. 7, p. 331 (AB 325).

251 Rechtslehre, § E, p. 340 (AB 37, 38). Cf. tb. Goyard-Fabre, La responsabilité selon Kant, p. 119.

252 MdS, p. 329 (AB 22).

253 Ibid., p. 327 (AB 19, 20).

254 Ibid., pp. 318, 324, 326; Rechtslehre, § D, p. 338 (AB 6, 7, 15, 18, 34, 35). Cf. tb. Goyard-Fabre, op. cit., p. 121.

255 Rechtslehre, Anhang, p. 341 (AB 39).

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o evento – desvalorização da moeda – e consequente compensação. Fica claro que, em ambos os casos, os postulantes são detentores de um direito (com base na equidade) que não pode ser aplicado de maneira coativa. Assim, têm um direito sem coação. Kant justifica esta situação, afirmando que o lema da equidade é “o direito mais estrito constitui a maior injustiça” (summum ius, summa iniuria). Assevera, ademais, que este mal não pode ser remediado pelo caminho jurídico (com fulcro no próprio direito), porque a equidade pertence apenas ao tribunal da consciência (forum poli), enquanto que toda questão jurídica deve ser levada ao tribunal civil (forum soli).

256

O direito de necessidade (ius necessitas) consiste na faculdade de tirar a vida de outro – que não me fez mal algum -quando a minha própria vida está em perigo. Trata-se de uma violência permitida contra alguém que não exerceu violência alguma contra mim. Kant dá o único exemplo de um náufrago que para sobreviver impede um outro de apanhar a tábua que seria o seu salva-vidas. Este ato é considerado um estado de necessidade, sendo caso de não-punibilidade. Argumenta Kant que a punição com a qual a lei penal ameaça o agente não pode ser eficaz, por isso que não pode um mal incerto (morrer por sentença judicial) ameaçar mais do que um mal certo (morrer afogado). E o ato de salvar a própria vida por esta via – a violência – não exclui a culpabilidade, mas a punibilidade. Desta forma, o ato é injusto, embora não punível, sendo, pois, uma coação sem direito correspondente. Kant ressalta ser o apotegma do direito de necessidade que “a necessidade carece de lei” (necessitas non habet legem), apesar de não existir necessidade que torne legal o injusto. Estas duas situações configuram, para Kant, o ius aequivocum, ocorrendo, no primeiro caso, que aquilo que alguém, com boas razões, reconhece por si mesmo como justo não encontra confirmação frente a um tribunal; no segundo, o que ele tem de julgar como injusto pode obter absolvição no mesmo tribunal.

257

Isto porque, explicita Kant, “o conceito de direito, nestes dois casos, não está tomado com o mesmo significado”.

258

Resulta daí uma anomalia somente explicável pelo fato de que a relação direito-coação não é atendida em sua regularidade. De fato, na equidade existe uma pretensão não atendida; no estado de necessidade, um erro não reparado. Quebra-se, dessarte, a normalidade da relação do direito com a coação, que exige seja o direito satisfeito e o desregramento retificado.

259

4.5.2.9. O conceito de direito Tendo estabelecido a distinção entre moral e direito, Kant introduz a Doutrina do Direito. Para tanto, faz-se necessário saber o que é o direito. Mas esta simples questão pode submeter o jurisconsulto à mesma perplexidade em que se encontra o lógico ante o desafio a que está chamado: que é a verdade? Efetivamente, os jurisconsultos ainda não puderam responder à questão (quid jus?). Pois – assevera Kant – ou caem em tautologia (jus id quod justum est) ou se limitam a remeter às leis positivas hic et nunc. Com verdade, mesmo quando em um tribunal o jurisconsulto estabelece o que é de direito (quid sit juris), ele apenas afirma o que é conforme às leis de um país em um tempo determinado. Neste sentido, ele se revela um jurisperito, mas ainda que sua decisão forme jurisprudência ele não consegue subtrair-se a um relativismo empírico. Porque, se ele coloca bem a questão, o mesmo não se dá quando se trata de respondê-la e, de conseguinte, não alcança mais do que uma ciência empírica do direito (jurisscientia). E uma doutrina jurídica unicamente empírica – diz Kant – é como a cabeça de madeira na fábula de Fedro: pode ser bela, mas lamentavelmente não tem cérebro. É vazia.

260

Infere-se, do exposto, que a doutrina do direito deve dizer o que é o direito e, portanto, abandonar os princípios empíricos, procurando as fontes daqueles juízos na simples razão, para erigir os fundamentos de uma possível legislação positiva. Desta forma, a doutrina do direito deve inquirir sobre as condições que propiciam as prescrições jurídicas justas – legítimas ou bem fundadas.

261

Com isso, Kant introduz uma nova maneira de tratar o direito, sobremodo ao denunciar a insuficiência do dogmatismo ontológico, da tautologia lógica e da descrição empírica. Deveras, a problemática da Doutrina do Direito é crítica e não tem sentido senão em relação à vocação prática da razão pura à qual ela remete. Ademais, sendo tributária do método das três Críticas, a doutrina do direito resgata as estruturas a priori que se encontram no eu penso

262 e se impõem ao universo jurídico como condições constitutivas e

256

Ibid., p. 342 (AB 40). 257

Ibid., p. 343 (AB 41,42). 258

Ibid., p. 344 (AB 43, 44). 259

Segundo Norberto BoBbio (Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant, p. 81), seria possível dizer assim: a natureza da justiça implica que seja dada razão a quem tem razão e negada a quem não a tem. Nos dois casos anômalos, porém, existe esta alteração: no primeiro caso, uma pessoa tem razão e não lhe é dada no segundo caso, uma pessoa não a tem e lhe é dada.

260 Rechtslehre, Einleitung, § B, p. 336 (AB 31,32).

261 Ibid.

262 O eu penso consiste no ato de restituir à unidade da apercepção a síntese do diverso dado na intuição. Apercepção é um termo de Leibniz. À relação entre o sujeito e a diversidade de representações (o eu penso deve ser capaz de

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reguladoras do conceito de direito. Como corolário, temos que o conceito de direito é investigado não pela via empírica, mediante a observação do direito positivo,

263 mas buscando a razão como único fundamento de uma possível legislação positiva.

São três, pois, os elementos que compõem o conceito de direito: em primeiro lugar, este conceito diz respeito somente à relação externa e, certamente, prática de uma pessoa com outra, na medida em que suas ações, como fatos, possam influenciar-se reciprocamente; em segundo lugar, o conceito de direito não significa a relação do arbítrio com o desejo de outrem, portanto, com a mera necessidade (Bedürfnis), como nas ações benéficas ou cruéis, mas tão-só com o arbítrio do outro; em terceiro lugar, nesta relação recíproca do arbítrio não se atende em absoluto à matéria do arbítrio, isto é, ao fim que cada qual se propõe com o objeto que quer, mas apenas pergunta-se pela forma na relação do arbítrio de ambas as partes, na medida em que se considera unicamente como livre e se, com isso, a ação de um pode conciliar-se com a liberdade do outro segundo uma lei universal.

264

Deduz-se, do primeiro elemento, que o direito é intersubjetivo, importando ressaltar que essa intersubjetividade não é suficiente para definir o direito. É necessária uma especificação ulterior (segundo elemento) referida à relação recíproca entre arbítrios e significando que a intersubjetividade do direito não implica a formação de uma comunidade beneficente. Contrariamente, existe um imperativo que interdita lesões na esfera da liberdade de outrem. Por último há a considerar que o direito não concerne aos objetivos particulares que os sujeitos da relação perseguem, mas apenas à forma, prescindindo de qualquer conteúdo da relação regulada. Prescreve, assim, não o que deve ser fato, mas o modo como a ação deve ser cumprida. Desses elementos lógicos escorre que o direito é para Kant o complexo das condições formais que permitem a coexistência dos arbítrios dos indivíduos particularmente considerados, determinando a esfera de liberdade dos indivíduos e coordenando-a de tal modo que a liberdade externa de todos possa coexistir segundo uma lei universal. Vê-se, pois, que Kant faz assentar o conceito de direito, em princípio, sobre a exterioridade ou interação dos indivíduos. Todavia, limita essa exterioridade a uma relação racional e formal, de tal modo que seja isenta de qualquer apreciação interna (moral) ou mescla com dados sensíveis. Nestas condições o direito projeta-se como condição formal da coexistência dos arbítrios, abstraindo dos seus conteúdos sensíveis. Resta claro que com esses três elementos constitutivos Kant distingue, de maneira mais precisa, a moral do direito, notadamente no terceiro, do qual se infere que no direito não se trata de saber se a ação é realizada por dever. Isto porque o que importa é a forma da relação exterior. E, como conclusão da análise dos elementos lógicos, Kant enuncia o conceito do direito: o conjunto de condições sob as quais o arbítrio de cada um pode conciliar-se com o arbítrio dos demais segundo uma lei universal da liberdade.

265

Daqui extrai Kant o princípio universal do direito: uma ação é conforme ao direito (Recht) quando permite, ou cuja máxima permite, à liberdade do arbítrio de cada um coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal.

266

Desta sorte, temos de um lado o conceito de direito, afirmado na sua especificidade, e, de outro, a sua lei universal, indicando o seu lugar na doutrina dos costumes. Ambos têm por fundamento a liberdade. Porém, à ideia de liberdade está inseparavelmente ligado o conceito de autonomia e a esse o princípio universal da moralidade.

267 A liberdade é, pois, fundamental na concepção do universo moral kantiano. Mas também é

condição indispensável do direito. Assim, o conceito de liberdade é comum tanto à Rechtslehre como à Tugendlehre, distinguindo-se deveres de liberdade externa e deveres de liberdade interna, sendo estes últimos deveres éticos. É o que nos afiança Kant: “A doutrina geral dos deveres, naquela parte que não oferece a liberdade externa, mas a interna sob leis, é uma doutrina da virtude”.

268 Por isso, a doutrina do

direito está relacionada unicamente com a condição formal da liberdade externa (a concordância consigo mesma quando sua máxima se converte em lei universal), ou seja, com o direito.

269 Não por acaso, Kant, ao

estabelecer a divisão geral da Metafísica dos Costumes, explicita que os deveres são ou deveres jurídicos (officia juris), isto é, aqueles para os quais é possível uma legislação externa, ou deveres de virtude (officia virtutis s. ethica), para os quais é impossível uma tal legislação.

270 Os deveres de virtude não podem ser

acompanhá-las) Kant chama de apercepção pura ou apercepção originária, contrapondo-se ao sentido que apercepção tinha para Leibniz. Ainda sobre o eu penso, v. nosso “O cogito em Kant e Husserl”, Revista Brasileira de Filosofia, cit., p. 135.

263 Kant não tomou como dados para a formulação da sua teoria jurídica o direito romano, o Corpus Juris Civilis, ou os Pandectas. O fato de não tomar como ponto de partida da Rechtslehre a jurisprudência romana ou nenhuma outra, atesta que Kant postulava um conjunto de princípios universais que revelassem o ser do direito enquanto ideia, enquanto pertencente ao mundo inteligível, vale dizer, enquanto númeno.

264 Rechtslehre, § B, p. 336 (AB 31, 32).

265 Ibid.

266 Ibid., § C, p. 337 (A 33; B 33,34).

267 Grundlegung, Bd. 6, p. 88 (BA 109).

268 Tugendlehre, Einleitung Bd. 7, p. 509 (A 3, 4).

269 Ibid.

270 Rechtslehre, Bd. 7, p. 347 (AB 48).

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submetidos a nenhuma legislação externa porque se dirigem a um fim que é, por sua vez, um dever, restando claro que nenhuma legislação externa pode lograr que alguém se proponha um fim – por ser um ato interno da vontade. Kant define fim como um objeto do arbítrio de um ser racional, clarificando que a ética pode também ser definida como um sistema de fins da razão pura prática. Fim e dever marcam a distinção entre as duas seções da Metafísica dos Costumes.

