O capítulo a seguir, com maior detalhamento, será incorporado à nossa próxi-ma edição do livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência, 2011, Ed. Vestcon.

A incorporação se faz necessária tendo em vista a modificação significativa na sistemática das prisões trazida pela Lei n° 12.403/2011, com vigor a partir de 4 de julho de 2011.

Neste capítulo, foram incorporadas as modificações trazidas pela lei, adaptan-do-se as assertivas de concursos públicos para a sistemática das novas disposições legais.

A Lei trouxe disposições importantes no que se refere às medidas cautelares substitutivas da prisão, às novas possibilidades para a prisão preventiva e à modifica-ção nos sistemas de fianças, que passará a ganhar força.

As modificações pontuais que têm ocorrido com o Código de Processo Penal levam a crer que não haverá substituição do Código atual, eis que os principais insti-tutos da seara processual penal estão sendo atualizados.

Para os leitores que já possuem o livro, segue o capítulo atualizado, de forma que o livro continue sendo subsídio no estudo para concursos públicos, principalmen-te em face das indicações, em nota de rodapé, das bancas e dos concursos nos quais foram cobradas as assertivas.

No capítulo, fez-se a abordagem dos temas sempre buscando destacar a linguagem e os exemplos utilizados pelas bancas exami-nadoras. Em azul estão as assertivas prove-nientes de questões de concursos públicos. Quando a assertiva aparece em azul e em itálico é porque a assertiva na questão, origi-nariamente, era verdadeira. Quando aparece apenas em azul, era uma questão falsa que foi adaptada, ou até mesmo que já fora cobrada em vários concursos, ocasião em que nas no-tas de rodapé aparece a indicação de “Assun-to cobrado”.

Considerações podem ser enviadas para gladson.miranda@vestconcursos.com.br

Gladson Miranda

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Capítulo 19PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA

E MEDIDAS CAUTELARES

INTRODUÇÃO

A prisão constitui de modalidade de restrição da liberdade por ordem judicial ou em hipótese de flagrante delito.

O art. 5º, LXI, da CF/1988 estabelece que ninguém será preso senão em fla-grante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária compe-tente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, defini-dos em lei.

O art. 283 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, determina que

ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fun-damentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do proces-so, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

O art. 139, II, da CF/1988 permite prisão sem ordem judicial ou prisão em flagrante. Com efeito, na vigência do estado de sítio decretado em face de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, as pessoas poderão ser detidas em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns.

O art. 684 do CPP estabelece, ainda, que “a recaptura do réu evadido não de-pende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa”.

Decretação das medidas cautelares durante o inquérito policial e na fase judicial

As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autori-

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dade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O § 1o do art. 283 do CPP determina que as medidas cautelares não se apli-cam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (art. 282, § 3o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282, § 4o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 282, § 5o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Portanto, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preven-tiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

Trata-se de modalidade de liberdade provisória, quando determina que, quan-do o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 a 313 do CPP), deverá conce-der a liberdade provisória.

No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Federal ele‑geu alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, de forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança aos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de possibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para o caso de inafiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.1 Com efeito, o art. 310, III, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 autoriza a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança.

1 Cespe/DPU/Defensor Público Federal/2010/Questão 89.

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MOMENTO DA PRISÃO

O § 2º do art. 283 do CPP determina que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”.

Com base no art. 5º, XI, da CF/1988, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determi-nação judicial.”

Se houver violação a tais determinações, configura-se o delito de abuso de autoridade previsto no art. 4º, a, da Lei nº 4.898/1965.

Sobre o conceito dia, com base no critério cronológico, seria o período com-preendido das 6 às 18 horas. Referido critério é comumente utilizado pelas autorida-des policiais e públicas, eis que se tem dado objetivo da materialização dos procedi-mentos de entrada em domicílios. Outro critério seria o astronômico, que considera o período em que há luz solar, definindo dia como o período entre a aurora e o crepúsculo.

USO DE ALgEMAS

Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à ordenada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender‑se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas2 (art. 292 do CPP).

Para a efetivação das prisões não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso3 (art. 284 do CPP). Se o sujeito passivo da prisão vier a ser lesionado, em face da autorização le-gal do uso da força quando necessária e no limite necessário, não haverá crime por parte do sujeito ativo da prisão, em face da verificação das excludentes de ilicitude como estrito cumprimento de dever legal por parte dos policiais ou mesmo ou como o exercício regular de direito no caso do particular. Caso haja abuso, podem restar configurados os delitos de abuso de autoridade ou lesão corporal, respectivamente.

Em geral, a custódia de um indivíduo por parte da polícia com o uso de algemas não se encontra regulada na legislação. A legislação regula o tema apenas de forma pontual.

Com efeito, não se permite o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem 2 NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.3 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e ACP/Delegado da Polícia Civil de

São Paulo/2002.

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dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes (art. 474, § 3º, do CPP).

Já o art. 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar determina que o em-prego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido quando o preso for uma das seguintes autoridades:

a) os ministros de Estado;b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia;c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assem-bleias Legislativas dos Estados;d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reco-nhecidas em lei;e) os magistrados;f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Mili-tares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados;g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;i) os ministros do Tribunal de Contas;j) os ministros de confissão religiosa.

O STF, em face da ausência de legislação sobre o tema, editou a Súmula nº 11, que estabelece:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsa-bilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Com base na referida súmula, já existem diversos pedidos de relaxamento de prisão em face do uso injustificado de algemas.

Segundo o STJ, “o emprego de algemas é degradante, desonroso, humilhan-te e indigno, devendo ser utilizadas quando, e somente quando, demonstrada a sua necessidade”.4

Para o STF,

O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a

4 STJ; HC nº 111.112/DF; Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Terceira Seção, DJe 2/3/2009.

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fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcio-nalidade e da razoabilidade.5

PRISÃO POR MANDADO jUDICIAL

O art. 285 do CPP determina que a autoridade que ordenar a prisão fará expe-dir o respectivo mandado de prisão, que:

a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;6

b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos. Desta forma, o mandado de prisão poderá ser cumprido ainda que nele não conste o nome da pessoa a ser presa;7

c) mencionará a infração penal que motivar a prisão. O ato que determina a expedição de mandado de prisão – ainda que proveniente de tribunal (do relator de apelação, por exemplo) – não dispensa fundamentação;8

d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;

e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.

O mandado de captura poderá ser cumprido por oficial de justiça ou por au-toridade policial.9

O art. 299 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 impõe que a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunica-ção, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

O art. 297 do CPP determina que, “para o cumprimento de mandado expe-dido pela autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original.”

O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da dili-gência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas10 (art. 286 do CPP).

5 STF; HC nº 89.429/RO; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 22/8/2006.6 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.7 Cespe/TJ-BA/Oficial de Justiça/2005.8 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/1º Exame da Ordem/2007.9 Assunto cobrado na seguinte prova: Ieses/TJ-MA/Oficial de Justiça/2009.10 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-BA/Oficial de Justiça/2005.

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Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver ex-pedido o mandado11 (art. 287 do CPP).

A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo-se conhecer do réu, apresente-lhe o mandado e o intime a acompanhá-lo (art. 291 do CPP).

Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas (art. 292 do CPP).

Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemu-nhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão12 (art. 293 do CPP).

O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (art. 293, parágrafo único, do CPP).

Nos termos do art. 236 do Código Eleitoral, nenhuma autoridade poderá, des-de 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável. Não cabe, portanto, a prisão em face de cumprimento de mandado de prisão temporária ou preventiva.

A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efe‑tuada por qualquer pessoa.13

O art. 1º da Lei nº 11.473/2007 estabelece que a União poderá firmar convênio com os Estados e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindí-veis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. O art. 3º da referida lei considera atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, para os fins de convênio:

I – o policiamento ostensivo;II – o cumprimento de mandados de prisão;III – o cumprimento de alvarás de soltura;

11 Assunto cobrado nas seguintes provas: DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.

12 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.13 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008.

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IV – a guarda, a vigilância e a custódia de presos;V – os serviços técnico-periciais, qualquer que seja sua modalidade;VI – o registro de ocorrências policiais.

REgISTRO DO MANDADO DE PRISÃO EM BANCO DE DADOS MANTIDO PELO CNj

O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade (art. 289-A com a redação da Lei nº 12.403/2011), com o objetivo de permitir que qualquer agente policial possa efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu (art. 289-A, § 1o, com a redação da Lei nº 12.403/2011)

Ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, qualquer agente poli-cial poderá efetuar a prisão decretada, adotando as precauções necessárias para ave-riguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo (art. 289-A, § 2o, com a redação da Lei nº 12.403/2011)

A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida, o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou (art. 289-A, § 3o, com a redação da Lei nº 12.403/2011)

O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será co-municado à Defensoria Pública (art. 289-A, § 4o, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Agora, a comunicação à Defensoria Pública não ocorre mais apenas quando da finaliza-ção do auto de prisão em flagrante. Quando do cumprimento do mandado de prisão, também deve ser feita a comunicação quando o custodiado não tiver advogado.

Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do exe-cutor ou sobre a identidade do preso, poderão custodiar o sujeito passivo do manda-do de prisão, até que fique esclarecida a dúvida (art. 289-A, § 5o, com a redação da Lei nº 12.403/2011)

O Conselho Nacional de Justiça deve regulamentar o registro do mandado de prisão (art. 289-A, § 6o, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

PRISÃO fORA DO TERRITÓRIO DO jUIz

Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz pro-cessante, a sua prisão será deprecada, devendo constar da precatória o inteiro teor

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do mandado. Em havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. A autoridade deprecada a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. Por sua vez, o juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida (art. 289 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O STF entende que a ausência de expedição de precatória constitui mera irre-gularidade. Vejamos:

HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE DA PRISÃO OCORRIDA EM COMARCA DIVERSA DAQUELA EM QUE SE DETERMINARA A PRISÃO PREVENTI-VA, SEM EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA E SEM A PRESENÇA DE AUTORIDADES LOCAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 289 DO CÓDIGO PENAL. A não expedição de precatória acarreta mera irregularidade administrativa, per-feitamente sanável. Situação de fato inalterada, que não impediria a imediata expedição de novo decreto prisional, porquanto persistem os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva constantes do art. 312 do Código de Proces-so Penal.14

PRISÃO EM PERSEgUIÇÃO

Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar‑lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando‑o imedia‑tamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso15 (art. 290 do CPP).

