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As Medidas Cautelares não são estranhas aos Processo Penal Brasileiro, há a suaprevisão no campo patrimonial ( Medidas Assecuratórias – sequestro e arresto), nocampo probatório ( Exames de Corpo de Delito, Perícias e Avaliações).

Contudo, no campo pessoal, asmedidas cautelares eramlimitadas a um Binômio:

Prisões Cautelares previstas no CPP antes da Reforma

De 1940 Até 1988

Prisão em FlagrantePrisão PreventivaPrisão Decorrente da decisão dePronúnciaPrisão Decorrente de SentençaPenal Condenatória recorrível

De 1988 Até 2008

Prisão em FlagrantePrisão PreventivaPrisão Decorrente da decisão dePronúnciaPrisão Decorrente de SentençaPenal Condenatória recorrívelPrisão Temporária

A partir da Lei 12.403/11

Prisão PreventivaPrisão Temporária

A LEI 12.403/11 E O NOVO PARADIGMA PARA A TUTELA CAUTELAR PENAL

Sistema Anterior

Prisão

Liberdade

Lei 12.403/11

Prisão

Liberdade Provisória

Medidas

Cautelares

Diversas da prisão

Provisórios

Definitivos

0

50,000

100,000

150,000

200,000

250,000

300,000

1990

2011

Provisórios

Definitivos

“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;IX - monitoração eletrônica.

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadasobservando-se a:I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminale, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condiçõespessoais do indiciado ou acusado.

Exige-se além dos requisitos do Art. 282 os pressupostos gerais do “fumus comissidelicti” – ( prova da existência do fato e indícios suficientes de autoria)?

2ª Corrente:

Não se fazem necessários: Nucci

São indispensáveis: Luiz Flávio Gomes e Edilson Bomfim

Adoção expressa do princípioda homogeneidade ( Art.283, § 1º)

Questão que surge é o cabimento da detração penal no caso de medidas cautelares diversas da prisão.

Corrente:

1ª- Nucci – Não cabe nunca

2ª - LFG – Renato Brasileiro- Cabe na hipótese de que a medida cautelar seja mais gravosa que a pena aplicada ao final do processo.

3ª -Caberá sempre que houver cerceamento relevante do direito de liberdade do agente ( Prof. Rogerio)

Art. 282, § 3º - Oitiva do Acusado antes da decretação, ressalvados os casos de urgência –inaudita altera pars.

A lei não prevê prazo nem forma para a intimação.

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, deofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou doquerelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em últimocaso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a faltade motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razõesque a justifiquem.

Cabe a decretação da prisão preventiva pelo descumprimento para os crimes que nãoadmitem a prisão preventiva ( Art. 313, I)?

Duas Corrente:

Sim, sob pena de desmoralização das medidas cautelares – Nucci

Não, pois quebraria o princípio da homogeneidade – Renato Brasileiro

“Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que jáestiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execuçãopenal.Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dosprocedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a quepertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.”(NR)

Para nós, na ausência de possibilidade de separação, o réu tem direitoa prisão domiciliar, aplicando-se , com mais ênfase ainda, oentendimento do STF em relação ao regime aberto e a ausência decasa do albergado:

Incumbe ao Estado aparelhar-se visando àobservância irrestrita das decisões judiciais. Senão houver sistema capaz de implicar ocumprimento da pena em regime semiaberto, dá-se a transformação em aberto e, inexistente a casado albergado, a prisão domiciliar.(HC96169,): Min. MARCO AURÉLIO, 1ª T. 25/08/2009

“Art. 282. (...)§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimentodas partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação daautoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá aprisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou arequerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou porrepresentação da autoridade policial.” (NR)

A lei encerra a possibilidade de decretrção de ofício pelo Juiz de medidas restritivas daliberdade do acusado, fora da fase judicial.

Afirma-se , equivocadamente, que o Juiz ainda pode decretar de ofício a prisãopreventiva, na hipótese do art. 310, II , ao converter a prisão em flagrante em prisãopreventiva , contudo, diante da nova redação do art. 306 é obrigatória a comunicaçãoda prisão ao MP, situação que não ocorre por mero capricho do legislador, mas simpara que, comunicado do flagrante, o MP, se entender necessário, requeira peladecretação da prisão preventiva.

Uma das grandes alterações da lei 12. 403/11 foi a correta colocação da prisão emflagrante em seu devido lugar.Ocorre que antes da nova lei a maioria da doutrina entendia na prisão em flagranteverdadeira medida cautelar penal, de modo que, sequer exigia-se do juiz motivação paraa manutenção da prisão decorrente dela.A nova lei deixa claro que a prisão em flagrante não é medida cautelar, mas sim, pré-cautelar destinada exclusivamente ao impedimento da continuidade do crime erestabelecimento da paz social.Assim, no atual sistema, o Juiz motiva a prisão e não mais a liberdade doflagranteado, de tal modo que se ausentes os requisitos da prisão preventiva, e dasmedidas cautelares diversas da prisão, deve o juiz colocar o flagranteado em liberdade.

“Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:I - relaxar a prisão ilegal; ouII - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ouIII - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nascondições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediantetermo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR)