Direito Econômico| Agatha Brandão, Francini Depolo e Thyellis SantosUniversidade Federal do Espírito Santo, 24 de junho de 2014

Limites da função reguladora das agências diante do Princípio da Legalidade

Os aspectos que envolvem o conceito de regulação;

O pressuposto do princípio da legalidade e seus limites na função reguladora;

O papel das agências reguladoras e as divergências doutrinárias.

PLANO DA APRESENTAÇÃO

Regularidade x Mudança: “ao mesmo tempo em que se procura assegurar um certo grau de estabilidade no objeto da regulação, também se deixam as portas abertas para mudanças que sejam necessárias em benefício da própria estabilidade.”

Conceito etimológico: Ideia de estabelecimento e implementação de regras; Ideia de manter ou restabelecer o funcionamento equilibrado de um sistema.

Vocábulo: Regulação ou regulamentação? atividade atribuída ao órgão regulador x regulamentação, de competência exclusiva do Chefe do Executivo.

Contexto brasileiro: Reforma do Estado - Privatização de empresas estatais - introdução da ideia de competição entre concessionárias na prestação de serviços públicos.

Objetivo: Assegurar a regularidade na prestação dos serviços e o funcionamento equilibrado da concorrência.

Elementos presentes na definição de regulação

Art. 21:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Art. 177:

Constituem monopólio da União:

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;

Constituição Federal

a) Estabelecimento de regras de conduta;

b) Controle da atividade privada pelo Estado, que equivale à ideia de polícia administrativa;

c) Finalidade pública, que seria a de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado.

Aspectos comuns para definir a atividade de regulação econômica:

Quais atribuições estatais se incluem no vocábulo regulação?– Âmbito: direito administrativo econômico;

“uma das formas de atuação pública na economia, alternativa da intervenção propriamente dita: a regulação visa à correção das deficiências do mercado, por meio de edição de regras (de direito) ou pela instituição de autoridades de fiscalização.”

“o estabelecimento e a implementação de regras para a atividade econômica destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com determinados objetivos públicos.”

– Regulação econômica e social;

“conjunto de regras de conduta e de controle de atividade econômica pública e privada e das atividades sociais não exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse público”.

Se a regulação inclui o poder de estabelecer regras de conduta, qual o limite dessa atribuição, quando exercida por agências reguladoras?

- Discussão sobre o princípio da legalidade.

Questionamentos

Dentre os serviços públicos exclusivos:– Comerciais;

– Industriais;

Serviços públicos não exclusivos do Estado – prestados na área social:– Saúde; Educação; Assistência social; Previdência; Cultura;

– Regulados por meio de:

1. atos do Legislativo e Executivo;

2. entidades públicas criadas para esse fim:2.1 ex. Conselho de Trânsito, de Educação, de Seguros Privados e demais entes semelhantes; 2.2 agências reguladoras - ex. ANVISA.

Tipos de serviços públicos a serem regulados

Direta:- Ocorre quando o próprio Estado, por meio de suas empresas, exerce a atividade econômica, seja em

regime de monopólio, seja em competição privada;

- Art. 173, CF: atividade econômica compete preferencialmente ao particular e que o Estado só poderá exercê-la por motivo de segurança nacional o interesse coletivo relevante.

- Art. 177, CF: atividades que constituem monopólio da União.

Indireta: - O Estado limita-se a exercer o poder de polícia sobre a atividade econômica desempenhada pelo

particular.

- Art. 174, CF: “agente normativo e regulador da atividade econômica”, atribuindo-lhe as “funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.

Tipos de intervenção

Compatibilização dos papeis do Estado: Regulador + produtor de bens e serviços, assumido nos termos da lei

“Decide retirar-se da intervenção econômica direta (através da prestação de uma gama bastante variada de serviços) para sua função de organizador das relações sociais e econômicas e que, por outro lado, reconhece ser para tanto insuficiente o mero e passivo exercício de um poder de polícia sobre os mercados”;

“Mas falar em Estado Regulador não significa referência apenas ao aspecto de sua intervenção indireta no domínio econômico (regulação econômica), mas também na ordem social, permitindo-se falar também em regulação social”.

História, ciclos e períodos de mudança – dinâmica entre Regulação pelo mercado, Regulação pública, Auto-regulação/Regulação privada:

Excesso de liberdade econômica - necessidade de mercado regulador; Crise – intervenção – Welfare State; Período neoliberal - privatizações;

Estado regulador

O Estado regula o serviço público concedido: estabelece as regras de execução, fiscaliza a atividade da concessionária, podendo retomá-la, intervir, aplicar penalidades ou fazer a reversão de bens.