Segundo o STF,

não havendo autoridade no local em que se tiver efetuado a prisão, deverá o preso ser, para a lavratura do auto de flagrante, apresentado à mais próxima”,16 sendo que equivale a não haver a autoridade, recusar-se a autoridade local a tomar qualquer providência.17

A título de exemplo, dois homens assaltaram uma loja de joias na cidade X. Quatro agentes do departamento de polícia civil local foram acionados e passaram a perseguir os assaltantes sem interrupção. Os agentes efetuaram a prisão em flagrante dos meliantes em outro estado da federação, na cidade Y, quatro horas após o crime. Tendo como referência essa situação hipotética, os agentes de polícia poderão con-

14 STF; HC nº 85.712/GO; Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento: 3/5/2005.15 FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item II.16 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva b.17 STF; RHC nº 33.825; Rel. Min. Mário Guimarães, Primeira Turma, Julgamento: 19/10/1955.

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duzir os assaltantes ao distrito policial da cidade Y, onde deverá ser lavrado o auto de flagrante e, em seguida, remover os presos para o distrito policial da cidade X.18

Entretanto, tem-se que não há nulidade do auto de prisão em flagrante se la-vrado em local diverso. Assim, Mário foi perseguido por agentes de polícia lotados em delegacia na cidade de João Pessoa, após ter praticado crime de roubo naquela cidade. Os policiais perderam-no de vista durante aproximadamente meia hora, mas, posteriormente, obtiveram informações de que Mário estava se dirigindo ao municí-pio do Conde, a 18 km de João Pessoa. Os agentes de polícia reencontraram Mário na entrada do município de Conde, local onde foi detido. Mário foi levado para a cidade de João Pessoa, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante. A respeito dessa situação hipotética, o auto de prisão em flagrante poderá servir de base para a propositura de ação penal.19

Ainda como exemplo, após assaltarem uma loja comercial no centro de So-bradinho – DF, Lauro e Tadeu fugiram em direção à Formosa – GO. Alguns policiais militares do DF que passavam próximo ao local do assalto saíram em perseguição aos bandidos e efetuaram a prisão dos assaltantes nessa cidade goiana. Nessa situação, a prisão é legal, podendo a prisão dar-se em outra unidade da Federação.20

Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vis-ta; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (art. 290, § 1º, do CPP).

É corrente exemplos de referida hipótese de prisão em concursos. Vejamos: com base exclusivamente em interceptação telefônica autorizada judicialmente, a po-lícia judiciária, no curso de inquérito policial, teve conhecimento dos preparativos para a ocorrência de determinado crime. Por ordem da autoridade policial, então, agentes de polícia passaram a acompanhar os investigados e, sem que em nada in-fluenciassem na conduta ou provocassem a ação dos criminosos, tiveram oportunida-de de presenciar a prática do crime, momento em que deram ordem de prisão e con-seguiram prender dois dos perpetradores, no momento em que cometiam a infração penal, após o que iniciaram perseguição a um terceiro autor do mesmo crime, o qual foi detido apenas horas depois, após perseguição contínua e ininterrupta da polícia, da qual, em tempo algum, conseguiu fugir ou se desvencilhar. No momento do flagrante, foram também colhidas provas, as quais, depois, se mostraram essenciais para a de-núncia e condenação. Tendo por base a situação acima narrada, a prisão do terceiro perpetrador foi legal.21

18 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.19 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.20 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PM-DF/Soldado/2009.21 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 71.

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Quando as autoridades locais tiverem razões fundamentadas para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2º, do CPP).

ESPÉCIES DE PRISÃO E DE MEDIDAS CAUTELARES

Têm-se as seguintes modalidades de prisão:

a) Prisão‑pena

É imposta em virtude do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Configura-se durante o processo de execução, com base nas disposições da Lei de Execuções Penais, materializando o caráter repressivo da pena de prisão.

b) Prisão processual (cautelar ou provisória)

A Constituição Federal estipula várias disposições pertinentes ao processo pe-nal, com eficácia imediata. A natureza jurídica da necessidade do decreto de uma prisão cautelar, sob este viés, é o de medida excepcional.22

Modernamente, admite-se que a prisão do réu ocorra antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, mesmo diante do princípio constitucional penal do “estado de inocência”.23

É compatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão processual,24 eis que é sempre determinada por ordem judicial ou se verifica em face do flagrante de prática delitiva. Com efeito, em face da possibilidade da prisão em flagrante, pode-se afirmar que nem todas as modalidades de prisão processual dependem de ordem fundamen-tada do juízo competente.25

Chama-se prisão provisória a prisão decretada antes ou durante o processo penal, em sua fase judicial, ainda que já tenha sido prolatada sentença penal condena-tória. Compreende:

1) a prisão em flagrante26 (arts. 301 a 310 do CPP);

2) a prisão preventiva27 (arts. 311 a 316 do CPP);

3) a prisão decorrente de pronúncia (art. 413, § 3º, do CPP). Na verdade, não se trata de prisão autônoma, eis que, para ser decretada a prisão nesse momento processual, deve ser decretada a prisão preventiva;

22 FCC/DP-MA/Defensor Público/2009.23 Assunto cobrado na seguinte prova: Ieses/TJ-MA/Analista Judiciário/Direito/2009.24 Cespe/OAB/3º Exame de Ordem/2007.25 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-PR/Exame 2/2006.26 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.27 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.

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4) a prisão decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado (art. 387, parágrafo único, do CPP). Assim como a prisão decorrente de pronúncia, não se trata de prisão autônoma, eis que para ser decretada deve restar configurada hipótese de prisão preventiva;

5) a prisão temporária28 (Lei nº 7.960/1989).

A decisão judicial que decreta prisão cautelar deve ser sempre fundamentada. Assim, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério Público após o oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter como fun-damento os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o juiz fundamentar a sua decisão.29

O art. 300 do CPP determinava que, sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente deveriam ficar separadas das que já estivessem definitivamente con-denadas. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, a separação tornou-se obrigatória, eis que a nova redação do dispositivo determina que “as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal”.

c) Prisão especial

Trata-se de forma de submissão diferenciada da prisão provisória, em face da função de determinadas pessoas. As regras sobre prisão especial só se aplicam antes da condenação definitiva.30 Em geral, a prisão especial somente poderá ser concedida du-rante o processo ou inquérito policial, cessando o benefício após o trânsito em julgado.31

Nos termos do art. 295 do CPP, serão recolhidos a quartéis ou a prisão es-pecial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I – os ministros de Estado;32

II – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de polícia;

III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados;

IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;33

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Determina, ainda, o parágrafo único do art. 300 do CPP, com a 28 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.29 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.30 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/Exame 2/2006; Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008 e 13º Concurso Público para

Procurador da República.31 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008; 13º Concurso Público para Procurador da República e

OAB-PR/Exame 2/2006.32 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.33 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.

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redação dada pela Lei nº 12.403/2011, que “o militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes”;

VI – os magistrados;

VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;34

VIII – os ministros de confissão religiosa;

IX – os ministros do Tribunal de Contas;

X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, sal-vo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função.35 O legislador, no art. 439, com a redação da Lei nº 12.403/2011, retirou a previsão de prisão especial para os jurados, mas não alterou o art. 295, X, do CPP, que continua prevendo a prisão especial para jurado.

XI – os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

Nos termos do art. 296 do CPP, os inferiores e praças, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos.

Há, ainda, diversas outras leis que preveem prisão especial. Com efeito, tem direito à prisão especial o dirigente de entidade sindical.36

Polastri (2009, p. 537) ressalta que

a prisão cautelar poderá ser, em casos especiais, cumprida no domicílio do agente (prisão domiciliar), como se vê no art. 1º da Lei n° 5.256 de 6/4/1967, no art. 24 da Lei n° 6.368/1976, em quartéis ou locais especiais (prisão especial), de acordo com a previsão do art. 295 do CPP e das Leis nos 2.860, de 31/8/1956, 5.606, de 9/9/1970, e 7.172, de 14/12/1983, ou em sala especial do Estado--Maior, conforme com o art. 89, V, da Lei nº 4.215, de 27/4/1965.37

O Estatuto da Advocacia, em seu art. 7º, inciso V, estabelece que o advogado não pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas (não sendo necessário que sejam assim consideradas pela OAB, conforme determina a ADIn nº 1.127-8), e, na sua falta, em prisão domiciliar.

Segundo o STF, entende-se que referida dependência trata-se de comparti-mento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado

34 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.35 FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.36 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2003.37 A reforma do Código de Processo Penal, em andamento no Congresso, passa a dispor sobre a prisão especial, mudando a redação

do art. 295 do CPP. A prisão domiciliar, por sua vez, passa a ter, também, novo tratamento no art. 317.

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pelo grupo de Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suas funções, o local deve oferecer instalações e comodidades condignas.38

Ainda segundo referido julgado, a questão referente à existência de grades nas dependências da Sala de Estado-Maior onde o advogado deve ser recolhido, por si só, não impede o reconhecimento do perfeito atendimento ao disposto no art. 7°, V, da Lei n° 8.906/1994 (Rcl. 5.192, Rel. Min. Menezes Direito).39

Também têm direito à prisão especial:

a) juízes de paz (art. 112, § 2º, da Lei Complementar nº 35/1979);

b) Defensores Públicos (art. 44, III, da Lei Complementar nº 80/1994);

c) membros do Ministério Público (art. 18, II, e, da Lei Complementar nº 75/1993 e art. 40, V, da Lei nº 8.625/1993);

d) dirigentes e empregados, eleitos, dos sindicatos (Lei nº 2.860/1966);

e) jornalistas profissionais (art. 66, da Lei nº 5.250/1967), em qualquer caso;

f) oficiais da Marinha Mercante (Lei nº 799/1949, e Lei nº 5.606/1970);

g) pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei nº 3.988/1961);

h) professores de primeiro e segundo graus (Lei nº 7.172/1983);

i) cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado do Tribu-nal do Júri tinham prisão especial. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 439 do CPP passou não mais assegurar a prisão especial para o jurado, determinando apenas que “o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral’. Entretanto, o art. 295, X, continua prevendo a prisão especial para jurado, conforme já destacado;

j) membro do Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente (art. 135, da Lei nº 8.069/1990);

k) vogais e suplentes, juízes e ministros classistas da Justiça do Trabalho (art. 665, da CLT);

l) funcionário da administração da justiça criminal (arts. 84, § 2º, e 106, § 3º, da Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/1984);

m) colaborador, nas hipóteses dos §§1º e 3º, da Lei nº 9.807/1999, que trata da proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum para os presos provisórios (art. 295, § 1º, do CPP), que, nos termos do art. 102 da Lei de Execuções Penais, são segregados nas cadeias públicas (ou centros de detenção provisória).

