COMISSO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

Bruxelas, 30.4.2004 COM(2004) 327 final

LIVRO VERDE SOBRE AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS E O DIREITO COMUNITRIO EM MATRIA DE CONTRATOS PBLICOS E CONCESSES

(apresentado pela Comisso)

PT

PT

NDICE1. 1.1. 1.2 1.3. 2. 2.1. 2.1.1. 2.1.2. 2.2. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 3. 3.1. 3.2. 4. A evoluo da parceria pblicoprivada: factos e desafios.......................................... 3 O fenmeno da parceria pblico-privada ................................................................. 3 O desafio do mercado interno: assegurar o desenvolvimento das PPP em condies de concorrncia efectiva e de clareza jurdica.............................................................. 5 Objecto especfico e plano do presente Livro Verde ................................................... 8 A PPP puramente contratual e o direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses................................................................................................... 9 Fase de seleco do parceiro privado......................................................................... 10 Parceria de tipo puramente contratual: acto de adjudicao qualificado de contrato pblico........................................................................................................................ 10 Parceria de tipo puramente contratual: acto de adjudicao qualificado de concesso .................................................................................................................................... 11 Questes especficas relativas seleco de um operador econmico no mbito de uma PPP de iniciativa privada.................................................................................... 14 Fase posterior seleco do parceiro privado............................................................ 15 Enquadramento contratual do projecto ...................................................................... 15 Subcontratao de certas tarefas ................................................................................ 18 A PPP institucionalizada e o direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses .................................................................................................................. 19 Constituio de uma parceria implicando a criao de uma entidade ad hoc em que participam conjuntamente os sectores pblico e privado........................................... 19 Controlo de uma entidade pblica por um operador privado..................................... 21 Observaes finais ..................................................................................................... 23

2

1. 1.1. 1.

A EVOLUO DA PARCERIA PBLICOPRIVADA: FACTOS E DESAFIOS O fenmeno da parceria pblico-privada As parcerias pblico-privadas (a seguir designadas pela sigla PPP) no se encontram definidas a nvel comunitrio. uma expresso que se refere, em geral, a formas de cooperao entre as autoridades pblicas e as empresas, tendo por objectivo assegurar o financiamento, a construo, a renovao, a gesto ou a manuteno de uma infra-estrutura ou a prestao de um servio. De um modo geral, as PPP caracterizam-se pelos seguintes elementos: A durao relativamente longa da relao, que implica a cooperao entre o parceiro do sector pblico e o parceiro do sector privado sobre diferentes aspectos de um projecto a realizar. O modo de financiamento do projecto, assegurado em parte pelo sector privado, por vezes atravs de complexas montagens jurdico-financeiras envolvendo os diversos intervenientes. Aos financiamentos privados podem, todavia, acrescentar-se financiamentos pblicos, por vezes de montantes assaz significativos. O papel importante do agente econmico, que participa em diferentes fases do projecto (concepo, realizao, aplicao, financiamento). O parceiro do sector pblico concentra-se essencialmente na definio dos objectivos a atingir em termos de interesse pblico, de qualidade dos servios propostos, de poltica dos preos, e assegura o controlo do cumprimento destes objectivos. A distribuio dos riscos entre o parceiro do sector pblico e o parceiro do sector privado, para o qual so transferidos os riscos habitualmente suportados pelo sector pblico. Contudo, as PPP no implicam necessariamente que o parceiro do sector privado assuma todos os riscos, ou a parte mais importante dos riscos decorrentes da operao. A distribuio precisa dos riscos efectuar-se- caso a caso, em funo das capacidades respectivas das partes em causa para os avaliar, controlar e gerir.

2.

3.

Na ltima dcada, o fenmeno PPP desenvolveu-se em numerosos domnios da competncia do sector pblico. O recurso acrescido s operaes de PPP explica-se por diferentes factores. Dadas as restries oramentais com que se confrontam os Estados-Membros, ele corresponde a uma necessidade de financiamentos privados no sector pblico. Explica-se igualmente pela vontade de beneficiar da experincia e dos modos de funcionamento do sector privado no mbito da vida pblica. O desenvolvimento das PPP insere-se ainda na evoluo geral do papel do Estado na esfera econmica, passando do papel de operador directo para o de organizador, de regulador e de fiscalizador.. As autoridades pblicas dos Estados-Membros recorrem, com frequncia, constituio de PPP para realizar projectos de infra-estruturas, sobretudo no sector dos transportes, da sade pblica, da educao e da segurana pblica. No plano europeu, reconheceu-se que o recurso s PPP podia contribuir para a realizao das redes transeuropeias de transportes, as quais acusam um importante atraso devido, 3

4.

entre outros aspectos, insuficincia dos investimentos1. No mbito da Iniciativa para o Crescimento, o Conselho aprovou uma srie de medidas tendo em vista aumentar os investimentos nas infra-estruturas da rede transeuropeia e no domnio da inovao, da investigao e do desenvolvimento, designadamente atravs da constituio de PPP2. 5. Se bem que a cooperao entre o sector pblico e o sector privado seja susceptvel de proporcionar vantagens microeconmicas que permitem realizar um projecto com a melhor relao qualidade/preo, preservando simultaneamente os objectivos de interesse pblico, o recurso s PPP no pode, de modo algum, ser apresentado como a soluo milagrosa para o sector pblico que se v confrontado com restries de carcter oramental3. A experincia mostra que, para cada projecto, h que avaliar se a opo de parceria apresenta uma mais-valia real em relao a outras opes, tais como a celebrao de contratos mais tradicionais4. A Comisso verifica, com interesse, que alguns Estados-Membros e pases em vias de adeso criaram instrumentos de coordenao e de promoo das PPP, com o objectivo, entre outros, de divulgar boas prticas em matria de PPP, tanto a nvel nacional como escala europeia. Estes instrumentos visam tornar a experincia adquirida mutuamente acessvel e desta forma, aconselhar os utilizadores sobre as diferentes formas de PPP e as suas diversas fases, tais como, a concepo, a escolha do parceiro privado, a melhor repartio de riscos, a seleco adequada das clusulas contratuais ou a integrao de financiamentos comunitrios (veja-se o exemplo do grupo de trabalho no Reino Unido, na Itlia, etc.). As autoridades pblicas recorrem igualmente a estruturas de parceria com o sector privado para assegurar a gesto de servios pblicos, por exemplo, a nvel local. Deste modo, cada vez com maior frequncia se confiam servios pblicos relativos gesto de resduos ou distribuio de gua ou de energia a empresas, sejam elas pblicas, privadas ou mistas. O Livro Verde sobre servios de interesse geral recorda, nesta perspectiva, que quando uma autoridade pblica decide conceder a gesto de um servio a terceiros deve respeitar as regras em matria de contratos pblicos e concesses, ainda que o servio em causa seja considerado como de interesse geral5. De resto, o Parlamento Europeu reconheceu que o respeito destas regras "pode constituir um instrumento eficaz para obviar a restries da

6.

7.

1

2 3

4 5

Ver a comunicao da Comisso de 23 de Abril de 2003 intitulada "Desenvolver a rede transeuropeia de transportes: Financiamentos inovadores. Interoperabilidade da teleportagem", COM (2003) 132, e o relatrio do Grupo de Alto Nvel sobre a Rede Transeuropeia de Transportes, de 27 de Junho de 2003. Concluses da Presidncia, Conselho Europeu de Bruxelas de 12 de Dezembro de 2003. O Servio de Estatstica das Comunidades Europeias aprovou, em 11 de Fevereiro de 2004 (cf. comunicado de imprensa STAT/04/18) uma deciso relativa ao tratamento contabilstico nas contas nacionais dos contratos subscritos pelas unidades pblicas no mbito de parcerias com as unidades privadas. A deciso especifica o impacto sobre o dfice/excedente pblico e a dvida pblica. O Eurostat recomenda que os activos ligados a uma parceria pblico-privada sejam classificados como activos no pblicos e que no sejam, por conseguinte, registados no balano das administraes pblicas se se verificarem as duas condies seguintes: 1. o parceiro privado suporta o risco de construo e 2. o parceiro privado suporta, no mnimo, um destes dois riscos: o da disponibilidade ou o risco associado procura. Ver a comunicao da Comisso ao Conselho e ao Parlamento Europeu Finanas Pblicas na UEM 2003, publicada igualmente na European Economy n. 3/2003 (COM (2003) 283 final). COM (2003) 270 final. Podem consultar-se o texto do Livro Verde e as contribuies aferentes em http://europa.eu.int/comm.secretariat_general/services_general_interest.