271 Compreende-se, agora, que o fato de a ética

conter deveres a cujo cumprimento não podemos estar obrigados por outrem, decorre da circunstância de ser ela uma doutrina dos fins, estando uma coação dirigida a propô-los em contradição consigo mesma. Ainda no capítulo que trata da divisão da Metafísica dos Costumes, Kant chega a interessante ilação ao explicar a razão por que damos usualmente à doutrina dos costumes (moral) o título de doutrina dos deveres e não, também, doutrina dos direitos, considerando que aqueles referem-se a estes: “Só conhecemos nossa própria liberdade (da qual procedem todas as leis morais, portanto todos os direitos assim como deveres) através do imperativo moral, que é uma proposição que manda o dever e a partir da qual pode decorrer a faculdade de obrigar a outros, isto é, o conceito de direito”.

272

Dessarte, todo o esforço de Kant está dirigido à fundamentação do cumprimento do direito como um dever moral. Em outros termos, ele distingue mas não separa a moral do direito, sendo, a esse respeito, esclarecedoras suas palavras: “Tomar como máxima o agir conforme o direito é uma exigência que me faz a ética”.

273

4.5.2.10. Os deveres jurídicos Quando se refere aos deveres jurídicos, estabelecendo sua divisão geral em internos e externos, Kant recorre às fórmulas clássicas de Ulpiano (Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere), dando-lhes o sentido que, segundo ele, originalmente tiveram, o qual pode desenvolver-se ou a elas incorporar-se. Com isto, as fórmulas do jurisconsulto romano surgirão na Rechtslehre da seguinte maneira:

1. Sê um homem honesto (honeste vive). A honestidade jurídica (honestas iuridica) consiste em manter nas relações com os demais homens a dignidade humana, dever que se expressa na proposição: “Não te convertas em um simples meio para os demais, porém sê para eles ao mesmo tempo um fim”. Este dever será esclarecido mais adiante – diz Kant – como obrigação deduzida do direito da humanidade em nossa própria pessoa (Lex iusti).

2. Não causes dano a terceiro (neminen laede), ainda que tenhas de renunciar a toda relação com outro e evitar toda sociedade (Lex iuridica).

3. Entra (se não podes evitá-lo) em uma sociedade com os homens, na qual cada um possa conservar o que lhe pertence (suum cuique tribue). Se esta fórmula fosse traduzida como “dar a cada um o seu”, seria um absurdo, porque a ninguém pode-se dar o que já tem. Por conseguinte, afirma Kant, se há de se lhe dar um sentido, será este: “Entra em um estado no qual possa assegurar-se a cada um o que é seu frente aos demais” (Lex iustitiae).

274

Na interpretação kantiana das regras de Ulpiano ressalta, primeiramente, que o seu significado deve encerrar-se em um imperativo categórico, sendo elas dirigidas sempre a um sujeito, na medida em que são deveres jurídicos. Em segundo lugar, que a honestidade jurídica transforma-se em dignidade humana, ao considerar o homem como fim e em última instância como pessoa. Por último, o não prejudicar a terceiro implica a renúncia à sociedade dos homens e como dever jurídico exterior o de entrar em um estado civil onde o direito meramente provisório, dirá Kant mais adiante, transforma-se em direito peremptório. Este dever matizado como jurídico tem raízes morais. 4.5.2.11. A divisão dos direitos Estabelecida a divisão dos deveres jurídicos, Kant apresenta a divisão geral dos direitos, caracterizando-os como preceitos (Lehren) e como faculdades (Vermõgen). Pertencem aos preceitos sistemáticos o direito natural, que se baseia tão-só em princípios a priori, e o direito positivo (estatutário), que procede da vontade de um legislador. As faculdades de obrigar a outros classificam-se em direito inato e direito adquirido, correspondendo o primeiro a cada pessoa por natureza, independentemente de qualquer ato jurídico; o segundo, obviamente, é aquele que exige este tipo de ato.

275 Desta divisão parte Kant para asseverar que

271

Tugendlehre, Einleitung, Bd. 7, p. 509 (A 5, 6). 272

Rechtslehre, p. 347 (AB 48). 273

Ibid., p. 338 (A 34, 35/B 35). 274

Ibid., p. 344 (AB, 43, 44. Thomas Hobbes (Diálogo entre um filósofo y un jurista, del poder soberano, p. 9) já notara esse absurdo: “Quando dizeis que a justiça dá a cada um o seu, que quereis dizer com o seu? Como pode dar-me o

que já é meu? Ou, se não o é, como pode a justiça fazê-lo meu? Hobbes atribuiu a definição a Aristóteles. Sabe-se, entretanto, que procede de Ulpiano (Dig. 1, tit. 1, leg. 10). Em Aristóteles encontramos uma definição assemelhada na Retórica: “A justiça é a virtude pela qual cada um tem o próprio segundo a lei” (Ret., I, 9, 1366b).

275 Ibid., p. 345 (AB 54).

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há apenas um direito inato: a liberdade. Com efeito, destaca ele, a liberdade (a independência relativamente ao arbítrio constritivo de outro), na medida em que pode coexistir com a liberdade de qualquer pessoa segundo uma lei universal, é o único direito inato, originário, que corresponde a todo homem em virtude de sua humanidade. A consequência natural é que a igualdade inata (não sermos obrigados por outros senão àquilo a que reciprocamente podemos obrigar-lhes); a qualidade do homem de ser seu próprio senhor (sui iuris); de ser homem íntegro (iusti); a faculdade de fazer aos outros o que não lhes prejudica no que concerne ao seu – tudo isto já se encontra no princípio da liberdade inata e não se distingue dela realmente (como membros da divisão de um conceito superior de direito).

276

De todo o considerado, extraímos a conclusão de que ao conceito de direito estão basilarmente atrelados aqueles elementos a que nos referimos nos itens precedentes: a liberdade, a distinção entre moral e direito e a coação, como nota característica deste último. É certo que no texto kantiano existem algumas dificuldades – já insinuadas por nós – para a apreensão destes elementos em sua inter-relação. Um dos problemas que se apresentam resulta da tensão entre a liberdade como limitação recíproca e a liberdade como autonomia, vale dizer, a conciliação da coerção com a liberdade. Já vimos que o direito concerne às relações exteriores, não podendo ter como móbil o dever. Deste modo, necessita de uma coação exterior que possa compelir à realização de determinada ação. Por isso, como já assinalamos, Kant afirma que direito e faculdade de coagir são a mesma coisa.

