mandado de seguranÇa em matÉria previdenciÁria · proteger direito líquido e certo, não...

Renato Barth Pires

Juiz Federal

Mestre em Direito pela PUC/SP

Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA

Mandado de segurança

Possibilidade de liminar;

Procedimento sumaríssimo (liminar,

informações, parecer, sentença);

Executoriedade imediata da sentença

(mesmo com a possibilidade de recursos).

“Advogar estrategicamente”....

Fundamento constitucional

Constituição Federal

Art. 5º [...].

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas

corpus ou habeas data, quando o responsável pela

ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou

agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do

Poder Público;

Lei nº 12.016/2009 (LMS)

Admissibilidade

1. Direito líquido e certo– “certo quanto à sua existência e determinado

quanto à sua extensão” ?

– “manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”?

Direito líquido e certo

– Fatos certos – prova documental

– Protesto por provas?

– LMS: Art. 6º (...). § 1º No caso em que o documento necessário à

prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público

ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou

de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição

desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para

o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão

extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da

petição. § 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a

própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da

notificação (...)”.

– PA extraviado? CPC arts. 399, I e III, 400.

– Especificar o fato que se pretende provar.

Direito líquido e certo

– “Fatos certos”:

1) Benefício por incapacidade que foi indeferido porque

não constatada a incapacidade para o trabalho.

2) Faltou carência ou qualidade de segurado (cuidado

com a DII).

3) Não admissão de vínculo anotado em CTPS.

4) Prova de atividade rural.

Admissibilidade

2. Ilegalidade ou abuso de

poderPosso discutir inconstitucionalidade?

Admissibilidade

3. Autoridade pública

4. Não amparado por habeas corpus ou habeas data:

– “Art. 5º (...).

– LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; (...).

– LXXII - conceder-se-á habeas data:

– a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

– b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; (...)”.

Autoridade

Autoridade pública– Normas gerais ou execução concreta?

Gerente Executivo do INSS

Chefe da Agência da Previdência Social (APS)

Pessoa jurídica? INSS?

Órgão? Gerência, Chefia?

Procurador Federal (do INSS)? Ciência do art. 7º, II da

LMS

Autoridade

Autoridade pública

– Análise técnica da aposentadoria especial –

artigos 297-299 da IN nº 77/2015 (INSS/PRES)

– “Perito Médico Federal” – subordinado ao

Ministério da Economia (órgão da União) – MP

871/2019, convertida na Lei nº 13.846/2019.

– Omissão no julgamento do recurso

administrativo.

Outras restrições quanto ao cabimento do MS

1. Ato passível de recurso ou correição– Súmula 267 do STF estabelece que “não cabe mandado de

segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”.

– Art. 5º da Lei nº 12.016/2009: não cabe mandado de segurança “de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução”, assim como de “decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo”.

– Recurso administrativo: mero “cabimento”?

– Omissão?

– Indeferimento do benefício?

Outras restrições quanto ao cabimento doMS

2. Decisão judicial transitada em julgado.

– Súmula nº 268 do STF: “não cabe mandado de

segurança contra decisão judicial com

trânsito em julgado”.

– Art. 5º, III, da Lei nº 12.016/2009.

– Prestígio da coisa julgada (desconstituída por

ação rescisória ou ação anulatória – art. 966,

“caput” e § 4º do CPC).

Outras restrições quanto ao cabimento doMS

3. Efeitos patrimoniais:

– Súmula nº 271 do STF: “Concessão de mandado

de segurança não produz efeitos patrimoniais em

relação a período pretérito, os quais devem ser

reclamados administrativamente ou pela via

judicial própria”.

– Súmula nº 269 do STF: “O mandado de

segurança não é substitutivo de ação de

cobrança”.

Competência

A competência para julgar o mandado de segurança firma-se de acordo com a categoria da autoridade impetrada, bem como por sua sede funcional.

Competência absoluta (declarada de ofício pelo Juiz).