4

concorrncia inadequadas, permitindo simultaneamente s entidades pblicas definirem elas prprias e fiscalizarem as condies inerentes qualidade, disponibilidade, s normas sociais e aos preceitos ambientais.6 1.2 8. O desafio do mercado interno: assegurar o desenvolvimento das PPP em condies de concorrncia efectiva e de clareza jurdica. O presente Livro Verde analisa o fenmeno das PPP em relao ao direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses. O direito comunitrio no prev um regime especfico que englobe as PPP. Contudo, qualquer acto, seja contratual ou unilateral, pelo qual uma entidade pblica confia a prestao de uma actividade econmica a um terceiro deve ser examinado luz das regras e dos princpios do Tratado, nomeadamente em matria de liberdade de estabelecimento e de livre prestao de servios (artigos 43. e 49. do Tratado CE)7. Entre esses princpios incluem-se os da transparncia, da igualdade de tratamento, da proporcionalidade e do reconhecimento mtuo8. Alm disso, aos casos abrangidos pelas directivas relativas coordenao dos processos de adjudicao de contratos pblicos aplicam-se disposies pormenorizadas910.Estas directivas tm por objectivo "a proteco dos interesses dos operadores econmicos estabelecidos num Estado-Membro que desejem propor bens ou servios s entidades adjudicantes estabelecidas noutro Estado-Membro e, para isso, excluir simultaneamente o risco de que seja dada preferncia aos concorrentes nacionais nas adjudicaes de empreitadas e a possibilidade de a entidade adjudicante se deixar guiar por

6 7

8 9

10

Resoluo do Parlamento Europeu sobre o Livro Verde sobre servios de interesse geral, aprovada em 14 de Janeiro de 2004. As regras relativas ao mercado interno, incluindo as regras e os princpios em matria de contratos pblicos e concesses, so aplicveis a qualquer actividade de carcter econmico, ou seja a qualquer actividade que consista em prestar servios, fornecer bens ou efectuar obras num mercado, ainda que esses servios, bens ou obras tenham em vista assegurar um servio pblico, como definido pelos Estados-Membros. Ver a comunicao interpretativa da Comisso sobre as concesses em direito comunitrio, JO C 121 de 29 de Abril de 2000. Ou seja, as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE, 93/38/CEE, relativas coordenao dos processos de adjudicao de, respectivamente, contratos pblicos de servios, contratos pblicos de fornecimentos, empreitadas de obras pblicas, e contratos de direito pblico nos sectores da gua, da energia, dos transportes e das telecomunicaes. Estas directivas sero substitudas pela Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Maro de 2004, relativa coordenao dos processos de adjudicao dos contratos de empreitada de obras pblicas, dos contratos pblicos de fornecimento e dos contratos pblicos de servios e a Directiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Maro de 2004, relativa coordenao dos processos de adjudicao de contratos nos sectores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais, a publicar em breve no JO. A verso [ provisria ] das novas directivas pode ser consultada no stio web http://www.europarl.eu.int/code/concluded/default_2003_en.htm. Acrescente-se que, em certos sectores, por exemplo o sector dos transportes, a criao de PPP pode encontrar-se sujeita a legislao sectorial especfica. Ver o Regulamento (CEE) n. 2408/92 do Conselho relativo ao acesso das transportadoras areas comunitrias s rotas areas intracomunitrias, o Regulamento (CEE) n. 3577/92 do Conselho relativo aplicao do princpio da livre prestao de servios aos transportes martimos internos nos Estados-Membros, o Regulamento (CEE) n. 1191/69 do Conselho relativo aco dos Estados-Membros em matria de obrigaes inerentes noo de servio pblico no domnio dos transportes ferrovirios, rodovirios e por via navegvel, alterado pelo Regulamento (CEE) n. 1893/91, e a proposta alterada de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo aco dos Estados-Membros em matria de obrigaes de servio pblico e adjudicao de contratos de servio pblico no sector do transporte de passageiros por via frrea, estrada e via navegvel interior (COM(2002) 107 final).

5

consideraes que no sejam econmicas11.A aplicao das disposies pormenorizadas destas directivas circunscreve-se, todavia, a determinadas hipteses e diz sobretudo respeito fase de adjudicao dos contratos. 9. O regime aplicvel seleco de um parceiro privado depende, em primeiro lugar, da qualificao da relao contratual que este estabelece com a entidade adjudicante adjudicante12. De acordo com o direito comunitrio derivado, qualquer contrato a ttulo oneroso celebrado por escrito entre uma entidade adjudicante e um operador, na medida em que tenha por objecto a execuo de uma obra ou a prestao de um servio qualificado de "contrato pblico" de empreitada de obras ou servios. A "concesso" definida como um contrato que apresenta as mesmas caractersticas que as de um contrato pblico com excepo de que a contrapartida das obras ou dos servios efectuados consiste quer unicamente no direito de explorao da obra ou do servio quer nesse direito acompanhado de um preo. A apreciao dos elementos destas definies, de acordo com o Tribunal de Justia, deve fazer-se de maneira a assegurar que o efeito til da directiva em causa no seja posto em causa13. Por exemplo, o formalismo que reveste a noo de contrato em direito nacional no poder ser invocado para privar as directivas do seu efeito til. De igual modo, o carcter oneroso do contrato em causa no implica obrigatoriamente o pagamento directo de um preo pelo parceiro pblico, mas pode decorrer de qualquer outra forma de contrapartida econmica recebida pelo parceiro privado. Os contratos qualificados de contratos pblicos de empreitada de obras ou de servios, definidos como prioritrios14, encontram-se sujeitos s disposies pormenorizadas das directivas comunitrias. As concesses de obras e os contratos pblicos de servios considerados no prioritrios so regidos apenas por algumas disposies dispersas do direito derivado. Por ltimo, certas operaes, e entre elas as concesses de servios, no so abrangidas por qualquer enquadramento de direito derivado. O mesmo se verifica no que toca adjudicao de tarefas por via de um acto unilateral. O quadro regulamentar que rege a escolha do parceiro privado tem sido, assim, objecto de uma coordenao comunitria com vrios nveis e graus de intensidade, deixando persistir, no plano nacional, grande divergncia de abordagens, se bem que qualquer operao que implique a adjudicao de uma tarefa a um terceiro seja

10.

11.

12.

11

12

13 14

Processos apensos C-285/99 e C -286/99, Impresa Lombardini/ANAS, acrdo de 27 de Novembro de 2001, n. 36 e, neste sentido, processo C-380/98, University of Cambridge, Colect. p. I-8035 e processo C-19/00, SIAC Construction, Colect. p. I-7725. Nas operaes de PPP, os parceiros pblicos so em primeiro lugar as autoridades nacionais, regionais ou locais. Podem igualmente ser organismos de direito pblico, criados para levar a cabo tarefas de interesse geral sob o controlo do Estado, ou operadores de rede. Numa preocupao de simplificao, no presente documento a expresso "organismo adjudicante" designar o conjunto destes organismos. Deste modo, abrange as "entidades adjudicantes" na acepo das Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE e 2004/18/CE e as entidades adjudicantes que so os "poderes pblicos" e as "empresas pblicas" na acepo das Directivas 93/38/CEE e 2004/17/CE. Acrdo do Tribunal de Justia de 12 de Julho de 2001, processo C-399/98, Scala, Colect. I -5409, ver n.s 53 a 55. Ou seja aqueles cuja lista consta do anexo I A da Directiva 92/50/CEE ou do anexo XVI A da Directiva 93/38/CEE.

6

regida pela base mnima de princpios decorrente dos artigos 43. a 49. do Tratado CE. 13. A Comisso j tomou iniciativas em relao s PPP no domnio do direito dos contratos pblicos. Em 2000 publicou uma comunicao interpretativa sobre as concesses em direito comunitrio dos contratos pblicos15, na qual precisou, com base nas regras e nos princpios do Tratado e do direito derivado aplicvel, o conceito de concesso em direito comunitrio, bem como as obrigaes que incumbem s autoridades pblicas quando da escolha dos agentes econmicos a que atribuem as concesses. Refira-se igualmente que as novas directivas do Parlamento Europeu e do Conselho que visam modernizar e simplificar o quadro legislativo comunitrio prevem um processo de adjudicao inovador, concebido especialmente para responder s especificidades da adjudicao de contratos particularmente complexos e, por conseguinte, de certas formas de PPP. Este novo processo, designado dilogo concorrencial, permite que as autoridades pblicas dialoguem com as empresas candidatas, de modo a identificar as solues mais adequadas s suas necessidades. No obstante, vrios representantes dos meios interessados consideram que as regras comunitrias aplicveis seleco das empresas que iro cooperar com as autoridades pblicas no mbito de uma PPP, bem como o seu alcance sobre as relaes contratuais que regulam a execuo da parceria, no so suficientemente claras e que h falta de homogeneidade entre os diferentes Estados-Membros. Esta situao implicaria, para os operadores comunitrios, incertezas susceptveis de constituir um real obstculo criao ou ao xito das PPP, em detrimento do financiamento de importantes infra-estruturas e do desenvolvimento de servios pblicos de qualidade. O Parlamento Europeu convidou a Comisso a examinar a possibilidade de adoptar uma proposta de directiva tendo por objectivo regulamentar de maneira homognea o sector das concesses e outras formas de PPP16. O Comit Econmico e Social Europeu considerou igualmente que se impunha uma iniciativa legislativa17. Neste sentido, a Comisso anunciou, na sua estratgia do mercado interno 2003200618, que publicaria um Livro Verde sobre as PPP e o direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses, com o objectivo de lanar o debate sobre a melhor maneira de assegurar que as PPP se possam desenvolver num contexto de concorrncia eficaz e de clareza jurdica. A publicao de um Livro Verde figura igualmente entre as aces previstas no mbito da iniciativa europeia para o

14.

15.

16.

15 16 17 18

Comunicao interpretativa da Comisso sobre as concesses em direito comunitrio. JO C 121 de 29 de Abril de 2000. Parecer do Parlamento Europeu, em primeira leitura, sobre a proposta da Comisso COM (2000) 275 de 10.05.2002. Parecer do CESE, JO C 14 de 16.1.2001, relator P. Levaux, ponto 4.1.3 e parecer do CESE, JO C 193 de 10.7.2001, relator Bo Green, ponto 3.5. Estratgia do Mercado Interno, Prioridades 2003-2006, COM (2003) 238 final.

7

crescimento19. Por ltimo, responde a determinados pedidos formulados por ocasio da consulta pblica relativa ao Livro Verde sobre servios de interesse geral20. 1.3. 17. Objecto especfico e plano do presente Livro Verde O objectivo aqui enunciado lanar o debate sobre a aplicao do direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses ao fenmeno das PPP. O debate assim entabulado incide sobre as regras que devem ser aplicadas quando se decide confiar uma misso ou uma tarefa a um terceiro. Situa-se a jusante da deciso econmica e organizativa efectuada por uma autoridade local ou nacional, e no deve ser entendido como uma apreciao geral sobre a deciso de externalizarou no a gesto dos servios pblicos, deciso essa que incumbe s autoridades pblicas. Com efeito, o direito comunitrio dos contratos pblicos e das concesses neutro quanto deciso dos Estados-Membros de assegurar um servio pblico pelos seus prprios servios ou confi-lo a um terceiro. Mais precisamente, o presente Livro Verde tem por finalidade apresentar o alcance das regras comunitrias aplicveis fase de seleco do parceiro privado e fase posterior, com o objectivo de detectar eventuais incertezas e de analisar se o quadro comunitrio adequado aos imperativos e s caractersticas especficas das PPP. Sero delineadas pistas de reflexo para uma eventual interveno comunitria. Dado que o presente Livro Verde tem em vista iniciar uma consulta, no se predeterminou qualquer opo de interveno comunitria. Os instrumentos disponveis para melhorar a abertura das operaes de PPP concorrncia num enquadramento jurdico claro so, com efeito, muito diversos: instrumentos legislativos, comunicaes interpretativas, aces para uma melhor coordenao das prticas nacionais ou intercmbio de boas prticas entre Estados-Membros. Se bem que este texto se concentre sobre questes relacionadas com o direito em matria de contratos pblicos e concesses, no deixa de ser oportuno recordar que a Comisso j tomou, em outros domnios, medidas para eliminar os obstculos susceptveis de impedir a constituio de PPP. Assim, foram recentemente objecto de clarificao as regras relativas ao tratamento contabilstico, nas contas nacionais, dos contratos celebrados pelas entidades pblicas no mbito de parcerias com entidades privadas21. De referir ainda que a criao do estatuto da sociedade europeia vir facilitar a constituio de PPP transeuropeias22. Para fins da anlise a realizar no presente documento, prope-se o estabelecimento de uma distino entre: As PPP de tipo puramente contratual, em que a parceria entre os sectores pblico e privado assenta em relaes exclusivamente convencionais, e

18.

19.

20.

19

20 21 22

Comunicao da Comisso Iniciativa europeia para o crescimento: investir em redes e no conhecimento com vista ao crescimento e ao emprego, COM (2003) 690 final, de 11 de Novembro de 2003. Este relatrio foi aprovado pelo Conselho Europeu de Bruxelas de 12 de Dezembro de 2003. Cf. Relatrio dos resultados da consulta relativa ao Livro Verde sobre os servios de interesse geral, ver nota de rodap 5. Ver nota de rodap 3. Regulamento (CE) n.2157/2001 do Conselho, de 8 de Outubro de 2001.

8

As PPP de tipo institucionalizado, implicando a cooperao entre os sectores pblico e privado numa entidade distinta. Esta distino baseia-se no facto de a diversidade das prticas referentes s PPP que se verificam nos Estados-Membros poder estar ligada a dois grandes modelos. Cada um desses modelos implica questes especficas de aplicao do direito comunitrio dos contratos pblicos e das concesses, merecendo um exame separado, que ser objecto dos captulos seguintes23. 2. 21. A PPPPURAMENTE CONTRATUAL E O DIREITO COMUNITRIO EM MATRIA DE CONTRATOS PBLICOS E CONCESSES

A PPP de tipo puramente contratual visa uma parceria que se baseia unicamente em relaes contratuais entre os diferentes agentes. Abrange configuraes diversas que atribuem uma ou vrias tarefas, mais ou menos vastas, ao parceiro privado, que incluem a concepo, o financiamento, a realizao, a renovao, ou a explorao de uma obra ou de um servio. Neste quadro, um dos modelos mais conhecidos, frequentemente designado "modelo concessivo"24, caracteriza-se pela relao directa entre o parceiro privado e o utente final: o parceiro privado presta um servio ao pblico, "em vez do" parceiro pblico, mas sob o controlo deste. Caracteriza-se igualmente pelo modo de remunerao do co-contratante, que consiste em taxas cobradas aos utentes do servio, eventualmente acompanhadas de subvenes por parte dos poderes pblicos. Noutros modelos , o parceiro privado incumbido da realizao e gesto de infraestruturas para a administrao pblica (por exemplo, escolas, hospitais, centros penitencirios, infra-estruturas de transporte). O exemplo mais caracterstico neste contexto a frmula do tipo PFI25. Neste modelo, a remunerao do parceiro privado assume a forma, no de taxas cobradas aos utentes da obra ou do servio, mas de pagamentos regulares efectuados pelo parceiro pblico. Esses pagamentos podem ser fixos, mas podem igualmente ser calculados de maneiras variveis, em funo, por exemplo, da disponibilidade da obra ou dos servios associados, ou mesmo da frequncia de utilizao da obra. 26

22.

23.

1. Que tipos de PPP puramente contratual conhece? So objecto de um enquadramento especfico (legislativo ou outro) no seu pas?

23

24

25

26

A distino, assim, estabelecida no tem em conta as qualificaes jurdicas dadas em direito nacional e em nada afecta a qualificao em direito comunitrio destes tipos de montagens jurdico-financeiras ou de contratos. A anlise que se segue, tem por nico objectivo distinguir, entre si, as montagens jurdicofinanceiras habitualmente qualificadas de PPP, de molde a ajudar a determinar, subsequentemente, quais as regras do direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses a aplicar. H que referir que a qualificao dada pelo direito nacional ou pelas partes no tem nenhuma incidncia na qualificao jurdica destes contratos para fins da aplicao do direito comunitrio dos contratos pblicos e das concesses. A sigla PFI refere-se a "Private Finance Initiative", um programa do Governo britnico que permite a modernizao das infra-estruturas pblicas mediante recurso ao financiamento privado. O mesmo modelo utilizado em outros Estados-Membros, embora, por vezes, com variantes significativas. A PFI inspirou, por exemplo, o desenvolvimento do Betreibermodell na Alemanha. Cf. o caso das portagens virtuais, utilizadas no mbito de projectos de auto-estrada, nomeadamente no Reino Unido, Portugal, Espanha e Finlndia.

9

2.1. 2.1.1. 24.

