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11/05/2016

1

Mandado de SegurançaMaterial para acompanhamento de aulas,

Professor Luiz Marcello de Almeida Pereira

Formato ABNT, para citação desta apostila em trabalhos acadêmicos:

PEREIRA, L. M. A. Mandado de Segurança. Curso de Direito Constitucional I. Salvador: Centro Universitário Estácio de Sá, 2016. Apostila.

Mandado de Segurança

Luiz Marcello de Almeida [email protected]

Sumário

• Generalidades

• Cabimento

• Ato impugnado

• Direito líquido e certo• Fato

• Direito

• Lesão ou ameaça

• Subsidiariedade

• Prazo

• Legitimidade ativa

• Legitimidade passiva

• Procedimento

• Mandado de Segurança Coletivo

Generalidades

• Natureza Jurídica• Direito fundamental

• Garantia de outros direitos

• Ação constitucional

• Finalidade

• Espécies• Repressivo

• Preventivo

Quadro normativo

• Constituição• 5º, LXIX e LXX

• Legislação• Lei 12.016/09 (LMS)

Cabimento, na Constituição e na Lei

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

http://www.lextra.com.br/marcello





http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm


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Relação de direito material

Direito público Direito privado

Competência

Direitos

Direitos Direitos

Competência

Direitos

Ilegalidade ou abuso de poder

Direitolíquido e certo

Ilegalidade ou abuso de poder

Direitolíquido e certo

Relação de direito material

Impetrado

Impetrante

Relação de direito processual

Ação ou omissão


• Ato ou omissão de autoridade• Omissão pode ser em ato

vinculado ou discricionário

• Vinculado estabelece obrigação precisa• Gera direito

• Discricionário permite juízo de conveniência e oportunidade• Não gera direito• Admite controle pela finalidade

Vício do ato

Ilegalidade

Abuso de

poder

Excesso

Desvio

Ilegalidade


• Princípio da legalidade• CR, 5º, II• CR, 37, caput

• Atos de competência vinculada

• Critério pode ser a Constituição ou ato diverso da lei• Regimento Interno da Casa, no

controle de constitucionalidade







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Abuso de poder: excesso de poder


• Incompetência• Formal• Material

• Ato de decisão fora da "moldura" kelseniana

Abuso de poder: desvio de poder


• Atos cometidos dentro do gradiente de discricionariedade

• Art. 3º do CLP/CF

• Bem comum e finalidade específica do ato

• Não é necessário que seja comprovado com exatidão, basta convencer o juiz, que conhece a realidade social

Abuso de poder: desvio de poder


• Atos cometidos dentro do gradiente de discricionariedade

• Art. 3º do CLP/CF

• Bem comum e finalidade específica do ato

• Não é necessário que seja comprovado com exatidão, basta convencer o juiz, que conhece a realidade social

Vício do ato

Ilegalidade

Ato vinculado

Abuso de

poder

Ato

discricionário

Excesso

Incompetência

Desvio

Finalidade

Ato

• Em qualquer função da soberania• Legislação

• Administração ou

• Jurisdição

• Ato concreto• MS repressivo

• MS preventivo

• Ato abstrato• Apenas MS preventivo do ato

concreto

• Mesmo que pessoa jurídica seja de direito privado• LMS, 1º, § 2º, in fine

• Exemplos• Fonte retentora do tributo (empregador, no caso do IR)• Empresa pública, em caso de licitação (STJ, 333)• Concessionária, ao exercer alguns serviços públicos

• Sanção contra servidor• Se estatutário, cabe MS• Se for celetista, não cabe

• Ato do servidor, seja ele estatutário ou celetista, se realizado em regime de direito público, é impugnável por MS

Ato em regime de direito público







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• Presidente do colegiado presta as informações• Mesmo que seu voto tenha sido vencido

• Autoridade não é o presidente, é o colegiado(STF, MS 22.284)

Decisão colegiadaAto complexo, composto e

procedimento

• Ato complexo• Demanda conjugação de

mais de uma decisão

• Autoridade é o último que interveio• Mesmo que ato impugnado

seja de terceiro (como na súmula 627, STF)

• Demais órgãos devem ser notificados

• Atacável apenas quando acaba, salvo MS preventivo

• Ato composto• Demanda decisão primária e

outra, secundária e meramente homologatória

• Autoridade é quem pratica o ato principal

• Procedimento• Autoridade é quem preside

• Ato é do órgão, autoridade apenas informa

STF, 627

“No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.”