38 STF; Rcl nº 6.387/SC; Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 21/11/2008.39 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.

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Segundo o CPP, a prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, ele deve ser recolhido em cela distinta em estabelecimento prisional comum40 (art. 295, § 2º, do CPP). De acordo com a orientação do STJ, o direito do advogado, ou de qualquer outro preso especial, deve circunscrever-se à garantia de recolhimento em local distinto da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido à cela distinta da prisão comum, observadas as condições míni-mas de salubridade e dignidade da pessoa humana.41

Dessa forma, o que não é permitido é que o preso especial fique em mesma cela que o preso comum. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo (desde que todos os que ali se encontrem sejam presos especiais), atendidos os requi-sitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana (art. 292, § 3º, do CPP). Na hipótese de acomodações adequadas ao preso especial, o titular do benefício po-derá ser segregado em estabelecimentos militares.

Há possibilidade de prisão especial mesmo após o trânsito em julgado. Com efeito, o art. 84, § 2º, da Lei de Execuções Penais estabelece que o preso que, ao tem-po do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependên-cia separada, não se referindo ao fato de o preso ser apenas provisório. O mesmo se diga em relação a Defensores Públicos e membros do Ministério Público.

O art. 292, § 4º, do CPP estabelece, ainda, que o preso especial não será transportado juntamente com o preso comum, sendo os demais direitos e deveres do preso especial os mesmos do preso comum42 (art. 292, § 5º, do CPP).

A Súmula nº 717 do STF destaca que “não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.

d) Prisão civil

O art. 5º, LXVII, da CF/1988 estabelece que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Quanto à prisão do depositário infiel, não é mais admitida, nos termos da Súmula Vinculante nº 25 do STF e da Súmula nº 419 do STJ.

Com efeito, nos termos do art. 5º, § 2º, da CF/1988, os direitos e garantias ex-pressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

40 Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva a e FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item I.

41 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 5ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.42 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.

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Por sua vez, o Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), em seu art. 7º, item 7, estabelece que ninguém deve ser detido por dívidas, salvo nas hipóteses de mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Assim, a única exceção seria a possibilidade de prisão civil do responsável pelo inadimple-mento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

Embora o referido Pacto não tenha caráter de Emenda Constitucional, eis que não foi aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme exigência do § 3º do art. 5º da CF/1988, o STF tem ressaltado que o referido tra tado tem hierarquia intermediária de norma supralegal que autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida, no caso, os arts. 652 do Código Civil e 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil, mesmo que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVII, de eficácia restringível, permita a prisão do depositário infiel, e sejam as disposições do Código Civil posteriores às do referido Pacto:

HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDI-CIAL. DÍVIDA DE CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do “responsável pelo inadimplemento voluntá-rio e inescusável de obrigação alimentícia” (inciso LXVII do art. 5º da CF/1988). Precedentes: HCs nos 87.585 e 92.566, da relatoria do Min. Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser apor-tadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de São José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de valida-de o § 2º do art. 5º da CF/1988, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional – à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º –, mas a sua hierar-quia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No caso, o paciente corre o risco de ver contra si expedido mandado prisional por se encontrar na situação de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida.43

e) Prisão administrativa

Prisão administrativa é a decretada por autoridade administrativa. Essa modali-dade de prisão não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Era prevista na antiga

43 STF; HC nº 94.013/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009.

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redação do art. 319 do CPP,44 que falava sobre a prisão administrativa de quem não pagasse tributo ou de estrangeiro desertor. Referida modalidade de prisão foi retirada de nosso ordenamento jurídico com a edição da Lei nº 12.403/2011.

Também havia previsão de prisão administrativa no art. 35 da antiga Lei de Falências, quando o falido não cumpria suas obrigações, bem como nos arts. 81 e 84, caput, da Lei nº 6.815/1980, que previa a possibilidade de o Ministro da Justiça decre-tar prisão para fins de expulsão ou extradição de estrangeiro. Referidos artigos não foram recepcionados pelo art. 5º, LXI e LXVII, da CF/1988, que exige decisão judicial para a decretação da prisão.

No procedimento administrativo de extradição, Capez (2009, p. 255) destaca a existência de julgado do STF permitindo a prisão administrativa, desde que decretada por juiz, posicionamento com o qual não concorda e por nós é tangenciado, tendo em vista as disposições constitucionais.

f) Prisão disciplinar

O art. 5º, LXI, da CF/1988 permite a prisão disciplinar de militar para o caso de transgressão militar. Aqui se pode, sim, fazer referência a modalidade de prisão disciplinar, eis que a prisão pode ser decreta sem que exista flagrante ou ordem judi-cial, mas, na hipótese, a restrição da liberdade é autorizada pela própria Constituição federal.

E mais, o art. 142, § 2º, da CF/1988 estabelece não caber habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.

A jurisprudência tem abrandado o rigor de tal proibição permitindo o questio-namento por habeas corpus. Nesse sentido, o STF destaca que “a legalidade da impo-sição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus”.45

Se a punição disciplinar militar atender aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, é incabível a impetração de habeas corpus, eis que não se pode questionar, com base em referida ação autônoma de impugnação, questões referentes ao mérito da punição disciplinar.46

g) Prisão para averiguação

É incompatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão para averiguação.47 Além de inconstitucional, o autor de prisão para averiguação comete o crime de abu-so de autoridade previsto no art. 3º, a e i, da Lei nº 4.898/1965.48

44 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.

45 STF; RHC nº 88.543/SP; Rel.Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 3/4/2007.46 STF; RE nº 338.840/RS; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 19/8/2003.47 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/3º Exame de Ordem/2007.48 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009.

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A equipe policial, para constatar se há algum mandado contra o agente, deve se valer de seus meios de comunicação. Só poderá efetivar a prisão se restar configurada alguma das modalidades de flagrante ou se houver ordem judicial contra o sujeito.

Entretanto, poderá haver prisão em flagrante se o sujeito recusar a fornecer à autoridade quando esta, justificadamente, solicitar ou exigir dados ou indicações con-cernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência, pois o sujeito incidirá, assim, na contravenção prevista no art. 68 do Decreto-Lei nº 3.688/1941, mesmo se for uma infração em que o agente se livre solto, por não ser punida com pena privativa de liberdade. Já se o sujeito fizer declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência, também responde pela referida contravenção, que, no caso, prevê pena privativa de liberdade.

Medidas cautelares diversas da prisão

O art. 319 com a redação da Lei nº 12.403/2011 trouxe as seguintes medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por cir-cunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer dis-tante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por cir-cunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conve-niente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza eco-nômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistên-cia injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.

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PRISÃO EM fLAgRANTE

Conceito

A prisão em flagrante é um ato administrativo do Estado, como deixa entrever o Código de Processo Penal; é uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e é prevista expressamente na Constituição Federal.49

Conceitua Aury Lopes Jr. (2008, p. 64) a prisão em flagrante como

uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e deci-dir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não.

Natureza jurídica

Trata‑se de modalidade de prisão que dispensa ordem judicial, sendo prevista na própria Constituição Federal,50 tendo cabimento quando o agente:

1) está cometendo a infração penal;

2) acaba de cometê-la;

3) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; ou

4) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (art. 302 do CPP).

É possível a prisão em flagrante não só de quem esteja cometendo crime, mas também de quem esteja cometendo contravenção.

É cabível a prisão em flagrante em crime de ação penal privada.51 Entretanto, nos crimes de ação penal privada a lavratura do auto de prisão em flagrante depende de requerimento do ofendido.52 Deve-se, portanto, diferenciar a prisão em flagrante da lavratura do auto de prisão em flagrante.

Em crime de ação penal pública condicionada à representação, o delegado de polícia também não poderá prender o autor do crime em flagrante sem a referida representação.53

O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do domicílio, nos termos da Constituição Federal.54

49 Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001.50 FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.51 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe deral/2002; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/

TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004.

52 OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.53 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.54 Cespe/2º Exame da Ordem/2006.

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A prisão de quem está em flagrante delito porque cometeu crime dentro do domicílio pode ser efetuada durante o dia ou durante a noite, independentemente de mandado judicial ou consentimento do morador.55

Momento

A prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as res‑trições relativas à inviolabilidade do domicílio.56

Já a prisão em flagrante delito pode ser realizada em qualquer dia, em qualquer lugar e a qualquer hora, não se configurando atentado contra a inviolabilidade do domicílio,57 ainda que efetivada no período noturno.

Sujeito ativo

A prisão em flagrante delito não é ato privativo das forças policiais.58

Qualquer do povo59 poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito60 (art. 301 do CPP).

Com relação à possibilidade de qualquer do povo efetuar prisão em flagrante, tem-se hipótese de flagrante facultativo, sendo que até mesmo a vítima do crime pode prender aquele que for encontrado em flagrante delito, não havendo, entre-tanto, qualquer obrigatoriedade, mas, sim, possibilidade de que se efetue a prisão. Já as autoridades policiais e seus agentes têm o dever legal de efetivar a prisão, sendo hipótese de flagrante obrigatório ou compulsório.61

Sujeito passivo

É o indivíduo que se encontra em situação flagrancial, sendo que qualquer pes-soa pode ser sujeito passivo de prisão em flagrante.

Entretanto, não são sujeitos passivos de flagrante:

1) Menores de 18 anos, nos termos do art. 228 da CF/1988 e do art. 27 do Có-digo Penal, que consideram o menor inimputável. Com efeito, nos termos do art. 172 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o adolescente apreendido em flagrante de

55 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.56 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.57 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006 e Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de

Segurança/2007.58 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 72.59 Uespi/Agente Penitenciário/2006.60 Assunto cobrado nas seguintes provas: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009 e FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.61 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005; OAB-PR/Exame 1/2006; Cefet-Bahia/TJ-BA/Atenden-

te Judiciário/2006; OAB-RS/1º Exame/2007; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004; TJ-SC/Oficial de Justiça/2003; Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007; Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001 e Unama/Defensoria Pública do Estado do Pará/Defensor Público de 1ª Entrância do Estado do Pará/2006.

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ato infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Não há prisão em flagrante e nem lavratura de auto de prisão em flagrante.

