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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURSCURSO DE DIREITO

MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

ANA PAULA DO NASCIMENTO BORGES

Itajaí (SC), 17 de novembro de 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURSCURSO DE DIREITO

MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

ANA PAULA DO NASCIMENTO BORGES

Monografia submetida à Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc Alexandre Macedo Tavares


ii

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.


Ana Paula do Nascimento BorgesGraduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ana Paula do

Nascimento Borges, sob o título "Mandado de Segurança no Direito

Tributário", foi submetida em 17 de novembro de 2008 à banca examinadora

composta pelos seguintes professores: Alexandre Macedo Tavares e João

Thiago Fillus, e aprovada com a nota 9,0.


Prof. MSc. Alexandre Macedo TavaresOrientador e Presidente da Banca

Prof. MSc. Antônio Augusto LapaCoordenação da Monografia

AGRADECIMENTOS:

Ao meu marido que se fez presente em

todos os momentos, apoiando quando

precisei;

A minha amiga Karin que sempre me

ajudou a seguir em frente;

Ao meu orientador Alexandre Macedo

Tavares, por mostrar o caminho, dando

apoio sempre que precisei;

A Deus, pela vida.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho monográfico ao

meu esposo, Fábio, pelo apoio e

dedicação dispendido a mim;

A meus filhos, Gabriela e Eduardo, pela

compreensão nos momentos de

ausência;

À minha mãe, Maria Vilma, que ajudou

com meus filhos para que eu sempre

pudesse comparecer às aulas;

A eles meu muito obrigado.

ROL DE CATEGORIAS

Abuso de poder

“A idéia de abuso de poder abrange não apenas aquela do desvio de

finalidade, que se dá quando a autoridade, embora competente para

praticar o ato, o pratica com fins diversos daqueles colimados pela lei ou

pelo interesse público, mas também a noção de excesso de poder, que

ocorre quando a autoridade vai além do permitido, exarcebando no uso de

suas faculdades administrativas”.1

Ato ilegal

“Contrário à lei; ilegítimo, extralegal, extrajurídico”.2

Direito líquido e certo

“(...) o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há

de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições

de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua

extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de

situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança,

embora possa ser deferido por outros meios judiciais. (...) direito líquido e

certo é direito comprovado de fato”.3

Lançamento tributário

“Ato jurídico plenamente vinculado e obrigatório, constitutivo do crédito

tributário, que compete privativamente à autoridade administrativa realizar,

tendente a verificar a ocorrência da hipótese de incidência da obrigação

1 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. 1. ed. São Paulo2 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da língua portuguesa. 3. ed. rev. amp.

Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 10753 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública,

mandado de injunção, “hábeas data”. p. 37

tributária correspondente, determinar a matéria tributável, calcular ou por

outra forma definir o quantum do tributo devido, identificar o sujeito passivo

e, se for o caso, propor a aplicação da penalidade cabível [inteligência do

art. 142 do CTN]”.4

Mandado de segurança

“Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de

toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou

universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual e

coletivo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que

categoria for e sejam quais forem as funções”.5

Mandado de segurança preventivo

“O mandado de segurança é preventivo quando, já existe a situação de

fato que existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela

autoridade impetrada. É preventivo porque tende a evitar a lesão do direito,

mas pressupõe a existência da situação concreta a ameaça de lesão, está

a reclamar do judiciário”.6

Mandado de segurança repressivo

“O mandado de segurança repressivo tem por objeto reparar uma

ilegalidade ou abuso de poder já cometidos. A autoridade coatora pratica

o ato ilegal ou abusivo, o titular do direito toma conhecimento e então

impetra o mandado de segurança, com o fito de reprimir a ilegitimidade da

conduta”.7

4 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3. ed. Florianópolis: Momento Atual, 2006. p. 116-117

5 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. p. 17-18rev.

6 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 156

7 PAULO, Vicente. Mandado de Segurança. Disponível em <http://www.vemconcursos.com/ arquivos/aulas/Vicente_Paulo_e-aula_dirconst_46.pdf> Acesso em 17 de setembro de 2008.

Obrigação tributária

“Obrigação tributária, in genere, pode ser encarada como o vínculo

obrigacional decorrente da relação jurídica de direito público travada entre

Fisco e contribuinte, em que, face o prévio consentimento legal (obligatio ex

lege), nasce infalivelmente ao sujeito ativo (credor) o direito subjetivo de

exigir do contribuinte (=sujeito passivo) o cumprimento do seu dever jurídico

de entregar dinheiro aos cofres públicos, a título de tributo (obrigação de

dar) e/ou de efetuar prestações – positivas ou negativas- de interesse da

arrecadação ou da fiscalização (obrigação de fazer, não fazer ou tolerar)”.8

8 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3. ed. Florianópolis: Momento Atual, 2006. p. 97

SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................... XII

INTRODUÇÃO ........................................................................................ 1

CAPÍTULO 1 ............................................................................................ 4

PROTEÇÃO DAS LIBERDADES NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ................ 41.1 HABEAS CORPUS................................................................................................ 41.1.1 Origem ........................................................................................................... 41.1.2 Conceito e finalidade.................................................................................... 51.1.3 Natureza Jurídica .......................................................................................... 81.1.4 Garantia Constitucional da Liberdade de Locomoção ............................ 91.1.5 Legitimidade Ativa e Passiva ..................................................................... 111.1.6 Espécies ....................................................................................................... 131.1.6.1 Habeas Corpus Preventivo (Salvo-Conduto) ........................................ 131.1.6.2 Habeas Corpus Liberatório ou Repressivo ............................................. 131.2 HABEAS DATA ...................................................................................................141.2.1 Conceito ...................................................................................................... 141.2.2 Natureza Jurídica ........................................................................................ 151.2.3 Finalidade .................................................................................................... 161.2.4 Cabimento ................................................................................................... 171.2.5 Legitimação Ativa e Passiva ...................................................................... 171.2.6 Procedimento .............................................................................................. 181.3 MANDADO DE INJUÇÃO ................................................................................ 211.3.1 Histórico ....................................................................................................... 211.3.2 Conceito ...................................................................................................... 211.3.3 Objetos e Requisitos .................................................................................... 221.3.4 Legitimidade Ativa e Passiva ..................................................................... 231.3.5 Procedimento e Competência .................................................................. 241.4 DIREITO DE CERTIDÃO ..................................................................................... 251.5 DIREITO DE PETIÇÃO ....................................................................................... 261.5.1 Histórico e Conceito ................................................................................... 261.5.2 Legitimidade Ativa e Passiva ..................................................................... 271.5.3 Finalidade .................................................................................................... 271.6 AÇÃO POPULAR .............................................................................................. 291.6.1 Conceito e Finalidade................................................................................. 291.6.2 Requisitos ..................................................................................................... 301.6.3 Objeto .......................................................................................................... 301.6.4 Legitimidade Ativa e Passiva ..................................................................... 311.6.5 Natureza da Decisão e Competência ...................................................... 321.7 MANDADO DE SEGURANÇA........................................................................... 32

CAPÍTULO 2........................................................................................... 34

SUJEITOS E PROCEDIMENTOS DO MANDANDO DE SEGURANÇA..... 342.1 SUJEITOS DA AÇÃO MANDAMENTAL............................................................. 342.1.1 Legitimação Ativa – Impetrante..................................................................342.1.2 Legitimação Passiva - Impetrado ou Autoridade Coatora...................... 372.1.3 Competência............................................................................................... 392.1.4 A Petição Inicial, a Prova Pré-Constituída e a Impossibilidade de Dilação Probatória.............................................................................................................. 412.1.5 Ilegalidade ou Abuso de Poder.................................................................. 442.1.5.1 Direito Não Amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data.............. 452.1.5.2 O Prazo Decadencial da Impetração.................................................... 472.1.5.3 O Pedido de Medida Liminar Suspensiva do Ato Lesivo e o Recurso Contra sua Denegação....................................................................................... 492.1.6 O Julgamento do Mandado de Segurança e a Remessa de Ofício...... 53

CAPÍTULO 3........................................................................................... 56

MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO TRIBUTÁRIO...................... 563.1 O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA...... ......................................................................................................................................................................................................................................................................563.2 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO E REPRESSIVO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA............................................................................................................. 573.3 A INEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL À IMPETRAÇÃO PREVENTIVA...............................................................................................................................................................................................................................................................................603.4 A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR E A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.............................................................................................. 623.5 A SÚMULA 212 DO STJ E A VEDAÇÃO DA CONCESSÃO DE LIMINAR AUTORIZATIVA DA COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO............................ 653.6 O MANDADO DE SEGURANÇA VOLTADO A DECLARAR O DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.......................................................... 683.7 A LIMINAR E A POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO PATRIMONIAL..................... 693.8 O CONDICIONAMENTO DA LIMINAR AO PRÉVIO DEPÓSITO DA QUANTIA TRIBUTÁRIA LITIGIOSA............................................................................................ 703.9 O PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL AOS CRÉDITOS COMPENSÁVEIS OBJETO DE UM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO...................................73

CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................... 76

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS...................................................78

RESUMO

O presente trabalho monográfico tem como objeto o

Mandado de Segurança no Direito Tributário, sendo que para isso foi feito

uma breve abordagem sobre as demais garantias constitucionais, para em

seguida seguir ao conceito de Mandado de Segurança e seus elementos

essenciais. Mediante a utilização do método indutivo objetivou-se analisar as

questões inerentes a sua aplicabilidade. Mediante a pesquisa, se obteve o

conhecimento da importância da utilização do referido remédio jurídico

constitucional na seara tributária, tanto para discutir a existência da

obrigação tributária quanto para discutir a validade do lançamento.

Observou-se a importância da medida liminar, pois uma vez concedida tem

como efeito jurídico a suspensão da exigibilidade do crédito tributário,

levando a posterior possibilidade de compensação do referido crédito.

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto o Mandado de

Segurança no Direito Tributário.

Tem como objeto institucional a elaboração do presente

trabalho científico para a obtenção do Título em Bacharel em Direito pela

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

O seu objetivo geral é destacar os aspectos

fundamentais que norteiam o Mandado de Segurança, uma vez que

constitui um meio eficaz de se conseguir a tutela jurisdicional pretendida

contra a autoridade coatora.

Os objetivos específicos são obter dados acerca do

Mandado de Segurança, levantado e identificando, com base na legislação

e doutrina pátrias, as principais características e pressupostos do Mandado

de Segurança no Direito Tributário, apontando-lhe seu cabimento para dar a

garantia ao contribuinte do direito líquido e certo de não se sujeitar ao

pagamento do tributo indevido.

O presente trabalho encontra fundamentação legal na

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Código Processo

Civil, no Código Tributário Nacional e na Lei nº 1.533/51, que regulamenta o

Mandado de Segurança.

O Método9 utilizado na fase de investigação foi o

Indutivo; no Relatório da Pesquisa será empregada a base indutiva10. Serão

9 “Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7 ed. ver. Atual. amp. Florianópolis: OAB/SC, 2002, p. 104.

10 Sobre os métodos nas diversas fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 99 a 107.

1

acionadas as técnicas do referente11, da categoria12, dos conceitos

operacionais13, da pesquisa bibliográfica14 e do fichamento15.

Dessa forma, foram levantadas as seguintes hipóteses:

• O Mandado de Segurança Preventivo submete-se ao

prazo decadencial de 120 dias.

• A existência ou não de obrigação tributária não pode

ser atacada através da ação mandamental.

• A declaração do direito a compensação do indébito

tributário pode ser obtida através de um mandado de

segurança.

Assim, no primeiro capítulo, buscou-se conceituar as

ações constitucionais, e ainda se fez breve consideração sobre o Mandado

de Segurança.

No capítulo 2, o Mandado de Segurança foi o principal

assunto, onde se versou acerca dos sujeitos da ação mandamental,

legitimidade, competência, petição inicial, prova pré-constituída e a

impossibilidade de dilação probatória, discutiu-se sobre ilegalidade ou abuso

de poder, meio residual para o direito não amparado por habeas data e 11 “Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance

temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 241.

12 “Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 229.

13 “Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 229.

14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 240.

15 “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a reunião de elementos selecionados pelo pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma Aula, segundo Referente previamente estabelecido”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 233.

2

habeas corpus, prazo decadencial, pedido de liminar suspensiva,

julgamento, e ainda sobre a remessa de ofício.

No capítulo 3, constataram-se os casos em que o

Mandado de Segurança abrange a seara tributária, bem como as figuras do

Mandado de Segurança Preventivo e Repressivo, onde importantes

considerações foram tecidas acerca da importância da medida liminar e da

suspensão da exigibilidade tributária.

A presente pesquisa encerra com as considerações

finais, nas quais são apresentadas conclusões averiguadas que levam a

instigar e dar continuidade aos estudos na área tributária.

3

CAPÍTULO 1

PROTEÇÃO DAS LIBERDADES NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

1.1 HABEAS CORPUS

1.1.1 Origem

A remota origem do habeas corpus encontra-se no

Direito Romano, onde todo cidadão podia pedir por meio de uma ação

privilegiada pela exibição do homem livre detido ilegalmente por meio do

interdictium de libero homine exhibendo16. Tal ação representava “uma

ordem que o pretor dava para trazer o cidadão ao julgamento, apreciando

a legalidade da prisão efetuada”.

Ensina Tavares17 que o habeas corpus tem origem mais

remota na Inglaterra, no ano de 1.215, com a Magna Carta, editada pelo

Rei João Sem Terra. Esta assegurava aos indivíduos garantias, como a do

devido processo legal, devendo o acusado ser submetido a um Tribunal

competente. Tal proteção evoluiu até que a liberdade de locomoção foi

protegida por remédio específico, com o habeas corpus amendment act,

de 1.679.

Já no Brasil, apesar de introduzido por D. João VI,

quando implícito na Constituição Imperial de 1824, que proibia as prisões

arbitrárias, e nas codificações portuguesas, o habeas corpus surgiu no direito

pátrio no Código de Processo Criminal de 29-11-1832, e elevou-se à regra

constitucional na Carta de 1891.

Ressalta Tavares18, que nesse momento da História, a

16 SILVA, De Plácido e, Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 37017 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed.rev. E atual. São Paulo:

Saraiva, 2006. p. 772

falta de outra garantia, que assegurasse os demais direitos e liberdades

contra a ilegalidade e o abuso de poder, bem como os termos amplos em

que fora previsto o habeas corpus, fizeram com que a doutrina da época

advogasse a idéia de que o remédio poderia ser utilizado contra lesão a

qualquer liberdade ou direito.

1.1.2 Conceito e finalidade

Literalmente, habeas corpus “é locução composta do

verbo latino habeas, de habeo (ter, tomar, andar com), e corpus (corpo), de

modo que se pode traduzir: ande com o corpo ou tenha o corpo”.19

Para Capez é ação penal de natureza constitucional,

cuja finalidade é prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação na

liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder20.

Sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de

sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade

ou abuso de poder, conceder-se-á habeas corpus, conforme o art. 5º, LXVIII,

da Constituição da República Federativa do Brasil de 198821. Sendo que

alguém, no habeas corpus, refere-se tão somente à pessoa física22.

O mandado que o Tribunal concedia trazia na fórmula

como palavras iniciais o habeas corpus e eram endereçados a quantos

tivessem em seu poder ou guarda o corpo detido, da seguinte forma: “Tomai

18 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 77219 SILVA, De Plácido e, Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 37020 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. 15. ed. – São Paulo: Damásio de Jesus, 2005. p.

28221 Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

22 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 109

5

o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso.”

Genericamente, utiliza-se o termo writ, para se referir ao habeas corpus,

sendo esse termo mais amplo e tendo significado jurídico, mandado ou

ordem a ser cumprida23.

Tem-se então como habeas corpus a garantia individual

ao direito de locomoção, pautada em uma ordem dada pelo Juiz ou

Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de

locomoção em sentido amplo, ou seja, o direito do indivíduo de ir, vir e

ficar24.

A Constituição de 1988 ressalta, expressamente, a

liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo

qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com

seus bens (CRFB, art. 5°, XV). Segundo Moraes25:

A lei exigida pelo referido inciso deverá regulamentar tanto as

restrições ao direito de locomoção interna, em tempo de

guerra, quanto ao direito de locomoção através das fronteiras

nacionais em tempo de guerra ou paz, uma vez que o direito

de migrar é sujeito a maiores limitações.

Ressalta, porém Pontes de Miranda26, no que tange à

abrangência do instituto que:

A ilegalidade da prisão pode não consistir na prisão mesma,

porém, no processo do acusado, que corra, por exemplo,

perante juiz incompetente, e conclui que o Supremo Tribunal

Federal, “concedera a ordem de habeas corpus, não para

que se soltasse o réu, e sim para que fosse processado por juiz

competente, anulando-se a sentença condenatória, se

houvesse, e todo o processado”.

O meio idôneo para garantir todos os direitos do

23 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 10924 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 10925 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 10926 MIRANDA, Pontes. Comentários à constituição de 1946. p. 303

6

acusado e do sentenciado relacionados com a sua liberdade de

locomoção é a tendência atual do habeas corpus, ainda que pudesse

segundo Celso de Mello27, “na simples condição de direito-meio, ser afetado

apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo”.

Conforme Moraes28:

O habeas corpus não poderá ser utilizado para a correção de

qualquer inidoneidade que não implique coação ou

iminência direta de coação à liberdade de ir e vir, assim, por

exemplo, não caberá habeas corpus para questionar pena

pecuniária (Súmula STF 693) ou quando já extinta a pena

privativa de liberdade (Súmula STF 695).

No que tange a competência para a apreciação do

habeas corpus, não há a necessidade de que o órgão competente para o

julgamento esteja vinculado à causa de pedir e pedido formulados, haja

vista que havendo a convicção sobre a existência de ato ilegal não

veiculado pelo impetrante, cumpre-lhe afastá-lo, mesmo que dessa atitude

implique concessão de ordem em sentido diverso do pleiteado, como prevê

o art. 654, § 2°, do Código de Processo Penal.

Tratando-se da defesa da liberdade de locomoção, tem

o Poder Judiciário que considerar ato de constrangimento que não tenha

sido peticionado na inicial, atuando à extensão da ordem, deferindo-a

aquém ou além do que lhe foi pleiteado.

Dispõe o art. 580 do Código de Processo Penal que em

defesa da garantia de liberdade de locomoção, quando concedida ordem

de habeas corpus com base em motivos que não sejam exclusivamente de

ordem pessoal, essa deve ser estendida aos co-réus.

Segundo Moraes29:

27 MELLO FILHO, José Celso. Constituição federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459

28 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 11029 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 111

7

Em sede de habeas corpus inexiste a possibilidade de

reexame da análise probatória ou mesmo de dilação

probatória visando reparar-se erro judiciário, em face de seu

caráter sumaríssimo. Desta maneira, o habeas corpus mostra-

se inidôneo para anular sentença com trânsito em julgado, ao

argumento de que seria contrária à evidência dos autos, pois

implica no reexame de toda prova. A via indicada è a revisão

criminal. Excepcionalmente, porém, o habeas corpus presta-

se para corrigir erro manifesto da sentença na fixação da

pena.

Em regra, não se tem conhecimento de habeas corpus

cujos fundamentos sejam mera repetição dos fundamentos utilizados em

impetração anterior, já indeferida. Porém, excepcionalmente, tem

concedido liminar negada em outro habeas corpus, o Superior Tribunal de

Justiça, quando o coator apresente manifesta ilegalidade, com efeitos

negativos irreparáveis.

1.1.3 Natureza Jurídica

Hoje está razoavelmente assente na doutrina que o

habeas corpus possui natureza jurídica de ação.

Descreve Capez30:

Trata-se de ação penal popular com assento constitucional,

de natureza cautelar, nas hipóteses dos incs. II, III, IV e V do

art. 648 do CPP; de natureza constitutiva negativa, e de

natureza rescisória, dependendo do caso, nas hipóteses dos

incs. VI e VII do mencionado dispositivo; de natureza cautelar,

constitutiva ou declaratória, dependendo do caso, na

hipótese do inc. I.

Já para Tavares31 trata-se de ação de caráter

constitucional, que consiste em proporcionar acesso célere ao Poder

Judiciário contra atos que violem a liberdade de locomoção.

30 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 28631 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 773

8

Silva32ensina que é, pois, um remédio destinado a tutelar

o direito de liberdade de locomoção, liberdade de ir, vir, parar e ficar. Tem

natureza de ação constitucional penal.

E, como ação, é ela “constitucionalmente garantida a

todo indivíduo, nacional ou estrangeiro, apta a impedir ou fazer cessar uma

prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade física, decorrente de

ilegalidade ou abuso de poder33”.

1.1.4 Garantia Constitucional da Liberdade de Locomoção

Em tempos de paz a Constituição de 1988 consagra o

direito à livre locomoção no território nacional, sendo que qualquer pessoa

tem seu ingresso, saída e permanência autorizada diretamente, inclusive

com os próprios bens.

Haverá possibilidade de maior restrição legal, no caso de

guerra, que é contrario sensu do próprio texto constitucional; possibilidade

essa que visa à segurança nacional e à integridade do território nacional,

podendo prever hipóteses e requisitos menos flexíveis.

Para Bueno34:

Posto que o homem seja membro de uma nacionalidade, ele

não renuncia por isso suas condições de liberdade, nem os

meios racionais de satisfazer a suas necessidades ou gozos.

Não se obriga ou reduz à vida vegetativa, não tem raízes,

nem se prende à terra como escravo do solo. A faculdade de

levar consigo seus bens é um respeito devido ao direito de

propriedade” resultando o direito da necessidade de

locomoção da própria natureza humana.

32 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 445

33 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7. Ed. Curitiba: Juruá. 1998. p. 1134 BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e análise da constituição do império. Rio de

Janeiro: Nova Edição, 1958. p. 388

9

Completando esse raciocínio, Canotilho e Moreira35

discorrem que “a liberdade de deslocação interna e de residência e a

liberdade de deslocação transfronteiras constituem, em certa medida,

simples corolários do direito à liberdade”.

No que tange a liberdade de locomoção, vislumbra-se

concluímos quatro situações: o direito de acesso e ingresso, saída,

permanência e deslocamento do território nacional.

A norma constitucional, quando se destinou a garantir o

direito à livre locomoção, atingiu tanto os brasileiros quantos os estrangeiros,

sendo ou não residentes no território nacional, porém, por ser essa norma

constitucional de eficácia contida, cabe ao legislador ordinário estabelecer

restrições referentes ao ingresso, saída, circulação interna de pessoas e

patrimônio.

Ressalta o Superior Tribunal de Justiça, (HC n° 3.287-0): “a

liberdade é indisponível no Estado de Direito Democrático”, não cabendo

ao Executivo e Judiciário criar novas formas inibidoras ao direito de ir e vir.

Excepcionalmente, o texto constitucional limita o direito

de locomoção, ao prever no art. 139 a possibilidade de na ocorrência de

estado de sítio ser decretado, poderá ser fixado um lugar obrigatório a fim

de que as pessoas ali permaneçam.

1.1.5 Legitimidade Ativa e Passiva

Por ser a legitimidade do ajuizamento do habeas corpus

um atributo de personalidade, não necessitando a capacidade de estar em

juízo, tão pouco a capacidade postulatória, tornou-se uma verdadeira ação

penal popular. Qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independente

de capacidade civil, política, profissional, idade, sexo, profissão, estado

mental, pode fazer uso do habeas corpus, em benefício próprio ou alheio.

35

CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 251

10

Quando alheio, denomina-se habeas corpus de terceiro. Não existe

impedimento para que dele se utilize pessoa menor de idade, insana mental,

não se exigindo também que esses estejam representados ou assistidos por

outrem. Assinando-se a petição a rogo, o analfabeto poderá ajuizar a ação

de habeas corpus36.

A possibilidade de impetração de habeas corpus a seu

favor ou a terceiros, é prevista pelo art. 654 do Código de Processo Penal,

que não fere o art. 133 da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, haja vista que esse dispositivo não obriga o patrocínio por advogado,

devido a sua interposição ser assegurada pelo princípio do direito de defesa

previsto constitucionalmente (art. 5°, LV).

Quanto à impetração de habeas corpus por pessoa

jurídica, descreve Moraes37:

A pessoa jurídica deverá usufruir de todos os direitos e

garantias individuais compatíveis com a condição. Dessa

forma, nada impede que ela ajuíze habeas corpus em favor

de terceira pessoa ameaçada ou coagida em sua liberdade

de locomoção. Assim, concluímos com a possibilidade de o

habeas corpus ser impetrado por pessoa jurídica em favor de

pessoa física.

A Lei nº. 8.625, de 12-2-1993, prevê que o Promotor de

Justiça, na qualidade de representante do Ministério Público, poderá

impetrar habeas corpus perante o juízo de primeiro grau, quanto perante os

Tribunais locais, sendo necessário à análise da real finalidade buscada pelo

Parquet, fazendo com que o citado writ nunca possa ser utilizado para tutela

dos direitos estatais na persecução penal, em prejuízo do paciente, sob

pena de não reconhecimento do pedido, diferenciando esses dos

magistrados, que, na qualidade de Juiz, poderá concedê-lo de ofício, não

podendo jamais impetrar habeas corpus.

36 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 11337 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 114

11

Em relação a estrangeiros impetrarem em causa própria,

exige-se apenas que a petição esteja redigida em português, sob pena de

não-reconhecimento do writ constitucional, haja vista que essa ação

constitucional pode ser utilizada por qualquer pessoa, independente da

condição jurídica resultante de sua origem nacional.

De modo geral, qualquer pessoa tem legitimidade para

impetrar uma medida de habeas corpus, somente feita restrição aos

magistrados que não podem, na qualidade de juízes, requererem ou

postularem em juízo, em nome próprio ou alheio.

A parte passiva do habeas corpus é o coator, que por

sua vez, é todo aquele que de qualquer modo, omissivo ou comissivo exerce

ou ameaça exercer constrangimento ilegal.

Moraes ensina que quanto à legitimidade passiva esse

deverá ser impetrado contra um ato coator praticado tanto por uma

autoridade pública quanto particular38.

Cabe habeas corpus contra ato de qualquer agente, no

Exercício de função pública. Assim sempre que alguém atuar em nome do

Estado e, nessa qualidade, constranger ilegalmente a liberdade de outrem,

caberá o remédio heróico39.

1.1.6 Espécies

Desde logo, em se tomando como ponto de partida o

enunciado literal do art. 5º, inciso LXVIII da Constituição Republicana, pode-

se afirmar que são duas as espécies do gênero habeas corpus: preventivo e

libertatório.

38 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 11539 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 287

12

1.1.6.1 Habeas Corpus Preventivo (Salvo-Conduto)

Buscando o respeito à liberdade de locomoção, basta à

ameaça de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por

abuso de poder ou ilegalidade, para obtenção de um salvo-conduto pelo

paciente, concedendo-lhe livre trânsito de forma a impedir sua prisão ou

detenção pelo mesmo motivo que ensejou o habeas corpus40.

Daí dizer, Pontes de Miranda41, “Pode ocorrer que não se

saiba ao certo qual a coação que ocorreria; mas para o deferimento, do

mandado de habeas corpus basta que a ameaça possa levar a uma das

coações possíveis”.

Em suma, bem se vê que o habeas corpus é remédio

apto para prevenir ilegal coação.

1.1.6.2 Habeas Corpus Liberatório ou Repressivo

Se o habeas corpus preventivo tem por escopo impedir

que se consume a coação, o habeas corpus liberatório destina-se a afastar

um constrangimento ilegal à liberdade de locomoção já existente.

Tem por finalidade fazer cessar o desrespeito à liberdade

de locomoção, quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em

sua liberdade42.

40 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 11641 MIRANDA, Pontes. História e prática do habeas corpus. 8. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva,

1979. p. 11542 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 116

13

1.2 HABEAS DATA

1.2.1 Conceito

É um remédio constitucional que tem por finalidade

proteger a esfera íntima dos indivíduos, possibilitando-lhes a obtenção e

retificação de dados e informações constantes de entidades

governamentais ou de caráter público43.

Ensina Tavares44 que:

Habeas data é o instrumento constitucional mediante o qual

todo interessado pode exigir o conhecimento do conteúdo

de registro de dados relativos á sua pessoa, mas que se

encontrem em repartições públicas ou particulares acessíveis

ao público, solicitando, ainda, eventualmente, sua

retificação, quando as informações não conferirem com a

verdade, estiverem ultrapassadas ou implicarem

discriminação.

Dispõe o art. 5° da Constituição de 1988, inciso LXXII:

Art. 5º [...]

LXXII: que será concedido habeas data:

(a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à

pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de

dados de entidades governamentais ou de caráter público;

(b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo

por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Esse dispositivo teve sua origem remota na legislação

ordinária nos Estados Unidos, por meio do Freedom of Information Act de

1974, alterado pelo Freedom of Information Reform Act de 1978, tendo como

43 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 27844 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 885

14

objetivo possibilitar o acesso do particular às informações constantes de

registros públicos ou particulares permitidos ao público.