Direito líquido e certo: norma

Direito objetivo

Hipótese Deve serDireito objetivo

Fatos

Direito subjetivo

Direito líquido e certo: fatos

Direito objetivo


Fatos Sujeito Realiza Hipótese

Direito subjetivo

Direito líquido e certo: subsunção

Direito objetivo



Direito subjetivo



http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=627.NUME. NAO S.FLSV.&base=baseSumulas






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Direito líquido e certo

Direito objetivo



Direito subjetivo

Sujeito É titular deDireito

subjetivo

Direito líquido e certo

Sujeito é titular dedireito

subjetivo

Direito líquido e certo: fatos


• Precisamente explicados• É o fato que é certo e líquido

• Documentalmente comprovados• Provas devem acompanhar a

inicial• Salvo no caso de posse de

documento essencial pela autoridade ou por terceiro (LMS, 6º, §§ 1º e 2º)

Lei do Mandado de Segurança, 6º

§ 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia

autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

Documento fora da

posse do impetrante

• Se na posse da autoridade coatora

• Notificação única, para informações e documento (LMS, 6º, § 2º)

• Se na posse de terceiro, alheio à lide

• Será notificada para exibição do documento original ou cópia autêntica, em 10 dias (LMS, 6º, § 1º)

Lei do Mandado de Segurança, 6º

§ 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.








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Direito líquido e certo: direitos


• Fundamento jurídico do pedido não precisa ser simples

• STF, Súmula 625:

• “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.”



• Direito pode ser inexistente• Juiz colmatará a lacuna• LINDB, 4º

• Analogia• Costumes• Princípios

• Direito pode ser impreciso• Juiz concretizará conceitos

jurídicos indeterminados



• Trata-se de condição especial da ação de MS

• Da sua ausência decorre denegação processual, por carência de ação

Lesão ou ameaça


• Repressivo

• Preventivo• "justo receio"• Deve haver norma geral

prevendo o ato que se teme

Subsidiariedade


• Habeas corpus: direito de locomoção

• Habeas data: direito à informação sobre o impetrante

• Direito-meio e direito-fim:• Cabe MS para garantir entrada

do advogado em penitenciária, se o fim é exercer profissão

Prazo

• LMS, art. 23

“Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”

• Prazo decadencial

• Não afetado pelo 219 do novo CPC:

Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm






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Legitimidade ativa:

titularidade de direitos individuais

Sujeitos de

direito

Individuais

Pessoas

Físicas

Jurídicas

De direito

público

De direito

privadoEntes

despersonalizados

Transindividuais

Coletivos

Difuso

(Sociedade)

Legitimidade ativa:

titular de direito público subjetivo

• Pessoas• Físicas

• Brasileiros ou estrangeiros

• Residentes ou não no país

• Jurídicas• De direito privado

• De direito público

• Entes despersonalizados• Públicos

• Chefia do Executivo

• Mesa do Legislativo

• Fundos financeiros

• ...

• Privados• Espólio

• Condomínio

• Massa falida

• ...

Legitimidade ativa:

Inclusive agentes políticos

• Membro do MP

• Parlamentar• Direito público subjetivo à participação em processo legislativo

legítimo

• Após a aprovação do projeto perdem a legitimidade, posto que já não há processo legislativo do qual participar

• Magistrados

...

Litisconsórcio ativo

"Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.“

(LMS: 1º, § 3º)

• Não pode haver ingresso de novo autor após o despacho da inicial(LMS, 10, § 2º)

• Habilitação de herdeiros (CC, 1055)• Não pode ocorrer, salvo se

caso tem repercussões patrimoniais

Terceiro, titular de direito idêntico

• LMS, 3º

“Art. 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.”

Terceiro, titular de direito idêntico

Cla

ssif

icação

Ana

Bárbara

Carla

Débora

Eliane

Nom

eação

Ana

Bárbara

Carla

Débora

Eliane







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Terceiro, procedimento

• C (prejudicada pela inação do titular) notifica judicialmente B (titular)

• Após os 30 dias de inércia por B, C tem 120 para mover MS (LMS, 3º, parágrafo único)

Fato

30

Prazo de B

120

Notificação

Prazo de C

120

Legitimidade passiva: parte

• Parte é a pessoa jurídica!