Obs.: Se a inimputabilidade for por doença mental, não há óbice à prisão. Nes-se sentido, vejamos o seguinte exemplo: em um sábado à noite, Lúcia, enfermeira do hospital psiquiátrico Dr. Pinel, solicita a presença de policiais militares, alegando que Semprônio, paciente portador de grave distúrbio mental que o impede inteiramente de entender o caráter ilícito de seu próprio comportamento, está agredindo dolo-samente o zelador Nilo. De fato, os policiais militares chegam ao hospital e flagram Semprônio ofendendo a integridade corporal de Nilo. Diante da intervenção dos mi-licianos, Semprônio é detido e levado, juntamente com Nilo e Lúcia, à presença da autoridade policial. Nilo imediatamente representa pelo processo criminal em face do agressor e é encaminhado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que foram leves as lesões suportadas pela vítima. Encontrando-se suficientemente demonstradas as informações anteriores, a autoridade policial deverá lavrar auto de prisão em flagrante e, diante da notícia de que o autor do fato é doente mental, re-presentar à autoridade judiciária pela instauração de incidente de insanidade mental e pela imediata transferência de Semprônio para hospital de custódia e tratamento.62

2) A pessoa do agente diplomático não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão (Decreto nº 56.435/1965, que promulgou a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas).

Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamen-te, exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judi-ciária competente (Decreto nº 61.078/1967, que promulgou a Convenção de Viena sobre Relações Consulares). Entretanto, pode ser sujeito passivo do flagrante o di-plomata nacional.63

3) O presidente da República, nos termos do art. 86, § 3º, da CF/1988, que es-tabelece que, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Tal proteção poderá não alcançar os governadores, ainda que haja previsão nas constituições estaduais.64

Nesse sentido, citemos a seguinte emenda do STF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ES-TADO DE MATO GROSSO. OUTORGA DE PRERROGATIVA DE CARÁTER PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR. INADMISSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊN-

62 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001 e Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.

63 Assunto cobrado na seguinte prova: DRS-Acadepol/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/SSP/MG/Delegado de Polícia/2007.64 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.

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CIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. PRERROGATIVA INERENTE AO PRESIDEN-TE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/1988, ART. 86, § 3º). AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR. PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO, MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. O ESTADO-MEMBRO, AINDA QUE EM NORMA CONSTANTE DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, NÃO DISPÕE DE COMPETÊNCIA PARA OUTORGAR AO GOVERNADOR A PRERROGA-TIVA EXTRAORDINÁRIA DA IMUNIDADE A PRISÃO EM FLAGRANTE, A PRISÃO PREVENTIVA E A PRISÃO TEMPORÁRIA, POIS A DISCIPLINAÇÃO DESSAS MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR SUBMETE-SE, COM EX-CLUSIVIDADE, AO PODER NORMATIVO DA UNIÃO FEDERAL, POR EFEI-TO DE EXPRESSA RESERVA CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA DE-FINIDA PELA CARTA DA REPÚBLICA. A NORMA CONSTANTE DA CONS-TITUIÇÃO ESTADUAL – QUE IMPEDE A PRISÃO DO GOVERNADOR DE ESTADO ANTES DE SUA CONDENAÇÃO PENAL DEFINITIVA – NÃO SE REVESTE DE VALIDADE JURÍDICA E, CONSEQUENTEMENTE, NÃO PODE SUBSISTIR EM FACE DE SUA EVIDENTE INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. – OS ESTADOS-MEMBROS NÃO PODEM REPRODUZIR EM SUAS PRÓPRIAS CONSTITUIÇÕES O CONTEÚDO NORMATIVO DOS PRECEITOS INSCRI-TOS NO ART. 86, §§ 3º E 4º, DA CARTA FEDERAL, POIS AS PRERROGATI-VAS CONTEMPLADAS NESSES PRECEITOS DA LEI FUNDAMENTAL – POR SEREM UNICAMENTE COMPATÍVEIS COM A CONDIÇÃO INSTITUCIO-NAL DE CHEFE DE ESTADO – SÃO APENAS EXTENSÍVEIS AO PRESIDEN-TE DA REPÚBLICA. PRECEDENTE: ADIN 978-PB, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN. CELSO DE MELLO.65

4) Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, da CF/1988). Trata-se da imunidade formal (processual ou relativa). Nos termos do art. 27, § 1º, da CF/1988, os deputados estaduais também possuem imunidade relativa. Já os ve-readores não têm imunidade processual. Os senadores, os deputados federais e es-taduais e os vereadores (no exercício do mandato e na circunscrição do Município) também gozam de imunidade material, nos termos dos arts. 53, caput, e 29, VIII, da CF/1988, sendo invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, pala-vras e votos. Não cometem, portanto, os crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do CP) e apologia ao crime (art. 287 do CP).

Assim, se um deputado federal foi surpreendido e detido por agentes de polícia, em um restaurante, no momento em que efetuou seis disparos de revólver contra um

65 STF; ADI nº 1.010/MT; Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 17/11/1995.

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desafeto, ceifando‑lhe a vida. A autoridade policial autuou o parlamentar em flagrante de‑lito, remetendo os autos, em dezesseis horas, à Câmara dos Deputados. Nessa situação, a Câmara dos Deputados, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolverá sobre a prisão e autorizará, ou não, a formação de culpa.66

Por outro lado, o STF entende que o art. 53 da Constituição da República dispõe que os Senadores, Deputados Federais e Estaduais são isentos de enquadra-mento penal por suas opiniões, palavras e votos, ou seja, têm imunidade material no exercício da função parlamentar, ou seja, as palavras devem estar absolutamente ligadas ao exercício do mandato.67

O mesmo ocorre em relação aos vereadores, sendo que

o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a imunidade material concedida aos vereadores sobre suas opiniões, palavras e votos não é absoluta, e é limitada ao exercício do mandato parlamentar sendo respeitada a pertinên-cia com o cargo e o interesse municipal.68

5) São prerrogativas do magistrado não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável – neste caso, a autoridade fará imediata comunicação e apresenta-ção do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (art. 33, II, da Lei Complementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional).

6) Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público ser preso so-mente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável (neste caso, a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação) e a apre-sentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça (art. 40, III, da Lei nº 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

7) O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercí-cio da profissão, em caso de crime inafiançável (art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994). O art. 7º, IV, da Lei nº 8.906/1994 estabelece, ainda, que o advogado tem direito à presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.

8) A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência de infração de menor potencial ofensivo lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediata-mente ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante,69 nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único, da

66 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.67 STF; Inq nº 2.297/DF; Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgamento: 20/9/2007.68 STF; RE-AgR nº 583.559/RS; Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento: 10/6/2008.69 OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.

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Lei nº 9.099/1995). Assim, há possibilidade de se lavrar auto de prisão em flagrante no caso de infrações de menor potencial ofensivo, bastando o autor se recusar a assinar o compromisso de comparecer ao juizado. Entretanto, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, muitas vezes será colocado em liberdade se restar configurada, por exemplo, hipótese em que o agente se livre solto, pelo fato de a figura penal não prever pena de prisão, como ocorre com a conduta prevista no art. 28 da Lei de Dro-gas (Lei nº 11.343/2006), embora haja na doutrina entendimento de que não é cabível sequer a prisão em flagrante (CAPEZ, 2009, p. 269). Nesse sentido, observa-se que o crime de constrangimento ilegal, cuja pena é de detenção de três meses a um ano ou multa, é da alçada do juizado especial criminal. Nessa situação, o delegado de polícia não deve lavrar o auto de prisão em flagrante, mas termo circunstanciado, desde que o autor da infração seja imediatamente encaminhado para o juizado ou assuma o compromisso de fazê‑lo.70

Seguindo a mesma linha de raciocínio, na manhã de segunda-feira, dia normal de trabalho, agentes penitenciários de serviço na Penitenciária de Bangu prendem em flagrante João, que estava agredindo José. Tanto João como José cumprem pena na referida instituição, condenados que foram, definitivamente, a oito anos de reclusão por tráfico de drogas. Levados à presença do Diretor da unidade, este determinou a condução do agressor, da vítima e das testemunhas para a delegacia de polícia da área, uma vez que José manifestou a vontade de representar pelo processo em face de João. Na delegacia de polícia, José ratifica a representação e é levado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que se trata de lesão corporal de natureza leve. Diante disso, a autoridade policial lavrará termo circunstanciado e providenciará o imediato encaminhamento do autor do fato ao Juizado Especial Criminal compe-tente.71

9) A apresentação espontânea do acusado à autoridade impedirá sua prisão em flagrante, por não configurar a apresentação espontânea hipótese prevista no art. 302 do CPP. Entretanto, o CPP não veda expressamente a prisão em flagrante do agente que se apresente à autoridade policial, ainda que logo após a prática de crime.72

Não tem cabimento a prisão em flagrante do agente que, horas depois do de-lito, entrega-se espontaneamente à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime diante da autoridade policial.73 Assim, Jorge imediatamente após matar a esposa e o amante desta, flagrados em adultério, arrependido, procurou autoridade policial e confes‑sou a autoria do crime, até então desconhecido pela polícia. Nessa situação, Jorge poderá ser preso, mas não em flagrante.74

Como exemplo, Adamastor compareceu à delegacia de polícia para dar declara‑ções acerca de um latrocínio que ocorrera na noite anterior. Durante a oitiva, o delegado

70 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.71 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.72 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 2ª Região/Juiz Substituto/2009/Questão 19/Assertiva c.73 Assunto cobrado na seguinte prova: Delegado de Polícia Substituto de Santa Ca tarina/2001.74 Cespe/TJ-MT/Juiz Substituto/2004.

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determinou a prisão de Adamastor por suspeitar de sua participação no crime. Com rela‑ção a essa situação hipotética, Adamastor somente poderá ser preso por ordem judicial da autoridade competente, na medida em que não está em situação de flagrante delito.75

Nada obstará, entretanto, que seja decretada prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza. Havia disposição expressa nesse sentido na antiga redação do art. 317 do CPP, que foi suprimido pela Lei nº 12.403/2011. Entretanto, entendemos que ainda é cabível a prisão preventiva se presentes as hipóteses dos arts. 312 e 313 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011.