Dessa forma, define Moraes45:

Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que

assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição

dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos

seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e,

se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou

obsoletos ou que impliquem discriminação.

1.2.2 Natureza Jurídica

Dispõe Meirelles46 quanto à natureza jurídica, que:

O habeas data é uma ação constitucional, de caráter civil,

conteúdo e rito sumário, que tem por objeto a proteção do

direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as

informações e registros relativos à sua pessoa e constante de

repartições públicas ou particulares acessíveis ao público,

para eventual retificação de seus dados pessoais.

Tavares47, por sua vez, ensina que se trata de ação

judicial de caráter civil e rito especial, cuja finalidade é a obtenção de

informações ou dados constantes de arquivos públicos ou de acesso

público.

1.2.3 Finalidade

Para Tavares48·, a ação de habeas data pode servir para

alcançar duas finalidades distintas. Primeiramente, visa à obtenção das

45 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 12546 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública,

mandado de injunção, “habeas data”. 18. ed. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 144

47 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 887

48 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 887

15

informações em poder de órgãos públicos ou entidades de caráter público.

Em segundo lugar, serve para obter a correção (retificação) das

informações existentes nos bancos de dados.

Ensina Capez49:

Não há necessidade de dois habeas data distintos, pois se o

impetrante pretender conhecer e depois retificar os dados

poderá se servir de um mesmo remédio, desenvolvido em

duas fases. Na primeira fase, o Juiz, de plano, mandará

notificar o impetrado para apresentar os dados ao

impetrante, constantes de seu registro, no prazo que estipular.

Juntados esses dados, o impetrante terá ciência e se

manifestará. Se estiver de acordo, o processo é extinto e

arquivado. Se tiver retificação a fazer, dirão quais são,

aditando a inicial, e o impetrado será citado para contestar o

pedido, iniciando-se o contraditório. É a segunda fase.

Segundo Canotilho e Moreira50:

No âmbito normativo do direito à identidade pessoal inclui-se

o direito de acesso a informação sobre a identificação civil a

fim de o titular do direito tomar conhecimento dos dados de

identificação e poder exigir a sua retificação ou actualização

– através de informação escrita, certidão, fotocópia,

microfilme, registro informático, consulta do processo

individual, acesso directo ao ficheiro central.

Cabe lembrar que antes da Constituição de 1988 já se

admitia a utilização de mandado de segurança, com a finalidade do

habeas data atual.

1.2.4 Cabimento

Sendo o habeas data uma ação de natureza jurídica

constitucional, submete-se à condição de ação, entre as quais necessita o

interesse de agir configurado pela resistência oferecida pela parte

49 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 278-27950 CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada.

3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 179-180

16

governamental ou de caráter público, detentora das informações

pleiteadas. Ficando então obrigatório a comprovação da negativa do

referido fornecimento por via administrativa51.

Ensina Tavares52 que não se caracteriza o interesse de

agir se não houve nem mesmo a tentativa por parte do interessado de obter

as informações. Ou seja, do ponto de vista processual, não caracterizada a

resistência da autoridade ou entidade detentora das informações, faltaria

interesse de agir.

A Lei nº. 9.507/97 prevê, em seu art. 8º, que a petição

inicial deverá ser instruída pela negativa ao acesso às informações ou do

decurso de mais de dez dias sem decisão; da recusa em fazer-se a

retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; da recusa

em fazer-se a anotação sobre a explicação ou contestação sobre

determinado dado, mesmo que não seja inexato, justificando possível

pendência sobre o mesmo ou do decurso de mais de quinze dias sem

decisão.

1.2.5 Legitimação Ativa e Passiva

O legitimado para requerer habeas data é unicamente

a pessoa física ou jurídica diretamente interessada nos registros mencionados

no inciso LXXII, alíneas a e b, do art. 5º, da Constituição da República53.

Trata-se de ação constitucional de caráter

personalíssimo, pois o direito de saber os próprios dados e registros constantes

nas entidades governamentais ou de caráter público compreende o direito

da garantia que esses dados não serão devassados ou difundidos a

terceiros; só é possível pleitear informações próprias, nunca de terceiros.

51 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 12752 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 88853 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública,

mandado de injunção, “habeas data” p. 146

17

Ressalta Tavares54 que se tem admitido, contudo, a

legitimação dos herdeiros do morto ou de seu cônjuge, para fins de

preservação da memória daquele.

Em relação aos motivos pelos quais pretende conhecer

as informações relativas à sua pessoa constantes dos cadastros ou bancos

de dados, não há que se demonstrar, pois, não se faz necessário provar que

as informações se prestarão para a defesa de direitos pessoais do

impetrante.

Tratando-se de legitimidade passiva, serão sujeitos do

habeas data as entidades governamentais, da administração pública direta

e indireta, bem como as instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas

que prestem serviços para o público, e que detenham dados referentes às

pessoas físicas ou jurídicas55.

1.2.6 Procedimento

Pela falta de regulamentação do procedimento do

habeas data, a doutrina e a jurisprudência passou a aplicar-lhe o mesmo

procedimento do mandado de segurança.

Moraes56 anota que foi editada a Lei nº. 9.507/97, em

relação ao habeas data, cuja ementa prevê: regula o direito de acesso à

informação e disciplina o rito processual do habeas data.

Tavares57 ensina que o processo de habeas data tem

preferência em relação aos demais atos judiciais, salvo o habeas corpus e o

mandado de segurança.

54 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 88955 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 12956 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p.13057 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 892

18

No tocante aos procedimentos da petição inicial,

ensina Moraes58:

O art. 8° da citada lei estipula que a petição inicial, que

deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código

de processo Civil serão apresentadas em duas vias, e os

documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por

cópia na segunda. Além disso, seu parágrafo único prevê que

a petição inicial deverá ser instruída com prova de uma das

três situações seguintes:

. da recusa ao acesso as informações ou do decurso de mais

de dez dias sem decisão;

. da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais

de quinze dias, sem decisão;

. da recusa em fazer-se a anotação sobre a explicação ou

contestação sobre determinado dado, mesmo que não seja

inexato. Justificando possível pendência sobre o mesmo; ou o

decurso de mais de quinze dias, sem decisão.

Quando a autoridade judicial entender não ser caso de

habeas data e optar pelo indeferimento da inicial, por lhe faltar algum

requisito previsto na lei, poderá o fazer desde logo, cabendo dessa decisão

o recurso de apelação, nos termos do art. 15 da Lei nº. 9.507/97.

Ensina Tavares59 que:

Não sendo o caso de indeferimento inicial, o juiz determinará

a notificação do coator, ao qual será entregue uma segunda

via, providenciada pelo autor, com cópia dos respectivos

documentos, para que tome conhecimento do teor do

pleiteado. O coator terá o prazo de dez dias para prestar as

informações que julgar necessárias (art. 9º).

Quando exaurido esse prazo, o magistrado deverá ouvir

o Ministério Público, dentro de cinco dias, para em seguida serem os autos

conclusos para decisão, tendo o juiz o prazo de cinco dias para proferir 58 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 130-13159 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 892

19

sentença.

Em relação a recursos, caberá o de apelação da

sentença que conceder ou negar o habeas data, sendo que no

procedimento previsto para o habeas data só existe lugar para recursos

voluntários, não se permitindo o duplo grau de jurisdição, como se prevê em

mandado de segurança60.

No que tange aos prazos para os recursos, por ausência

de expressa legislação, usa-se subsidiariamente as disposições do Código de

Processo Civil, contando-se em dobro para a Fazenda Nacional e para o

Ministério Público (CPC, art. 188).

O parágrafo único do art. 15 da Lei 9.507/97 expressa

que, quando a sentença conceder o habeas data, o recurso terá efeito

meramente devolutivo. Dessa forma, a execução da sentença concessiva

de habeas data será imediata, mediante o específico cumprimento da

determinação da autoridade judiciária, que está impossibilitada de

conceder efeito suspensivo ao recurso de apelação. Quanto ao efeito

suspensivo, não se torna exaurido com a previsão acima citada, devido à

possibilidade do Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do

recurso ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, cabendo

dessa decisão agravo para o Tribunal que o presida. Dessa forma, a

suspensão da execução provisória da sentença concessiva de habeas data

não poderá ser obtida por meio do recurso de apelação, de qualquer outro

recurso ou ação genérica, nem mesmo por mandado de segurança, haja

vista que a própria lei estipula, de forma taxativa e expressa, a medida

possível – despacho do Presidente do Tribunal.

60 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p.131

20

1.3 MANDADO DE INJUÇÃO

1.3.1 Histórico

O writ of injunction do direito norte-americano é

apontado como origem dessa ação constitucional, onde com base na

chamada jurisdição de eqüidade, tem-se um remédio jurídico de uso

freqüente aplicado sempre que a norma legal se mostrar insuficiente ou

incompleta para solucionar determinado caso concreto com justiça61.

Há quem aponte suas raízes nos instrumentos existentes

no velho Direito português, tendo como finalidade una de advertência do

Poder competente omisso.

1.3.2 Conceito

Tavares62 explica no que consiste o mandado de

injunção:

O mandado de injunção é uma ação judicial, de berço

constitucional, de natureza civil, com caráter especial, que

objetiva combater a morosidade do Poder Público em sua

função legislativa-regulamentadora, entendida em sentido

amplo, para que se viabilize, assim, o exercício concreto de

direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionalmente

previstos.

A Constituição de 1988 prevê, em seu art. 5º, inciso LXXI,

que será concedido mandado de injunção sempre que a falta de uma

norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades

constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e

à cidadania.

E Já o Supremo Tribunal Federal63 decidiu de forma

61 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 15362 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 88063 STF – Mandado de Injunção 107. Publicada no DJU 1 de 21.09.1990.p. 9.782.

21

unânime pela auto-aplicabilidade do mandado de injunção, com base no

art. 5º, § 1º, da Constituição de 1988, de forma independente de lei

regulamentadora, garantindo a aplicação imediata de normas definidoras

dos direitos e garantias fundamentais.

1.3.3 Objetos e Requisitos

Moraes64 discorre sobre o objeto do mandado de

injunção, nos seguintes termos:

O mandado de injunção somente se refere à omissão de

regulamentação de norma constitucional. Como já decidiu o

Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade de “ação

injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso

Nacional a colmatar omissões normativas alegadamente

existentes na Convenção Americana sobre Direitos humanos,

em ordem a viabilizar a instituição de um sistema articulado

de recursos judiciais, destinado a dar concreção ao que

prescreve o Artigo 25 do Pacto de S. José da Costa Rica”.65

Segundo Machado66:

Preferimos acolher a tese defendida por aqueles que

sustentam que os direitos tutelados pela injunção são todos os

enunciados na Constituição que reclamam a interposição

legislatoris como condição de fruição do direito ou da

liberdade agasalhada.

No que tange os requisitos para o mandado de injunção,

Tavares67 aponta como condições constitucionais para o cabimento da

ação: 1ª) previsão de um direito pela Constituição; 2ª) necessidade de uma

regulamentação que torne esse direito exercitável; 3ª) falta da norma que

implemente tal regulamentação; 4ª) inviabilização referente aos direitos e

64 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 15565 STF – Mandado de Segurança n° 22.483-5/DF. Publicada no DJU 1 de 09.04.199666 MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de injunção. São Paulo: Atlas, 2000. p. 7067 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 881

22

liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade,

cidadania e soberania; 5ª) nexo de causalidade entre a omissão e a

inviabilização do direito.


Capez68 ensina que o mandado de injunção poderá ser

ajuizado por qualquer pessoa física ou jurídica, que pretenda exercer um

direito ou liberdade constitucional, ou, ainda, prerrogativas inerentes à

nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas esteja impedida, em razão

da ausência de norma.

Cabe também o ajuizamento do mandado de injunção

coletivo, apesar da ausência de previsão constitucional, como são os casos

das associações de classe devidamente constituídas.

Quanto ao sujeito passivo, são somente os entes

públicos, pois somente os entes estatais podem ser imputáveis no dever

jurídico de emanação de provimentos normativos, haja vista que os

particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para o

processo injuncional, pois não lhes compete o dever de emanar as normas

reputadas essenciais ao exercício de direito vindicado pelos impetrantes.

1.3.5 Procedimento e Competência

No que tange ao procedimento, ensina Tavares que o

mandado de injunção segue no que couber, o procedimento próprio do

mandado de segurança. Ressalta, porém, que no Superior Tribunal de

Justiça, o Regimento Interno prevê que o mandado de injunção tem

prioridade sobre os demais atos judiciais, salvo sobre o habeas corpus, o

mandado de segurança e o habeas data69.

68 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 27669 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 882

23

Se houver necessidade de dilação probatória, o

procedimento será ordinário70.

Quanto à competência, aponta Moraes71:

O art. 102, I, q, da Constituição Federal determina que

compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar,

originariamente, o mandado de injunção, quando a

elaboração da norma regulamentadora for atribuição do

Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara

dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma dessas

Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos

Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.

Ainda em relação à competência, destaca o mesmo

autor:

A Constituição Federal prevê, ainda, no art. 105, I, h, que

compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar,

originariamente, o mandado de injunção, quando a

elaboração da norma regulamentadora for atribuição de

órgão, entidade ou autoridade federal, da administração

direta ou indireta, excetuados os casos de competência do

Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da

Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.

Por fim, o art. 121, § 4º, V, da Carta Magna prevê a

competência do Tribunal Superior Eleitoral para julgar, em

grau de recurso, o mandado de injunção que tiver sido

denegado pelo Tribunal Regional Eleitoral.

Em relação aos Estados-membros, ensina Moraes72 que o

art. 74, V, da Constituição do Estado de São Paulo ressalta que, no âmbito

estadual, será permitido no exercício do poder constituinte derivado

decorrente, estabelecer em suas constituições estaduais o órgão

competente para processo e julgamento de mandados de injunção contra

70 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 27771 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p.157

72 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 157

24

a omissão do Poder Público estadual em relação às normas constitucionais

estaduais.

1.4 DIREITO DE CERTIDÃO

Entende Moraes73 ser consagrado como direito líquido e

certo de qualquer pessoa à obtenção de certidão para defesa de um

direito, desde que demonstre seu legítimo interesse.

Esse direito faz corresponder à obrigatoriedade do

Estado, com exceção nas hipóteses constitucionais de sigilo, em fornecer as

informações solicitadas, sob pena de responsabilização política, civil e

criminal.