277 Posto que o direito implica coerção, mas também uma

relação de arbítrios segundo uma lei universal de liberdade, como resolver a correlação coerção-liberdade? A solução kantiana dá-se através do argumento seguinte: a coação está de acordo com a liberdade, porquanto ela é o obstáculo àquele que obstaculiza a liberdade e é, por isso, injusto; a faculdade de coagir aquele que é injusto é justa. Sendo assim, é conforme ao direito e concorda com a liberdade segundo leis universais.

278 Dessa limitação recíproca da liberdade (externa) deriva que a relação jurídica somente pode

ser instituída entre homens. Daí que Kant chega à definição da relação jurídica como do direito com o dever, melhor dito, uma relação intersubjetiva de direito-dever. De fato, ao descrever os tipos de relação entre o homem e outros seres, Kant conclui que apenas a segunda destas situações constitui uma verdadeira relação jurídica. Quatro são os casos:

1. relação do homem com seres que não têm direitos nem deveres (porque são seres irracionais que não nos obrigam, nem podemos ter obrigações em relação a eles);

2. relação do homem com seres que têm direitos e deveres (com outros homens);

3. relação do homem com seres que têm apenas deveres e nenhum direito (homens sem personalidade, como servos e escravos);

4. relação do homem com um ser que tem somente direitos e nenhum dever – Deus (concebível apenas filosoficamente, porque não é objeto de experiência possível).

Portanto, unicamente no segundo caso encontramos uma relação real entre direito e dever, por ser uma relação do homem com outros seres humanos.

279 Disso deflui que a relação jurídica constitui uma

reciprocidade entre o dever como cumprimento da lei e o direito como faculdade de obrigar ao cumprimento, o que coloca mais uma vez a característica do direito com relação à moral. 4.5.2.12. A autonomia da vontade Já dissemos que Kant situa a autonomia da vontade como princípio da moralidade, entendida aquela como a propriedade graças à qual ela é para si mesma a sua lei (independentemente da natureza dos objetos do querer).

280 O princípio da autonomia, portanto, exige que a lei não seja dada pelo objeto e que a vontade

não seja determinada por inclinações sensíveis, sob pena de não ser mais legisladora, tornando-se heterônoma. Eis por que no âmbito da ética o móbil é incluído na lei, realizando-se a ação não apenas conforme ao dever, mas por dever. Contrariamente, no plano jurídico o que importa é a conformidade da ação com a lei, como já afirmamos. A consequência é que no direito não se efetiva a autonomia da vontade, visto como admite móbiles que propiciam a heteronomia. Daqui não deriva que “o direito seja alheio à autonomia da vontade. Ao contrário, desde que toda heteronomia do arbítrio não fundamente por si mesmo nenhuma obrigação, a obrigação jurídica, bem como a exigência de coexistência das liberdades segundo uma lei universal, devem basear-se na razão prática. Apesar dos móbiles do direito o impedirem de realizar a autonomia completamente como a virtude, a coerção jurídica não impede a liberdade; ao contrário, ela serve de impedimento ao obstáculo da liberdade. Deve haver, portanto, algo em comum entre a liberdade como autonomia da ética e a liberdade jurídica”.

281 Assim, a liberdade deve realizar-se na moralidade e na

legalidade e como, para Kant, agir conforme o direito é uma exigência da ética, a ação externa da liberdade

276

lbid. em Thomasius (Fundamenta..., cit., cap. V § XII): “Um exemplo de direito inato é a liberdade”. 277

lbid., p. 340 (AB 37, 38). 278

Ibid., p. 338 (A 34, 35/B 35). 279

ibid., p. 349 (AB 50, 51). 4.5.2.12. 280

Grundlegung, Bd. 6, p. 74 (BA 87). 281

Cf. Ricardo Ribeiro Terra, “A distinção entre direito e ética na filosofia kantiana”, in Filosofia Política, 4, p. 57.

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deve ser efeito da adoção da máxima moral. Isto explica como é possível que a autonomia da vontade seja o fundamento das duas legislações (a moral e a jurídica), sendo o imperativo categórico o princípio supremo da doutrina dos costumes.

282 É inconfutável que a doutrina do direito pertence à metafísica dos costumes,

para cujos princípios básicos a noção de autonomia é essencial. Assim, a autonomia atesta a coesão do direito com a ética, inobstante as diferenças já apontadas. Além disso, “tanto a ética quanto o direito afirmam o vínculo da liberdade com a lei na forma de obediência à lei que foi prescrita pelo homem para si mesmo, provindo a coesão da unidade da razão prática”, do que resulta aparecerem as leis jurídicas, igualmente às éticas, como imperativos, e as ações conforme às leis, como deveres.

283

4.5.2.13. A liberdade externa Já vimos que, para Kant, o direito concerne tão-somente à relação prática externa de uma pessoa com outra, na medida em que suas ações influenciam-se reciprocamente, considerando-se nessa relação de arbítrios não o fim que cada um se propõe para suas ações, mas a forma de sua coexistência segundo uma lei universal. Vimos, ademais, que essa coexistência é passível de coação externa – por não prescrever o direito o móbil da ação – que é dirigida contra a arbitrariedade, não contra a liberdade. Pois, como define Kant, liberdade exterior “é a faculdade de não obedecer a nenhuma lei a não ser àquelas a que pude dar meu assentimento”.137 A liberdade externa – assim como a relação recíproca dos livres-arbítrios – realiza-se na forma do direito. Destarte, o direito, regulando a relação dos livres-arbítrios, deve garantir a liberdade de cada um. Para isso, há de constituir-se em legislação universal, pois a garantia da liberdade de cada um implica a garantia da liberdade de todos. Com isso, a lei da liberdade determina a união de todos em uma sociedade – na qual seja possível a garantia dos limites dessa liberdade pela coação – regida por uma Constituição civil, como expressão de uma vontade pública. Deste modo, Kant estabelece uma esfera de ação inviolável para o indivíduo, mas, ao mesmo tempo, prescreve uma obediência incondicional à constituição civil, em “uma sociedade na qual a liberdade sob leis exteriores encontra-se unida no mais alto grau a um poder irresistível, ou seja, uma Constituição civil perfeitamente justa”.