Assim, caso alguém, após matar sua companheira, apresente-se, voluntaria-mente, à autoridade policial, comunicando o ocorrido e indicando o local do crime, essa apresentação voluntária tornará inviável a prisão em flagrante, mas não a preven-tiva, caso, por exemplo, esse indivíduo dê argumentos de que fugirá do país.76

Ainda como exemplo, a mãe de Lívia foi atropelada em uma avenida à beira‑mar. Inconformada pelo fato de o motorista não ter prestado socorro à sua mãe, a filha inves‑tigou o atropelamento por conta própria e descobriu o autor do crime e as provas da ma‑terialidade do delito. Com base nessa situação hipotética, a apresentação espontânea do motorista na delegacia descaracteriza a situação de flagrância, mas não impede a prisão preventiva, se presentes os requisitos legais.77

10) Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante,78 nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela (art. 301 da Lei nº 9.503/1997).

Espécies de flagrante

Segundo a lei processual penal, são consideradas espécies de prisão em flagrante: próprio, impróprio e presumido.79

Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro)

São duas as possibilidades, nos termos do art. 301, I e II, do CPP. O flagran-te próprio ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la.80

Na primeira hipótese, o agente é encontrado praticando os atos executórios do delito.

Já na segunda hipótese, os atos executórios já foram realizados, sendo o agente preso imediatamente após o cometimento da infração no local dos fatos. A título de 75 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.76 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.77 Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substituto/2009.78 TJ-PI/Juiz Substituto/2001.79 FCC/TJ-PI/Analista Judiciário/Escrivão Judicial/2009/Questão 50/Assertivas a, b, c, d e e.80 Assunto cobrado nas seguintes provas: Uespi/Agente Penitenciário/2006; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário; Cespe/TJ-RR/Técnico

Judiciário/2006; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e Cespe/Governo do Estado do Espírito Santo/Secretaria de Justiça/Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário/2007.

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exemplo, um policial rodoviário federal, durante um patrulhamento ostensivo, foi alvejado com um tiro de revólver desfechado pelo condutor‑infrator de um veículo, sofrendo lesões corporais de natureza gravíssima, que ocasionaram deformidade permanente. Neste caso, estará configurado o denominado flagrante próprio, na hipótese de o condutor do veículo ter sido preso ao acabar de desfechar o tiro de revólver no policial rodoviário federal.81

Flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante)

Denomina-se flagrante impróprio a prisão daquele que é perseguido, logo após cometer o delito, em situação que faça presumir ser o mesmo o autor da infração,82 nos termos do art. 302, III, do CPP.

No flagrante irreal, o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração.83

A perseguição deve ser iniciada “logo após”, ou seja, deve haver um pequeno intervalo de tempo entre o fato e o início da perseguição, como, por exemplo, o pra-zo para a polícia chegar ao local, levantar as primeiras evidências e sair no encalço do suspeito, dando início à perseguição.

Considera‑se em flagrante delito a pessoa que, logo após cometer uma infração pe‑nal, é perseguida ininterruptamente pela autoridade, ainda que esta permaneça no encalço do perseguido por indícios e informações fidedignas de populares acerca de sua direção.84

Uma vez iniciada a perseguição, não há prazo para o seu término, desde que seja ininterrupta. Assim, não é nula a prisão em flagrante realizada 24 horas após o crime.85 A situação de flagrância pode se estender por mais de 24 horas se o agente, após cometer infração penal, for perseguido ininterruptamente pela autoridade policial.86

Como exemplo, Ronaldo e Ricardo praticaram crime de latrocínio e, logo após a execução do delito, foram perseguidos pela polícia por dois dias consecutivos, de forma ininterrupta, sendo alcançados e presos. Nessa situação, a legislação permite a prisão e apresentação dos acusados, bem como permite a lavratura do auto de prisão em flagrante, mesmo em face do transcurso de lapso temporal superior a vinte e quatro horas do crime.87

Diligências policiais montadas com o objetivo de prender o agente configuram “perseguição”.

A perseguição exigida no flagrante impróprio pode ser caracterizada pelo patrulha‑mento e guarda visando à prisão do autor do delito, uma vez que a legislação não explicita as diligências que a caracteriza.88

81 Cespe/PRF/2004.82 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; Ces-

pe/TJ-DF/Analista Judiciário/2003; Cespe/IPAJM/Advogado/2006 e FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e FCC/MPE-AP/Técnico Ministerial/2009/Questão 76/Assertivas a, b, c, d e e.

83 Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.84 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.85 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005.86 Cespe/Sejus-ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 101.87 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/201/Questão 90.88 Cespe/Defensoria Pública do Estado do Amazonas/Defensor Público de 4ª Classe/2003.

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Nesse sentido, constitui flagrante delito a situação em que se encontra o agente que, após subtrair um veículo do estacionamento de um mercado, empreende fuga e é surpreendido por uma blitz policial, montada em razão da notícia do crime, na posse do veículo furtado, logo após a prática do delito, nada obstante não se tenha verificado per‑seguição alguma.89

Flagrante presumido (ficto ou assinalado)

Nos termos do art. 302, IV, do CPP, considera-se flagrante presumido quando o agente é encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir que seja ele o autor da infração.90

Como exemplo, motorista, cujo carro fora roubado em rodovia federal, dirige‑‑se imediatamente ao posto da Polícia Rodoviária Federal mais próximo e relata o fato. O agente policial registra a ocorrência e alerta, pelo rádio, todos os policiais rodoviários federais que patrulham aquela rodovia. Vinte minutos depois, dois policiais interceptam o veículo roubado, que estava sendo conduzido por um homem cuja descrição coincide com a que fora feita pela vítima. Considerando essa narrativa, os policiais devem apreender o carro roubado e efetuar a prisão em flagrante do suspeito, pois a hipótese é de flagrante presumido.91

O que caracteriza a referida modalidade de flagrante é o agente ter sido “en-contrado”, seja por uma viatura policial em ronda de rotina ou mesmo por uma blitz montada aleatoriamente sem visar prender o agente.

A expressão “logo depois” permite a prisão após lapso temporal maior do que o necessário no flagrante impróprio. Entretanto, não se pode ter um lapso tem-poral muito dilatado, sob pena de se descaracterizar o flagrante. Nesse sentido, em uma ronda de rotina, policiais militares avistaram Euclides, primário, mas com maus antecedentes, portando várias joias e relógios. Consultando o sistema de comuni-cação da viatura policial, via rádio, os policiais foram informados de que havia uma ocorrência policial de furto no interior de uma residência na semana anterior, no qual foram subtraídos vários relógios e joias, que, pelas características, indicavam serem os mesmos encontrados em poder de Euclides. Com relação a essa situação hipotética, Euclides não deverá ser preso, pois não há que se falar em flagrante no caso mencionado.92

E mais: Lucas e Paulo, agentes de polícia, foram abordados por João, que lhes narrou que seu automóvel fora roubado por uma pessoa que utilizava uma camisa vermelha. Os agentes de polícia realizaram diligências, tendo, após 15 minutos, en-

89 Cespe/TJ-DF/Técnico Judiciário/2003.90 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Polícia Civil do DF/Agente de

Polícia/2004; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/2004; Cespe/Polícia Civil-PA/Papiloscopista Civil/2006; Cespe/TRE-AL/Analista Judiciário/2004; OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005 e Fapeu/TRE-SC/Analista Judiciário/2005 e MS/TRE-SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva b.

91 Funrio/PRF/Policial Rodoviário Federal/2009/Questão 71/Assertivas a, b, c, d e e.92 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RJ/Analista Judiciário/2008.

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contrado o veículo, que era conduzido por Joaquim, o qual usava uma camisa com as características mencionadas por João. Os agentes realizaram a prisão de Joaquim. Nessa situação hipotética, ocorreu um flagrante presumido.93

Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provo‑cador, de ensaio, de experiência)

Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.94

No flagrante preparado, o crime é impossível.95

O chamado flagrante preparado não é admitido no processo penal, por ser a conduta do suposto autor do delito obra do agente provocador.96 A vontade do agen-te, que existe perfeitamente, é, entretanto, viciada, eis que a ele foi instigada ou, de qualquer forma, facilitada a prática do delito, por uma simulação.

Além disso, tomam-se as precauções para que o delito não se consume. Assim, não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.97

É o teor da Súmula nº 145 do STF.98

Tem-se, portanto, que o flagrante preparado traz a hipótese de crime impos-sível, eis que se afasta a possibilidade de produção do resultado ou mesmo da fuga.

Não será punível sequer a tentativa quando ocorrer flagrante preparado.99

No flagrante provocado ou preparado, não haverá, em nenhuma hipótese, a consu‑mação do delito, exceto no caso de drogas, em razão de a eventual conduta precedente já configurar o delito consumado.100 Com efeito, um policial, passando‑se por viciado, com o fim de comprar drogas, deu voz de prisão ao traficante, conduzindo‑o à presença da autoridade policial competente, à qual apresentou o conduzido juntamente com grande quantidade de droga apreendida em seu poder no ato da suposta venda. Em relação a essa situação hipotética, caberá à autoridade policial a autuação em flagrante do conduzido não pela venda da substância, mas porque trazia ou tinha em depósito substância entor‑pecente destinada ao comércio ilícito, sendo tais condutas preexistentes à ação policial.101 Entretanto, verifica-se flagrante preparado na conduta do policial que dá voz de pri-são em flagrante a agente que, induzido por policial a fornecer-lhe a droga que, no momento não possuía, mas que retorna com a substância entorpecente.

93 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.94 Cespe/DPF/Agente/2009/Questão 86.95 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.96 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004; OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003 e Cespe/Espírito

Santo/1º Exame da Ordem/2004.97 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-PR/Juiz Substituto/2006 e OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.98 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.99 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Polícia Civil-DF/Agente de Polícia/2004.100 Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006.101 Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.

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Assim, tem‑se como exemplo do chamado “flagrante preparado” e não do “fla‑grante esperado”, a prisão oriunda da conduta da vítima que, proprietária de lanchonete, percebendo a subtração de alguns gêneros alimentícios de seu estabelecimento, deixa bandeja de petisco cuidadosamente arranjada, com linguiça, azeitona, refrigerante e cer‑veja, para atrair os prováveis meliantes.102

Os conceitos de flagrante preparado e esperado não se confundem.103 Não há o chamado “flagrante preparado”, mas, sim, o “flagrante esperado”, se os policiais, com base em escuta telefônica, efetuaram busca e apreensão na residência do suspeito, ali encontrando vários papelotes de cocaína, dando‑lhe, em consequência, voz de prisão no ato.104 Na modalidade referida, não houve qualquer instigação ou facilitação para a prática do crime, não estando a vontade do agente viciada por atuação do agente provocador.

Flagrante esperado

O nosso ordenamento jurídico não repudia o flagrante esperado.105

É legal a prisão decorrente de flagrante esperado.106 No flagrante esperado, a polícia aguarda e observa a atuação do agente, sem ocorrer indução ou provocação de crime.107

A título de exemplo, a corretora de imóveis Carla foi indiciada em inquérito po‑licial, juntamente com os três sócios, pela prática reiterada do crime de estelionato. Seu modus operandi era vender o mesmo imóvel a mais de uma pessoa. Em uma de suas empreitadas, ofereceu um lote a Vasco, que, sabedor da conduta de Carla, foi a uma de‑legacia e noticiou o fato à autoridade policial, comunicando data, horário e local marcado por ela para concretizarem o negócio. Na data informada e no momento em que Carla e Vasco estavam no caixa do banco objetivando transferir a quantia de uma conta para ou‑tra, surgiu a polícia. Quanto a essa situação hipotética e à prisão em flagrante, o fato em consideração trata do flagrante esperado, podendo ser lavrado o auto de prisão respectivo por tentativa de estelionato.108

Flagrante forjado (maquinado ou fabricado)

Por completa falta de amparo legal, não se admite o flagrante forjado, que consti‑tui, em tese, crime de abuso de poder, podendo ser penalmente responsabilizado o agente que forjou o flagrante.109

No flagrante forjado, os policiais ou mesmo algum particular criam provas de um crime inexistente. Por exemplo, intitula‑se flagrante forjado a hipótese em que é 102 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.103 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/2º Exame da Ordem/2006.104 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.105 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.106 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004.107 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005.108 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2003-2004.109 Cespe/DPF/Agente/2009/Questão 94.

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colocada, no bolso de quem se submete a revista pessoal, quantidade de substância en‑torpecente, no intuito de criar falsa prova de crime inexistente.110

E mais: considere que um policial, visando à prisão de um conhecido traficante, te‑nha colocado no veículo do criminoso certa porção de entorpecente, para, após abordá‑lo, conseguir dar a ele voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo a droga. Nessa situação, está caracterizado o que a doutrina chama de flagrante forjado, sendo fato atípico em relação ao suposto traficante.111

Na hipótese de flagrante forjado, a prisão é totalmente ilegal, além de o “forja-dor” da prisão responder por abuso de autoridade, se policial, ou denunciação calu-niosa, se for particular.

Flagrante preparado não é sinônimo de flagrante forjado.112

Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada)

O flagrante retardado tem previsão no art. 2º, II, da Lei do Crime Organizado, devendo ser concretizado no momento mais eficaz para a formação de provas e o fornecimento de informações.113

O referido dispositivo legal estabelece que

a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se su-põe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se con-cretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

Referida lei permite, inclusive, a infiltração de agentes nas organizações crimi-nosas, que é prática admitida em nosso ordenamento.114

Há entendimentos doutrinários, como o de Capez (2009, p. 266-267), de que esta modalidade de flagrante só é cabível nas ações praticadas por organizações cri-minosas. Nesse sentido, determinada organização criminosa voltada para a prática do tráfico de armas de fogo esperava um grande carregamento de armas para dia e local previamente determinados. Durante a investigação policial dessa organização criminosa, a autoridade policial recebeu informações seguras de que parte do bando estava reunida em um bar e receberia o dinheiro com o qual pagaria o carregamento das armas, repassan‑do, ainda no local, grande quantidade de droga em troca do dinheiro. Mantido o local sob observação, decidiu a autoridade policial retardar a prisão dos integrantes que estavam

110 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.111 Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007.112 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.113 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; Cespe/Defensoria Pública do Estado de

Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; TJ-PI/Juiz Substituto/2001; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004; OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005; OAB-MS/80º Exame de Ordem/2004; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004 e OAB-DF/3º Exame de Or-dem/2003.

114 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.

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no bar de posse da droga, para que os policiais pudessem segui‑los, identificar o fornece‑dor das armas e, enfim, prendê‑los em flagrante. Nessa situação, não obstante as regras previstas no Código de Processo Penal, são válidas as diligências policiais e as eventuais prisões, em face da denominada ação controlada, prevista na lei do crime organizado.115

Entretanto, a figura do flagrante prorrogado é muito comum na apuração de diversos tipos de crimes, principalmente em crimes permanentes, sendo prática cor-riqueira da polícia que age com discricionariedade para buscar o melhor momento para efetuar a prisão, buscando o maior resultado possível com a medida restritiva de liberdade. Seguindo o mesmo raciocínio, analise a seguinte situação hipotética: após força-tarefa policial que consistiu em investigação detalhada das ações de um grupo do qual José faz parte, houve a efetivação, mediante autorização judicial, de busca e apreensão e de interceptação telefônica e concluiu-se pela coautoria de José em cri-me de tráfico de entorpecentes. Na situação apresentada, o policial poderá prender José em flagrante no momento da venda de drogas, não sendo obrigado a prendê-lo imediatamente, tendo em vista que é cabível, na hipótese, o flagrante prorrogado ou esperado.116

Embora haja doutrinadores que destaquem que o flagrante prorrogado tam-bém teria previsão na Lei nº 11.343/2006 (CAPEZ, 2009, p. 267), na referida lei há previsão de modalidade diversa do flagrante retardado. Com efeito, o que se prevê no art. 53, II, da referida lei é a possibilidade de

a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores quími-cos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no ter-ritório brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Esta medida, nos termos do parágrafo único do artigo citado, exige-se autori-zação judicial, que só será concedida caso sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Se não restar configurada alguma das hipóteses de flagrante acima delineadas, a prisão será ilegal. Desta forma, analise a situação: Manoela de Jesus foi presa em flagrante, quando estava em sua casa assistindo à televisão, porque supostamente teria jogado um bebê recém-nascido no rio. Os responsáveis pela prisão foram dois policiais civis que realizavam diligências no local a partir de uma denúncia anônima. Ao realizar a prisão os policiais identificaram Manoela a partir da descrição fornecida pela denúncia anônima. A prisão é ilegal, pois não está presente nenhuma das situa-ções autorizadoras da prisão em flagrante.117

115 Cespe/PGE-ES/Procurador de Estado/2008.116 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-PA/Analista Judiciário/2006.117 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ-PA/Juiz de Direito/2009.

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Prisão em flagrante e crimes permanentes

Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquan-to não cessar a permanência118 (art. 303 do CPP). Assim, nas condutas referentes ao tráfico ilícito de substância entorpecente em que o agente tem em depósito ou guarda consigo entorpecente para comercialização, é possível a autuação do agente em flagrante e a qualquer tempo, pois, nessa hipótese, a consumação do delito prolonga‑se no tempo, dependendo da vontade do agente.119

Como exemplo, agentes de polícia, após obterem autorização judicial para moni‑torar as conversas telefônicas mantidas por Josemar, descobriram que este havia recebido um carregamento de cocaína às 22h e que a droga encontrava‑se armazenada em sua residência. Nessa situação hipotética, os agentes de polícia poderão ingressar licitamente na residência de Josemar, ainda que este não dê consentimento.120

Se um indivíduo praticar crime de sequestro e este se prolongar por mais de uma semana, a polícia pode validamente realizar a prisão em flagrante do sequestrador mes‑mo se somente o conseguir capturar ao final desse período, pois, nesse caso, o estado de flagrância perdurará.121

A apreensão de moeda falsa na residência do agente e simultânea prisão em local diverso caracteriza o flagrante delito.122

Sabe‑se que a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante inaugura o Inquérito Poli‑cial. No entanto, quando diante de crimes permanentes, haverá a possibilidade de prisão em flagrante, mesmo que já haja a instauração do inquérito policial.123

Prisão em flagrante e crimes continuados

O crime continuado tem previsão no art. 71 do CP e se verifica

quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de exe-cução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como conti-nuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Trata-se da modalidade de concurso de crimes.

Em tais crimes, as condutas por si só já configuram crimes, podendo haver a prisão em flagrante.

118 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB-RS/1º Exame/2007; Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e Cespe/DPE-ES/Defensor Público/2009/Questão 61.

119 Cespe/Governo do Estado do Espírito Santo/Secretaria de Justiça/Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário/2007.120 Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.121 Cespe/Ministério da Justiça/Departamento de Polícia Federal/Escrivão de Polícia Federal/2002.122 TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.123 NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.

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Prisão em flagrante e crimes habituais

O crime habitual configura-se quando há reiteração de práticas que, por si só, não configuram modalidade delitiva. Apenas quando as práticas forem configuradas como um todo, como estilo ou modalidade de vida, o delito será materializado.

A título de exemplo, tem-se:

1) Casa de prostituição (art. 229 do CP). Manter, por conta própria ou de ter-ceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.

2) Rufianismo (art. 230 do CP). Tirar proveito da prostituição alheia, partici-pando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça.

3) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do CP). Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites.

4) Charlatanismo (art. 283 do CP). Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível.

5) Curandeirismo (art. 284 do CP). Exercer o curandeirismo: I – prescreven-do, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo diagnósticos.

Há controvérsia na doutrina sobre o cabimento da prisão em flagrante nos crimes habituais, que são aqueles em que o crime se aperfeiçoa com a reiteração de condutas (CAPEZ, 2009, p. 267).

O crime habitual, cuja consumação se dá por meio da prática de várias condu-tas, como o delito de casa de prostituição, de acordo com o STF124 e o STJ, admite prisão em flagrante.125

Auto de prisão em flagrante

Sobre a apresentação do flagranteado, Aury Lopes Jr. (2008, p. 77) destaca que,

imediatamente após a detenção, deverá o preso ser apresentado à autoridade policial. A demora injustificada poderá constituir o crime de abuso de autori-dade (Lei nº 4.898), em se tratando de agentes do Estado, ou, caso a prisão tenha sido realizada por particular, estaremos diante – em tese – dos delitos de constrangimento ilegal (art. 146) ou sequestro e cárcere privado (art. 148), conforme o caso.

124 STF; HC nº 36.723; Min. Nelson Hungria, Tribunal Pleno, Julgamento: 27/5/1959.125 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJDFT/Juiz de Direito Substituto/2007 e Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substitu-

to/2009.

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Ao se deparar com uma situação flagrancial, o delegado decide se homologa ou não o flagrante lhe apresentado, ratificando ou não a voz de prisão do condutor que deteve o sujeito passivo. A autoridade policial pode, por exemplo, verificar que o fato ocorrido não é típico. Sobre as hipóteses de exclusão de antijuridicidade, há doutrina no sentido de que pode-se deixar de lavrar o auto quando for evidente a exclusão. Capez (2009, p. 271) destaca, entretanto, que,

nessa fase, vigora o princípio do in dubio pro societate, não podendo o delegado de polícia embrenhar-se em questões doutrinárias de alta indagação, sob pena de antecipar indevidamente a fase judicial de apreciação de provas; permane-cendo a dúvida ou diante de fatos aparentemente criminosos, deverá ser forma-lizada a prisão em flagrante.