Fase de seleco do parceiro privado Parceria de tipo puramente contratual: acto de adjudicao qualificado de contrato pblico O regime aplicvel adjudicao de contratos de empreitadas de obras pblicas, ou de contratos pblicos de servios definidos como prioritrios27, decorre das disposies das directivas comunitrias que fixam regras pormenorizadas, nomeadamente em matria de publicidade e participao. Quando a autoridade pblica uma entidade adjudicante que actua ao abrigo das directivas clssicas28 deve normalmente, neste contexto, recorrer aos concursos pblicos ou limitados para seleccionar o parceiro privado. A ttulo de excepo, e sob certas condies, possvel o recurso ao processo por negociao. Nesta perspectiva, a Comisso recorda o mbito de aplicao limitado da derrogao prevista no n. 2 do artigo 7. da Directiva 93/37/CEE, que prev o recurso ao procedimento negociado quando o contrato incide sobre "obras cuja natureza ou condicionalismos no permitam uma fixao prvia e global dos preos". Esta derrogao abrange unicamente situaes excepcionais nas quais pesam a priori incertezas sobre a natureza ou a extenso das obras a efectuar, e no tem em vista as situaes nas quais as incertezas resultam de outras causas, como a dificuldade de fixar previamente os preos devido complexidade da estrutura jurdica e financeira organizada29. A partir da adopo da Directiva 2004/18/CE, poder aplicar-se o novo processo denominado dilogo concorrencial a contratos que se revelem particularmente complexos30. O processo de dilogo concorrencial ser iniciado sempre que o organismo adjudicante no se encontrar, objectivamente, em condies de definir os meios tcnicos que podem responder s suas necessidades e aos seus objectivos, bem como nos casos em que o organismo adjudicante no se encontra, objectivamente, em condies de organizar a estrutura jurdica e/ou financeira de um projecto. Este novo processo permitir aos organismos adjudicantes entabular com os candidatos um dilogo cujo objecto ser o desenvolvimento de solues aptas a responder a essas necessidades. No termo do dilogo, os candidatos sero convidados a submeter a respectiva proposta final com base na(s) soluo(es) identificada(s) no dilogo. As propostas devem compreender todos os elementos exigidos e necessrios realizao do projecto. Os organismos adjudicantes avaliam as propostas em funo de critrios de adjudicao previamente estabelecidos. O concorrente que apresentou a proposta economicamente mais vantajosa pode ser solicitado no sentido de clarificar aspectos da sua proposta ou confirmar os compromissos nela referidos, na condio de no alterar os elementos substanciais da proposta ou do anncio de concurso, falsear a concorrncia ou acarretar discriminaes.

25.

27 28 29

30

Ou seja aqueles cuja lista consta do anexo I A da Directiva 92/50/CEE ou do anexo XVI A da Directiva 93/38/CEE. Ou seja, as Directivas 93/37/CEE, 92/50/CEE e 2004/18/CE. Por exemplo, quando as obras so efectuados numa zona geologicamente instvel ou arqueolgica e que, por esta razo, a respectiva extenso imprevisvel aquando do lanamento do processo. No n. 2 do artigo 11. da Directiva 92/50/CEE e no n. 1, alnea b), do artigo 30. Directiva 2004/18/CE est prevista uma derrogao semelhante. Artigo 29. da Directiva 2004/18/CE.

10

26.

O dilogo concorrencial dever permitir a flexibilidade necessria s discusses com o candidato de todos os aspectos do contrato na fase inicial, velando simultaneamente para que estas discusses sejam efectuadas no respeito dos princpios da transparncia e da igualdade de tratamento e no colidam com os direitos que o Tratado confere aos agentes econmicos. Assenta na ideia de que devem sempre ser salvaguardados mtodos estruturados de seleco, na medida em que contribuem para a objectividade e a integridade do processo que culmina na escolha de um operador. Assim se garante a boa utilizao dos dinheiros pblicos, se diminuem os riscos de prticas pouco transparentes e se refora a segurana jurdica necessria a tais projectos. H ainda que salientar que as novas directivas reforam o interesse, para os organismos adjudicantes, de formular as especificaes tcnicas em termos de desempenhos ou de exigncias funcionais. Assim, as novas disposies permitiro aos organismos adjudicantes alargar as possibilidades de tomar em considerao solues inovadoras, na fase de adjudicao, independentemente do processo aplicado31.

27.

2. No entender da Comisso, a transposio para o direito nacional do processo de dilogo concorrencial permitir s partes em causa disporem de um procedimento particularmente adaptado adjudicao dos contratos qualificados de contratos pblicos quando da constituio de PPP de tipo puramente contratual, preservando, simultaneamente, os direitos fundamentais dos operadores econmicos. Concorda com este ponto de vista? Em caso de resposta negativa, indicar porqu. 3. No que diz respeito a estes contratos, existem na sua opinio outros pontos alm dos relativos escolha do processo de adjudicao, susceptveis de colocar problemas em relao ao direito comunitrio em matria de contratos pblicos? Em caso afirmativo, quais e por que motivos? 2.1.2. 28. Parceria de tipo puramente contratual: acto de adjudicao qualificado de concesso So poucas as disposies de direito derivado que coordenam os processos de adjudicao de contratos qualificados de concesses em direito comunitrio. No que se refere s concesses de obras pblicas, apenas se aplicam determinadas obrigaes de publicidade, devendo assegurar a abertura do concurso para os operadores interessados, e uma obrigao relativa ao prazo mnimo de recepo das candidaturas32. O modo como o parceiro privado , em seguida, seleccionado deixado livre escolha dos organismos adjudicantes, que devem, no entanto, respeitar os princpios e as regras do Tratado. Quanto ao regime aplicvel na fase de adjudicao das concesses de servios, apenas se fixa por referncia aos princpios que decorrem dos artigos 43. e 49. do Tratado, nomeadamente os princpios da transparncia, da igualdade de tratamento, da proporcionalidade e do reconhecimento mtuo33. No seu acrdo Telaustria, o

29.

31 32 33

Artigo 23. da Directiva 2004/18/CE e artigo 34. da Directiva 2004/17/CE. Ver n. 1 do artigo 3. da Directiva 93/37/CEE, e artigos 56. a 59. da Directiva 2004/18/CE. Se bem que a Comisso tenha proposto a incluso das concesses de servios na Directiva 92/50/CEE, o Conselho decidiu exclui-las do mbito de aplicao desse diploma durante o processo legislativo.

11

Tribunal de Justia indicou a esse respeito que [esta] obrigao de transparncia a cargo da entidade adjudicante consiste em garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para garantir a abertura concorrncia dos contratos de servios, bem como o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicao34. 30. A Comisso considera que o regime que decorre das disposies pertinentes do Tratado pode ser resumido nas obrigaes seguintes: estabelecimento de regras aplicveis seleco do parceiro privado, publicidade adequada relativa inteno de atribuir uma concesso e s regras que presidem seleco, de molde a permitir o controlo da imparcialidade ao longo de todo o processo, situao de concorrncia efectiva dos operadores potencialmente interessados e/ou em condies de assegurar o cumprimento das tarefas em questo, respeito do princpio da igualdade de tratamento dos participantes ao longo de todo o processo, adjudicao com base em critrios objectivos e no discriminatrios. Deste modo, o direito comunitrio aplicvel no mbito da adjudicao de concesses deriva essencialmente de obrigaes de carcter geral que no implicam qualquer coordenao das legislaes dos Estados-Membros. Acrescente-se que, embora disponham dessa possibilidade, poucos so os Estados-Membros que se dotaram de legislao interna com o objectivo de enquadrar de maneira geral e pormenorizada a fase de adjudicao das concesses de empreitadas de obras pblicas ou de servios35. Assim sendo, as regras aplicveis seleco de um concessionrio por um organismo adjudicante so, em grande parte, prprias a determinado caso. Esta situao pode colocar problemas aos operadores comunitrios. A ausncia de coordenao das legislaes nacionais constitui, com efeito, um obstculo a uma verdadeira abertura comunitria das operaes em causa, em especial quando estas operaes se efectuam a nvel transnacional. A insegurana jurdica associada inexistncia de regras claras e coordenadas poderia, alm disso, ser de molde a aumentar os custos ligados ao estabelecimento de tais operaes. Alega-se ainda que os objectivos do mercado interno correm o risco de no ser atingidos em certas situaes, devido ausncia de concorrncia efectiva no mercado. A Comisso recorda, neste contexto, que as directivas contratos pblicos visam no apenas assegurar a transparncia dos processos e a igualdade de tratamento dos operadores econmicos, mas impem igualmente que um nmero mnimo de candidatos seja convidado a participar nos processos, quer se trate de concursos pblicos, concursos limitados, processos por negociao ou dilogos concorrenciais36. H igualmente que avaliar se a aplicao efectiva destas

31.

32.

33.

34

35 36

Processo C-324/98. Ver igualmente despacho de 30 de Maio de 2002, processo C -358/00, Deutsche Bibliothek, Colect. I-4685. Estes princpios aplicam-se tambm a outros actos estatais que confiam determinada prestao econmica a um terceiro, como por exemplo os contratos excludos do mbito de aplicao das directivas porque o seu montante no excede os limites estabelecidos no direito derivado (Despacho do Tribunal de Justia de 3 de Dezembro de 2001, processo C -59/00, Vestergaard, Colect. I-9505), ou os servio ditos no prioritrios. Todavia, a Espanha (Lei de 23 de Maio de 2003 sobre as concesses de obras pblicas), a Itlia (Lei Merloni de 1994, alterada) e a Frana (Lei Sapin de 1993) dotaram-se de tais legislaes. Artigo 19. da Directiva 93/36/CEE, artigo 22. da Directiva 93/37/CEE, artigo 27. da Directiva 92/50/CEE e artigo 31. da Directiva 93/38/CEE. Ver igualmente o artigo 44. da Directiva 2004/18/CE e o artigo 54. da Directiva 2004/17/CE.

12

disposies suficiente, ou se so necessrias outras medidas para facilitar o desenvolvimento de um enquadramento mais competitivo. 34. A Comisso constatou, por outro lado, no contexto dos processos por infraco j instrudos, que nem sempre fcil determinar, na origem, se o contrato objecto do processo um contrato pblico ou uma concesso. De facto, para os contratos qualificados de concesses no lanamento do processo, a distribuio dos riscos e dos benefcios pode ser objecto de negociaes no decurso do processo. No seguimento destas negociaes, pode ocorrer que o contrato em causa deva afinal ser qualificado de contrato pblico; esta requalificao implica, com frequncia, que se ponha em causa a legalidade do processo de adjudicao escolhido pela entidade adjudicante. Segundo os pontos de vista explicitados pelas partes em causa, esta situao faz pesar sobre estas operaes uma insegurana jurdica que em muito prejudica o seu desenvolvimento. Neste contexto, a Comisso poderia propor uma aco legislativa com o objectivo de coordenar os processos de adjudicao das concesses na Unio Europeia, vindo este novo diploma associar-se aos textos existentes em matria de adjudicao de contratos pblicos. Deveria ento determinar-se o regime pormenorizado a aplicar adjudicao de concesses. Seria igualmente oportuno analisar se existem razes objectivas para submeter a adjudicao de concesses a um regime diferente do existente para a adjudicao de outras PPP contratuais. Nesta perspectiva, h que referir que o critrio do direito de explorao e o seu corolrio, a transferncia dos riscos inerentes explorao, distinguem os contratos pblicos das concesses. Caso se confirme a ocorrncia frequente, no mbito da adjudicao de determinadas PPP de tipo puramente contratual, de insegurana jurdica, decorrente da dificuldade de identificar a priori a distribuio dos riscos de explorao entre os parceiros, a Comisso poder prever um regime idntico para a adjudicao de todas as PPP contratuais, quer sejam qualificadas de contratos pblicos ou de concesses.

35.

36.

4. J organizou, participou, ou desejou organizar ou participar num processo de adjudicao de concesses, na Unio? Qual a sua experincia? 5. Considera que o quadro jurdico comunitrio actual suficientemente preciso para assegurar a participao concreta e efectiva de sociedades ou associaes no-nacionais nos processos de adjudicao de concesses? Considera que neste contexto se verifica habitualmente uma verdadeira concorrncia ? 6. Considera desejvel uma iniciativa legislativa comunitria, tendo como objectivo enquadrar o processo de adjudicao de concesses? 7. De modo mais geral, se considera necessrio que a Comisso proponha uma nova aco legislativa, entende existirem razes objectivas para que esse acto abranja todas as PPP de tipo contratual, quer sejam qualificadas de contratos pblicos ou de concesses, de modo a submet-las a regimes de adjudicao idnticos?

13

2.2. 37.

Questes especficas relativas seleco de um operador econmico no mbito de uma PPP de iniciativa privada Desenvolveram-se recentemente, em determinados Estados-Membros, certas prticas tendentes a proporcionar ao sector privado a oportunidade de tomar a iniciativa de uma operao PPP37. Nas configuraes deste tipo, os operadores econmicos formulam uma proposta pormenorizada do projecto, em geral no domnio da construo e da gesto de infra-estruturas, eventualmente a convite da administrao. Estas prticas permitem sondar, numa fase precoce, a vontade dos operadores econmicos de investir em determinados projectos. Permitem igualmente incit-los a desenvolver ou a aplicar solues tcnicas inovadoras, adaptadas s necessidades especficas da entidade adjudicante. O facto de um projecto de utilidade pblica ter a sua origem numa iniciativa privada no altera a natureza dos contratos celebrados entre as entidades adjudicantes e os operadores econmicos. Se esses contratos tiverem por objecto prestaes abrangidas pelo direito derivado, e forem celebrados a ttulo oneroso, devem ser qualificados quer de contrato pblico, quer de concesso, e seguir o regime de adjudicao pertinente. Revela-se, deste modo, oportuno diligenciar para que os processos utilizados neste mbito no venham a privar os operadores econmicos europeus dos direitos que lhes confere o direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses. Em particular, a Comisso considera que, no mnimo, o acesso de todos os operadores europeus a este tipo de projecto deve ser assegurado, por exemplo, por meio de publicidade adequada do convite para apresentar um projecto. Seguidamente, se a autoridade pblica pretender executar o projecto apresentado, deve organizar um concurso aberto a todos os operadores econmicos potencialmente interessados pelo desenvolvimento do projecto aprovado, oferecendo todas as garantias de imparcialidade da seleco. Para que o sistema conserve um aspecto atractivo, os Estados-Membros procuram, por vezes, propiciar a antecipao. Recorreu-se possibilidade de recompensar o iniciador do projecto, por exemplo indemnizando-o pela sua iniciativa fora do processo concorrencial posterior. Pretendeu-se igualmente atribuir a quem toma a iniciativa determinadas vantagens que seriam concretizadas por ocasio do concurso para o desenvolvimento do projecto seleccionado. Tais solues merecem um exame atento, de modo a evitar que as vantagens concorrenciais dadas ao iniciador do projecto colidam com a igualdade de tratamento dos candidatos.

38.

39.

40.

41.

37

Em determinados Estados-Membros, a iniciativa privada objecto de um enquadramento especfico (ver, em Itlia, a Lei Merloni B, de 18 de Novembro de 1998 e, em Espanha, o regulamento dos servios das autarquias locais de 1955 e a Lei 13/2003 sobre as concesses de obras, de 23 de Maio de 2003). Em outros Estados-Membros, as PPP de iniciativa privada desenvolvem-se igualmente na prtica.

14

8. De acordo com a sua experincia, considera assegurado o acesso dos operadores no-nacionais s frmulas de PPP de iniciativa privada? Em particular, quando existe um convite das entidades adjudicantes para apresentar uma iniciativa, esse convite , de um modo geral, objecto de publicidade adequada permitindo a informao dos operadores interessados? Organizou-se um processo de seleco verdadeiramente concorrencial para garantir a execuo do projecto aprovado? 9. Em seu entender, qual seria a melhor frmula para incentivar o desenvolvimento de PPP de iniciativa privada na Unio Europeia, respeitando simultaneamente os princpios da transparncia, no discriminao e igualdade de tratamento? 2.3. 42. Fase posterior seleco do parceiro privado O direito derivado em matria de contratos pblicos e concesses tem principalmente em vista a fase de adjudicao de um contrato. Em contrapartida, a fase posterior seleco do parceiro privado no , de um modo global, objecto do direito derivado. Todavia, os princpios da igualdade de tratamento e da transparncia que decorrem do Tratado opem-se, geralmente, a qualquer interveno do parceiro pblico aps a seleco de um parceiro privado, na medida em que tal interveno poria em causa a igualdade de tratamento entre operadores econmicos38. O carcter frequentemente complexo da montagem jurdico-financeira em causa, o lapso de tempo que se pode escoar entre a seleco do parceiro privado e a assinatura do contrato, a durao relativamente longa dos projectos e, por ltimo, o recurso frequente a mecanismos de subcontratao, tornam por vezes delicada a aplicao destas regras e princpios. Dois aspectos so abordados em seguida: o enquadramento contratual da PPP e a subcontratao. Enquadramento contratual do projecto As disposies contratuais que regulam a fase de constituio das PPP so, em primeiro lugar, da competncia do direito nacional. No entanto, as clusulas contratuais devem igualmente respeitar as regras comunitrias pertinentes, designadamente os princpios da igualdade de tratamento e da transparncia. O que implica, entre outros aspectos, que os documentos de consulta indiquem claramente as condies e as modalidades de execuo dos contratos, para que os diferentes candidatos parceria as possam interpretar de modo idntico e contempl-las devidamente na elaborao das respectivas propostas. Alm disso, estas condies e modalidades de execuo no devem ter uma incidncia discriminatria, directa ou indirecta, ou obstruir, de forma injustificada, a livre prestao de servios ou a liberdade de estabelecimento39. O xito das PPP depende, em grande parte, do carcter completo do enquadramento contratual do projecto, e da determinao optimizada dos elementos que regularo a sua aplicao. crucial uma avaliao adequada e a melhor repartio possvel dosVer processo C-87/94, Comisso/Blgica (acrdo Bus Wallons), acrdo de 25 de Abril de 1994, n. 54. Ver igualmente o processo C-243/89, Comisso/Dinamarca (acrdo Storebaelt), acrdo de 22 de Junho de 1992. Processo C-19/00, SIAC Constructions, acrdo de 18 de Outubro de 2001, n.s 41-45; processo C31/87, Gebroeders Beentje/Pases Baixos, acrdo de 20 de Setembro de 1988, n.s 29-37. Ver igualmente o artigo 26. da Directiva 2004/18/CE e o artigo 38. da Directiva 2004/17/CE.