• Saída da autoridade (pessoa física), não extingue o feito

• Substituída, no processo, pelo próximo representante da PJ com a mesma competência

• Pode haver litisconsórcio, não assistência (LMS, 24)

Legitimidade passiva: autoridade

• Estipulação legal da definição de autoridade:

“§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.”

(LMS, 6º, § 3º)

• Autoridade é quem• Ordena

• Executa ou

• Omite

• Autoridade não é parte• Apenas dá informações

• Não haveria ilegitimidade, se incorretamente indicada

• Mas a maioria dos juízes extingue o feito, por falta de condição da ação

Informações não são contestação

• Notificação

• Ausência ou perda de prazo não tem consequências processuais• Mas pode ter consequências

administrativas!

• Citação

• Revelia: presunção relativa de veracidade e legitimidade do arguido na inicial

Informações pelo

superior hierárquico

• Corrige erro da inicial

• Substitui processualmente o impetrado

• Avoca o ato

Competência delegada

• Lei 9.784/99, 14, § 3º:

“§ 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado .”

• O delegado é autoridade

• STF, 510

“Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.”







http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm


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Não há delegação

• Concessionárias e permissionárias de serviços públicos

• Atuam em nome próprio, na prestação do serviço (CR, 175, caput)

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

Prestadoras de serviços:

Seguridade social e educação

• Constituição permite atuação privada, mantendo o dever do Estado

• Não há concessão ou permissão, mas autorização

• Jurisprudência considera autoridade a área de Educação, não as outras

• Em regra, autoridade federal• Sistema do art. 211, CR

• Nas universidades estaduais, é estadual• Mas é federal, em caso de

delegação específica, como as da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, 9º, § 3º (9.394/96)

ONGs

• Não são autoridade, salvo• Delegação

• Ato em regime público• Licitação, etc.

• Legislação• Lei 9.637/98

• Lei 9.790/99 (OSCIPs)

Franquia (Correios)

• Autoridade é agente ou órgão público franqueador

Inicial ()

CPC

“Art. 319. A petição inicial indicará:

I - o juiz a que é dirigida;”

• Advogado, sempre• Procurador de autarquia não

precisa juntar procuração (STF, 664)

• A competência é dada pela autoridade

Competência Federal

para julgar o MS

• Se a União, autarquia ou empresa pública federal forem interessadas (CR, 109, I)

• Autoridade federal (CR, 109, VIII)

• Se as consequências patrimoniais do ato forem suportadas pela União (LMS, 2º)

• Juntas comerciais (STF, RE 199.793-RS)

• É competência do juiz federal dizer se a competência é federal ou estadual (STJ, 150)

• Intervenção da União em processos: Lei 9.469/97











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Inicial: partes

“II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;”

• Qualificação completa apenas do impetrante

• Impetrado• Indicação da autoridade e da

pessoa jurídica (LMS, 6º)• Indicado erroneamente• Principalmente quando a

determinação da autoridade é difícil, o juiz pode corrigir

• É comum, entretanto, haver a extinção do feito por ilegitimidade da parte

Inicial: causa de pedir

“III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;”

• Prova documental apenas, sem perícia ou prova oral

• Documentos juntados também na cópia que será enviada na notificação da autoridade

Inicial: provas

• Se documento estiver na posse de autoridade ou órgão• Terceiro, alheio à lide

• Será notificada para exibição do documento original ou cópia autêntica, em 10 dias (LMS, 6º, § 1º)

• Autoridade coatora, há notificação única, para informações e documento (LMS, 6º, § 2º)

Inicial: partes

“III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;”

• Qualificação completa apenas do impetrante

• Impetrado• Indicação da autoridade e da

pessoa jurídica (LMS, 6º)• Indicado erroneamente• Principalmente quando a

determinação da autoridade é difícil, o juiz pode corrigir

• É comum, entretanto, haver a extinção do feito por ilegitimidade da parte

Inicial: pedido

“IV - o pedido, com as suas especificações;”

• Ordem judicial para que a autoridade expeça o ato• Neste caso o ato é de

atribuição exclusiva da autoridade

• Realização do ato pelo juiz, em substituição da autoridade• Chamado de

"concessão do direito“

Valor da causa

• Estimativo, se não houver alcance patrimonial

• Preciso, se houver

• Pagam-se custas• O 5º, LXXVII (CR) não exclui as custas do MS

• A Lei 9.265/96, que regulamentou este dispositivo, tampouco excluiu o MS

• Na Justiça Federal, a Lei 9.289/96 não excluiu o MS

• STF, 667: “Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.”








http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9289.htm

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Indeferimento da inicial

• Emenda, inicialmente

• Indeferimento nos seguintes casos (LMS, 10)• Não cabe MS

• Ausência de requisitos legais

• Extemporaneidade, pelo prazo do MS

• Do indeferimento cabe apelação (LMS, 10)• Com possibilidade de

reconsideração, pelo juiz

• Apelação pode vir acompanhada de novos documentos, se forem novos ou necessários

• Agravo para o órgão especial ou o pleno, se em tribunal (LMS 10, § 1º)

Desistência

• Independe da anuência do réu• CPC, 267, § 4º, não se aplica

• Pode ocorrer mesmo após a sentença

Requisitos da liminar

• Direito líquido e certo

• Urgência

• Força da liminar decorre da CR, portanto lei não pode suspender a possibilidade jurídica de sua concessão(como aconteceu com o Plano Collor).

Informações

• Prazo de 10 dias (LMS, 11)• Não há revelia

• LMS não prevê revelia ou crime de desobediência para a desídia

• Mas pode haver responsabilidade administrativa da autoridade relapsa

• Não há citação!• A notificação não tem a

advertência do CPC, 250, II

• Informações devem ser juntadas, mesmo fora do prazo

• São inadmissíveis• Pedido contraposto• Reconvenção

• Assinatura da autoridade• Procurador pode assinar junto,

mas não substitui a autoridade

• Matéria de exceções processuais• Não cabem exceções no MS• Devem figurar nas informações • No parecer do MP• Nas alegações da pessoa

jurídica

Ministério Público

• Atuação, quando houver interesse público (CPC, 82, III)• Não atua em processo extinto de plano (STF, MS 23.51-DF)

• Prazo• 10 dias após despacho das informações (LMS, 12 c/c 7º, I)

• STJ, 99: “O ministério público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.”

Julgamento sem mérito

• Denega-se MS nos casos previstos no CPC (LMS, 6º, § 5º)

• Não impede outro MS (LMS, 6º, § 6º)

• Não impede outra ação, fora do prazo decadencial• STF, 304: “Decisão denegatória de mandado de segurança, não

fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.”

• LMS, 19






http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt



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Consequências da decisão de mérito

• Desobediência (330, CP)• Para o STF agente público

não comete desobediência(HC 76.888-PI)

• Resistência, no MS, é desobediência (LMS, 26)

• Sem prejuízo das sanções administrativas, crimes de responsabilidade ou improbidade administrativa

• Nomeação de terceiro para realizar o ato, mormente se ato for material

• Multa diária• Mas quem paga é a

administração, não o administrador

Não cabem honorários advocatícios

• LMS, art. 25:

“Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.”

• STF, 512: “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.”

• STJ, 105: “Na ação de Mandado de Segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.”

Recursos

• Apelação• Prazo em dobro para a Fazenda Pública (CPC, 188)

• Inclusive autarquias e fundações (Lei 9.469/97, art. 10)

• Empresas públicas e sociedades de economia mista não

• Remessa obrigatória• Inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista

(STF, RE 220.906-DF)

Mandado de Segurança

Coletivo

Legitimidade ativa (LMS, 27)

• Ministério Público

• Partido político com representação no Congresso

• Organização sindical ou entidade de classe

• Associação legalmente constituída e em funcionamento há 1 ano

Direitos ou interesses (LMS, 27)

• “Direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades”

• Coletivos

“assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;”

• Individuais homogêneos









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Liminar

• Não pode ser inaudita altera pars

• Representante judicial da pessoa jurídica de direito pública deve se pronunciar em 72 horas

Coisa julgada no MS coletivo

• Faz coisa julgada para os substituídos pelo impetrante (22, caput)

• Não induz litispendência

• Autor de ação individual• Se desistir dentro de 30 dias

(a contar da ciência do MSC)

• É protegido pela coisa julgada do MSC

• Se não, não

Bibliografia

• GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo, in Comentários ao CPC de 2015, p. 690. São Paulo: Método, 2015.

• .





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