284 Tal Constituição

promana do conceito de direito; realizá-la é um dever “(o maior problema para a espécie humana, a cuja solução a natureza a obriga, é alcançar uma sociedade civil que administre universalmente o direito)”.

285

4.5.2.14. O direito natural Para compreendermos o que pretende Kant, é necessário remontar a noções ínsitas à doutrina do direito. Vimos ali a divisão dos direitos como preceitos em natural (que se baseia em princípios a priori) e positivo (que procede da vontade do legislador). Adiante, encontraremos: “A divisão suprema do direito natural não pode ser a divisão em direito natural e social (como sucede às vezes), mas a divisão em direito natural e civil: o primeiro denomina-se direito privado e o segundo direito público. Porque ao estado de natureza não se contrapõe o estado social, porém o civil, visto como naquele pode haver sociedade, só que não é civil (que assegura o meu e o teu mediante leis públicas); daí que o direito no primeiro caso chama-se privado”.

286 Claro fica que o direito positivo (público) existe apenas quando o Estado é constituído. O direito

natural (privado) é anterior ao Estado.287

4.5.2.15. Direito privado e direito público Sobreleva notar que Kant separa o direito privado do direito público, colocando-os em status distintos. Ao fazer isto, Kant vê-se obrigado a encontrar uma fórmula que garanta o valor jurídico do direito privado. Com efeito, se, como assinalamos, ao direito está vinculada a coação, como falar dela onde não existe ainda um poder superior aos indivíduos? Kant resolve o problema afirmando que o estado de natureza é um estado jurídico, mas provisório; o estado civil é um estado jurídico peremptório.

288 O estado de natureza é

provisório porque nele existem os institutos do direito privado, mas não podem ser garantidos, porquanto não existe uma autoridade constituída; inversamente, o estado civil é peremptório porque nele os institutos de direito privado, assim como de direito público podem ser assegurados pela existência de um poder comum. “Dizendo que o estado de natureza é provisório, Kant quer dizer que segundo a sua mesma

282

MdS, Einleitung, Bd. 7, p. 332 (AB 26, 27). 283

Ricardo Ribeiro Terra, op. cit., p. 59. 137 ZeF, Bd. 9, p. 204 (BA 21). 284

Idee, Bd. 9, p. 39 (A 395). 285

Ibid. 286


A legitimação do Estado é dada por sua tarefa de garantir o meu e o teu, que o eram apenas provisoriamente no estado de natureza. Esse Estado não é histórico, mas uma ideia da razão e, como o direito nele existente promana da vontade do legislador, não há em Kant nem jus-naturalismo nem juspositivismo, mas um direito racional ou um jusracionalismo. Abordamos filosoficamente a questão, procurando deixar claro que a distinção entre direito natural e positivo conduz à diferenciação entre um direito pré-estatal e um direito estatal.

288 Ibid., § 9, p. 366,367 (AB 74, 75, 76); § 15, p. 375 (AB 87,88).

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Constituição, ou seja, pela falta de uma coação organizada e portanto de uma garantia comum das respectivas liberdades externas dos indivíduos singulares, não está destinado a durar. É um estado cujo destino é levar ao estado civil, o que somente pode durar uma vez organizado o poder coercitivo.”

289 Resta

observar que, para Kant, o estado não é instituído para anular o direito natural, mas para tornar possível seu exercício mediante a coação organizada. O direito positivo e o direito natural não são antitéticos, pois mantêm uma relação de integração. A diferença entre eles não é substancial, mas formal. De tal sorte que, quando Kant assinala “como provisório o estado de natureza e como peremptório o estado civil, indica claramente que a modificação, ainda que importante, não é substancial mas formal. Seria possível dizer-se que, após a constituição do estado civil, o direito torna-se formalmente público, ainda que continue sendo substancialmente privado, ou seja, natural. É possível falar-se também, segundo esta concepção, de uma verdadeira recepção do direito privado, entendido como direito natural, no direito estatal, e finalmente do direito positivo como direito natural + coação”.

290 Desta forma, consignamos que todo o sistema da filosofia

jurídica de Kant tem como fulcro o direito natural considerado como único direito inato: a liberdade, “este direito único, originário, próprio de cada homem, pelo simples fato de ser homem”.

291 Assim, o conceito

kantiano do direito repousa sobre a ideia de liberdade. Contudo, é inobscurecível que o conceito de liberdade por si só não basta para constituir o conceito concreto de direito. Se por sua função ideal o estado aponta para a esfera da liberdade, por sua existência efetiva e sua realização histórica move-se, pelo contrário, dentro da órbita da coação. O conceito de coação leva em si a premissa e a preparação necessárias para o conceito de direito. Com efeito, segundo Kant, o que distingue o dever moral do dever jurídico é precisamente o fato de que enquanto o primeiro não se preocupa apenas com a conduta mesma, mas também e sobretudo com sua máxima e móbil subjetivos, o dever jurídico prescinde de semelhantes considerações para julgar somente a conduta como tal, em sua existência e realização objetivas. 4.5.2.16. Razão, direito e liberdade Por tudo o que precedentemente se explicitou, podemos inferir que o sistema da metafísica dos costumes foi elaborado por Kant segundo uma exigência crítica, para não recair na metafísica dogmática. Nesse contexto, a metafísica proporciona uma teoria racional, portanto a priori, do direito: “A doutrina do direito, como primeira parte da doutrina dos costumes, é, pois, aquela para a qual se exige um sistema que surja da razão e que poderia chamar-se metafísica do direito”.