Entendemos que, ainda que seja evidente uma excludente de ilicitude, o dele-gado deve instaurar o inquérito para que, quando relatá-lo, a acusação forme ou não sua opinio delicti sobre os fatos apurados.

Caso a autoridade policial não homologue a prisão, como ainda esta não se formalizou, não se configura relaxamento de prisão, modalidade que só pode ser efetivada por meio de autoridade judicial.

Uma vez homologada a prisão, far-se-á a lavratura do auto de prisão em fla-grante. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela au-toridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305 do CPP).

Dessa forma, a prisão em flagrante deve ser seguida da lavratura do respectivo auto de prisão em flagrante, que deve observar todos os requisitos legais, sob pena de tornar ilegal a prisão.126 Isto porque o auto de prisão em flagrante é ato administrativo e como tal goza de presunção de veracidade e legalidade, posto que juris tantum.127

A lavratura do auto de prisão em flagrante seguirá seguintes etapas:

1) Oitiva do condutor, pessoa pública ou privada que conduziu o preso à presença da autoridade policial. Geralmente, o condutor é quem efetuou a prisão em flagrante, não sendo descartada a hipótese de o policial assumir a condução do preso, por circunstância verificada no ato da prisão, quando, por exemplo, o sujeito passivo é detido por diversas pessoas do povo. Após sua oitiva, colhe-se, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso,128 nos termos do art. 304 do CPP, o que faz com que o condutor seja desde logo liberado, sem necessidade de aguardar a confecção de todo o auto de prisão em flagrante.

126 OAB-PR/Exame 1/2006.127 OAB-DF/2º Exame de Ordem/2003.128 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007.

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2) Oitiva das testemunhas, presenciais ou não, sem qualquer limitação máxima ou mínima, com a colheita, desde logo, de sua assinatura129 (art. 304 do CPP).

3) Caso não haja testemunha presencial, deverão assinar o termo pelo menos duas pessoas (testemunhas de apresentação ou indiretas) que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade, colhendo-se, após cada oitiva, suas respectivas assinaturas (art. 304, § 2º, do CPP).

Dessa forma, a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.130

A título de exemplo: Horácio, policial militar, estava caminhando sozinho, em seu período de folga, quando percebeu que Lúcio havia arrombado a janela de uma loja e estava saindo do local portando um aparelho de DVD. Alex, delegado, recebeu Lúcio na delegacia, conduzido apenas pelo policial Horácio. Alex lavrou o auto de prisão em flagrante. Com base nessa situação hipotética, o referido auto de prisão em flagrante deverá ser assinado por pelo menos duas pessoas que tenham testemunha-do a apresentação do preso.131

Na lavratura do auto de prisão em flagrante, para integrar o mínimo legal, a auto‑ridade policial poderá ouvir o condutor do preso como testemunha, considerando‑o como testemunha numerária.132

4) Oitiva da vítima, sendo referida oitiva absolutamente necessárias nos cri-mes de ação penal privada ou pública condicionada à representação, se ainda não for-malizado o requerimento ou representação, condições objetivas de procedibilidade.

5) Nas oitivas, a autoridade policial deverá zelar pela incomunicabilidade entre condutor, vítima e testemunhas, sendo todos inquiridos separadamente.

6) Interrogatório do suspeito sobre os fatos lhe imputados, sendo que, antes do interrogatório, deve ser assegurado o direito ao silêncio, além do direito de ser assistido por advogado, nos termos do art. 5º, LXIII, da CF/1988.

Não é essencial a presença de advogado para lavratura do auto de prisão em flagrante.133 O direito à assistência de advogado deve ser assegurado. Entretanto, se não houver advogado, procede-se normalmente ao interrogatório.

Entretanto, o delegado não pode negar ao investigado, de forma arbitrária ou sem embasamento legal, o direito ao advogado. Observe a situação: Batista é preso

129 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007.130 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/2007; DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado

de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007; Cespe/TJ-PA/Analista Judiciário/2006 e FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.131 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.132 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.133 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/Juiz Federal Substituto e Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substitu-

to/2009.

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em flagrante por populares porque estava oferecendo drogas à venda, sendo levado imediatamente à delegacia de polícia. Na delegacia, a autoridade policial inicia uma conversa informal com João, que confessa a prática do crime. Os policiais indagam ainda a João onde estaria escondido o restante da droga que ele pretendia traficar, bem como o nome do traficante de quem adquirira a droga. João indica o esconderijo onde guardava a droga, bem como declina o nome do traficante de quem comprara a droga. No momento em que seria realizado seu interrogatório policial, João exige a presença de um advogado dativo ou defensor público, o que lhe é negado pelo de-legado, sob o argumento de que não há previsão legal para essa assistência gratuita. João fica contrariado e, quando o interrogatório formal é iniciado, modifica suas de-clarações negando a propriedade da droga. Contudo, o delegado gravara a confissão de João durante a conversa informal. Nessa situação, João tem direito à assistência de advogado dativo no momento da lavratura do auto de prisão, constituindo constran-gimento ilegal a atitude do delegado de negá-lo.134

O STF entende que é ilícita a prova conseguida com base em conversa informal, em que não se assegurou o direito ao silêncio:

Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. 3. Ili-citude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogató-rio” sub-reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do in-terrogatório no inquérito policial (CPP, art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a autoincrimina-ção – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Consti-tuição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 do CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não.135

7) Assinaturas. As assinaturas são colhidas após cada depoimento. Se a vítima, testemunha ou condutor não souberem ou não puderem assinar o seu depoimento ou mesmo o auto de prisão em flagrante, alguém assinará a rogo, depois de lido na presença de ambos, nos termos do art. 216 do CPP.

Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste (art. 304, § 3º, do CPP). São as chamadas testemunhas ins-trumentárias. Como exemplo, preso em flagrante por porte de um fuzil, municiado,

134 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ-PA/Juiz de Direito/2009.135 STF; HC nº 80.949/RJ; Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2001.

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Martins, oficial de justiça aposentado, recusa-se a assinar o auto de prisão em fla-grante. Caberá à autoridade policial, neste caso, lavrar o auto de prisão em flagrante, desde que haja duas testemunhas da leitura do auto ao indiciado, além do condutor e das testemunhas da prisão.136

8) Indiciamento. Como, com a lavratura do auto de prisão em flagrante, há mais que indícios de materialidade e autoria, a autoridade policial promoverá o indi-ciamento do flagrado, o que trará por consequência a confecção do boletim de vida pregressa e identificação criminal, se presentes as hipóteses da Lei nº 12.037/2009. Assim, o preso em flagrante delito, desde que não identificado civilmente, deve ser submetido à identificação criminal.137

9) Recolhimento à prisão. Resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja (art. 304, § 1º, do CPP).

10) Entrega da nota de culpa. Também no prazo de 24 horas será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas138 (art. 306, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011). Com efeito, a Constituição é imperativa, em seu art. 5º, LXIV, no sentido de que o preso tem direito à identificação dos responsá-veis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

11) Comunicação da prisão. Nos termos dos arts. 306 do CPP, e 5º, LXII, da CF/1988, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público, à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Não tem mais aplicação o art. 21 do CPP.

Com a redação dada ao art. 306 do CPP pela Lei nº 12.403/2011, a prática de também comunicar ao Ministério Público a prisão de alguém agora é exigência legal.

Tem-se, ainda, que,

em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública139 (art. 306, § 1º, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

136 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.137 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Nordeste/1º Exame da Ordem/2006.138 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006; Vunesp/

OAB-SP/128º Exame; OAB-SC/3º Exame de Ordem/2003; OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005; FGV/TJ-SE/Técnico Judiciá-rio/2004; Cefet/TJ-BA/Atendente Judiciário/2006; Ipad/Polícia Civil de Pernambuco/Perito Criminal/2006; UESPI/Agente Peniten-ciário/2006; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/1997; Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001 e Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003.

139 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e FCC/TRF 4ª Região/Analista Judici-ário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item III

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Percebe-se que não é, em qualquer caso, que é remetida cópia integral para a defensoria pública.140

Embora a Lei nº 12.403/2011 não tenha repetido a exigência de que o auto de prisão em flagrante deva ser acompanhado de todas as oitivas colhidas, entendemos que o legislador apenas retirou excesso legislativo, eis que o auto de prisão em fla-grante, necessariamente, é composto da oitiva de condutor, de eventual vítima, das testemunhas, sejam presenciais ou de apresentação, bem como do interrogatório do flagranteado.

A prisão de qualquer pessoa, assim como o local onde ela se encontra, deve ser co‑municada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa indicada por ele. Além disso, deve ser entregue a ele, em 24 horas, a nota de culpa, assinada pela auto‑ridade e na qual constem o motivo da prisão e o nome do condutor e das testemunhas.141

De acordo com o CPP, após uma prisão em flagrante, deve a autoridade poli-cial que lavrar o auto providenciar, com o imediatismo possível, a comunicação para a família do preso, ou pessoa por ele indicada, ao juiz competente e à defensoria pública, no caso de não haver advogado já constituído.142

Assim, a autoridade policial deverá comunicar a prisão ao juiz competente den-tro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, segundo o Código de Processo Penal.143 A homologação do auto de prisão em flagrante, mera formalidade legal, não exige fundamentação, salvo para relaxar a prisão.144

A lavratura do auto de prisão em flagrante é ato de natureza administrativa e torna‑se prisão processual somente a partir do momento em que o juiz a mantém.145

Ocorrendo ilegalidade na lavratura do auto de prisão em flagrante, o juiz não revogará a prisão imediatamente.146 O juiz relaxará e não revogará a prisão ilegal.

A demora na comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária não desnatura o auto de prisão, desde que observadas as demais formalidades legais, po-dendo, em tese, configurar ilícito administrativo e/ou penal.

Assim, a demora na comunicação à autoridade judiciária competente da prisão em flagrante do paciente não acarreta, por si só, nulidade no auto de prisão.147 Até mesmo a ausência de comunicação da prisão em flagrante ao juiz compe-tente não ocasiona nulidade.148/149

140 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Criminal/2011/Questão 69.141 Cespe/Sejus-ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 102.142 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.143 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-PR/Exame 1/2006.144 STJ; HC nº 72.391/RS; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/9/2007.145 Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006.146 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004.147 STJ; HC nº 72.391/RS; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/9/2007.148 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/OAB-ES/Exame de Ordem/2006.149 STJ; HC nº 28.575/BA; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 28/10/2003.

