livro - código penal - capítulo 5 - páginas 23 a 30 · imunidade parlamentar material ou penal (...

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CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

Cortesia do(s} autor( es) e da EDITORA

,_.. ETU S

Goi,rielu Marques Rosa 9Qf4,,, Advogada

OABIGO 24.600

I•·-

© 2006, Editora Impetus Ltda,

Editora lmpctus Ltda Rua Alexandre Mouro, 51-Gragoatá- Niterói-RJ EP: 24210-200-Telefax: (21) 2621- 7007

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O\PA: EDUARDO PINA

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IMPRESSM E ENCADERNAÇÃO: PROL EDITORA GRÁFICA LTDA.

B277c

Barros, Francisco Dirceu. Código penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e jurisprudencial / Francisco Dirceu Barros - Niterói, RJ: Impetus, 2006. 816 p.; 16x23 cm.

ISBN 85- 7626-171-5

1. Brasil !Código penal (1940)1. 2. Direito penal-Brasil. I. Título.

CDD-345.81

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - É proibida a reprodução, salvo pequenos trechos, mencionando-se a fome. A violação dos direitos autorais (Lei n11 9.610/98) é crime (art. 184 do Código Penal). Depósito legal na Biblioteca Nacional, conforme Decreto nª l.825, de 20/12/1907. O autor é seu professor; respeite-o: não faça cópia ilegal. A Editora Impetus informa que quaisquer vícios do produto concernentes aos conceitos doutrinários, às concepções ideológicas, às referências e à atualização da obra são de total responsabílldade do autor/ atualizador.

www.cditoraimpetus.com. br

Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação. doutrinária e j urisprudencial

Niterói, RJ 2006

Capítulo 5

TERRITORIALIDADE

TERRITORIALIDADE Art. 5° Aplica-se a lei brasileira, sem prejuizo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § Iª Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2" É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territõrio nacional 011 em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

1. EXPLICAÇÃO DIDÁTICA Os princípios adotados pelo Código Penal, na aplicação da lei penal no

espaço, são:

1.1. Princípio da territorialidade A lei penal só tem aplicação no território do Estado que a editou, sem

atender à nacionalidade do sujeito ativo do delito ou do titular do bem jurídico lesado.

OBSERVAÇÃO DIDÁTICA O Código Penal adotou o princípio segundo o qual, em regra, alei penal só é

aplicável ao crime cometido em nosso território.

1.2. Princípio da nacionalidade A lei penal do Estado é aplicável a seus cidadãos onde quer que se

encontrem.

ÕDlGO P8NA1: 'C0M6NTAD0 6 BXEMPLlflCADO COM SUA INT61\PIIET/\ÇÃO DOUTIIIN {RI/\ F IURISPRllll6NCIAL"

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ivide-se em dois tipos: a) Princípio da nacionalidade ativa. Aplica-se a lei nacional ao cidadão que

ometc crime no estrangeiro, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo. Exemplo: art. 7°, n, b: § Sll do CP.

b) Princípio da nacionalidade passiva. Exige que o fato praticado pelo nacional no estrangeiro atinja um bem jurídico de seu próprio Estado ou de um co-

cidadão.

1.3. Princípio da defesa Também conhecido como princípio real ou de proteção. Leva cm conta a

nacionalidade do bem jurídico lesado pelo crime, independentemente do local de sua prática ou da nacionalidade do sujeito ativo.

EXEMPLO DIDÁTICO Aplica-se a lei brasileira a um fato criminoso cometido no estrangeiro,

lesivo ao interesse nacional, qualquer que seja a nacionalidade de seu autor.

1.4. Princípio da Justiça penal universal Preconiza o poder de cada Estado de punir geralmente crimes contra a

humanidade, que repudia qualquer ser humano, seja qual for a nacionalidade do delinqüente e da vítima, ou o local de sua prática. Para a imposição da pena, basta encontrar-se o criminoso dentro do território de um país.

Exemplo didático: art. 7D, n, a; § 4º.

1.5. Princípio da representação A lei penal de determinado país é também aplicável aos delitos cometidos

em aeronaves e embarcações privadas, quando realizados no estrangeiro e aí não venham a ser julgados.

Exemplo didático: art. 7°, II, c, do CP (exceções).

2. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA 2.1. Da imunidade diplomática

Uma restrição imposta ao princípio da territorialidade temperada, conforme agasalha a lei brasileira (art. 512 do CP), vem a ser a imunidade diplomática. Constitui-se de privilégios outorgados aos agentes diplomáticos, observando sempre o princípio da mais estrita reciprocidade.1

' HUNGRIA, Nêlson. Ob. cit., p. 156.

24 •••••••••• mi ••••••••••••• i

TP~RITORIALIDADP,

2.2. As indenidades e imunidades A regra geral é que a lei brasileira é aplicável a todos os seus habitantes, e de

forma igualilária; não obstante, existem exceções. Estas exceções são de duas classes ou categorias. Em alguns casos, trata-se

de determinados requisitos processuais, que devem ser cumpridos antes do julgamento. Na realidade, são condições extraordinárias de procedimento, cujo estudo, em definitivo, compete ao Direito Processual. São hipóteses da chamada imunidade, por alguns denominadas "imunidade relativa"; a outra ordem de exceções é constituída por situações, em que certos e determinados atos de uma pessoa ficam excluídos da responsabilidade penal. É a chamada indenidade, que alguns autores denominam "imunidade absoluta". O seu estudo está afeto ao Direito Penal, embora mais propriamente se possa dizer que se trata de um "direito de aplicação da lei penal".2

2.3. Imunidade parlamentar material ou penal ( Também denominada imunidade parlamentar absoluta)

A Constituição Federal prevê serem os deputados e senadores invioláveis por suas opiniões, palavras e votos. É o que a doutrina denomina imunidade material ou inviolabilidade parlamentar.

Conceito. A..imunidad~ material implica subtra_~o__fla..J:eSPOnsabilidade penal, civil, disciplinar ou política do parlamentar por suas. gpiniões, .Ral.a.was e .votos, Explica Nélson Hungria que, nas suas opiniões, palavras ou votos, jamais se poderá identificar, por parte do parlamentar, qualquer dos chamados crimes de opinião ou crimes da palavra, como os crimes contra a honra, incitamento a crime, apologia de criminoso, vilipêndio oral a culto religioso etc., pois a imunidade material exclui o crime nos casos admitidos; o fato típico deixa de constituir crime, porque a norma con§.titucionfil_afasta,._para.. a .hipótese incidência da nnnnapenal.,

2.4. Espécies de imunidades parlamentares São espécies de imunidades parlamentares:

a) substantiva (material, absoluta, real ou irresponsabilidade Legal), que é um privilégio de.D.ir.eiw~I.Lalsubstantivo e visa a assegurar a liberdade de nalaera edc...Çl~

b) processual (formal ou relativa), que é um privilégio de n~o~ssual e tem por fim garantir a.lnvialabilidade.p.es.s.a.al,..evitando que o parlamentar seja submetido a processos tendenciosos ou prisões arbitrárias.

2 MEZGER, Blel.

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CÓDIGO l'FN \1., "COMô1' lAD0 li F'<FMPLIFICAD0 OM SUt\ INTFRl'RHAÇÃO DOUTRl'I \RI.\ ~. JURlSPl\U1lFM'I \L •

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z.s. características da imunidade substantiva ou material imunidades materiais referem-se somente a atos funcionais, ou seja, a

atos praticados por parlamentares, por meio de opiniões, palavras ou votos, no xerdcio de suas funções e sobre matéria parlamentar. Além disso, a imunidade material possui eficácia temporal permanente ou absoluta, de caráter perpétuo, pois, pressupondo a inexistência da infração penal ou ilícito civil, mesmo apõs o fim de sua legislatura, o parlamentar não poderá ser investigado, incriminado ou responsabilizado.

fonte legi.slativa é a Constituiç..~o Federal, em seu art. 53, caput, in verbis: "Os Deputados e Senadores são invioláveis civil e penalmente por quaisquer de uas opiniões, palavras e votos"

ão respondem pelos crimes de palavra, ou seja, aqueles que envolvem a opinião (crimes contra a honra, apologia de crime e incitação ao crime).

Parte da doutrina entende que a imunidade substantiva é absoluta, sem quaJquer tipo de restrição. Nesse sentido, ensina Mirabete que: Ao contrário do preceito constitucional anterior, não é necessário que, por ocasião do fato, o congressista se encontre no exercício de suas funções legislativas ou que a manifestação que constitui ilícito penal verse sobre matéria parlamentar.

Em sentido oposto, no entanto, estão outros doutrinadores, sustentando que a imunidade substantiva restringe-se à atividade parlamentar; portanto, é restrita. Nas palavras de Fragoso, temos que: A inviolabilidade, por óbvio, não abriga manifestações do parlamentar estranhas à sua atividade como membro do Legislativo, significando a atividade do congressista, na Casa do Congresso a que pertence, ou em missão oficial, por determinação dela. A reprodução do discurso em outro lugar ou sua divulgação em impresso não está coberta pela inviolabilidade. 3

É a minha posição, inclusive é também o atuaJ posicionamento do Supremo TribunaJ FederaJ: "é preciso, pois, que a manifestação do parlamentar, ainda que produzida fora do recinto do Congresso, guarde relação com o exercício do mandato".4

2.6. A imunidade parlamentar formal ou processual penal ( Também denominada imunidade parlamentar relativa)

Conceito. Alexandre de Moraes coloca, como definição histórica, que a imunidade formal é o instituto que garante ao parlamentar a impossibilidade de ser ou permanecer preso ou de ser processado sem autorização de sua Casa

3 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal - Parte Geral. p. 130. 4

Inquérito no 681, pleno, Rei. Celso de Mello, DO 22/04/1994, p. 8.941 No mesmo sentido: RTJ 131/1039, 135/509, RT 6481318.

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TERHlTORI.\LlOADB

Legislativa respectiva.5 Entendo, data uenia, que o renomado autor terá que atualizar o conceito de imunidade formal, pois, como veremos, a Constituição não exige mais a licença prévia para processar membros do Congresso Nacional.

A imunidade parlamentar formal, disciplinada nos §§ 3° e 4º da CF, não excluí a lipicidade da conduta. O fato constitui delito, e é punível seu autor. Os parlamentares, entretanto, têm duas prerrqgativas: 1ª).não podem ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável; 2ª) podem ser livremente processados, sem licença de sua Casa, extinta a antiga

exigência de autorização.-Mas, nessa hipótese, ~eccbida..3-d~núncia por crim praticado após a di_plornação, o STF deverá dar ciência à Casa respectiva, -:....,. Senado ou Câmara Federal, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros (257 deputados federai ou 41 senadores), poderá sustar o andamento da ação penal (§ 3SI da CF). Observe que "sustar" significa interromper, impedir a continuidade.

O fim da prerrogativa ocorrerá se, por qualquer motivo, cessar a investidura no mandato, ocasião em que a ação penal, perante o STF. poderá prosseguir.

2.7. As características da imunidade processual Sobre o procedimento a ser adotado, em caso de prisão de membros do

Congresso Nacional, afirma o art. 53, § 2°, que: "Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (nova redação dada pela Emenda Constitucional n12 35, de 20 de dezembro de 2001)".

Caso o parlamentar seja preso, a autoridade deve enviar o_s autos de prisão m flagrante para a sua.respectiva Casa, em 24 hor.as, a~ de que esta delibere 9-

.respeito de sua prisã~ôr maioria abwluta~i:i-zando 01,J...llãG..a_f_ormação de culpa. Retirou-se do texto constitucional que a votação seria secreta. Logo, o correto é que seja aberta. A partir de agora, apresentada denúncia ou queixa contra parlamentar, o Tribunal competente pode recebê-la, normalmente, e, em se tratando de crime cometido após a diplomação, será dada ciência à Casa Legislativa respectiva. Esta, por sua vez, pelo YQ.to..de. m.aioria.dos...seus. membros.,.. se houver a provocação de partido político nela representado, pode sustar o andamento do processo, desde que não tenha havido decisão com trânsito em julgado (art. 53, § 3°, da CF). Tem a Casa o prazo írnprorrogãvel.de 45 dias para deliberar sobre.a.eventual.suataçãc.do.feíto (art. 53, § 412

, da CF).

5 Neste sentido, alinha-se Alexandre de Moraes, Direito Constitudonal- Editora Atlas, 2000, p. 389.

......................... CÔDIC,0 PSNAL: "Ç0Mf.Nl"A00 E EXFMPLJflCADO

COM SUA lNTBRPRF.TAÇÃO UOUTRIN IRIA i, IURISl'RUllf.NCLAl"

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Havendo sustação, a prescrição será suspensa (art, 53, § 5°, da CF). O início da suspensão da prescrição ocorre a partir da decisão proferida pela Câmara ou pelo Senado. o foro competente para julgar os parlamentares federais é o upremo Tríbunal Federal (arr. 53, § 1°, da CF). Se o congressista que estiver respondendo a processo criminal for definitivamente condenado, poderá perder o mandato (art, 55, VI, da Cf). Prevalece, ainda, no contexto das imunidades, o ígilo parlamentar, que é a impossibilidade de obrigar o congressista a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato; nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (art, 53, § 6°,, da CF).

Há, ainda, a garantia de serem os parlamentares ouvidos em lugar previaraente agendado com o juiz, quando for testemunha, não cabendo qualquer tipo de condução coercitiva. A imunidade subsiste no estado de sítio e somente pode ser suspensa pelo voto de dois terços dos membros da Casa respectiva (arr. 53, § 8°, da CF).

A imunidade processual não impossibilita a investigação policial, de forma que o Parlamento não pode sustar o curso -d.e-inquérito contra qualquer de seus membros. Sustenta Celso de Mello que "o membro do Congresso Nacional - Deputado Federal ou Senador da República - pode ser submetido a investigação penal, mediante instauração de inquérito policial perante o Supremo Tribunal Federal, independentemente de prévia licença da respectiva Casa legislativa. A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido formal somente tem incidência em Juízo, depois de oferecida a acusação penal". 6

3. PR11NCIPA1S DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS A natureza jurídica da imunidade material Enseja grande divergência doutrinária. Na realidade, o posicionamento

doutrinário pode ser dividido em três grandes grupos: Primeiro grupo. Excludente do crime:

a) causa de exclusão do crime é a posição de Nélson Hungria, Pontes de Miranda, José Celso, Nilo Batista, Manzíní, Luiz Alberto David Araújo e Vida! Serrano Nunes Iúníor.

b) causa que se opõe à formação do crime, é a posição de Basileu Garcia. e) causa de exclusão da criminalidade, é a posição de Vicente Sabino Junior. d) causa de exclusão da tipicidade, é a posição de Luiz Vicente Cernicchiaro e

José Afonso da Silva e) causa. de exclusão da antijurididda.de, por exercício regular de direito, é a

posição de Pedro Aleixo, Iimenez de Asúa, Sílvio Ranierí. 6 Inquérito n"í.504-0F, 17/00/1999. DO 28106/1999, p, 25.

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TF,RJi.ltORfALI DADE

Segundo grupo. Excludente de pena: Bcttiol, Fragoso, Hungria, Maurach, lescheck, Antolisei, Hídelbrando, e

elso Mello, defendem ser causa pessoal de exclusão de pena ou condição negativa de punibilidade do fato, havendo ilicitude do mesmo, mas sem aplicação da sanção. A natureza jurídica do privilégio da inviolabilidade ou imunidade material - situado no campo do Direito Penal- é de causa pessoal de exclusão ou de isenção de pena, porque exclui a aplicação da lei penal do Estado acreditado, e, portanto, a punibilidade. Ei-las: a) causa funcional de isenção ou exclusão de pena é a posição de Damásio E.

Jesus; Roque de Brito Alves. b) causa pessoal e funcional de isenção de pena é a posição de Aníbal Bruno. e) causa de exclusão da pena é a posição de Jair Leonardo Lopes.

Terceiro grupo. Causa de incapacidade penal: a) causa de incapacidade penal por razões políticas é a posição de Frederico

Marques. b) causa de irresponsabilidade é a posição de Noronha, Carlos Maximiliano e

Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Posicionamo-nos pela causa excludente do crime, causa de exclusão da

antijuridicidade por exercício regular de direito. Diz a Constituição que o parlamentar é inviolável por suas opiniões, palavras e votos, de forma que suas manifestações são sempre penalmente lícitas. Não entendo que a conduta do autor do pretenso delito possa tomar o fato atípico. Mesmo diante da imunidade material, o fato permanece típico, mas não afetará o ordenamento jurídico. Portanto, estaremos diante de uma excludente de antijuricidade.

3.1. A imunidade do vereador e a circunscrição territorial Há polêmica quanto ao requisito relativo à circunscrição do seu Município.