Segundo Moraes74 o direito à expedição de certidão

engloba o esclarecimento de situações já ocorridas, jamais sob hipóteses ou

conjecturas relacionadas a situações ainda a serem esclarecidas.

Negando o Estado o fornecimento das informações

abrangidas pelo direito de certidão, configura-se o desrespeito a um direito

líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder, passível, portanto, de

correção por meio de mandado de segurança.

Ensina Mello Filho75:

Quanto os pressupostos necessários para utilização do direito

de certidão se faz necessário legítimo interesse (existência de

direito individual ou da coletividade a ser defendido);

ausência de sigilo; res habilis (atos administrativos e atos

judiciais são objetos certificáveis). Ficando demonstrado a

evidência de que a administração pública não pode

certificar sobre documentos inexistentes em seus registros.

73 (2006 apud RTJ 18/77, RTJ 109/1200)74 (2006 apud RTJ 128627)75 MELLO FILHO, José Celso. Constituição federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. p.

488

25

A obtenção de certidões em repartições públicas, para

defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoas,

independe de pagamento de taxas, como assegurado no art. 5º, XXXIV, da

Constituição de 1988.

1.5 DIREITO DE PETIÇÃO

1.5.1 Histórico e Conceito

Moraes76 ensina que:

Historicamente, o direito de petição nasceu na Inglaterra,

durante a Idade Média, através do right of petition,

consolidando-se no Bill of Rights de 1689, que permitiu aos

súditos que dirigissem petições ao rei. Igualmente foi previsto

nas clássicas declarações de direitos, como a da Pensilvânia

de 1776 (art. 16), e também na Constituição francesa de 1791

(art. 3º).

É conceituado por Silva77 ”como o direito que pertence

a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma

questão ou uma situação”.

Ressalta Canotilho e Moreira78:

Que os Poderes públicos também tem seu direito de petição

assegurado pela Constituição Federal em seu art. 5º, XXXIV,

que reza a todos independente do pagamento de taxas, em

defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

Também a constituição não obsta o exercício do direito de

petição coletiva ou conjunta, através da interposição de

petições, representações ou reclamações efetuadas

conjuntamente por mais de uma pessoa. Ressalta-se que essa

modalidade não se confunde com as petições em nome

76 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p.16477 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 44378 CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada.

p. 279

26

coletivo que são aquelas apresentadas por uma pessoa

jurídica em representação dos respectivos membros.


A Constituição Federal assegura a qualquer pessoa,

física ou jurídica, nacional ou estrangeira, o direito de apresentar

reclamações aos Poderes Públicos, Legislativo, Executivo e Judiciário, bem

como ao Ministério Público, contra ilegalidade ou abuso de poder.

1.5.3 Finalidade

Moraes79 pondera que a finalidade do direito de petição

é dar notícia do fato ilegal ou abusivo ao Poder Público, para que este

providencie as medidas adequadas. O exercício do direito de petição não

exige seu endereçamento ao órgão competente para tomada de

providências, devendo, pois, quem a receber, encaminhá-la à autoridade

competente.

A Lei nº. 4.898/65(Lei de Abuso de Autoridade) prevê em

seu art. 1º, o direito de representação e o processo de responsabilidade

administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas

funções, cometerem abusos.

Salienta Moraes80:

Que o direito de petição possui eficácia constitucional,

obrigando as autoridades públicas endereçadas ao

recebimento, ao exame e, se necessário for, à resposta em

prazo razoável, sob pena de configura-se violação ao direito

líquido e certo do peticionário, sanável por intermédio de

mandado de segurança. Ressalta ser impossível obrigar o

79 (2006 apud RDA 30/142). 80 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 165-166

27

poder público adotar medidas para sanar eventuais

ilegalidades ou abuso de poder, mas lembra que haverá

possibilidade posterior de responsabilizar o servidor público

omisso, civil, administrativa e penalmente.

O Direito de petição não poderá ser utilizado em

substituição da ação penal, de forma a oferecer-se, diretamente em juízo

criminal, acusação formal em substituição ao Ministério Público, haja vista

que a Constituição de 1988 prevê uma única e excepcional norma sobre

ação privada subsidiária da pública (CF, art. 5º, LIX), qual seja, quando da

inércia do Ministério Público, isto é, quando o prazo legal tiver se esgotado

sem o pronunciamento do Parquet oferecendo denúncia, requisitando

diligências ou propondo arquivamento, ou ainda oferecendo transação

penal nas infrações de menor potencial ofensivo81.

1.6 AÇÃO POPULAR

1.6.1 Conceito e Finalidade

A ação popular constitui importante instrumento de

democracia direta e participação política.

Ensina Meirelles82 quanto à ação popular:

É o meio constitucional posto à disposição de qualquer

cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos

administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do

patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas

autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas

subvencionadas com dinheiros públicos.

Para Tavares83·:

81 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16682 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública,

mandado de injunção, “habeas data”. p. 8583 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 847-848

28

A ação popular é um instrumento de participação política no

exercício do poder público, que foi conferido ao cidadão

pela Constituição, o que se dá por via do Poder Judiciário, e

que se circunscreve, nos termos constitucionais, à invalidação

de atos ou contratos praticados pelas entidades indicadas

nas normas de regência (Constituição e lei específica), que

estejam maculados pelo vício da lesão ao patrimônio público,

à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao

patrimônio histórico ou cultural.

Já o art. 5º, LXXIII, da Constituição de 1988 assegura que

qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise

anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado

participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio

histórico cultural.

1.6.2 Requisitos

Quanto aos requisitos, ressalta Meirelles84 que o autor tem

que ser cidadão brasileiro, e estar no gozo de seus direitos cívicos e políticos,

requisito esse que se traduz na qualidade de eleitor; no que diz respeito ao

ato a invalidar este deve ser contrário ao direito, por infringir as normas

específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios gerais

que norteiam a Administração Pública; em relação ao patrimônio público,

na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que

desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende

bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da

comunidade.

1.6.3 Objeto

A ação popular tem como objeto o combate ao ato 84 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública,

mandado de injunção, “habeas data”. p. 88-89

29

ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público, sem contudo exigir-se a

ultima ratio, ou seja, não se exige o esgotamento de todos os meios

administrativos e jurídicos de preservação ou repressão aos atos ilegais ou

imorais e lesivos ao patrimônio público para seu ajuizamento.

Meirelles85 discorre, com relação ao objeto, que:

[...] é ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência que não

cabe ação popular para invalidar lei em tese, ou seja, a

norma geral, abstrata, que apenas estabelece regras de

conduta para sua aplicação. Em tais casos, é necessário que

a lei renda ensejo a algum ato concreto de execução, para

ser atacado pela via popular e declarado ilegítimo e lesivo ao

patrimônio público, se assim o for.

Alexandre Macedo Tavares86 ensina que:

Dada sua validade finalística, voltada ao anulamento de ato

lesivo ao patrimônio, presta-se como hábil instrumento para

anular atos ilegais concessivos de benefícios fiscais, como

isenção tributária, remissão, anistia, redução de base de

cálculo ou outras fontes de privilégios ou favores

indiscriminadamente dirigidos a uma pessoa ou a um grupo

determinado de pessoas, em detrimento de outras que se

encontrem na mesma situação equivalente.


Podem propor a ação popular somente o cidadão, seja

brasileiro nato ou naturalizado, incluindo entre esses aquele entre 16 e 18

anos, o português equiparado, no gozo de seus direitos políticos. Referida

legitimidade será comprovada com a juntada do título de eleitor (brasileiros)

ou sendo português equiparado com a juntada do certificado de

85 MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e pareceres de direito público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 369. v. 9

86 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 2006. p. 264

30

equiparação e gozo dos direitos civis e políticos e título de eleitor.

Sendo assim, não poderão ingressar em juízo os

estrangeiros, as pessoas jurídicas e aqueles que tiverem suspensos ou

declarados perdidos seus direitos políticos (Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, art.15); lembrando que a privação posterior ao

ajuizamento da ação não servirá de obstáculo para seu prosseguimento.

Não há impedimentos para que o ajuizamento da ação

popular seja feito em comarca diversa onde o cidadão não possua domicílio

eleitoral, sendo irrelevante que o cidadão pertença à comunidade a que

diga respeito o litígio, haja vista que esse pressuposto não encontra amparo

legal.

Cabe ao Ministério Público, como parte pública

autônoma, zelar pela regularidade do processo e de promover a

responsabilização civil e criminal dos responsáveis pelo ato ilegal e lesivo ao

patrimônio público, manifestando-se, em relação ao mérito, com total

independência funcional (CF, art. 127, § 1º), haja vista que não possui

legitimação para o ingresso da ação popular.

1.6.5 Natureza da Decisão e Competência

Vasconcelos87 ressalta que natureza jurídica na ação

popular é desconstitutiva-condenatória, visando tanto à anulação do ato

impugnado, quanto à condenação dos responsáveis e beneficiários em

perdas e danos.

No que tange à competência, ressalta-se que para

processar e julgar a ação popular será determinada à competência pela

origem do ato a ser anulado, aplicando-se as regras normais constitucionais

87 VASCONCELOS, Edson Aguiar. Instrumento de defesa da cidadania na nova ordem constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 120

31

e legais de competência88.

1.7 MANDADO DE SEGURANÇA

Mandado de Segurança “é o remédio jurídico instituído

para garantir a pessoa, seja física ou jurídica, no exercício de direito, que se

quer ameaçar ou violar, sem que se encontre o ameaçador ou violador, dito

propriamente de coator ou autoridade coatora, fundado em qualquer razão

jurídica” 89.

O mandado de segurança encontra fundamento de

validade no art. 5º, LXIX, da Constituição de 1988, que dispõe:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger

direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou

habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou

abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa

jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Por constituir o objeto central da pesquisa serão tratados

com maiores detalhes no 2º capítulo desta monografia.

88 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 17089 SILVA, De Plácido e, Vocabulário jurídico. p. 133

32

CAPÍTULO 2

SUJEITOS E PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

2.1 SUJEITOS DA AÇÃO MANDAMENTAL

O Mandado de Segurança tem como sujeito ativo o

Impetrante e como sujeito passivo a Autoridade Coatora. Impetrante é o

titular do direito líquido e certo, infringido ou ameaçado por ato ilegal.

Segundo Machado90:

O mandado de segurança é ação especialíssima, de sorte

que a ela não se ajustam exatamente todos os conceitos do

Direito Processual, concernentes a ação. O conceito de

parte, por exemplo, no âmbito do mandado de segurança

tem ensejado algumas divergências, todas elas, porém, sem

maiores conseqüências de ordem prática.

Dessa forma, como nas outras ações, o mandado de

segurança tem sujeito ativo e passivo, mas não se encaixa em todos os

conceitos do direito processual, por conter certas peculiaridades.

2.1.1 Legitimação Ativa - Impetrante

O impetrante é a pessoa física ou jurídica, ou até mesmo

ente despersonalizado que sofreu ato abusivo ou ilegal.

Alvim91 conceitua impetrante como:

Aquele que se afirma titular do direito líquido e certo (pessoa

física ou jurídica, ou mesmo ente despersonalizado, não

90 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 4991 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. 1. ed. 2. tir.

São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 1998. p. 46

33

amparado por habeas corpus ou habeas data), quando o

responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for

autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício

de atribuições do Poder público.

Ensina Barbi92:

A capacidade de ser parte obedece, em princípio, às

mesmas regras aplicáveis às noções em geral, isto é, podem

ser autores em mandado de segurança a pessoa natural, a

pessoa jurídica, a massa falida, a herança, a sociedade sem

personalidade jurídica, o condomínio de edifício e a massa do

devedor civil insolvente.

Machado93 esclarece que no mandado de segurança

“tem sido mais largo do que nas ações em geral, o conceito de parte, no

que concerne ao impetrante, graças à consideração de que as garantias

constitucionais não devem ser objeto de restrição, para que alcancem sua

plenitude”.

A substituição processual é prevista na Lei 1.533/51

relativa ao mandado de segurança:

Art. 3º - O titular de direito líquido e certo decorrente de

direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar

mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu

titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso

notificado judicialmente.

Machado94 exemplifica a substituição processual:

Em matéria tributária pode-se ter a situação na qual uma

empresa paga remuneração a um diretor, e desconta o valor

da contribuição para seguridade social. O prestador do

serviço e beneficiário da remuneração respectiva tem direito

líquido e certo de não pagar essa contribuição, que é 92 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p.

14493 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 5. ed. São

Paulo: Dialética, 2003. p. 5094 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 50

34

inconstitucional, mas esse direito decorre do direito, também

líquido e certo, da empresa a quem prestou serviços, de não

cumprir determinação de lei inconstitucional. Neste caso, se

não consegue convencer a empresa a impetrar mandado de

segurança, pode notificá-la judicialmente, e em seguida

impetrar o writ, como substituto processual.

Essa substituição parece ser correta quando notificado o

titular do direito originário – legitimamente, haja vista que lhe é assistido o

direito de não demandar.

Esse terceiro autorizado por lei a entrar com o Mandado

de Segurança deve ter interesse na lide, uma vez que esse interesse

fundamenta a impetração em nome próprio para defender direito alheio.

Ainda em relação à possibilidade da substituição

processual, ensina Alvim95 que o art. 1º, § 2º, da Lei 1.533/51, disciplina a

hipótese do direito ameaçado atingir várias pessoas, onde apenas uma

delas poderá requerer o mandado de segurança. Tem-se aí o litisconsórcio

facultativo unitário, onde uma ou mais pessoas pode zelar pelo direito

comum.

Ressalta Alvim96 quanto ao mandado de segurança

coletivo:

Em se tratando de mandado de segurança coletivo, a

legitimidade será de partido político com representação no

Congresso Nacional e de organizações sindicais, entidades de

classe ou associações legalmente constituídas em

funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de seus

membros ou associados.

Machado97 ressalta que a entidade ou associação que

impetra mandado de segurança coletivo coloca-se no processo como

substituto processual de seus associados. Não como mandatário destes. A

95 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 4896 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 4997 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 54

35

entidade defende em juízo direito alheio, mas o faz em próprio nome, sendo

necessário apenas que identifique os associados na inicial.

Logo quando a entidade ou associação impetra

mandado de segurança como representante de seus associados, na

verdade são estes, e não a entidade, os impetrantes, tendo então todos os

associados serem previamente identificados na inicial.