43.

2.3.1. 44.

45.

38

39

15

riscos entre os sectores pblico e privado, em funo da respectiva capacidade para assumir tais riscos. Afigura-se igualmente importante prever mecanismos que permitam avaliar regularmente o desempenho do titular da PPP. Neste sentido, o princpio da transparncia exige que os elementos que permitem estabelecer a avaliao e a repartio dos riscos, tal como a avaliao do desempenho, sejam comunicados nos documentos de consulta, a fim de permitir aos concorrentes t-los em conta quando da elaborao das suas propostas. 46. O perodo em que o parceiro privado assumir a explorao de uma obra ou de um servio deve ser estabelecido em funo da necessidade de garantir o equilbrio econmico e financeiro de um projecto. A durao da relao de parceria deve, sobretudo, ser fixada de modo a no restringir ou limitar a livre concorrncia para l do necessrio garantia de amortizao dos investimentos e a uma remunerao razovel dos capitais investidos. Uma durao excessiva susceptvel de ser censurada com base nos princpios que regulam o mercado interno40 ou nas disposies do Tratado em matria de concorrncia41. Do mesmo modo, o princpio da transparncia exige que os elementos que permitem estabelecer a durao sejam comunicados nos documentos de consulta, de molde a permitir aos candidatos ter em conta esse dado quando da elaborao das suas propostas. Dado que assentam numa prestao que se prolonga no tempo, as relaes das PPP devem poder evoluir, para se adaptarem s mudanas do enquadramento macroeconmico ou tecnolgico, bem como s necessidades de interesse geral. De modo geral, o direito comunitrio em matria de contratos pblicos no se ope possibilidade de ter estas evolues em conta, na medida em que para esse efeito se respeitem os princpios da igualdade de tratamento e da transparncia. Assim, os documentos de consulta, transmitidos aos proponentes ou candidatos no processo de seleco, podem prever clusulas de ajustamento automtico, como clusulas de indexao de preos, ou estabelecer as circunstncias em que ser possvel rever as tarifas cobradas. Podem igualmente prever clusulas de reviso, na medida em que estas identifiquem precisamente as circunstncias e as condies em que se podero introduzir ajustamentos na relao contratual. No entanto, ser sempre necessrio que estas clusulas sejam suficientemente claras para permitir que os operadores econmicos as interpretem do mesmo modo na fase de seleco do parceiro. Em certas operaes, as instituies financeiras reservam-se o direito de se substiturem ao gestor do projecto, ou de designarem um novo gestor, quando os fluxos financeiros gerados pelo projecto descem abaixo de determinado nvel. A aplicao destas clusulas, que pertencem categoria das clusulas ditas de step-in, pode implicar a mudana do parceiro privado do organismo adjudicante sem lanamento de concurso. Tais operaes merecem especial ateno para asseverar a respectiva compatibilidade com o direito comunitrio dos contratos pblicos e das concesses. De um modo geral, as modificaes que ocorrem no decurso de uma PPP, quando no so enquadradas nos documentos contratuais, tm frequentemente por efeito pr

47.

48.

49.

40 41

Ver a Comunicao interpretativa sobre as concesses, em especial o ponto 3.1.3. Artigos 81., 82. e n. 2 do artigo 86. do Tratado CE.

16

em causa o princpio da igualdade de tratamento dos operadores econmicos42. Estas modificaes no enquadradas apenas so aceitveis quando se tornam necessrias devido a um acontecimento imprevisvel, ou quando so justificadas por razes de ordem pblica, segurana pblica e sade pblica43. Acrescente-se que qualquer modificao substancial que abranja o objecto do contrato deve ser equiparada celebrao de um novo contrato, implicando um novo concurso44. 50. Por ltimo, h que referir que o direito derivado especifica as situaes excepcionais em que permitida uma adjudicao directa, e sem lanamento de concurso, de obras ou servios complementares, que no figuram no projecto inicialmente previsto nem no primeiro contrato celebrado45. Estas excepes devem ser interpretadas de forma restritiva. Por exemplo, no visam o prolongamento da durao de uma concesso de auto-estrada j existente, com o objectivo de cobrir os custos das obras para a realizao de um novo troo. Com efeito, a prtica que consiste em acumular, num nico concessionrio, actividades rentveis e no rentveis no pode conduzir a uma situao em que uma nova actividade adjudicada a um concessionrio existente sem lanamento de concurso.

10. Qual a sua experincia da fase posterior seleco do parceiro privado nas operaes de PPP contratuais? 11. Conhece casos em que as condies de execuo - includas as clusulas de adaptao no tempo - tiveram incidncia discriminatria ou constituram um obstculo injustificado livre prestao de servios ou liberdade de estabelecimento? Em caso afirmativo, poder descrever o tipo de problema encontrado? 12. Tem conhecimento de prticas ou mecanismos de avaliao de propostas com incidncias discriminatrias? 13. Partilha a assuno da Comisso segundo a qual certas configuraes do tipo step-in podem colocar problemas em termos de transparncia e igualdade de tratamento? Conhece outras "clusulas-tipo" cuja aplicao seja susceptvel de colocar problemas semelhantes? 14. Considera necessrio clarificar a nvel comunitrio determinados aspectos do quadro contratual das PPP? Em caso afirmativo, sobre que aspecto (s) dever incidir esse esclarecimento?

42

43 44

45

Ver processo C-337/98, Comisso/Frana, acrdo de 5 de Outubro de 2000, n.s 44 e seguintes. O direito comunitrio ope-se igualmente a modificaes ocorridas durante a fase de desenvolvimento do contrato, aps a seleco final do candidato aprovado. As novas disposies que regulam o dilogo concorrencial prevem a esse respeito que ao candidato seleccionado se solicitar que clarifique aspectos da sua proposta ou confirme os compromissos nela constantes, na condio de tal no ter por efeito alterar elementos substanciais da proposta ou do anncio de concurso, falsear a concorrncia ou acarretar discriminaes. Artigo 46. do Tratado. Processo C-337/98, Comisso/Frana, acrdo de 5 de Outubro de 2000, n.s 44 e seguintes. A comunicao interpretativa sobre as concesses precisa a esse respeito que a prolongao de uma concesso existente para alm do prazo originalmente fixado deve ser equiparada a uma nova concesso a favor do mesmo concessionrio. Ver o n. 3, alnea e), do artigo 11. da Directiva 92/50/CEE, n. 3, alnea d), do artigo 7. da Directiva 93/37/CEE e o n. 2, alnea f) do artigo 20. da Directiva 93/38/CEE. A nova Directiva 2004/18/CE prev uma excepo semelhante para as concesses de obras, ver artigo 61.

17

2.3.2. 51.

Subcontratao de certas tarefas De acordo com a experincia da Comisso, a aplicao das regras relativas subcontratao ocasiona, por vezes, incertezas ou interrogaes no contexto da constituio de PPP. Determinadas partes alegam, por exemplo, que as relaes contratuais entre a empresa do projecto, que ser a adjudicatria do contrato ou da concesso, e os seus accionistas suscitam diversas questes jurdicas. A esse respeito, a Comisso recorda que, quando a empresa do projecto ela prpria o organismo adjudicante, deve adjudicar os respectivos contratos pblicos ou contratos de concesso no mbito de um concurso, tenham esses contratos sido ou no celebrados com os seus prprios accionistas. A situao s poder ser diferente se as prestaes confiadas pela empresa do projecto aos seus accionistas j tiverem sido objecto de um concurso pelo parceiro pblico, a montante da constituio da empresa do projecto46. Em contrapartida, quando a empresa do projecto no o organismo adjudicante, pode, em princpio, celebrar contratos com terceiros, sejam estes os seus prprios accionistas ou no. A ttulo de excepo, quando a empresa do projecto um concessionrio de obras, so aplicveis certas regras de publicidade para a adjudicao de contratos de empreitadas que excedam cinco milhes de euros, com excepo, contudo, dos contratos celebrados com empresas que se agruparam para obter a concesso ou suas empresas associadas47. Os parceiros privados podem, em princpio, subcontratar uma parte ou a totalidade de um contrato pblico ou de uma concesso. Todavia, h que salientar que, no mbito da adjudicao de contratos pblicos, pode ser pedido aos proponentes que indiquem na respectiva proposta a parte do contrato que tencionam subcontratar com terceiros48. Para as concesses de obras cujo valor exceda cinco milhes de euros, a entidade adjudicante pode ainda impor ao concessionrio que confie a terceiros contratos que representem uma percentagem mnima de 30% do valor global das obras que so objecto da concesso49.