Intervenção indireta – desregulação – liberdade de iniciativaMenor dependência da propriedade pública – regulação mais intensa – agências reguladoras

PERÍODO LIBERAL– Séculos XVIII e XIX;

– Fase do laissez faire, laissez passer;

– Papel do Estado: proteger a liberdade e a propriedade;

– Legalidade restrita;

– Administração Pública agia discricionariamente nos demais assuntos;

– “Doutrina da vinculação negativa da Administração Pública”;

MUDANÇAS NA CONCEPÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO TEMPO

PERÍODO INTERVENCIONISTA– Transição do séc. XIX para o XX;

– Reações ao liberalismo: consequências negativas na ordem social;

– Ampliação do papel do Estado: intervenção na ordem econômica e social;

– Fortalecimento do Poder Executivo: atribuição normativa;

– Estado impôs limitações ao exercício dos direitos individuais;

– Estado passou a exercer atividade privada;

– “Doutrina da vinculação positiva da Administração à lei”.

– A legalidade passou a reger apenas os atos editados pelo Executivo com força de lei;

PERÍODO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO– A partir da década de 1950;

– Ideal de participação popular no controle da Administração e processo legislativo;

– Ampliação do princípio da legalidade;

– Princípios adquiriram status constitucional;

– Minimização da atuação discricionária da Administração Pública;

– Falhas no modelo brasileiro: A elaboração de normas sem a participação do cidadão compromete a legitimidade;

PERÍODO ATUAL– Década de 90 em diante: Fase de transição;

– Busca-se reduzir o papel do Estado pelo instrumento da privatização;

– Estado deve preocupar-se, apenas, com a função de planejamento e regulação;

– O fenômeno da agencificação no Brasil;

– Agências sem relação com o mercado (Ex.: ANA e ANVISA)

– A regulação surge como uma nova forma de direito;

– Movimento pela desregulação: maior rigidez no controle das concessionárias pelas agências.

Não há duvidas de que fiscalização, repressão, punição são atividades administrativas, que não podem, sem qualquer problema, ser exercidas por órgãos administrativos integrantes da adm. publica.

A dúvida diz respeito à competência para baixar atos normativos.

O fato é que existem incertezas sérias quanto aos limites da função reguladora das agencias, no que diz respeito ao estabelecimento de regras. E essa dificuldade decorre do fato de que essa função vem sendo atribuída a órgãos e entidades que não tem função regulamentar outorgada pela constituição.

CONTROVÉRSIAS DOUTRINÁRIAS SOBRE A FUNÇÃO REGULATÓRIA DAS AGENCIAS REGULADORAS

Competências legislativas do Congresso Nacional Art 48, CF: “Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não

exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...)” abrangendo todas as matérias de competência da União; definiu as espécies normativas também de forma exaustiva:

Art. 59, CF. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Estabeleceu regras sobre participação dos demais poderes no processo de elaboração das leis, especialmente no que diz respeito à iniciativa, outorgou ao presidente da República, com exclusividade, o poder regulamentar, como regulamento de execução:Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Além disso, no que diz respeito à função normativa de órgãos administrativos, a constituição do Brasil não deixou espaço para o seu exercício a não ser em hipóteses excepcionais.

Se a CF estabelece que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si o Legislativo, o Executivo e o judiciário; se ela dedica um capítulo para cada Poder, definindo as respectivas atribuições; se estabelece quais as hipóteses em que o Poder Executivo edita atos normativos (medidas provisórias, leis delegadas, regulamentos), é porque a própria Constituição definiu os limites e as condições em que a independência e harmonia são exercidos. Qualquer hipótese de exercício de função de um poder por outro fere o princípio da separação de poderes.

Quanto ao poder regulamentar, pode ser exercido por quem tenha competência para faze-lo, decorrente da Constituição. E esta a outorgou ao chefe do Poder executivo, como competência indelegável. Mesmo as agencias reguladoras das telecomunicação e do petróleo, previstas na CF como órgãos reguladores, ao baixar normas voltadas à “regulação” dos setores que lhes estão afetos, têm que observar a hierarquia das normas, inclusive a superioridade das normas regulamentares baixadas pelo chefe do Poder Executivo. Ainda que se entenda que essas agencias exercem o poder regulamentar.

Admitir que as agencias possam baixar regulamentos autônomos seria admitir que elas podem exercer poder maior que o chefe do poder executivo.

Para se chegar a uma conclusão sobre o conteúdo e os limites da competência normativa exercida pelas agencias reguladoras no direito brasileiro, algumas considerações:

Em primeiros lugar, tem-se que levar em conta os sentidos, já assinalados, da palavra regulação, ou seja, como sinônimo de regulamentação.

Considerando o regulamento como ato estatal, unilateralmente imposto, baixado para dar fiel cumprimento à lei, constitui competência privativa do Chefe do Poder executivo, indelegável, salvo hipótese do art, 84, VI, “a”, CF.

O que as agências não podem fazer, porque falta o indispensável fundamento constitucional, é baixar regras de conduta unilateralmente, inovando na ordem jurídica, afetando direitos individuais, substituindo-se ao legislador. Esse óbice constitui-se no mínimo indispensável para preservar o princípio da legalidade e o princípio da segurança jurídica. Principalmente, não podem as agências baixar normas que afetem os princípios individuais, impondo deveres, obrigações, penalidades, ou mesmo outorgando benefícios, sem previsão em lei.

CONCLUSÃO