2.1.2 Legitimação Passiva – Impetrado ou Autoridade Coatora

Existem divergências doutrinárias em relação à parte

passiva no mandado de segurança. Há os que defendem ser a autoridade

coatora, como ensina Meirelles98:

O impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoas

jurídicas a que pertence e ao qual seu ato é impugnado em

razão de ofício. (...) A autoridade coatora será sempre parte

na causa, e como tal, deverá prestar e subscrever

pessoalmente as informações no prazo de dez dias, atender

às requisições do juízo e cumprir o determinado com o caráter

mandamental na liminar ou na sentença.

Ainda ensina o mesmo autor:

Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder

Público ou de seus delegados, no desempenho de suas

funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-

se a pessoas física investida de poder de decisão dentro da

esfera de competência que lhe é atribuída pela norma

legal99.

Miranda100 também tem o entendimento de que o sujeito

98 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. p. 32

99 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data” p. 33

100 MIRANDA, Pontes. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 156

36

passivo é a autoridade coatora, quando afirma que “o mandado de

segurança é impetrado contra o órgão, e não contra a pessoa jurídica”.

Uma segunda corrente doutrinária sustenta que há

litisconsórcio passivo necessário entre autoridade coatora e a pessoa jurídica

de direito público.

Machado101 ressalta quanto ao litisconsorte passivo:

Embora seja sujeito do processo, a pessoa jurídica de direito

público a cujos quadros pertencem à autoridade impetrada

não precisa ser citada, pois já está ciente da impetração, por

intermédio de seu representante no processo, pelo menos em

sua primeira fase, que é a autoridade impetrada.

[...]

Em face do interesse que tem a pessoa jurídica a cujos

quadros pertencem à autoridade coatora, não se lhe pode

negar participação no processo. Em face, porém, da

presença de seu representante no mesmo – a autoridade

coatora – sua participação há de ser facultativa, sob pena de

se criar desnecessária dificuldade na tramitação do feito. Daí

por que a solução mais adequada, realmente, parece ser a

de se dar a ela o tratamento de assistente, ou de litisconsorte

passivo facultativo.

Já quanto ao litisconsorte necessário no mandado de

segurança, ensina Machado que é qualquer pessoa que tenha efetivo

interesse jurídico na prevalência do ato impugnado102.

Para Alvim103:

Já a autoridade impetrada, (...), não é parte no mandado de

segurança. Parte é a pessoa jurídica de Direito Público cujos

quadros sejam integrados pela autoridade coatora. A

autoridade coatora é o órgão dessa pessoa jurídica de Direito

101 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 58102 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 69103 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 49

37

Público, que é verdadeiramente a parte passiva no mandado

de segurança.

2.1.3 Competência

No que tange ao Juízo competente para processar e

julgar o mandado de segurança deve-se atentar à autoridade coatora.

Alvim104 ensina que a autoridade coatora é quem define

a competência para o processamento e julgamento do mandado de

segurança. Como dispõe a regra do art. 2º da Lei nº. 1.533/51:

Art. 2º - Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as

conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se

requer o mandado houverem de ser suportadas pela União

Federal ou pelas entidades autárquicas federais.

Para Machado105 a competência funcional do Juiz se

mede pela natureza e hierarquia da autoridade contra a qual é requerida a

garantia constitucional, sendo irrelevante a matéria discutida.

Ressalta Machado106, ainda, que:

Se a impetração é dirigida contra ato de autoridade federal,

a competência será da Justiça Federal, ainda que se

questione exigência de imposto estadual. Assim tem

acontecido, por exemplo, nos casos de mandado de

segurança contra a exigência de ICMS por ocasião do

desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas do

exterior.

Se a impetração é dirigida contra autoridade estadual, ou

municipal, a competência será da Justiça Estadual, ainda que

eventualmente se discuta exigência de tributo federal.

104 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 85105 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 30-31106 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 31

38

Quanto à questão de saber se o mandado de

segurança deve ser impetrado perante o Juiz singular, ou perante um

Tribunal, Machado107 ensina que a questão se resolve com o exame da

competência originária dos tribunais, sendo que não estando prevista a

competência, define-se por exclusão, sendo assim do Juiz singular.

Dispõe a Constituição de 1988:

Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal,

precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas

referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o

habeas data contra atos do Presidente da República, das

Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do

Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da

República e do próprio Supremo Tribunal Federal.

Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato

de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do

Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal.

Cabe salientar que se a impetração é dirigida apenas

contra a execução do ato ilegal ou abusivo, em razão desta é que se

definirá a competência, enquanto a impetração dirigida contra as duas

autoridades (autor e executor do ato impugnado), tanto a autora, como a

executora do ato impugnado, será a competência definida em função de

mais alta hierarquia108.

107 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 31108 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 32

39

2.1.4 A Petição Inicial, a Prova Pré-Constituída e a Impossibilidade de Dilação

Probatória

Machado109 pondera que a inicial é sempre escrita, e

deve ser apresentada em duas vias, acompanhada dos documentos que a

instruem, dos quais o impetrante deve fornecer cópias para acompanharem

a segunda via. Quando a impetração dirigir-se contra mais de uma

autoridade, ou havendo pedido de citação de litisconsortes, a inicial deve

ser oferecida em vias suficientes para esse fim, com os correspondentes

documentos, para a instrução das notificações necessárias.

O art. 6º da Lei 1.533/51 prevê que a petição inicial deve

ser apresentada em duas vias e os documentos na primeira devem constar

na segunda via também.

Ressalta-se que a lei não exige que as cópias dos

documentos sejam autenticadas por notário, devendo apenas ser assinadas

pelo advogado do impetrante, que responderão pela sua exatidão. Porém,

alguns juízes exigem autenticação, sendo interessante então que o

impetrante ofereça com a autenticação do notário público, ganhando

tempo e evitando o indeferimento liminar da inicial110.

No que tange os requisitos legais, deverá preencher os

do art. 282 do Código de Processo Civil, com a exposição certa e clara dos

fatos, através do qual se fundamentará o pedido. Salienta-se que o pedido é

de suma importância uma vez que a medida liminar constará desse.

Em relação ao nome e qualificação da autoridade

impetrada ensina Machado111 que devem ser indicados o cargo, ou a

função, em cujo desempenho aquela praticou, ou se teme que venha

praticar o ato ilegal ou abusivo; assim sendo a relação processual se

109 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria Tributária. p. 94110 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria Tributária. p. 94111 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria Tributária. p. 95

40

estabelece com a pessoa natural que praticou, ou poderá praticar aquele

ato, que sendo titular do cargo, ou da função pública, qualifica-se como

autoridade. Na substituição da autoridade, o mandado de segurança

prossegue normalmente, tendo como autoridade coatora a nova pessoa;

sendo então inadequado indicar o nome e a qualificação da pessoa

natural.

Ressalta ainda Machado que o mandado de segurança

não é impetrado contra a pessoa jurídica, mas contra uma autoridade112.

Quanto ao valor da causa, prescreve o mesmo autor:

Há quem entenda desnecessária a indicação do valor da

causa. O mandado de segurança tem por fim a obtenção de

um fazer, de uma sentença mandamental, por isto seria

inadequada a indicação do valor da causa. A prática,

todavia, tem consagrado essa exigência. Ademais, a

indicação do valor da causa presta-se para o cálculo das

custas devidas.

No que tange aos fatos e fundamentos jurídicos do

pedido, ressalta Machado que o fundamento jurídico do pedido é a

qualificação jurídica dos fatos que ensejam a impetração do mandado de

segurança113.

Exemplifica:

Em se tratando de impetração contra exigência de tributo, o

fundamento jurídico pode ser, entre outros, a extinção do

crédito tributário, por qualquer das causas elencadas no art.

156 do Código tributário Nacional, ou então o ser indevido o

tributo em face de lei, porque inocorrente a hipótese de

incidência do tributo, ou ainda por ser inconstitucional a lei

que o instituiu, ou aumentou. Tudo isto pode ser alegado sem

que o impetrante tenha de indicar os dispositivos legais em

que se funda a tese. Tal indicação, porém, embora na seja

112 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 95113 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 96

41

obrigatória, é certamente muito importante para facilitar a

compreensão da tese do impetrante.

Quanto à prova pré-constituída, tem-se no mandado de

segurança, que, se os fatos alegados dependerem de prova a demandar

instrução no curso do processo, não se pode afirmar que o direito, para cuja

proteção é este requerido seja líquido e certo 114.

Para Alvim115, havendo certeza quanto aos fatos,

provados de forma cabal com os documentos acostados à inicial, líquido e

certo será o direito, independentemente da extensão e profundidade da

controvérsia jurídica.

Para Bastos116 “direito líquido e certo é condition sine qua

non do conhecimento do mandado de segurança”.

Machado117 ressalta que:

A lei admite, todavia, hipótese na qual o impetrante pode

requisitar documento que não teve condição de oferecer

com a inicial, dispondo: ”No caso em que o documento

necessário à prova do alegado se ache em repartição ou

estabelecimento público, ou em poder de autoridade que

recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará

preliminarmente, por ofício a exibição desse documento em

original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento

da ordem o prazo de cinco dias. Se a autoridade que tiver

procedido dessa maneira for a própria autoridade coatora, a

ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O

escrivão extrairá cópia do documento para junta-las à

segunda via da impetração.

A situação acima descreve a exceção legal,

plenamente justificável. Ressalta-se que a lei não exige que o impetrante

ofereça prova da recusa, mas é conveniente oferecer, ou, sendo isso 114 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 96115 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.101 116 BASTOS, Celso. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva. 1978. p. 15117 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 98

42

impossível, ofereça pelo menos a prova de que fez o pedido. Se até isso lhe

foi negado, cabe ao impetrante narrar ao juiz essa ocorrência e pedir que o

juiz faça a requisição118.

Quanto à dilação do prazo para a apresentação das

provas documentais, dependerá do entendimento de cada Magistrado,

uma vez que a regra é a da exigência de prova pré-constituída.

2.1.5 Ilegalidade ou Abuso de Poder

Alvim119 ensina que a distinção feita pela doutrina entre

ilegalidade e abuso de poder, diz respeito à natureza do ato praticado pela

autoridade impetrada. Se vinculado, fala-se em ilegalidade; se discricionário,

pode haver abuso de poder.

No que tange a idéia de abuso de poder, essa abrange

não apenas o desvio de finalidade, que se dá quando a autoridade,

embora competente para praticar o ato, o pratica com fins diversos

daqueles colimados pela lei ou pelo interesse público, mas também a noção

de excesso de poder, que ocorre quando a autoridade vai além do

permitido, exacerbando no uso de suas faculdades administrativas120.

Salienta-se que o abuso de poder pode manifestar-se de

forma omissiva: se a autoridade impetrada se abstiver indevidamente da

prática de determinado ato. Sempre que o ato de autoridade for marcado

pelo abuso de poder, e inexistir dúvida quanto aos fatos, caberá a utilização

do mandado de segurança.

Para Alvim121 a ilegalidade ou abuso de poder que

resulte na omissão indevida na prática de determinado ato pode ser

118 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 98119 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 106120 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 107121 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.108

43

também corrigida por mandado de segurança, ainda que se trate de ato

administrativo impugnável por recurso dotado de efeito suspensivo, pois o

efeito suspensivo do recurso não impede que a inação da autoridade

coatora lesione o impetrante.

Maluf122 ressalta:

O que se exige para a concessão do mandado de segurança

não é abuso tipicamente criminoso. Não se indaga se houve

dolo ou culpa. Havendo excesso, havendo divergência entre

o ato funcional e uma norma de lei ou de contrato, ou ainda

havendo discrepância entre o ato funcional e um princípio

geral de direito, com prejuízo a um direito líquido e certo, aí se

tem o abuso, que requer o remédio judicial do mandado de

segurança.

Logo, agindo de forma abusiva a autoridade, caberá a

propositura do Mandado de Segurança.

2.1.5.1 Direito Não Amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data

O mandado de segurança é definido por exclusão dos

casos amparados pelo habeas corpus, onde após delimitar o raio de

atuação deste, se tem o campo mais amplo em que impera o mandado de

segurança123.

Moraes ressalta que o âmbito de incidência do

mandado de segurança é definido residualmente, pois somente caberá seu

ajuizamento quando o direito líquido e certo a ser protegido não for

amparado por habeas corpus ou habeas data124.

Segundo Tavares125: “É preciso, portanto, excluir os atos

122 MALUF, Sahid. Direito constitucional. p. 456123 MALUF, Sahid. Direito constitucional. p. 453124 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 453125 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 793

44

que violem os valores liberdade de locomoção e tutela de dados pessoais,

casos em que seriam cabíveis, necessariamente, e com exclusão do

mandado de segurança, o habeas corpus e o habeas data,

respectivamente”.

Aponta Moraes126 quatro requisitos identificadores do

mandado de segurança:

. ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo

Poder público ou por particular decorrente de delegação do

Poder público;

. ilegalidade ou abuso de poder;

. lesão ou ameaça de lesão;

. caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não

amparado por habeas corpus ou habeas data.

Enfim, não se tratando de possibilidades cabíveis de

habeas corpus e habeas data, caberá Mandado de Segurança para

defender direito atingido pelo abuso ou ilegalidade de poder.

2.1.5.2 O Prazo Decadencial da Impetração

A Lei 1.533/51, em seu art. 18, dispõe que: “O direito de

requerer mandado de segurança, extinguir-se-á decorridos cento e vinte

dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”127.

Alvim128 ensina que:

A idéia de decadência, como se sabe, está ligada à perda

do possível Direito material que, se agisse antes da

decadência, poderia vir a ser havido como existente.

Contudo, como se sabe, o escoamento do prazo de 120

(cento e vinte) dias não afeta o Direito material do

interessado, senão que, apenas, lhe inibe a utilização dessa 126 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 137127 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 110128 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.112

45

via processual (art. 15 da lei 1.533/51).

Barbi129 conclui que o prazo é de decadência, mas

ressalva que o mesmo “tem em vista a forma processual e não a relação

jurídica substancial”.

Esclarece Alvim130 “que o prazo não é prescricional,

porque não atinge o direito de ação, mas apenas o direito à utilização de

um instrumento processual específico: o mandado de segurança”.

Segundo Buzaid131·:

O prazo para impetrar mandado de segurança, que é de

cento e vinte dias, começa a fluir da ciência, pelo

interessado, do ato a ser impugnado (Lei nº. 1.533/51, art. 18).