52.

15. No contexto das operaes de PPP, tem conhecimento de problemas especficos que se coloquem em matria de subcontratao? Quais? 16. O fenmeno das PPP de tipo contratual, implicando a transferncia de um conjunto de tarefas para um nico parceiro privado, justifica, em sua opinio, que se criem regras mais pormenorizadas e/ou de um mbito de aplicao mais amplo no que se refere subcontratao? 17. De modo mais geral, considera que deveria ser tomada uma iniciativa complementar, a nvel comunitrio, para clarificar, ou adaptar, as regras relativas subcontratao?

46

47 48

49

O artigo 13. da Directiva 93/38/CEE prev uma derrogao quando contratos de subcontratao de servios so atribudos por uma entidade adjudicante, operador de rede, a uma empresa associada. O artigo 23. da Directiva 2004/17/CE torna esta excepo extensvel aos contratos de subcontratao de fornecimentos ou obras. N. 4 do artigo 3. da Directiva 93/37/CEE e artigos 63. a 65. da Directiva 2004/18/CE. Estes ltimos artigos aumentam o montante supracitado para 6 242 000 euros. Artigo 17. da Directiva 93/36/CEE, artigo 20. da Directiva 93/37/CEE, artigo 25. da Directiva 92/50/CEE, artigo 27. da Directiva 93/38/CEE. Ver igualmente o artigo 25. da Directiva 2004/18/CE e o artigo 37. da Directiva 2004/17/2004. N. 2 do artigo 3. 2 da Directiva 93/37/CEE. Ver igualmente o artigo 60. da Directiva 2004/18/CE.

18

3. 53.

A PPP

INSTITUCIONALIZADA E O DIREITO COMUNITRIO EM MATRIA DE CONTRATOS PBLICOS E CONCESSES

Na acepo do presente Livro Verde, as operaes de PPP de tipo institucionalizado implicam a criao de uma entidade detida conjuntamente pelo parceiro pblico e o parceiro privado50. entidade comum incumbe, ento, garantir a entrega de uma obra ou a prestao de um servio em benefcio do pblico. Nos Estados-Membros, as autoridades pblicas recorrem por vezes a estas estruturas, designadamente para a gesto de servios pblicos a nvel local (por exemplo, para os servios de abastecimento de gua, ou recolha de resduos). A cooperao directa entre o parceiro pblico e o parceiro privado no quadro de uma entidade dotada de personalidade jurdica permite ao parceiro pblico manter um nvel de controlo relativamente elevado sobre o desenrolar das operaes, que pode adaptar ao longo do tempo, em funo das circunstncias, atravs da sua presena entre os accionistas e nos rgos de deciso da entidade comum. Permite igualmente ao parceiro pblico desenvolver a sua experincia prpria da explorao do servio em causa, com recurso ao apoio de um parceiro privado. A formao de uma PPP institucionalizada pode realizar-se, quer pela criao de uma entidade em que participam conjuntamente os sectores pblico e privado (3.1.), quer pelo controlo, por parte do sector privado, de uma empresa pblica existente (3.2). O debate que se segue concentra-se unicamente em questes relativas ao direito dos contratos pblicos e das concesses, especficas das PPP institucionalizadas. Para uma anlise mais geral das incidncias deste direito sobre a constituio e a execuo dessas PPP, vejam-se os captulos precedentes. Constituio de uma parceria implicando a criao de uma entidade ad hoc em que participam conjuntamente os sectores pblico e privado51 O direito dos contratos pblicos e das concesses no contempla a operao de criar uma entidade de capital misto. No obstante, deve assegurar-se o respeito das regras e princpios que decorrem deste direito (os princpios gerais do Tratado ou, em determinados casos, as disposies das directivas) quando tal operao se acompanha de uma adjudicao de tarefas por meio de um acto que pode ser qualificado de contrato pblico, ou mesmo de concesso52.

54.

55.

56.

3.1. 57.

50 51

52

Nos Estados-Membros, utilizam-se, neste contexto, terminologias e frmulas diferentes (por exemplo, o Kooperationsmodell, as PPP associativas ou as joint ventures). Trata-se aqui da criao de entidades ex novo no mbito de uma figura jurdica especfica. Em contrapartida, no se tratar especificamente o caso das entidades mistas preexistentes que participam nos procedimentos de celebrao de contratos pblicos ou de concesses, porque esta ltima hiptese suscita poucos comentrios em relao ao direito comunitrio aplicvel. O carcter misto de uma entidade que participa num concurso no implica, com efeito, qualquer derrogao s regras aplicveis no mbito da adjudicao de um contrato pblico ou uma concesso. A entidade adjudicante s poder no aplicar as regras habituais quando a entidade em causa corresponde s caractersticas de uma entidade in house, na acepo da jurisprudncia Teckal do Tribunal de Justia. De recordar que os princpios do direito dos contratos pblicos e das concesses so aplicveis igualmente quando a atribuio de uma misso se realiza por meio de um acto unilateral (por exemplo um acto legislativo ou regulamentar).

19

58.

A seleco do parceiro privado que ir efectuar tais tarefas, no mbito do funcionamento de uma entidade mista, no poder, por conseguinte, basear-se exclusivamente no seu contributo em capital ou na sua experincia, mas dever ter em conta as caractersticas da sua proposta - economicamente mais vantajosa quanto s prestaes especficas a fornecer. Com efeito, a transaco financeira, caso no existam critrios claros e objectivos que permitam entidade adjudicante seleccionar a proposta economicamente mais vantajosa, poderia constituir uma violao do direito dos contratos pblicos e das concesses. Nesta perspectiva, a operao que consiste em criar tal entidade no coloca geralmente problemas em relao ao direito comunitrio aplicvel, quando esta constitui uma modalidade de execuo da tarefa confiada, no mbito de um contrato, a um parceiro privado. Todavia, necessrio que as condies da criao da entidade sejam claramente estabelecidas quando da abertura do concurso referente s tarefas que se pretendem confiar ao parceiro privado53. A Comisso verificou, no entanto que, em determinados Estados, a legislao nacional permite s entidades mistas, em que o sector pblico participa como entidade adjudicante, tomar parte no processo de adjudicao de um contrato pblico ou de uma concesso embora essas entidades se encontram em vias de constituio. Nesta hiptese, a entidade s ser finalmente constituda se o contrato lhe for de facto adjudicado. Em outros Estados, desenvolveu-se uma prtica que tende a confundir a fase de constituio da entidade e a fase de adjudicao das tarefas. O procedimento lanado pela entidade adjudicante tem, ento, por objecto a criao de uma entidade mista a quem so confiadas determinadas tarefas. Estas frmulas no parecem proporcionar solues satisfatrias em relao s disposies aplicveis em matria de contratos pblicos e concesses54. No primeiro caso, a concorrncia efectiva corre o risco de ser falseada por uma posio privilegiada da empresa em constituio, e por conseguinte, do parceiro privado que nela participa. No segundo caso, o processo especfico de seleco do parceiro privado coloca igualmente numerosos problemas. Algumas dificuldades decorrem da obrigao por parte das entidades adjudicantes de definirem de modo suficientemente claro e preciso o objecto do contrato ou da concesso. A Comisso tem verificado com frequncia que as tarefas confiadas estrutura de parceria no esto definidas claramente e que, em certos casos, no existe mesmo qualquer enquadramento contratual, o que provoca no apenas problemas quanto aos princpios da transparncia e da igualdade de tratamento, mas que alm disso pode prejudicar os objectivos de interesse geral que a autoridade pblica pretende atingir. Observa-se ainda que a durao de vida da entidade criada no coincide habitualmente com a durao do contrato ou da concesso, o que parece incitar reconduo da tarefa confiada a esta entidade sem que para tal se tenha organizado

59.

60.

61.

53

54

Alm disso, estas condies no devem comportar discriminao ou constituir um obstculo injustificado livre prestao de servios ou liberdade de estabelecimento, ou implicar restries desproporcionadas em relao ao objectivo a atingir. Aquando da concepo ou da organizao de tais operaes, o teste que consiste em aplicar os formulrios standard que incluem os elementos indispensveis a um concurso bem documentado -, permite que se tenha noo da dificuldade de encontrar uma frmula de publicidade adequada para a adjudicao de tarefas que se inserem no mbito de aplicao do direito dos contratos pblicos ou das concesses.

20

um verdadeiro concurso, pelo que, por vezes, estas tarefas so de facto atribudas por um perodo ilimitado. 62. De referir ainda que a criao conjunta de tais entidades tem que respeitar princpios da no discriminao em razo da nacionalidade, de um modo geral, e livre circulao dos capitais em particular55.Assim, a ttulo de exemplo, autoridades pblicas no podem, normalmente, acompanhar a sua posio accionistas numa tal entidade de privilgios excessivos que no decorram aplicao normal do direito das sociedades56. os da as de da

63.

A Comisso recorda igualmente que a participao da entidade adjudicante na entidade mista, que se torna co-titular do contrato, na sequncia do processo de seleco, no justifica que o direito dos contratos e das concesses no seja aplicado na seleco do parceiro privado. A aplicao do direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses no depende, com efeito, do carcter pblico, privado ou misto do co-contratante do organismo adjudicante. Como o Tribunal de Justia o confirmou no processo Teckal, este direito aplicvel quando um organismo adjudicante decide confiar uma tarefa a um terceiro, ou seja, uma pessoa juridicamente distinta. S pode ser de outro modo na hiptese de, simultaneamente, o organismo adjudicante exercer sobre a pessoa em causa um controlo anlogo ao que exerce sobre os seus prprios servios e de essa pessoa realizar o essencial da sua actividade com a ou as autarquias que a controlam57. Apenas as entidades que correspondem de forma cumulativa a estas duas condies podero ser equiparadas a entidades in house em relao ao organismo adjudicante e ver-se confiar tarefas sem que se tenha utilizado um processo concorrencial58. Por ltimo, acrescente-se que, se a entidade mista tem a qualidade de entidade adjudicante, essa qualidade a obriga a respeitar o direito aplicvel em matria de contratos pblicos e concesses, quando adjudica tarefas ao parceiro privado que no tenham sido objecto de concurso pela entidade adjudicante a montante da constituio da entidade mista. O parceiro privado no pode tirar proveito da sua posio privilegiada na entidade mista para se reservar determinadas tarefas sem concurso prvio. Controlo de uma entidade pblica por um operador privado A formao de uma PPP de tipo institucionalizado pode igualmente traduzir-se pela modificao dos accionistas de uma entidade pblica. Neste sentido, importa em primeiro lugar sublinhar que a passagem de uma empresa do sector pblico para o

64.

3.2. 65.

55

56

57 58

A participao numa empresa nova tendo em vista a criao de relaes econmicas duradouras abrangida pelas disposies do artigo 56. relativas livre circulao de capitais. Ver o anexo I da Directiva 88/361/CEE, adoptada ao abrigo do antigo artigo 67., que enumera os tipos de operaes que devem ser classificadas como movimentos de capitais. Ver acrdos do Tribunal de Justia, de 4 de Junho de 2002, processo C-367/98, Comisso/Portugal, Colect. I-4731; processo C-483/99,Comisso/Frana, Colect. I-4781; e acrdos de 13 de Maio de 2003, processo C-463/00, Comisso/Espanha; processo C-98/01, Colect. I-4581, Comisso/Reino Unido, Colect. I-4641. Sobre possveis fundamentaes neste contexto, ver acrdo do Tribunal de Justia de 4 de Junho de 2002, processo C-503/99, Comisso/Blgica, Colect. I-4809. Processo C-107/98, Teckal, acrdo e 18 de Novembro de 1999, n. 50. Ao Tribunal de Justia foram submetidas trs questes prejudiciais (processos C-26/03, C-231/03 e C458/03) para obter um esclarecimento complementar do alcance dos critrios que permitem estabelecer a existncia de uma relao de tipo in house

21

sector privado uma deciso de poltica econmica que, como tal, da competncia exclusiva dos Estados-Membros59. 66. Refira-se em seguida que o direito comunitrio em matria de contratos pblicos no pretende ser aplicvel s operaes que representam uma simples injeco de capitais por uma entidade financiadora numa empresa, quer esta ltima pertena ao sector pblico ou ao sector privado. Essas operaes incluem-se no mbito de aplicao das disposies do Tratado relativas livre circulao de capitais60, o que implica que as medidas nacionais que as regulam no devem constituir obstculo aos investimentos provenientes de outros Estados-Membros.61 Em contrapartida, as disposies relativas liberdade de estabelecimento na acepo do artigo 43. do Tratado devem ser aplicadas quando uma autoridade pblica decide, por meio de uma operao de capital, ceder a um terceiro uma participao que lhe permite exercer certa influncia sobre uma entidade pblica que efectua prestaes econmicas que so, normalmente, da responsabilidade do Estado62. Em particular, quando os poderes pblicos atribuem a um operador econmico certa influncia numa empresa, no mbito de uma operao de cesso de capital, cujo objectivo confiar a esse operador tarefas que se inserem no mbito material do direito dos contratos pblicos, que previamente eram exercidas, directa ou indirectamente, pelos poderes pblicos, as disposies relativas liberdade de estabelecimento exigem o respeito dos princpios da transparncia e da igualdade de tratamento, para assegurar que qualquer operador potencial possa aceder em igualdade de condies prestao de tais actividades at ento reservadas. A prtica recomenda que se confirme que tal operao de capital no oculta, na realidade, a adjudicao a um parceiro privado de contratos que podem ser qualificados de contratos pblicos, ou mesmo concesses. Tal ocorre quando, antes da operao de capital, entidade em questo so adjudicadas directamente e sem lanamento de concurso, tarefas especficas, para tornar mais atraente a operao de capital.

67.

68.

69.

18. Qual a sua experincia em matria de organizao de operaes de PPP de tipo institucionalizado? Concretamente, a experincia adquirida leva-o a considerar que o direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses respeitado no caso da constituio de PPP institucionalizadas? Em caso de resposta negativa, indicar porqu. 19. Considera que se deve tomar uma iniciativa a nvel comunitrio para clarificar ou especificar as obrigaes dos organismos adjudicantes quanto s condies em que devem ser convidados a concorrer os operadores potencialmente interessados por um projecto de tipo institucionalizado? Em caso afirmativo, sobre que pontos especficos e sob que forma? Em caso de resposta negativa, indicar porqu. De um modo geral e independentemente das questes levantadas no presente documento:

59 60 61 62

Decorre do princpio da neutralidade do Tratado no que diz respeito ao regime da propriedade, consagrado pelo artigo 295. do Tratado. Artigos 56. e seguintes do Tratado CE. Ver a comunicao da Comisso relativa a certos aspectos jurdicos dos investimentos intracomunitrios, JO C 220 de 19 de Julho de 1997, p.15. Ver, neste sentido, o acrdo do Tribunal de Justia de 13 de Abril de 2000, processo C-251/98, Baars, Colect. I -2787

22

20. Quais as medidas ou as prticas que, em sua opinio, constituem obstculos constituio de PPP na Unio Europeia? 21. Conhece outras formas de PPP desenvolvidas em pases terceiros? Conhece exemplos de boas prticas nesta matria, que possam servir de modelo Unio Europeia? Em caso afirmativo, quais? 22. De uma forma mais geral, e tendo em conta as exigncias de importantes investimentos necessrios em certos Estados-membros para a prossecuo de um desenvolvimento econmico e social sustentvel, considera que seria til uma reflexo colectiva, com carcter regular, sobre estas questes, envolvendo os agentes responsveis e com vista a uma troca de melhores prticas? Pensa que deveria caber Comisso a animao de uma tal iniciativa? 4. 70. OBSERVAES FINAIS A Comisso convida todas as partes interessadas a pronunciarem-se sobre as questes suscitadas no presente Livro Verde. As respostas, observaes e sugestes podem ser enviadas por correio para o endereo seguinte: Comisso Europeia Consulta referente ao "Livro verde sobre as PPP e o direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses C 100 2/005 B-1049 Bruxelas ou por correio electrnico para o seguinte endereo: MARKT-D1-PPP@cec.eu.int Os comentrios devem ser enviados Comisso at 30 de Julho de 2004, o mais tardar. Para informao das partes interessadas, as contribuies recebidas por via electrnica, bem como as coordenadas dos remetentes, sero colocadas no stio web http://europa.eu.int/comm/internal_market, a menos que os remetentes em causa se tenham expressamente oposto a essa publicao. 71. A partir, designadamente, das contribuies recebidas, a Comisso entende tirar as concluses que reputar oportunas e, se o considerar necessrio, apresentar propostas concretas.

23