Mandado de Segurança

Prof. Jorge Boucinhas Filho

Origem

• Inspiração nos writs do direito anglo-americano e no juicio de amparo, do direito mexicano;

• Criação genuinamente brasileira. Sua fonte inspiradora foi a necessidade de purificar a ação de habeas corpus, diante de distorções no seu uso;

Conceito de mandado de segurança

• Ação mandamental de direito público que integra a chamada jurisdição constitucional das liberdade, e que tem por escopo proteger direitos individuais incontestáveis não amparáveis por habeas corpus ou habeas data, violados ou ameaçados de sê-lo por ilegalidade ou abuso do Poder Público.

Natureza jurídica

• Integra a chamada jurisdição constitucional das liberdades;

• Ação sincrética (ação que declara e satisfaz o direito), de rito especial, que não pertence ao direito material ou processual específico, mas sim, ao direito processual constitucional (Bebber).

• Assegura-se, por meio dele, o exercício direto (específico, in natura), e não indireto (equivalência econômica – princípio que orienta a reparação pela inexecução das obrigações) do direito. O ato que obsta o exercício do direito é removido para que se restabeleça situação jurídica preexistente. Daí a afirmação de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança

MATÉRIAS• ADMISSIBILIDADE• Presença de ato de autoridade;• Existência de direito líquido e certo;• Prazo;• Pressupostos pressuais;• Condições da ação;• Causas de exclusão

• MÉRITO• Análise da legalidade ou da prática de ato com abuso de

poder e ofensivo a incontestável direito individual ou coletivo;

Direito Líquido e certo

• ´Pode-se conceituar direito líquido e certo como a afirmação inequívoca sobre fato, caracterizadora de violação de direito amparado por norma legal expressa. (Bebber).

Lei 12.016

• Ruim do ponto de vista formal;• Mau redigida;• Sistematicamente muito ruim;• Estruturalmente desajustada

Terminologia

• “A ciência nada mais é do que uma linguagem bem feita”

• Art 10, 2º - Não se trata de despacho, mas de decisão.

Escolha do julgado

• Art.10, 2. Não resolveu o problema.

Litisconsorte

• Proibição de ingresso do litisconsorte após a apreciação;

• Probição de ingresso do litisconsorte após a distribuição da ação;

Omissões

• Art. 1º, par 2º - • Por que atos de gestão comercial? • Por que não simplesmente atos de gestão? • Não seria melhor atos de gestão civel,

comercial, trabalhista ... ?

Atraso temporal da Lei

• Norma de 2009 que parece redigida na década de 50 ou de 60;

• Quando já falamos em virtualização do processo, a norma ainda fala em transmissão do mandado pelo oficial de justiça ou pelo correio

Polo Passivo no Mandado de Segurança

• Lei 1533 – incluia a autoridade coatora como pólo passivo

• Lei 12.016 – manteve a mesma estrutura• Crítica – “o agente público, seja ele quem for, não

age em nome próprio mas como órgão do poder público” Estêvão Mallet.

• Precisamos nos servir de construções doutrinárias como a do STJ – “A autoridade Pública age como substituto processual do Estado no MS”.

• Era mais fácil formar o Pólo passivo com o Estado

Insistência na limitação do conteúdo do provimento liminar

• 7º, 3º - “o juiz ordenará que se suspenda o ato”.

• Será que a liminar só poderá ter conteúdo suspensivo?

• Como fica a situação do mandado de segurança contra ato omissivo? E a Súmula 429 do STF que diz que “cabe mandado de segurança contra omissão de autoridade”?

• Efeito suspensivo ativo

• Doutrina fez um salto Triplo carpado hermenêutico para criar o efeito suspensivo ativo;

• Não teria sido muito mais simples dizer que ao despachar a inicial o juiz concederá a tutela necessária para a tutela do direito, seja a suspensão, seja a antecipação do provimento buscado. Estêvão Mallet

Prazos impróprios

• Decisão proferida em 30 dias;• Prazo para conclusão nos Tribunais não pode

exceder de 5 dias;• Problema da morosidade não está na falta

destes prazos;• Lembrar o exemplo da lei do rito sumaríssimo

Suspensão da liminar concedida pela instância inferior

• Lei legitimou apenas a pessoa jurídica de direito público e o MPT para requerer a suspensão de segurança (art. 15);

• Como fica a situação dos representantes dos órgãos de partidos políticos, dos administradores de entidades autárquicas, dos dirigentes de pessoas jurídicas e das pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, ligitimados na forma do art. 1º, par 1º?

• Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

• Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

• § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Suspensão de segurança

• Dois caminhos alternativos e não excludentes:– Interposição do agravo de instrumento (art 7º, 1º)– Pedido de suspensão de segurança;

• Possibilidade de escolha do julgador– Se o presidente, a partir de seus precedentes, é

favorável à suspensão do agravo escolho o pedido de suspensão;

– Se o Presidente não for favorável será melhor tentar a sorte na distribuição

• Possibilidade de decisões conflitantes:– Decisão proferida no agravo de instrumento

mantém a liminar;– Presidente, após manutenção da liminar pelo

colegiado que julgar o agravo de instrumento, decide suspender a liminar;

Filosofia que inspirou a lei

• Formalmente a lei foi editada para regular o mandado de segurança, mas na prática foi editada para permitir que a autoridade viole direito líquido e certo dos particulares sem ser incomodade pelo mandado de segurança. Estêvão Mallet

• Os termos da lei denota preocupação com o Estado e não com o particular o que implica em inversão dos valores em discussão.

Acesso às instâncias superiores

• Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

• § 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.

• Tutela-se a suspensão da segurança enquanto a Constituição tutela a concessão da segurança.

Outras críticas a lei 12.016

• o legislador não considerou no novo texto todos os entendimentos consagrados nos Tribunais Superiores;

• ADIN ou ADI) n. 4.296 questionando os artigos 1º,§ 2º; 7º, III e § 2º; 22, § 2º; 23 e 25;

• Não obstante faça referência a métodos de documentação e transmissão de dados realizados por meios eletrônicos, a nova lei não pode ser considerada moderna.

Mandado de Segurança Coletivo

Prof. Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho

Histórico

I - Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXX, a e b);

• Legitimidade – partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Dúvidas

• Objetivo, autonomia ou vinculação com a segurança tradicional, objeto, possibilidade de impetração preventiva, restrições eventualmente existentes, concomitância da impetração com mandado de segurança individual, litisconsórcio ativo, litispendência, liminar e efeitos da coisa julgada.

Lei 12.016/09

• Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma de seus estatutos, e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Restrição à Tutela coletiva

• Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

• (...)• § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar

só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Legitimidade do Partido Político

• O STF não exige a pertinência temática para os partidos políticos (RE 196184/AM, j. em 27.10.2004).

• “Dentro deste raciocínio, qualquer interesse coletivo pode ser tutelado pelo partido, sendo vedada, no entendimento do STF, a defesa dos interesses individuais homogêneos. (Medina e Araújo)

Legitimidade das associações, sindicatos e partidos (natureza)

• Dúvidas (artigo 5º, XXI da CF)• Extraordinária (Súmula 629 do STF)• Dispensa autorização

Ministério Público

• O MP teria legitimidade para impetrar mandado de segurança coletiva?

• Pela literalidade do texto constitucional, não teria.

• Pelo entendimento que vem se consolidando no STJ, o MP teria legitimidade. Interpretação do artigo 129, III da CF

Doutrina

• “A posição do Ministério público como legitimado é discutível, uma vez que os interesses individuais homogêneos, em sua essência, são privados e divisíveis. A gama de tarefas e atribuições do Ministério Público exige que a propositura de ações para a tutela de interesses individuais homogêneos deva ser excepcional e residual”. (Medina e Araújo)

Associação

• O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo julgador na forma do artigo 5º, 4º da LACP?

Direitos protegidos pelo MS Coletivo

• Os direitos protegidos pelo Mandado de Segurança Coletivo podem ser:

• I – coletivos, assim entendidos, para efeitos desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

• II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeitos desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante

Direitos difusos

• A vedação da utilização do mandado de segurança coletivo para a tutela dos direitos difusos parte do pressuposto de que é incabível assegurar um direito subjetivo líquido e certo para um grupo indeterminado de pessoas. (Medina e Araújo)

Súmula 101 do STF

• O mandado de segurança não substitui a ação popular.

Rito

• É o mesmo do mandado de segurança individual, com exceção da audiência prévia prevista no artigo 22, 2º.

• Críticas a esta audiência (Blindagem do poder público e favorecimento ao impetrado)

Coisa julgada

• Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

• Art. 22, 1º. O Mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

Críticas

• “A leitura dos artigos 21 e 22 (da Lei 12.016/09) não demonstra o aperfeiçoamento quanto ao tratamento da matéria. Ao contrário, é possível antever retrocessos, como a exigência da desistência do pedido para a extensão do benefício da coisa julgada coletiva, de que se tratará adiante”.

• Direito de opt in ou opt out e binding efect

• Art. 22, 2º. No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderia ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.