Geralmente conta-se o prazo a partir da publicação no Diário

Oficial ou pela notificação individual do ato a ser impugnado,

que lesa ou ameaça violar direito líquido e certo. Estas são as

duas formas conhecidas de publicidade do ato

administrativo. A comunicação pessoal, feita ao titular do

direito, depois de decorrido o prazo de cento e vinte dias, não

tem a virtude de reabrir o prazo já esgotado. Tal prazo

extintivo, uma vez iniciado, flui continuamente; não se

suspende nem se interrompe.

Quanto à discussão em face da constitucionalidade dos

120 (cento e vinte) dias, Alvim salienta que se admitissem aplicar ao

mandado de segurança os mesmos prazos prescricionais aplicáveis à ação

ordinária, seria o mandado de segurança equiparável a essa, tendo

diminuída a dignidade constitucional impressa pelo legislador ao mesmo132.

No que diz respeito a contagem do prazo, Alvim salienta

que o termo inicial do prazo é o primeiro dia útil seguinte à intimação,

aplicando-se a regra geral do processo civil, insculpida no § 2º do art. 184 do

129 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. p.193 130 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.113131 BUZAID, Alfredo. O mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1. p. 160132 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.118

46

CPC133.

Machado pondera que em matéria tributária, alguns

aspectos relativos ao termo inicial do prazo de decadência exigem especial

atenção. Quando é considerado abusivo o início da ação fiscal, porque o

contribuinte está ao amparo de uma consulta ainda não respondida, por

exemplo, cabe impetração contra o ato inicial da ação fiscal, que se

materializa no termo de início de ação fiscal, sendo o prazo contado da

data em que o contribuinte é intimado da lavratura do respectivo ato134.

No caso da impetração voltar-se contra a lavratura de

um auto de infração, prescreve o mesmo autor que o prazo se conta da

data em que o contribuinte tem ciência dessa lavratura. Ressalta também

ser possível que o contribuinte prefira impugnar o auto de infração perante a

autoridade administrativa competente, e neste caso, não ficará impedido

de impetrar mandado de segurança contra a decisão de primeira instância.

Preferindo ainda usar o recurso administrativo, submetendo a questão à

segunda instância administrativa, poderá impetrar o mandado de

segurança contra a decisão nesta proferida, dando pela procedência da

ação fiscal135.

Quanto à impetração do mandado de segurança

contra inscrição do crédito tributário como dívida ativa, Machado ensina

que conta-se o prazo da data que o contribuinte toma conhecimento dessa

inscrição136.

133 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.120134 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. p. 38135 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. p. 39136 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. p. 39

47

2.1.5.3 O Pedido de Medida Liminar Suspensiva do Ato Lesivo e o Recurso

Contra sua Denegação

Em relação ao pedido de medida liminar suspensiva do

ato lesivo, Alexandre Macedo Tavares137 pontifica:

Cônscio da reiterada prática de atos administrativos abusivos

ou eivados de ilegalidade, o constituinte de 1998

empreendeu o ajuste de caráter cirúrgico, de forma a eliminar

tal patologia. Assim é que a Carta Magna de 1988, em seu art.

5º, inciso LXIX, sugere o remédio para profilaxia que, uma vez

utilizado pelo contribuinte, submete-se ao crivo do Poder

Judiciário, a quem compete não só verificar a adequação de

seu uso, como também prescrever (=conceder) uma dose

imediata de anestésico (liminar), a fim de aliviar a dor advinda

da respectiva enfermidade.

Quanto ao significado da expressão liminar, Plácido e

Silva138 registra:

É a palavra derivada do latim liminaris, de limen (porta,

entrada), para indicar tudo que se faz inicialmente, em

começo. [...] quer exprimir desde logo, sem mais tardança,

sem qualquer outra coisa. É, pois, o provimento passível de ser

expedido no início do processo, até mesmo antes de

qualquer manifestação da parte adversa (inaudita altera

pars).

Machado139 salienta que:

Seja como for, a medida liminar constitui uma satisfação

antecipada do pedido, ainda que a título provisório.

Deferindo-a, o juiz suspende o ato que deu motivo ao pedido.

Em se tratando de omissão, determina a prática do ato. Num,

como no outro caso, atende ao pedido, ainda que

provisoriamente.

Quanto aos pressupostos exigidos para o deferimento de

137 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3. ed. rev. e atual. p. 226138 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 91139 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 114

48

liminar em mandado de segurança, têm-se os mesmos exigidos para o

deferimento das cautelares em geral, ou seja, a aparência do bom direito, e

o perigo da demora140.

Sendo assim, exigem-se dois requisitos para a concessão

da medida liminar: o fumus boni iuris, que nada mais é que a

fundamentação relevante do pedido; e o periculum in mora, que seria a

possibilidade de causar lesão sem a reparação imediata do direito.

Para Alexandre Macedo Tavares141, presentes os

pressupostos legais autorizadores (Lei nº. 1.533/51, art. 7º, II), centrados na

existência de relevante fundamento (= fumus boni juris) e risco da ineficácia

da medida, se somente afinal for concedida (=periculum in mora), a

concessão da liminar é medida que impõe.

Em relação aos pressupostos, escreve Alvim142:

A relevância dos fundamentos do pedido representa, em

nosso sentir, mais do que simples fumaça do bom direito. Se o

magistrado está na fase de apreciação dos requisitos

necessários à concessão da liminar em processo de mandado

de segurança, isso implica dizer que já terá admitido a ação,

vale dizer, isso quer significar que terá entendido – ainda que

não em caráter definitivo – que os fatos constitutivos do

(pretenso) direito do impetrante estão documentalmente

provados com a inicial (documentos esses que se constituem

na base de toda atividade probatória possível). Já no bojo da

cautelar, como é cediço, poderá haver instrução probatória,

traço distintivo fundamental com a liminar em mandado de

segurança.

Segundo o mesmo autor143:

Se não concedida a liminar, o impetrante (contribuinte) será

140 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 114141 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 227142 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.158143 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.161

49

autuado e possivelmente executado. Claro que, se a final, lhe

for concedida a ordem, poderá ele recorrer ao processo de

repetição do indébito. Mas, a sentença já não produzirá

efeitos práticos sendo, incontornavelmente, inútil (a ordem

contra a autoridade coatora para que se abstenha de

praticar o ato coator). Não terá sido a sentença, portanto,

instrumento suficientemente apto a outorgar ao contribuinte a

garantia in natura pleiteada.

Machado144 atenta quanto às controvérsias de que o

magistrado age discricionariamente ao conceder ou negar o pedido de

liminar, enfatizando:

É certo que o juiz, ao conceder ou denegar o pedido de

liminar, exercita de certa forma poder discricionário, como o

faz em qualquer decisão, porque a Ciência do direito não

fornece uma interpretação da norma que seja a única

correta, e a escolha entre as diversas interpretações possíveis

é sempre um ato de vontade. Por isto não se pode deixar de

reconhecer que na aplicação da de qualquer norma jurídica

há sempre margem para algum discricionarismo. Neste

sentido, como todo e qualquer despacho que concede, ou

denega, a medida liminar, como todo e qualquer despacho

ou sentença, é sempre discricionário. Isto, porém,

evidentemente não significa que se trate de ato discricionário,

no sentido a esta expressão atribuído pela doutrina do direito

administrativo. Se significasse, tais atos estariam, quanto ao

mérito de cada qual, fora do controle da instância superior, o

que evidentemente não acontece. [...] podemos dizer que o

ato pelo qual o juiz concede, ou denega, medida liminar em

mandado de segurança, não é discricionário, mas

plenamente vinculado.

Por fim, segundo Tavares145, tem-se que a liminar, em

sede de mandado de segurança, faz parte da própria estrutura deste, vale

dizer, integra o princípio do devido processo legal do mandado de

segurança, sendo que por essa razão, no que tange o mandado de

segurança, as leis não poderiam restringir a concessão de liminares (como

144 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 125-126145 TAVARES, André Ramos. Fundamentos de direito tributário. p. 805

50

quando se impede liminar contra a Fazenda Pública).

Em se tratando de recurso, ensina Alvim146 que o cabível

é o agravo de instrumento, sem interesse em que a parte interponha sob a

forma retida, uma vez que, dessa forma, seria apreciado apenas quando do

julgamento da apelação (art. 523 do CPC). Ressalta ainda “das duas uma:

ou há perigo na demora e a parte precisa da liminar antes do julgamento da

apelação (nesse caso, utiliza-se do agravo de instrumento) ou não há

periculum, e a parte pode aguardar o julgamento da apelação sem a

necessidade de proteção liminar”.

Machado147 recomenda a interposição do agravo de

instrumento, alegando ter dupla vantagem: uma, de oferecer ao magistrado

uma oportunidade de retratação, dando-lhe argumentos para tal fim; e a

outra de afastar o argumento no sentido do incabimento do mandado de

segurança contra a denegação de liminar.

Dessa forma, a medida liminar serve para antecipar o

pedido, mesmo antes da decisão definitiva. Quando negada a medida

pleiteada, cabe o recurso do agravo de instrumento.

2.1.6 O Julgamento do Mandado de Segurança e a Remessa de Ofício

A sentença em mandado de segurança, por ser vista

como meio de proporcionar ao impetrante a garantia in natura, transparece

sua eficácia mandamental148, ressalta Alvim.

O art. 11 da Lei 1.533/51 dispõe:

Art. 11. - Julgado procedente o pedido, o juiz transmitirá em

ofício, por mão do oficial do juízo ou pelo correio, mediante

146 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário p.183147 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 28148 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 257

51

registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma

ou telefonema, conforme, o requerer o peticionário, o inteiro

teor da sentença à autoridade coatora.

Parágrafo único - Os originais, no caso de transmissão

telegráfica, radiofônica ou telefônica, deverão ser

apresentados à agência expedidora com a firma do juiz

devidamente reconhecida.

Já o art. 12 ressalta caber apelação da sentença que

negar ou conceder o Mandado de Segurança.

Sucedendo o prazo para recurso, Machado149 explica:

Se o juiz concede o mandado de segurança, deve, decorrido

o prazo para o recurso, remeter os autos ao Tribunal para

reexame obrigatório das questões decididas. É o que se

denomina remessa de ofício, ou ex offício. A sentença que

concede mandado de segurança não transita em julgado

enquanto não é examinada pelo Tribunal.

Esse exame é previsto no art. 475 do Código de Processo

Civil:

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não

produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a

sentença:

I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o

Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito

público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os

embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública

(art. 585, VI).

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa

dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo,

deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a

149 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 29

52

condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo

não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no

caso de procedência dos embargos do devedor na

execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a

sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do

Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do

tribunal superior competente.

Ressalta Nelson Nery Jr. e Rosa Nery150 que a execução

provisória da sentença do mandado de segurança se dá, na verdade, sob

condição resolutiva, condicionada ao desprovimento da apelação (acaso

interposto recurso voluntário) ou da remessa oficial.

Tendo a presente pesquisa como objeto à análise do

mandado de segurança no direito tributário, com base nas disposições

doutrinárias acima elencadas, parte-se ao capítulo seguinte.

150 NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. CPC e legislação processual civil extravagante em vigor. São Paulo: RT, 1994. p. 1.623

53

CAPÍTULO 3

MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO TRIBUTÁRIO

3.1 O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Como nas demais matérias, o Mandado de Segurança

no Direito Tributário tem como finalidade contestar ato ilegal ou abusivo da

Administração Pública, especificamente em relação à atividade tributária

da administração.

O cabimento do mandado de segurança em matéria

tributária objetiva impugnar ilegalidade ou abusos na atividade

administrativa da tributação. Incontroversos os fatos, assim não sendo

necessária a produção de prova no contraditório comum, é cabível o

mandado de segurança para impugnar lançamentos tributários, desde que

o direito a ser defendido seja líquido e certo.151

Ensina Alvim152:

O mandado de segurança, sem embargo, assume especial

importância dentro da área tributária, importância essa que

justifica perfeitamente, em nosso sentir, o tema deste trabalho:

Mandado de segurança em matéria tributária. Uma das

principais causas dessa especial relevância do mandado de

segurança em matéria tributária reside no fato da liminar em

mandado de segurança ser causa suspensiva da exigibilidade

do crédito tributário (CTN, art. 151, IV).

É através do Mandado de Segurança que o contribuinte

tem a garantia da legalidade e constitucionalidade dos tributos cobrados,

sendo que para isso é necessário invocar direito líquido e certo.

151 NOVAES, Ane Caroline. O Mandado de Segurança na ordem tributária. Disponível em <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=645> Acesso em 02 de outubro de 2008.

152 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 21

54

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=645

Ressalta Machado153:

Em síntese, o mandado de segurança é um excelente

instrumento que nossa ordem jurídica coloca à disposição do

contribuinte para o controle da validade jurídica da

tributação. Não apenas para o controle da legalidade e da

constitucionalidade da exigência do tributo, mas também do

lançamento tributário em todas as suas fases e ainda de todo

e qualquer ato praticado por autoridade da Administração

Tributária. Desde que o direito a ser defendido seja líquido e

certo, é cabível o mandado de segurança contra ato

desprovido da validade jurídica, praticado por qualquer

autoridade da Administração Tributária, de qualquer dos

níveis governamentais.

Ressaltam-se os conceitos de ilegalidade e abuso de

poder, na seara tributária. A ilegalidade pode conduzir o sentido de

arbitrariedade, quando se revela um excesso de autoridade ou a prática de

ato abusivo ou não autorizado legalmente. O abuso de poder é quando há

“exorbitância dos poderes conferidos” 154.

O Mandado de Segurança em matéria tributária

pressupõe a observância dos seguintes requisitos básicos: existir direito líquido

e certo, ser contra ato ilegal ou abuso de poder de autoridade

administrativa fiscal, e não ser amparado por habeas corpus e habeas data.

3.2 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO E REPRESSIVO EM MATÉRIA

TRIBUTÁRIA

A Lei nº. 1.533/51, em seu art. 1º, literalmente dispõe

sobre a possibilidade da impetração preventiva de um mandamus sempre

que “houver justo receio” da perpetração de atos ilegais e abusivos por

parte de autoridade, seja de que categoria for ou quais forem às funções

153 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 13-14154 SILVA, De Plácido e, Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 16 - 406

55

que exerça155.

Ressalta Alexandre Macedo Tavares que a falta de

previsão constitucional explícita, todavia, não significa que o mandado de

segurança preventivo encontra-se despido de fundamento de validade na

Magna Carta de 1988156.

Segundo o mesmo autor, duas são as modalidades de

writs na seara tributária:

[...] (1) o mandado de segurança contra a obrigação

tributária (criado pela praxe pretoriana), de típica e

preventiva aplicabilidade aos casos dos tributos

autoliquidáveis; e (2) o mandado de segurança contra

crédito tributário, naturalmente de índole repressiva, à medida

que pressupõe lançamento consumado157.