Em matéria previdenciária, a grande maioria dos mandados de segurança é impetrada contra atos de autoridades do INSS (Chefe da Agência de Previdência Social, Gerente Executivo do INSS, etc.). Como o INSS é uma autarquia federal, os mandados de segurança serão processados e julgados pela Vara da Justiça Federal com jurisdição sobre a autoridade impetrada (art. 109, VIII, da Constituição Federal de 1988).

Domicílio da autoridade e juízo competente.

Competência delegada? Art. 109, §§ 3º e 4º da CF.

Competência

Pode impetrar no domicílio do impetrante?

“1. Tratando-se de mandado de segurança impetrado contra autoridade pública federal, o que abrange a União e respectivas autarquias, o Superior Tribunal de Justiça realinhou a sua jurisprudência para adequar-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, admitindo que seja aplicada a regra contida no art. 109, § 2º, da CF, a fim de permitir o ajuizamento da demanda no domicílio do autor, tendo em vista o objetivo de facilitar o acesso à Justiça. Precedentes: AgInt no CC 153.138/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 22/2/2018; AgInt no CC 153.724/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 16/2/2018; AgInt no CC 150.269/AL, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 14/6/2017, DJe 22/6/2017. 2. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no CC 154.470/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, Primeira Seção, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018).

Competência

Pode impetrar no domicílio do impetrante?

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

1. É facultado ao segurado litigar no foro de seu domicílio, nos termos do Art. 109, § 2º, da CF. Aplicação da Súmula 689 do STF.

2. Imprescindível o esgotamento da via administrativa para que a Autarquia Federal promova a suspensão do benefício, vez que necessário garantir a ampla defesa e o contraditório ao impetrante. Precedentes do STF e do STJ.

3. Remessa oficial e apelação desprovidas. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApReeNec 5001197-27.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, e - DJF3 Judicial 21/11/2019).

Mas...

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA. SEDE FUNCIONAL DA AUTORIDADE IMPETRADA. CRITÉRIO DE NATUREZA ABSOLUTA. OPÇÃO, PELO IMPETRANTE, DE AJUIZAMENTO NOS FOROS PREVISTOS NO §2º DO ARTIGO 109 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE.

I – A especialidade do mandado de segurança torna a sede funcional da autoridade impetrada critério de fixação de competência de natureza absoluta, excepcionado apenas nos casos de competência originária dos Tribunais, sendo inaplicável o disposto no §2º do artigo 109 da Constituição Federal de 1988, que faculta ao impetrante algumas opções de foro, como o do seu domicílio, por exemplo. Precedente: TRF 3ª Região, Segunda Seção, Conflito de Competência nº 2017.03.00.003064-6, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos.

II – Distinção de critério de fixação de competência cuja leitura pode ser extraída do próprio texto constitucional, que tratou das causas em geral no inciso I e do mandado de segurança no inciso VIII, ambos do seu artigo 109, dispondo no §2º a respeito das opções do autor em causas propostas contra a pessoa jurídica, não abrangendo, contudo, o mandado de segurança, em que se questiona ato de autoridade.

III – Conflito improcedente.

(TRF 3ª Região, 1ª Seção, CC - CONFLITO DE COMPETÊNCIA - 5031508-24.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 04/10/2019, Intimação via sistema DATA: 07/10/2019)

Competência

– Mandado de segurança e o Juizado Especial Federal

Lei nº 10.259/2001: “Art. 3º (...) § 1º Não se incluem na competência

do Juizado Especial Cível as causas: I - referidas no art. 109, incisos

II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de

segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares,

execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas

sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais

homogêneos; (...)”.

Mas: pode caber MS contra ato do juiz do JEF, que será julgado pela

Turma Recursal: Súmula 376 do STJ: “Compete à turma recursal

processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado

especial”; STF: RE 586.789 (repercussão geral).

Competência

– Em uma única situação o mandado de segurança contra ato do JEF deve ser impetrado perante o Tribunal Regional Federal: quando o objeto do mandado de segurança é a própria competência do JEF. Nesse sentido é o seguinte julgado da Terceira Seção do TRF 3ª Região:

– “(...). 5 - Deve-se destacar que a E. Corte Especial do C. Superior Tribunal de Justiça excepcionou esse entendimento apenas para as hipóteses de controle sobre a competência dos Juizados, deixando expressamente consignado que esse julgamento ‘não altera o entendimento anterior deste Tribunal, que veda a utilização do writ para o controle do mérito das decisões desses juizados’. 6 - Reconhecida a incompetência, os autos devem ser remetidos à Turma Recursal competente, nos termos do art. 113, §2º, do CPC. Agravo regimental prejudicado” (MS 0034321-90.2010.4.03.0000, Rel. Des. BAPTISTA PEREIRA, DJF3 10.5.2011).

– “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE TURMA RECURSAL. DISCUSSÃO SOBRE OS LIMITES DA COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Cuida-se de Recurso Ordinário contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que declinou da sua competência para apreciar Mandado de Segurança em que o INSS discute os limites de competência dos Juizados Especiais Federais para processar e julgar demanda cujo valor exorbita o patamar máximo estipulado em lei. 2. O acórdão hostilizado apreciou matéria diversa da pretensão deduzida na inicial, pois a hipótese de Mandado de Segurança voltado contra o mérito da decisão judicial não se confunde com a espécie dos autos, em que o INSS se utiliza do writ para discutir os limites da competência absoluta do Juizado Especial. 3. ‘A Corte Especial do STJ, no julgamento do RMS 17.524/BA, firmou o posicionamento de que é possível a impetração de Mandado de Segurança com a finalidade de promover controle da competência dos Juizados Especiais’ (RMS 26.665/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/8/2009). 4. Decisão recorrida que se mostra contrária à orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça. Competência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região para processar e julgar o Mandado de Segurança ajuizado pelo INSS. 5. Recurso Ordinário provido” (STJ, ROMS 201200878464, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE 06.12.2013)

Competência

Mandado de segurança e acidente do trabalho:

– As ações relativas a acidente do trabalho são, via de regra, de competência da Justiça Estadual, o que decorre da regra do art. 109, I, parte final, da Constituição Federal[1].

– Isso só não ocorre, exatamente, no caso do mandado de segurança. Para o Superior Tribunal de Justiça, o critério relativo à natureza da autoridade impetrada prevalece sobre a natureza da relação jurídica de direito material.

–

[1] “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (...)”.

Procedimento do mandado de segurança

Prazo: 120 dias, contados da ciência do

ato.

Súmula nº 632 do STF: “É constitucional

lei que fixa prazo de decadência para

impetração de mandado de segurança”.

Liminar, informações, ciência ao

representante judicial

Parecer e sentença

MS em matéria previdenciária

Para efeito de sintetizar e examinar casos práticos,separamos esta parte do estudo em três temas:

– a) casos em que o mandado de segurança não écabível;

– b) casos em que o mandado de segurança,ainda que cabível, envolve riscos que precisamser ponderados; e

– c) casos em que o mandado de segurança é aprimeira e melhor escolha.

MS não é cabível

1. Casos em que ultrapassado o prazo decadencial de 120 dias

Observações importantes:

a) o prazo em questão não é contado da prática do ato, mas da data em que o impetrante teve ciência desse ato;

b) nos casos em que houve indeferimento administrativo e o segurado interpôs recurso administrativo com efeito suspensivo, o prazo de 120 dias não é contado da ciência do indeferimento, mas da ciência do resultado do julgamento do recurso; se o recurso administrativo não tiver efeito suspensivo, o prazo é contado da primeira decisão.

c) há duas situações em que não há como calcular o prazo de 120 dias: nos casos de omissão da autoridade administrativa em praticar determinado ato, ou de mandado de segurança preventivo. Em ambas, como ainda não existe nenhum ato praticado, não há termo inicial para contagem desse prazo. Assim, é impossível falar em decadência do direito de impetrar mandado de segurança.