Entende Hely Lopes Meirelles que, estando o vereador fora do seu Município, ma tratando de assuntos a ele relativos, pode a imunidade estabelecer-se. ln verbis: "O espírito do constituinte federal foi o de conceder plena liberdade ao vereador na manifestação de suas opiniões sobre os assuntos sujeitos à sua apreciação, como agente político investido de mandato legislativo local. Dessa forma, ainda que esteja fora do território do seu município, mas no exercício do seu mandato, como representante do Legislativo municipal, deve gozar dessa prerrogativa ao manifestar sua opinião, palavra ou voto!".7

Em sentido contrário, constata-se a posição de José Afonso da Silva: "representar o Legislativo fora, só por si, não caracteriza exercício do mandato."8

Os vereadores possuem, no entanto, direito à prisão especial, de acordo com a Lei n° 3.181/67, que deu nova redação ao art. 295, II, do Código de Processo Penal. O 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. p. 454. a SILVA, José Afonso da. Manual do Vereador. p. 84.

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CÓlllGO PllNAL, "COMFNTJ\00 ll EXEMPL IFIC,.00 COM SUA INTERPJl~TAÇÃO UOU rRl'l(Rl.\ F JURISPRUDENCI.\L •

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reconhecimento da imunidade substantiva do vereador vem sendo feito pelos Tribunais Superiores, ainda que em casos extremos. Mencione-se como exemplo o seguinte acórdão do Superior 'fübunal de Justiça: O paciente, que é vereado;, utttizou-se da Tribuna da Câmara Munidpal para fazer apologia rle extermínio de meninos de tua L ... ) Não resta dúvida de que o paciente pregou sua sandice, própria de mente iazia. mas, mesmo assim, não se pode falar tenha ele cometido o crime. Há inviolnbilidade.9 É a minha posição.

4. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 4.1. Vias de fato em alto-mar • Compelelrcia territorial -Aeronave- Vias de fato - "Ocorrência verificada em alto-mar; a

bordo de amão brasiteuo em l'ÔO internacional com destino ao Brasil. Infração penal. Competência da [ustlça Federal. Foro Fedem/ do Estado em cujo aeroporto primeiro pousou o avião. Processamento e julgamento de crime cometido a bordo de navios e aeronmies, ressalvada a competência da Justiça Militar, segundo a regra do art. 125, v, da Constituição. E o foro fedem/ competente é o do Estado em cujo território se verificar o pouso da aero1101•e, após o crime, ante a regra do art. 90 do CPP. Fixada por informação idônea prestada pelo órgão técnico da Companhia Aérea que o avião se encontrava em alto-mar; quando dos faros que ensejaram o inquérito policial, afastam-se as outras regras de competência para aplicar-se a do art. 90 do estatuto processual. Em canseqiténcia. o foro federal competente é o do Estado em cujo território se verificou o pouso da aeronalle, após a ocorrência, ou seja, no caso, o do Estado elo Rio de Janeiro" (TFR- CC - Rei. Aldir Passarinho- EJTFR 51/46).

4.2. Crime cometido em área de fronteira • STJ: "Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ilícito praticado em área de fronteira, quando não ocorre, como no caso, prejuízo a bens, serviços ou interesses da União" (CC 1.093-PR-DJU de 5-8-96, p. 26.308).

4.3. Os crimes cometidos a bordo de navios • "Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios,

incluídos os praticados contra a segurança do transporte marítimo" (STJ - RHC 1.386 - Rei. Bâson Vidigal-DJU de 9.1.91, p. 18.044).

• STJ: "Compete à lustiça Federal do Primeiro Grau processar e julgar os crimes comuns praticados, em tese, no interior de navio de grande cabotagem, autorizado e apto a realizar viagens internacionais ex vi do inc. IX, art. 109, da CF" (RT 729/509).

4.4. O crime praticado em embaixada brasileira • STF: "A submissão à jurisdição doméstica, do ittcuo imputado ao súdito estrangeiro em

questão, decorre, na espécie, do princípio da territorialidade, inscrito no art. g;. do mesmo Código Penal, que manda aplicar a lei brasileira ao crime cometido no território nacional, vale dizer; no âmbito de validade especial do ordenamento positivo do Brasil" <Extr579-l-Rel. CelsodeMello-DJU de9-6-93, p. IJ.448).

~ HC 3.891-RS, 61 T., Rei. Pedro Acioli. 15/12/1994, v, ti.

30 •••••••••••• " ••••••••• f

TFRíllTORIALIDADb

A ,

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