Alvim158 atenta para uma das principais aplicações do

mandado de segurança preventivo em matéria tributária:

[...] se dá nas hipóteses de tributos sujeitos o lançamento por

homologação. Com efeito, em tais hipóteses, o contribuinte

se antecipa ao fisco e procede ao pagamento, o qual se

sujeita, numa etapa posterior, à conferência e homologação

por parte da autoridade administrativa (CTN, art. 150).

Explica ainda o mesmo autor que:

Deste modo, a impetração, ainda que preventiva, deve

referir-se a uma situação concreta, de ocorrência hipotética

absolutamente aceitável, sob pena de o mandado de

segurança estar voltado contra a lei em tese, o que deve,

inexoravelmente, conduzir á sua extinção sem julgamento do

mérito (Súm. 266 do STF). Com efeito, inexiste interesse

processual na impetração de mandado de segurança contra

a lei, sem que haja atrelamento a uma situação concreta. A

155 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 218156 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 218157 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 219158 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 135

56

providência pleiteada, nesse caso, da óptica do impetrante,

não se pode dizer necessária, daí porque lhe falece interesse

processual, em tais condições159.

Alvim160 estabelece distinção entre mandado de

segurança preventivo e repressivo, uma vez que no repressivo há um ato de

autoridade, contra o qual se pretende insurgir por intermédio do mandado

de segurança, enquanto que no preventivo inexiste ainda esse ato, porém,

há um justo receio de que este venha a ocorrer.

Conclui o mesmo autor que “a utilização do mandado

de segurança é possível na hipótese de o Fisco já ter imposto sanção ao

contribuinte pelo suposto descumprimento da obrigação tributária, como

ainda tem cabimento a segurança nas hipóteses de o Fisco estar em vias de

concretizar os efeitos de lei inconstitucional” 161.

Remédio ressalta que162:

[...] editado um ato tributário normativo qualquer, está a

autoridade administrativa obrigada a aplicá-lo, e se desse ato

ocorrer a possibilidade de ameaça de direito ao contribuinte,

como no caso de cobrança indevida de tributo, viável a

impetração da segurança preventiva, não havendo

necessidade de se aguardar a concretização do ato, uma

vez que o justo receio decorre do dever legal da autoridade

de cumprir o ato normativo.

Observa-se que tanto o Mandado de Segurança

Preventivo como o Repressivo estão dispostos no art. 1º da Lei 1.533/51, que

dispõe:

Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-

159 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 136-137

160 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 139-140161 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 140162 REMÉDIO, José Antônio. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo:

Saraiva, 2002. p. 207

57

corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder,

alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por

parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais

forem as funções que exerça.

Dessa forma, quando o contribuinte se achar ameaçado

de sofrer alguma ilegalidade ou abuso de poder pela Administração Pública,

poderá impetrar Mandado de Segurança Preventivo, todavia, quando o

contribuinte já sofreu alguma violação de direito ou mesmo autuação,

poderá ingressar Mandado de Segurança Repressivo.

3.3 A INEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL À IMPETRAÇÃO PREVENTIVA

Quanto à extinção do direito à impetração pelo decurso

de prazo legalmente estabelecido, em impetração preventiva se entende

que ameaça não é ato impugnado, pois apenas cria um receio justo de que

o ato lesivo venha a ser praticado163.

Em relação à ameaça, Machado164 esclarece que:

Em matéria tributária geralmente não se cogita de ameaça,

no sentido de um ato denunciador da prática lesiva ao direito

do contribuinte. O justo receio decorre da própria existência

de lei inconstitucional, ou de norma infralegal contrária à lei.

Nestes casos há um estado de ameaça permanente, que tem

início com o surgimento da situação de fato que enseja a

incidência da lei, ou outra norma desprovida de validade

jurídica, e vai até a prática efetiva da lesão, ou, em outras

palavras, até a aplicação da norma inválida. Não se há de

cogitar de decadência antes de consumada a lesão ao

direito do contribuinte. E esta em regra somente acontece

com o lançamento, ou, para ser mais exato, com a inscrição

do crédito tributário como dívida ativa.

163 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p.41164 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p.42

58

Logo, não há que se falar em prazo decadencial,

tratando-se de impetração preventiva, como já decidiu a TRF da 4ª

Região165:

O mandado de segurança constitui ação adequada para a

declaração do direito à compensação tributária.

A tutela buscada nos autos assume caráter eminentemente

preventivo, o que é plenamente compatível com as normas

processuais que disciplinam a ação mandamental, e não

comporta a incidência do art. 18 da Lei nº. 1.533/51 que prevê

o prazo decadencial de 120 dias.

O TRF da 5ª Região nesse sentido também decidiu:

Em mandado de segurança preventivo, fundado em justo

receio do contribuinte em sofrer ação do fisco, que reputa

abusiva, inexistindo o lançamento ou qualquer ato que lhe

seja equiparado, que concretize a ofensa a direito líquido e

certo do impetrante, não se pode falar em início do prazo

decadencial, previsto no art. 18, da Lei 1.533/51166.

Assevera Alexandre Macedo Tavares167 que quando

impetrado contra uma obrigação tributária, o mandado de segurança

funciona como sucedâneo de uma ação declaratória, inexistindo ato

administrativo a suspender, já que a impetração se antecipa ao próprio

lançamento fiscal; dessa forma não existindo ato a ser impugnado, não

existe termo a quo de contagem de prazo de 120 dias.

Ensina o mesmo autor:

(...) impõe-se novamente destacar a inoperacionalidade do

prazo decadencial em se tratando de um writ preventivo. É

que estando ligado à corrente hipótese de prestações de

trato sucessivo – como normalmente são os tributos

autoliquidáveis – o termo a quo da contagem do prazo

decadencial do direito de se requerer mandado de 165 TRF da 4ª Região, 1ª Turma, MAS 9604255649, Rel. Vilson Darós, DJU 17/12/1997166 TRF da 5ª Região, 1ª Turma, MAS 2.014-SE, rel. Juiz Francisco Falcão, DJU, II, de 12.10.90, p.

23.932.167 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 221

59

segurança preventivo (se existente!) encontra-se intimamente

relacionado com a exigência do pagamento de cada uma

das prestações. Traduzindo: a exigência de cada prestação

configura uma nova e autônoma lesão ao patrimônio jurídico

do contribuinte, reabrindo-se, por conseguinte, uma nova

contagem, a qual nunca chegaria a alcançar os 120 dias168.

Nesse sentido já decidiu o TRF da 3ª Região169:

(...) Sendo o mandado de segurança de cunho preventivo,

previsto constitucionalmente (art. 5°, XXXV e LXIX), e havendo

justo receio por parte da impetrante em ver-se fiscalizada e

autuada pela autoridade coatora, pois o fisco, por dever de

ofício, se valerá da legislação vigente para fiscalizar e impor

penalidades, por eventuais irregularidades relativas ao

recolhimento de impostos, presentes estão as condições para

o processamento da ação mandamental.

Dessa forma, nenhuma razão sistemática existe para

negar o direito de se requerer mandado de segurança preventivo enquanto

não concretizada a autuação pela autoridade administrativa

competente170.

3.4 A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR E A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO

CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Liminar é a palavra derivada do latim liminaris, de limen

(porta, entrada), para indicar tudo o que inicialmente, em começo171.

Medida liminar é o provimento judicial expedido logo no início do processo,

com ou sem a audiência da parte contrária.

168 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 223169 TRF da 3ª Região, 4ª Turma, MAS 1999.61.12.009627-1/SP, Rel. Juiz Andrade Martins, DJU de

20.04.01, p. 350.170 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 225171 DE .PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991. V. 3. p. 91

60

A Lei no 1.533/51, no seu artigo 7º, inciso II172, estabelece

que o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido,

quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a

ineficácia da medida,caso seja deferida.

Ao receber a inicial, o juiz despachará ordenando que

se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o

fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida,

caso seja deferida173.

Deferiu-se ao juiz o poder-dever (não se faculta, mas se

impõe ao juiz determinar a suspensão, é sua obrigação), ao despachar a

petição inicial, suspender o ato coator que deu motivo ao pedido, quando

presentes os pressupostos legais, “quando for relevante o fundamento” e

“puder resultar a ineficácia da medida”, ou seja, a relevância e a

urgência174.

A liminar não é uma liberdade da Justiça; é medida

acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando

ocorrem seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando

ausentes os requisitos da sua admissibilidade. Na hipótese do juiz não se

convencer de estarem presentes os pressupostos legais, a liminar há de ser

indeferida de plano175.

Ensina Alvim176:

172 Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.


.

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 15. Ed. São Paulo: Atlas 1, art. 7°, inciso II.174 NOVAES, Ane Caroline. O Mandado de Segurança na ordem tributária. Disponível em

<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=645> Acesso em 02 de outubro de 2008.

175 NOVAES, Ane Caroline. O Mandado de Segurança na ordem tributária. Disponível em <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=645> Acesso em 02 de outubro de 2008.


61



(...) para a concessão de liminar, é necessário que haja

relevância dos fundamentos do pedido, exige-se, pois, mais

do que a mera fumaça do bom direito do processo cautelar.

É mister que o direito líquido se apresente como plausível e

também se afigure, desde logo, como certo, e, que se mostre,

desde logo, como suscetível de ser provado com os

documentos acostados à inicial, independentemente de

qualquer espécie de dilação probatória.

No mesmo sentido aduz Oliveira177 que o artigo 151,

inciso IV, do CTN, prescreve sobre a suspensão da exigibilidade do crédito

tributário quando concedida a medida liminar em mandado de segurança.

Discorre Harada178:

Por derradeiro, o CTN confere à medida liminar idoneidade

para suspender a exigibilidade do crédito tributário,

importando em idêntico efeito de concessão da segurança,

embora isso não esteja expresso no texto.

Pode o magistrado deferir o pedido de suspensão da

medida liminar se com a referida concessão vier a gerar “grave lesão à

ordem, à saúde, à segurança e à economia pública” 179.

A Lei 4.348/64, em seu art. 1°, alínea “b”, prevê:

Art. 1º Nos processos de mandado de segurança serão

observadas as seguintes normas:

[...]

b) a medida liminar somente terá eficácia pelo prazo de (90)

noventa dias a contar da data da respectiva concessão,

prorrogável por (30) trinta dias quando provadamente o

acúmulo de processos pendentes de julgamento justificar a

prorrogação.

177 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Mandado de segurança e controle jurisdicional. São Paulo: RT, 1992. p 245-246.

178 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 509179 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 189

62

Havendo interesse público, haverá legitimação para

propor pedido de suspensão, entendimento confirmado pelo fato de que “é

grande o número de empresas públicas, ou sociedades de economia mista

prestadoras de serviços públicos, e, nesse caso, não há porque não lhes

estender a legitimidade para pedir a suspensão” 180.

3.5 A SÚMULA 212 DO STJ E A VEDAÇÃO DA CONCESSÃO DE LIMINAR

AUTORIZATIVA DA COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO

A compensação de créditos corresponde à hipótese de

duas pessoas serem, ao mesmo tempo, credores e devedores uma da outra

e à possibilidade de suas obrigações serem extintas até onde se

contrabalançarem181.

Existindo um crédito do sujeito passivo contra o Estado e,

ao mesmo tempo, um crédito do Estado contra o sujeito passivo, essas

obrigações podem ser compensadas nas devidas proporções182.

É a redação da Súmula 212 do STJ: “A compensação de

créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida

liminar cautelar ou antecipatória”.

De acordo com o art. 156, inciso II do CTN, é a

compensação uma maneira de extinguir o crédito tributário.

Dispõe o art. 170-A do CTN:

Art. 170-A - É vedada a compensação mediante o

aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial

180 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 189181 NOVAES, Ane Caroline. O Mandado de Segurança na ordem tributária. Disponível em

<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=645> Acesso em 02 de outubro de 2008.

182 FABRETTI, Cláudio Camargo. Código tributário nacional comentado. 4. ed. Ver. Atual. São Paulo: Atlas, 2003. p. 206.

63


pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da

respectiva decisão judicial.

Tendo como base a súmula e o artigo do CTN acima

dispostos, muitos juízes têm indeferido o pedido de medida liminar com

relação à compensação de créditos tributários.

Assim discorre Harada183:

Entretanto, no Direito Tributário, ao contrário do que ocorre no

Direito Privado, a compensação não pode prescindir de

autorização legislativa, como estabelecido no art. 170 do CTN

que, inovando a legislação civil possibilita a compensação de

créditos vincendos do sujeito passivo. A Lei Complementar n.

104, de 10 de janeiro de 2001, acrescentou o art. 170-A,

prescrevendo a vedação de “compensação mediante o

aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial

pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da

respectiva decisão judicial.

Deve-se analisar cada caso para se verificar se estão ou

não presentes os requisitos para o deferimento da liminar, não devendo o

magistrado, de forma generalizada, indeferir todos aos casos que requerem

medida liminar na compensação do crédito tributário.

Dessa forma, pondera Machado184:

Não há dúvida de que a medida liminar em mandado de

segurança, no qual se pede seja garantido o direito de

compensar crédito de contribuinte com débito tributário seu,

tem exatamente o efeito de impedir sejam adotadas contra o

impetrante medidas coercitivas pela autoridade fiscal. Assim,

se o juiz defere liminar com este fim, dizendo que não está

desobedecendo a súmula porque não está deferindo a

compensação liminarmente, estará na verdade formulando

mero jogo de palavras. Mero sofisma. O que se pode admitir,

para justificar a Súmula 212, é que a norma na mesma

contida parte do princípio de que em matéria de

183 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 512184 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 259

64

compensação não se pode considerar presentes os requisitos

para o deferimento da liminar.

Ressalta-se que para a concessão da medida liminar

devem estar presentes os seguintes requisitos: o fumus boni juris e o periculum

in mora.

Assim, entende Alvim185:

Com efeito, se há perigo na demora, decorrente do risco de

ineficácia prática da sentença, se concedida somente a final,

a não concessão da liminar leva à conseqüente inutilidade

da própria garantia, da óptica do impetrante. Ou por outras

palavras, casos há, em que se não for concedida a liminar,

isto conduz à ineficácia da própria medida.

Em relação ao fumus boni juris, deve o magistrado

analisar se o requerimento do impetrante está fundamentado no “sentido de

ter sido indevido o pagamento do tributo cujo valor pretende compensar” 186.