292

A doutrina do direito – ou sistema dos princípios do direito –, estabelecida sobre princípios metafísicos, que abstraem todas as condições da experiência, concerne ao aspecto formal do arbítrio, que deve ser limitado nas relações externas segundo as leis da liberdade, prescindindo de todo o fim. Em nossa análise, afirmamos que a liberdade é o conceito que se erige em fulcro de toda construção jurídica kantiana. Isto porque a filosofia prática consubstancia-se em uma filosofia da liberdade. Entretanto – clarificamos –, o caminho percorrido por Kant para determinar a liberdade do homem não teve início pelo conceito prático de liberdade. A questão da liberdade surge na terceira antinomia. Assim, este “é um conceito puro da razão que, precisamente por isso, é transcendente para a filosofia teórica”,

293 visto como

não é demonstrável por nenhuma experiência possível, não podendo ser conhecida como tal. Nesta ideia transcendental de liberdade, que deixa o caminho aberto à lei do dever, fundamenta-se o conceito prático de liberdade,

294 que pressupõe a independência de sua determinação por impulsos sensíveis: “A liberdade

no sentido prático é a independência do arbítrio frente à coação dos impulsos da sensibilidade”.295

Conceito racional que é, não pode ter valor como princípio constitutivo, mas apenas no uso regulativo, sendo, por isso, meramente negativo. Ao lado desse conceito negativo de liberdade, tratado na Crítica da Razão Pura, há, como vimos, o conceito positivo: a faculdade da razão pura de ser por si mesma prática.

296

As leis práticas, isto é, morais, têm por fundamento este conceito positivo de liberdade. Dessarte, a base de todo o sistema é o conceito de liberdade, que na Metafísica dos Costumes apresenta-se como propriedade do arbítrio (freie Willkür). Daí por que os elementos constitutivos do conceito de direito são a tríade que já mencionamos: a relação exclusivamente exterior entre pessoas; o caráter racional, porquanto se dá como relação entre arbítrios; o formalismo, haja vista não se referir à matéria do arbítrio (o fim concreto que se persegue com a ação), mas à forma da relação dos arbítrios. De ressaltar-se, nessa contextura, que o imperativo categórico da moral tem a seguinte formulação: “Age como se a máxima de tua ação se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza”.

297 Isto

significa que o conceito de dever está imediatamente relacionado com a lei. Por sua vez o imperativo do

289

Cf. Norberto Bobbio, Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, p. 88. 290

Ibid., p. 120. 291


MdS, Vorrede, p. 309 (AB III, IV). 293

Ibid., Einleitung, p. 326 (AB 18). 294

KrV, Transzendentale Dialetik, Bd. 4, p. 489 (B 562/A 534). 295

Ibid. 296

Mds, Einleitung, p. 318 (AB 6,7). 297

Grundlegund, Bd. 6, p. 51 (BA 52).

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direito predica: “Age exteriormente de tal modo que o uso livre do teu arbítrio possa coexistir com a liberdade de cada um, segundo uma lei universal”.

298

Assim, não se trata, no direito, de apego ao dever por obediência à lei, mas de uma coexistência da própria liberdade do arbítrio de cada um com a liberdade do arbítrio dos demais, de conformidade com a lei. O formalismo da lei exterioriza-se, assim como se exterioriza a obrigatoriedade da lei, de sorte que Kant possa declarar que “direito e faculdade de coagir significam a mesma coisa”.

299

Certamente não é possível, no sistema kantiano, entender o direito sem referi-lo, em princípio, ao mundo moral, pois é nesta confrontação que se acha o fio condutor do seu significado. Mas o direito, em Kant, aparece, também, como um conjunto de leis editadas pelo Estado e com essência fundamentalmente coercível, ou, em termos atuais, um conjunto de normas pragmáticas para o controle social. A coação é, em primeiro lugar, o motivo das obrigações jurídicas e, em segundo lugar, a nota distintiva de toda norma jurídica.

300

Destarte, ao lado de um direito referido por princípio ao mundo moral, Kant postula um direito estrito – e que por isso o distingue da moral –, um direito que se impõe como coação geral em concordância com a liberdade de cada um, pretendendo demonstrar que é possível, através dele, uma convivência externa dos homens. Deste modo, todo homem tem o direito de coexistir com os outros segundo uma lei universal. E o direito constitui-se em legislação universal para garantia da liberdade de todos. Do fato dessa liberdade decorre que o homem não pode ser considerado meramente meio, porém fim em si mesmo, tornando-se pessoa. 4.5.2.17. Influência Kant pretendia que a Crítica, estabelecendo como princípio a universalidade da razão, fundasse uma paz duradoura na filosofia. Todavia, a sua obra foi acolhida mais como uma declaração de guerra do que como uma celebração de paz. Razão por que, como pontua Émile Boutroux, a filosofia kantiana teve dificuldade em encontrar lugar no terreno ocupado pelas filosofias leibnizio-wolffianas, inglesa, francesa e popular, assim como pelas ciências positivas, cada vez mais florescentes.

301 Aliás, o próprio Kant tinha consciência

da novidade de sua obra. Com efeito, segundo um testemunho dos Diários de Varnhaven von Ense, citado por Heidegger num dos seus Cursos de Marburgo, Kant teria dito, em conversa, num dos últimos anos de sua vida: “Cheguei um século adiantado com os meus escritos; dentro de um século começarei a ser compreendido e os meus livros voltarão a ser lidos e estudados”.

302 De todos os modos, o kantismo deu

origem a um conjunto de grandes sistemas. As filosofias de Fichte, Schelling e Hegel303

são como graus de uma reflexão contínua sobre os problemas que ele suscita. Demais disso, da fusão do criticis: com outras doutrinas surgiram vários sistemas alemi Assim, Schleiermacher, aliando Spinoza, Platão e o Cristiar mo a Kant, aproxima o ser do pensar e faz do espaço, do terr e da causalidade formas tanto das coisas como do conhecim to. Schopenhauer restringe aos fenômenos o espaço, o temp a causalidade.

304

Em fins do século XIX, o pensamento kantiano influencia um grupo de pensadores que se reuniram sob a denominação de neokantismo.

305 Procurando superar as tendências peculativas do idealismo alemão

(Fichte, Schelling, He Schopenhauer), o neokantismo engloba várias escolas: a Marburgo,306

a de Baden,307

a metafísica (Liebman, fama pelo seu Zurück zu Kant),

308 a relativista (Simmel), a fisiologista

309 (Helmholtz,

298

Rechtslehre, Einleitung, § C, p. 338 (A 34/B 35). 299

Ibid., § E, p. 340 (AB 37, 38). 300

Kurt Lisser, El concepto del derecho en Kant, p. 50. Der Begriffdes Rechts bei Kant, p. 44. 301

Cf. Émile Boutroux, op. cit., p. 73. 302

M. Heidegger, Phãnomenologische Interpretation von Kants Kritik der reinen Vernunft, Frankfurt/M, 1977, 1, apud, Leonel Ribeiro dos Santos, A razão sensível, 1994, p. 159.

303 Hegel, na Ciência da Lógica, assinalou que a filosofia kantiana constitui a base e o ponto de partida da Filosofia

Moderna. 304

Cf. Émile Boutroux, op. cit., p. 75. Cf., também, Karl Jaspers, Les Gn Philosophes,1990, p. 286. 305

Pode-se definir o neokantismo como “um intento de superar tan positivismo como o construtivismo da filosofia romântica, medií uma consideração crítica das ciências e uma fundamentação gnosi gica do saber” (Ferrater Mora, Diccionario de Filosofia, 1971, p. 269).

306 O neokantismo de Marburgo, representado por Hermann Cc (1842-1918) e Paul Natorp (1854-1924), no âmbito da filosofia ger, por Rudolf Stammler (1856-1938) no da jurídica, ocupou-se basicami dos temas lógico, epistemológico e metodológico, especialmente ciências físicas e matemáticas. No campo da Filosofia do Direito cou Stammler postular um formalismo metodológico que exclui uma damentação empírica do conhecimento jurídico (cf. Marisela Parrag Esparza, “Fundamentos de la Filosofia Jurídica en el neokantismc Baden”, in Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Ciencias Juríd Económicas y Sociales, Valparaiso, Chile, p. 91).

307 Os principais representantes da Escola de Baden são Wilhelm-Win band (1848-1915), Heinrich Rickert (1863-1936) e Emil Lask (1875-15 Lask, juntamente com Gustav Radbruch (1878-1949), orientaram obra filosófica em direção ao direito. Todavia, o neokantismo de Bar em geral, orientou suas reflexões para as ciências da cultura, e cialmente com relação à História (cf. Marisela Parraga de Espa cit., p. 92).

308 “Voltemos a Kant”.

309 A influência de Kant na ciência cognitiva se deu através de investigadores cognitivos do século XIX, especialmente

http://obra.com/

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Lange), a realista (Riehl, Külpe). Inobstante as críticas de Husserl e Heidegger, pode-se afirmar que a Filosofia do Direito do século passado nasceu sob o signo do neokantismo. Na Alemanha contemporânea é manifesta a influência kantiana no projeto de Nietzsche, que se reconhece apoiado por Kant e Schopenhauer, em cujas filosofias vê o mérito de terem posto em evidência os limites da ciência em sua relação com o mundo. A crítica posterior, dirigida a Kant, não consegue apagar a profunda influência que a filosofia do velho professor de Kõnigsberg exerceu na formação das primeiras intuições do jovem Nietzsche.

310

Também a Escola de Frankfurt,311

mesmo levantando críticas a Kant, não conseguiu ocultar a herança deste pensador, sobretudo se considerarmos que Max Horkheimer doutorou-se com uma Tese sobre Kant e Theodor Adorno descobriu precocemente a Filosofia kantiana. De outra parte, não se pode obscurecer a influência kantiana em Hans Kelsen que, ao estabelecer o primado teórico sobre o prático, adere à concepção epistemológica do pensador alemão. No que se refere ao Direito, a norma fundamental reflete uma influência tanto da Filosofia teórica quanto da Filosofia prática de Kant. Em sua Filosofia política, Kelsen novamente busca inspiração na Filosofia kantiana para explicar a Democracia.

312

Na Inglaterra, a escola agnóstica, de Hamilton a Spencer, inspirou-se na Crítica da Razão Pura, tomada sob seu aspecto negativo, bem como o Positivismo de Comte e o neocriticismo de Renouvier, na França. De ressaltar-se, na América, a importância da Filosofia moral kantiana na Filosofia política de Rawls (Uma Teoria da Justiça) e Nozick (Anarquia, Estado e Utopia), como também na sua perspectiva crítica nas Filosofias de Maclntyre e Sandel. Fundamental para a humanidade é a Filosofia Política de Kant, tal como expressa em À Paz Perpétua, onde é elaborada a ideia de paz perpétua entre os Estados e de uma comunidade de Nações.

313 Afinal, como nos

adverte Boutroux, “a doutrina de Kant não é o reflexo de uma época nem sequer a expressão do pensamento de um povo: pertence à humanidade”.

314

Helmholtz, Wundt, Herbart. Não se pode desconhecer que o modelo da mente de Kant foi o modelo dominante da psicologia empírica, influindo, inclusive, sobre Sigmund Freud.

310 Cf. Leonel Ribeiro dos Santos, op. cit., p. 131.

311 A Escola de Frankfurt é o Movimento que surgiu em 1923 com o nome de Instituto de Pesquisa Social, e que agrupou pensadores preocupados com as questões sociais da ciência, sendo seus mais importantes representantes Max Horkmeimer (1895-1973), Theodor Adorno (19031969), Walter Benjamin (1892-1940), Herbert Marcuse (1898-1979) e Jürgen Habermas (1929).

312 Cf. Alexandre Travessoni Gomes, O Fundamento de Validade do Direito -Kant e Kelsen, 2000, p. 206.

313 Se Kant não é o idealizador das Nações Unidas, pelo menos grande influência teve sobre sua criação. A exigência, prevista num dos artigos de À Paz Perpétua, de que nenhum Estado deve imiscuir-se por meio da força na constituição e governo de outro Estado, prenuncia o princípio da não-intervenção consagrado na Carta das Nações Unidas.