MS não é cabível

2. Casos em que os fatos não sãocomprováveis por meio de documentos:– Exemplos:

1) Benefício por incapacidade que foi indeferidoporque não constatada a incapacidade para otrabalho.

2) Faltou carência ou qualidade de segurado(cuidado com a DII).

3) Não admissão de vínculo anotado em CTPS.

4) Prova de atividade rural:

– Arts. 55, § 3º e 106 da Lei nº 8.213/91; Súmula 169 doSTJ

MS é cabível, mas precisa ser avaliado, em

concreto, se é o meio mais recomendado.

Concessão de benefício que envolva o

pagamento de valores atrasados.

– Súmulas 269 e 271 do STF

– Avaliar o caso concreto.

O caso dos honorários de advogado

Aposentadoria especial (ou contagem de

tempo especial) Prova documental?

MS é preferível a qualquer outra ação

1. Excesso de prazo para decisão ou para julgamento dorecurso:

– Art. 5º, LVIII, da CF/88: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, sãoassegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam aceleridade de sua tramitação”.

– Art. 174 do Decreto nº 3.048/99: “o primeiro pagamento do benefícioserá efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação,pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão”. Oparágrafo único do mesmo artigo determina que esse prazo fica“prejudicado” “nos casos de justificação administrativa ou outrasprovidências a cargo do segurado, que demandem a sua dilatação,iniciando-se essa contagem a partir da data da conclusão das mesmas”.

– Art. 49 da Lei nº 9.784/99: “concluída a instrução de processoadministrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir,salvo prorrogação por igual período expressamente motivada”.

– Atenção: verificar reais chances de sucesso na via administrativa.


2. Violação a uma das garantias

constitucionais do processo (devido

processo legal, contraditório, ampla defesa,

proibição de provas obtidas por meios

ilícitos, etc.): Recusa imotivada à produção de provas;

Recusa de dar cumprimento ao acórdão da Junta de

Recursos

“Alta programada” (COPES).


3. Cerceamento das prerrogativas legais dos Advogados

Dificuldades para ter vista dos autos e retirá-los em carga;

Submissão a filas e senhas limitadas

Prévio agendamento, etc.

Titular do direito: é o Advogado, não o cliente.


Cessação do benefício por suspeita de fraude sem processoadministrativo formal, ou em desrespeito às garantias constitucionaisdo processo, ou mesmo depois de decorrido o prazo legal pararevisão do ato de concessão.

Art. 69 da Lei nº 8.212/91: determinou ao INSS que institua um“programa permanente de revisão da concessão e da manutençãodos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades efalhas existentes”.

Art. 11 da Lei nº 10.666/2003


Súmula 473 do STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Súmula 60 TFR: “A suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento administrativo”.

Art. 103-A da Lei nº 8.213/91: Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.


O art. 101 da Lei nº 8.213/91, por sua vez, prevê apossibilidade de suspensão do auxílio-doença e daaposentadoria por invalidez nos casos em que o seguradonão se submete ao tratamento médico gratuito prescrito(exceto cirurgia e transfusão de sangue). Outras possibilidadesde revisão, como essas, também estão previstas nos arts. 70 e71 da Lei nº 8.212/91 Por imposição das mesmas garantiasconstitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e docontraditório, essa suspensão deve ser precedida daoportunidade de o segurado se manifestar sobre o assunto e,se for o caso, justificar o ocorrido.


Art. 46 da Lei nº 8.213/91: a

aposentadoria por invalidez do

segurado que voltar voluntariamente a

exercer atividade remunerada será

“automaticamente cancelada”.

mandado de seguranÇa em matÉria previdenciÁria · proteger direito líquido e certo, não...

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