3.6 O MANDADO DE SEGURANÇA VOLTADO A DECLARAR O DIREITO À

COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

A admissibilidade da compensação de crédito tributário,

mediante mandado de segurança, é ainda bastante controvertida, com

relação a valores pagos indevidamente a título de tributo187.

A Lei n° 9.430/96 em seu art. 74 dispõe:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os

judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou

contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal,

passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo

na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer

185 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 208186 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 259187 REMÉDIO, José Antônio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 207

65

tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

A compensação prevista no art. 74 da Lei 9.430/96

está relacionada com a compensação dos tributos lançados por

homologação, onde o contribuinte oferece à autoridade as

informações quanto ao fato gerador do tributo, apura o valor do

respectivo e efetua desde logo o pagamento do quantum devido188.

Machado explica:

No lançamento por homologação, em que o contribuinte

oferece á autoridade as informações quanto ao fato gerador

do tributo, mas apura o valor respectivo e efetua desde logo

o pagamento, completando-se o lançamento com a

homologação feita pela autoridade administrativa, cabe a

ele a prática de todos os atos materiais de determinação do

valor do tributo, praticando a autoridade administrativa

apenas a homologação dessa atividade, concluindo-se, do

exposto, que a compensação autorizada pelo art. 66 da Lei n.

8.383/91 diz respeito especialmente aos casos de lançamento

por homologação, hipótese em que é cabível, reunidos os

requisitos legais, a proteção jurídica pela segurança189.

A Súmula 213 do STJ dispõe:

O mandado de segurança constitui ação adequada para a

declaração do direito à compensação190.

Com o mesmo entendimento, Alexandre Macedo

Tavares191 ensina que:

(...) o STJ acabou consagrando a admissibilidade do writ

preventivo com mera finalidade declaratória, de modo a se

tornar praticamente pacífico no âmbito doutrinário e

jurisprudencial, o entendimento de que os indébitos tributários

188 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 256189 MACHADO, Hugo de Brito. A compensação tributária e o mandado de segurança. RT, v.

83, n. 708, p. 13-5190 Publicada no DJU 1 de 05.10.1998. p. 169.191 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 231-232

66

efetuados sob a modalidade de lançamento por

homologação devem ser considerados líquidos e certos para

fins da autocompensação autorizada pelo instituto da Lei n.

8.383/91.

Dessa forma, quando o contribuinte impetrar o

mandado de segurança nessa modalidade, deve buscar exclusivamente

uma prestação jurisdicional de feitio eminentemente declaratório,

estabelecendo limites em que poderá o requerente levar a efeito a

compensação legalmente autorizada192.

3.7 A LIMINAR E A POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO PATRIMONIAL

É comum o indeferimento da medida liminar, ao

argumento de que se trata de liminar satisfativa. Na verdade toda medida

liminar é de certa forma satisfativa, no sentido de que satisfaz a pretensão do

impetrante193.

Ressalta Alexandre Macedo Tavares194:

Cabe ao magistrado, portanto, o exame detido das

condicionantes da concessão da liminar – fumus boni iuris e

periculum in mora -, de modo que a preexistência de

precedentes pretorianos e/ou escólios doutrinários

consentâneos com a tese ventilada pelo contribuinte-

impetrante, em sede de cognição sumária, prestam-se a

satisfazer o requisito do “fundamento relevante”.

A rigor, o que impede o deferimento da liminar, não é só

a sua satisfatividade, mas sim a sua natureza definitiva. Em outras palavras, o

impedimento vem do fato de que o deferimento da liminar cria a favor do

impetrante uma situação irreversível, situação essa que não poderá ser

192 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 232193 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 121194 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 228

67

desfeita pela sentença195.

Para Alexandre Macedo Tavares196:

(...) a finalidade precípua do mandado de segurança não é a

reparabilidade da lesão, mas inapelavelmente, impedir que a

lesão persista e/ou venha a produzir seus maléficos efeitos.

Sendo a ação de repetição de indébito um direito de

ação independente da ação de Mandado de Segurança, “a possibilidade

patrimonial pela via de compensação e/ou repetição de indébito tributário,

a toda evidência, não constitui questão prejudicial da concessão de liminar” 197.

3.8 O CONDICIONAMENTO DA LIMINAR AO PRÉVIO DEPÓSITO DA QUANTIA

TRIBUTÁRIA LITIGIOSA

Presente os pressupostos para o deferimento da medida

liminar, não deve ser exigido pelo juiz o depósito. Somente em casos

especiais, todavia, pode e deve fazê-lo, pois tanto o autor quanto o réu têm

direito a uma decisão eficaz. Quando o deferimento da liminar colocar a

eficácia da sentença favorável ao réu em risco, o depósito pode e deve ser

exigido198.

Para Meirelles199:

Embora teoricamente o reconhecimento de direito líquido e

certo não deva ser condicionado a uma contragarantia por

195 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 121196 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 228197 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 229198 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 149199 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública,

mandado de injunção, “habeas data”. 1998, p. 72-3

68

parte do impetrante, há casos nos quais tal procedimento se

justifica no interesse de ambas as partes, podendo o titular do

direito lesado exercê-lo de imediato e tendo a autoridade

uma garantia de pleno ressarcimento no caso de

modificação final da decisão proferida.

Ensina Alexandre Macedo Tavares200:

(...) o depósito, por seu turno, configura direito subjetivo do

contribuinte do qual não pode se opor a Fazenda Pública

nem tampouco o Poder Judiciário, sempre que queira

proteger-se das consequências de eventual ônus de mora

(multa, juros e correção monetária). (...) o depósito tem o

condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário até

a decisão judicial irrecorrível, contrária às pretensões do

contribuinte, isto é, até o trânsito em julgado da respectiva

ação.

Entende Alvim201:

Se o depósito integral já suspende a exigibilidade do crédito,

o crédito já não é mais exigido desde o momento em que se

tenha feito o depósito, e se a medida liminar também

suspende essa exigibilidade, no meu modo de pensar não

tem o menor cabimento o condicionamento que fazem

alguns juízes de depósito para garantia da liminar. Ou a liminar

é dada sem a menor garantia, porque o juiz está convencido

de que ocorrem os pressupostos necessários para dar a

liminar, quais sejam, o fumus boni júris e o periculum in mora,

ou então simplesmente não dá.

No tocante a matéria tributária, a jurisprudência é

controvertida, como dispõe Remédio202:

De um lado, já se decidiu que é lícito ao juiz condicionar a

eficácia de medida liminar à prestação de garantia por parte

do impetrante, a título de contracautela. Por outro lado,

também já se decidiu que, em princípio, o juiz não pode

condicionar a concessão da liminar à caução da quantia

200 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 230201 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 205202 REMÉDIO, José Antônio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 342

69

discutida, traduzindo-se tal exigência em abuso e ilegalidade,

tendo em vista que o impetrante tem sempre direito de ver

apreciado seu pedido de liminar, independentemente de

caução, garantia essa constitucional, encartada na cláusula

do devido processo legal. Por outro lado, também já se

decidiu que, em princípio, o juiz não pode condicionar a

concessão da liminar à caução da quantia discutida,

traduzindo-se tal exigência em abuso e ilegalidade, tendo em

vista que o impetrante tem sempre direito de ver apreciado

seu pedido de liminar, independentemente de caução,

garantia essa constitucional, encartada na cláusula do

devido processo legal.

Ainda que haja certa margem de liberdade diante do

caso concreto, para o magistrado exigir ou não a caução, é oportuno

afastar desde logo qualquer entendimento no sentido de que o juiz, ao exigir

ou não a caução, aja discricionariamente203.

3.9 O PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL AOS CRÉDITOS COMPENSÁVEIS

OBJETO DE UM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

Extingue-se em cinco anos o prazo prescricional para se

ingressar com o pedido de restituição do crédito tributário pago

indevidamente, começando a correr da data em se extingue

definitivamente o crédito tributário, conforme o art. 168 do Código Tributário

Nacional204.

Dispõe o art. 168 do CTN:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o

decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da

extinção do crédito tributário205; 203 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 204

204 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 258205 LC Nº 118 \ 09.02.2005 - Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei

no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito

70

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se

tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em

julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado,

revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Salienta Alexandre Macedo Tavares206 acerca do prazo

prescricional para pleitear a restituição de tributos autolançados:

Damo-nos pressa em deixar consignado que a 1ª Seção do

Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do EREsp.

423.994/MG, de que foi o relator o eminente Ministro Peçanha

Martins, sessão de 08/10/2003, consagrou o seguinte

entendimento quanto ao prazo para pleitear a restituição de

tributos sujeitos ao lançamento por homologação (=

autoliquidáveis), cuja cobrança foi declarada inconstitucional

pelo Supremo Tribunal Federal (STF): a) se a declaração de

inconstitucionalidade da lei ocorreu em sede de ação de

controle concentrado, o prazo prescricional inicia seu curso a

contar da data de publicação do respectivo acórdão; e b1)

se a inconstitucionalidade da lei for incidentalmente

reconhecida em sede de controle difuso, o prazo qüinqüenal

tem início na data da resolução do Senado Federal que

determinar a suspensão da executoriedade da norma (CRBF/

88, art. 52, X); b2) na hipótese de inexistência de resolução do

Senado, será caso de aplicação da regra geral (tese dos

cinco mais cinco) adotada para restituição dos tributos

autolançados (= autoliquidados), qual seja, a de considerar

como extinto o direito do contribuinte pleitear a restituição da

exação indevidamente paga caso decorrido o prazo de

cinco anos contados da ocorrência da hipótese de

incidência tributária, somados de mais cinco anos, contados

da homologação tácita, ex vi do art. 150 do Digesto Tributário.

Nesse sentido manifestava-se o STJ:

Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito

tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação,

a jurisprudência do STJ (1ª Seção) assentou o entendimento

de que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo

tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento

do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.206 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 258

71

de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na

data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da

homologação – expressa ou tácita - do lançamento. Assim,

não havendo homologação expressa, o prazo para a

repetição do indébito acaba sendo de dez anos a contar do

fato gerador. 2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que

estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses

casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia

retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de

Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de

06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional a

expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art.

106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código

Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da

referida Lei Complementar. (REsp1042559, Rel. Min. Luiz Fux,

DJe 20/10/2008).

Salienta o mesmo autor207 a respeito do prazo para

pedido de restituição do indébito dos Tributos lançados por homologação

(autolançados), após o advento da Lei Complementar 118/05:

[...] com o advento da Lei Complementar nº 118, de

09/02/2005, a pretexto de se efetuar o que a doutrina

convencionou chamar de “interpretação autêntica”, o

legislador implementou abrupta ruptura à tese dos cinco mais

cinco prestigiada pelo Superior Tribunal de Justiça, com esteio

no art. 3º que dispõe: Para efeito de interpretação do inciso I

do art. 168 da Lei nº 5.172/66, de 25 de outubro de 1996 –

Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário

ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por

homologação, no momento do pagamento antecipado de

que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

Sobre o tema leciona Machado208:

(...) o prazo para tanto é, nos termos do art. 168 do Código,

de cinco anos contados da extinção do Crédito Tributário,

207 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 259208 MACHADO, Hugo de Brito. A repetição do indébito e a compensação no direito

tributário. Coordenador: Hugo de Brito machado. São Paulo: Dialética; Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributários – ICET, 1999.

72

que em se tratando de Lançamento por Homologação

somente resta consumada com a homologação, expressa ou

tácita. Na prática, portanto, como a Fazenda Pública não

costuma fazer homologações, a homologação geralmente é

tácita, consumando-se com o decurso de prazo de cinco

anos contados do pagamento.

Até o advento da Lei Complementar de 05 de fevereiro

de 2005, o entendimento dos Tribunais era de que o prazo para pleitear

eventuais restituições de tributos pagos indevidamente, poderia ser de 10

(dez) anos, pois se a homologação se desse expressamente antes do

decurso de prazo de 5 anos, o prazo seria menor. Após esse dispositivo,

entende-se que tal prazo consiste em 5 (cinco) anos.

73

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia buscou analisar o Mandado de

Segurança no Direito Tributário, procurando ressaltar alguns pontos

controversos do instituto.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido

em três capítulos. No primeiro, foi feito uma breve abordagem sobre as

demais garantias constitucionais, buscando conceituá-los, trazendo a tona

as suas finalidades e cabimentos.

No segundo verificou-se que para se fazer valer da

garantia constitucional de que trata o Mandado de Segurança, deve-se ter

direito líquido e certo não amparado por habeas data e habeas corpus,

sendo lesado ou por via de ser, mediante ato lesivo ou ilegal por autoridade

coatora. Quanto a medida liminar, é direito do contribuinte requerer em sua

petição inicial, visando resguardar-se de futuras lesões.

Já no terceiro e último capítulo, ficou demonstrada que

a Lei 1.533/51 trata do Mandado de Segurança tanto Preventivo quanto

Repressivo, sendo que o primeiro voltado a prevenir um direito que possa vir

a ser lesado mesmo antes do lançamento fiscal. Tem cabimento em matéria

tributária objetivando impugnar ilegalidade ou abusos na atividade

administrativa da tributação.

No mais, retomam-se as hipóteses levantadas e que

impulsionaram a presente pesquisa:

• O Mandado de Segurança Preventivo submete-se ao

prazo decadencial de 120 dias.

• A existência ou não de obrigação tributária não pode

ser atacada através da ação mandamental.

74

• A declaração do direito à compensação do indébito

pode ser obtida através do mandado de segurança.

A primeira hipótese não restou confirmada, pois o

Mandado de Segurança Preventivo não se submete ao prazo decadencial

de 120 dias, uma vez que não tem como iniciar uma contagem de prazo,

pois se trata de ameaça ao direito.

A segunda hipótese também não restou confirmada,

pois cabe a impetração preventiva para atacar a obrigação tributária.

Já a terceira hipótese restou confirmada, pois de acordo

com o enunciado da Súmula 213 do STJ, restou sedimentado o

entendimento acerca de que o mandado de segurança constitui ação

adequada para declarar o direito à compensação do indébito tributário.

Por fim, fica o registro de que o presente trabalho não

tem caráter exaustivo, isto é, com o mesmo não se teve a pretensão de

tratar de todas as questões que norteiam o instituto do Mandado de

Segurança no Direito Tributário, razão pela qual deve servir apenas de ponto

de partida para o necessário e contínuo acompanhamento da evolução de

entendimento doutrinário jurisprudencial acerca desta tão relevante matéria

do Direito Tributário.

75

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tributário. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 1998.

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