314 Op. cit., p. 82

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Apêndice

QUESTÕES PARA ESTUDO Capítulo I

1. Pode-se falar de uma “filosofia oriental”?

2. Que foi o período cosmológico?

3. Que se entende por physis?

4. Que é arkhé?

5. Qual é a arkhé para Tales, Anaximandro e Anaxímenes?

6. Como os pitagóricos concebiam o universo e a justiça?

7. Qual é a tese fundamental do eleatismo?

8. Que oposição há entre Heráclito e Parmênides?

9. Em que consiste o atomismo da escola de Abdera?

10. Os sofistas formavam uma escola? Por quê?

11. Que se entende por período antropológico?

12. Que consequência teve a cosmovisão dos sofistas para a Filosofia do Direito?

13. Que é a maiêutica socrática?

14. Qual a importância do pensamento de Sócrates para a Filosofia do Direito?

15. Qual o significado da Academia para a Filosofia?

16. Que paralelo estabelece Platão entre a teoria da alma e a da cidade (pólis)?

17. Qual a concepção platônica da justiça?

18. Qual a concepção aristotélica do mundo?

19. Como Aristóteles concebe a justiça?

20. Como Epicuro explica o universo?

21. Em que o estoicismo baseia seu ideal de vida?

22. Que é a ética estóica?

23. Que é a epokhé?

24. Há distinção entre o platonismo e o neoplatonismo? Capítulo II

1. Os romanos foram originais em matéria de filosofia?

2. Que influência teve Cícero na Filosofia Geral e do Direito em Roma? 3. Qual a importância da definição do direito natural de Ulpiano? Capítulo III

1. O cristianismo teve reflexos na Política e no Direito? Quais?

2. Que se entende por Patrística?

3. Que foi a Escolástica?

4. Que importante tema é desenvolvido em A Cidade de Deus, de Santo Agostinho?

5. Qual é o fundamento da doutrina do Direito de São Tomás de Aquino?

6. Que é a lei, segundo São Tomás de Aquino? 7. Quais as espécies de leis para São Tomás de Aquino?

Capítulo IV

1. Que se entende por Modernidade?

2. Que movimentos tiveram importância para o início da Modernidade?

3. Que pensadores tiveram significado para as filosofias teórica e política na Modernidade?

4. Que filósofo tem lugar central na moderna Filosofia do Direito?

5. Quais as grandes correntes formadoras da Filosofia Moderna?

6. Que métodos utilizam o nacionalismo e o empirismo?

7. Que é método para Descartes?

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8. Que é o bom senso?

9. Que concepções de soberania se desenvolveram na Modernidade?

10. Como se desenvolveu o pensamento filosófico da Escola Clássica do Direito Natural?

11. Quais os principais representantes da Escola do Direito Natural?

12. Qual é a tese fundamental da Escola Racional do Direito?

13. Quais os principais representantes da Escola Racional do Direito?

14. Que é o criticismo?

15. Que são, para Kant, a sensibilidade, o entendimento e a razão?

16. Que são formas a priori?

17. Quais são as formas a priori da sensibilidade, do entendimento e da razão?

18. Que são juízos analíticos, sintéticos e sintéticos a priori?

19. Que papel desempenham, em Kant, a razão teórica e a razão prática? .

20. Que se entende por jusracionalismo?

21. Como Kant conceitua o direito?

22. Que papel desempenha a liberdade na jusfilosofia kantiana?

23. Qual é o papel da coação na concepção kantiana do direito?

24. Kant separa o direito da moral?

25. Por que, para Kant, direito e faculdade de coagir são a mesma coisa?

26. Como Kant relaciona a coerção com a liberdade?

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EXERCÍCIOS

Capítulo I

1. Faça um comentário sobre o nascimento da filosofia, distinguindo-a do mito.

2. Explique a distinção entre physis, arkhé e nomos.

3. Estabeleça um paralelo entre Sócrates e os sofistas.

4. Discorra sobre a teoria das formas de governo, segundo Platão.

5. Relacione a doutrina teleológica de Aristóteles com a sua concepção de homem.

6. Comente a concepção do universo dos epicuristas.

7. Disserte, sucintamente, sobre o estoicismo (antigo, médio e novo).

8. Compare o ceticismo com o epicurismo e o estoicismo.

9. Fale sobre a importância do neoplatonismo.

10. Assinale a alternativa correta. ( ) Os sofistas distinguiram, mas nunca opuseram physis e nomos. ( ) Para Sócrates, a virtude e o bem são idênticos. ( ) Platão apresenta três classificações iguais da justiça, considerando-a como ética. ( ) Em Aristóteles a justiça não é virtude. ( ) A preocupação do epicurismo é com uma filosofia do ser.

Capítulo II

1. Comente a Filosofia do Direito em Roma.

2. Disserte, sucintamente, sobre a doutrina do direito de Cícero.

3. Exponha, brevemente, a doutrina política de Cícero.

4. Fale, resumidamente, sobre a divisão tricotômica do direito dos romanos. Capítulo III

1. Explique a teoria da lex aeterna, de Santo Agostinho

2. Explicite o fundamento da doutrina do direito de São Tomás de Aquino.

3. Exponha as espécies de justiça em São Tomás de Aquino.

4. Com São Tomás de Aquino o platonismo se torna cristianizado e depurado do seu idealismo. A assertiva acima é:

( ) Totalmente correta. ( ) Mais ou menos correta. ( ) Mais ou menos errada. ( ) Verdadeira. ( ) Falsa.

Capítulo IV

1. Exponha o conceito -de soberania.

2. Discorra sobre racionalismo e empirismo.

3. Destaque os pontos fundamentais do pensamento de Hugo Grócio.

4. Explicite a síntese do conhecimento em Kant.

5. Disserte sobre a concepção kantiana do direito.

6. Estabeleça a distinção entre moral e direito, segundo Kant, enfocando o papel da coação.

7. Comente a solução kantiana para o problema da coerção frente à liberdade.

8. A concepção individualista e dualista da ordem jurídica surge: ( ) Pela preocupação com os direitos sociais. ( ) Pela igualdade material. ( ) Com os sofistas. ( ) A partir da Modernidade, sobretudo com Hugo Grócio. ( ) Por conta da intervenção estatal na

economia.

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