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Por outro lado, não constitui irregularidade apta a anular o auto de prisão a co-municação tardia feita à família do paciente quando de sua prisão em flagrante.150 A comunicação da prisão em flagrante a juiz de jurisdição diversa não constitui, por si só, constrangimento ilegal.151

Lavrado o auto de prisão em flagrante, resta instaurado o inquérito policial.

Sobre a possibilidade de o inquérito já iniciar a ação penal, quando efetivado em face do cometimento de contravenção, nos termos do art. 26 do CPP, referido artigo não foi recepcionado pelo art. 129, I, da CF/1988. Com efeito, a ação penal não pode ser iniciada com o auto de prisão em flagrante, em se tratando de contravenção penal.152

A prisão, em flagrante delito, de uma pessoa, pela polícia federal será sempre co‑municada à Justiça e ao Ministério Público.153

Sobre o prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante, Aury Lopes Jr. (2008, p. 82) pondera:

Com o atual Código, reforçou-se esse entendimento por via reflexa, com o disposto no art. 306, na medida em que a nota de culpa deve ser entregue ao preso em até 24h depois da prisão e, sendo ela (a nota de culpa) o último ato do auto de prisão em flagrante, nenhuma dúvida existe de que o procedimento deve encerrar-se e ser imediatamente encaminhado ao juiz nesse limite máximo de tempo.Atualmente, está consolidado o (acertado) entendimento de que, do momento da prisão até o encaminhamento ao juiz (o que pressupõe a prévia expedição da nota de culpa), não pode passar mais de 24h.

Local e autoridade perante a qual será lavrado o auto de prisão em flagrante

O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pela autoridade policial. O auto de prisão em flagrante presidido, lavrado e assinado por um escrivão de polícia perde o seu caráter coercitivo, visto que o inquérito policial é um procedimento administra-tivo, que se sujeita aos requisitos do ato administrativo.154

A autoridade policial que efetuou a prisão deverá lavrar o auto de prisão em flagrante, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido em outro local.155

Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.156 Entretanto, mesmo havendo au-

150 STJ; RHC nº 10.220/SP; Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 23/4/2001.151 STJ; REsp nº 242.808/RJ; Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 12/11/2001.152 Assunto cobrado nas seguintes provas: FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004 e OAB-RS/1º Exame/2007.153 19º Concurso Público para Procurador da República/2002.154 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.155 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004 e Cespe/Delegado da Polícia Civil de Ro-

raima/2003.156 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB-SP/128º Exame e OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005.

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toridade policial na circunscrição, a lavratura de auto de prisão em flagrante em local diverso da prisão não ocasiona a sua nulidade.157

Analise a seguinte situação hipotética: na noite de 17 de dezembro do ano pas-sado, Inácio, juntamente com Letício, armados com um revólver, renderam o proprie-tário de um veículo Ford Ranger na cidade de Itumbiara-GO. Logo após a subtração do automóvel, os agentes foram perseguidos por policiais militares comunicados do roubo. Depois de uma troca de tiros, os dois assaltantes abandonaram a caminhonete na estrada e continuaram a fuga num Fiat modelo Tipo. Enquanto os perseguidores verificavam a caminhonete abandonada, foram comunicados que policiais rodoviários, em Caldas Novas-GO, abordaram o Fiat Tipo e deram voz de prisão aos ocupantes do carro, depois de encontrar, dentro do veículo, um capuz, um rolo de fita, uma embalagem vazia de dez cartuchos de balas calibre 38, além de munição intacta. Em seguida, Inácio e Letício foram conduzidos à Delegacia de Furtos e Roubos do mu-nicípio de Goiânia-GO, local onde a autoridade policial autuou-os em flagrante por roubo qualificado. Diante do caso narrado, considerando o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, além da ocorrência do flagrante delito, o auto lavrado por autoridade diversa da do local das prisões dos assaltantes é considerado válido.158

Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato: a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas. Tudo isto será assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas, e será remetido imediata-mente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for à autoridade que houver presidido o auto (art. 307 do CPP). Considere a seguinte situ‑ação hipotética. Intimado para prestar declarações em um inquérito policial, um cidadão desacatou a autoridade policial que o presidia, rasgando peças dos autos e atirando‑as ao chão, além de proferir palavras de baixo calão à sua pessoa. Nessa situação, a autoridade policial poderá presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante.159

Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à autoridade do lugar mais próximo (art. 308 do CPP).

Não invalida a prisão em flagrante a audiência do conduzido no leito de hospital, subsequentemente à lavratura do auto na delegacia, quando impossibilitado de ser inter‑rogado por ter sido baleado durante perseguição policial.160

Do relaxamento da prisão em flagrante, da concessão da li-berdade provisória e da conversão da prisão em flagrante em pri-são preventiva

No caso do flagrante delito, mesmo a prisão se dando sem ordem judicial prévia, a autoridade policial não é mais a responsável legal pela detenção e pela tutela da liber-

157 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe deral/2002; DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001.

158 Assunto cobrado na seguinte prova: UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.159 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.160 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.

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dade após comunicada a prisão e recebido o auto de flagrante pelo juiz competente,161 que passa a ser possível autoridade coatora caso mantenha prisão ilegal.

O art. 310 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, estabelece que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inade-quadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

O parágrafo único do referido dispositivo dispõe, ainda, que, se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em estado de neces-sidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade pro-visória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Detalhemos referidas hipóteses

Relaxamento da prisão em flagrante

A prisão em flagrante ilegal deverá ser relaxada.162 A título de exemplo, em crime punido com pena de reclusão de três anos no mínimo, se a pessoa for primária e de bons antecedentes e houver vício na elaboração do auto de prisão em flagrante, é cabível ao preso pleitear ao juiz o relaxamento da prisão em flagrante.163

Assim, considere a seguinte situação hipotética: Dorvalino, primário e de bons antecedentes, é preso em flagrante pela prática de crime de furto (art. 155, CP), para o qual está prevista pena de um a quatro anos, e multa. Encerrada a lavratura do auto, a autoridade policial mandou recolher Dorvalino à prisão. Havendo ilegalidade na elabo‑ração do auto de prisão em flagrante, é cabível ao preso pleitear ao juiz o relaxamento da prisão em flagrante.164

A presença dos requisitos para a concessão da liberdade provisória requerida não prejudica a análise do pedido de relaxamento do flagrante.165 Com efeito, conforme se percebe da leitura do art. 310 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011, são mo-dalidades autônomas as solturas por ser a prisão ilegal e por ser hipótese de liberdade provisória.

Eventuais defeitos porventura existentes no auto de prisão em flagrante não têm o condão de, por si só, contaminar o processo e ensejar a soltura do réu.166

161 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Assunto cobrado na seguinte prova: Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 74.

162 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; Cespe/TJ-AP/Analista Judiciá-rio/2003-2004 e OAB-PR/1º Exame de Ordem/2004.

163 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/MPE-AM/Agente Técnico-Jurídico/2002.164 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.165 TRF 3ª Região/XII Concurso/Juiz Federal Substituto.166 Cespe/2º Exame da Ordem/2006.

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Se ocorrer excesso de prazo na conclusão do processo, que não pode ser atri-buído à acusação ou ao juízo porque decorre da complexidade do caso e da necessi-dade de serem ouvidas testemunhas e cumpridas diligências em outras comarcas, não há de ser relaxada a prisão.167 Por outro lado, a demora na instrução processual devida à instauração de incidente de insanidade mental em benefício da defesa não gera cons‑trangimento ilegal a permitir que o acusado seja imediatamente posto em liberdade.168

Contra decisão que defere pedido de relaxamento de prisão em flagrante cabe recurso em sentido estrito.169

Liberdade provisória após a lavratura do auto de prisão em flagrante

Com base no instituto da liberdade provisória, o acusado tem o direito de aguardar, durante o processo, o seu julgamento em liberdade, substituindo, portanto, as hipóteses de prisão em flagrante.

O relaxamento de prisão tem como causa uma prisão em flagrante ilegal, ou seja, em desconformidade com o que determina o CPP, enquanto a liberdade provi-sória tem como causa uma prisão em flagrante legal e, como consequência, a liberda-de vinculada do autor do fato.170

Após o relaxamento da prisão em flagrante por falta de formalidade essencial no auto de prisão, caso o juiz verifique a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, havendo prova da existência de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011) e indício suficiente de autoria, poderá não restabelecer essa prisão em flagrante, mas, sim, decretar a prisão preventiva.171

A liberdade provisória somente pode ser concedida ao réu preso em flagrante delito.172 Desta forma, apenas admite‑se liberdade provisória em substituição a prisão em flagrante.173 Não se admite liberdade provisória em substituição a prisão temporá-ria, prisão domiciliar, prisão civil e prisão preventiva.174

A contracautela, própria da prisão em flagrante legal, porém desnecessária, dispen‑sável, ou seja, quando ausentes os pressupostos que legitimam a manutenção da segrega‑ção cautelar do indivíduo, é a liberdade provisória, com ou sem fiança, conforme o caso.175

Desta forma, a liberdade provisória não será concedida somente com o paga-mento de fiança.176

167 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.168 Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.169 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-RS/3º Exame/2006.170 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005;

OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005 e 20º Concurso Público para Procurador da República/2003.171 Assunto cobrado na seguinte prova: MS/TRE-SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva a.172 Assunto cobrado na seguinte prova: 19º Concurso Público para Procurador da República/2002.173 TJ-PI/Juiz Substituto/2001.174 Assunto cobrado na seguinte prova: TJ-PI/Juiz Substituto/2001.175 OAB-RJ/25º Exame de Ordem/2004.176 Assunto cobrado na seguinte prova: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.

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Têm-se as seguintes modalidades de liberdade provisória:

Liberdade provisória sem fiança (obrigatória177)

As hipóteses de liberdade provisória obrigatória e desvinculada que ocorria nas hipóteses de o réu se livrar solto foram revogadas pelo art. 321 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011.

Verificava-se quando o indiciado se livrava solto, nos termos da redação antiga (art. 321 do CPP). Destacava o referido dispositivo que, não sendo o réu vadio ou reincidente em crime doloso apenado com pena privativa de liberdade, após a lavra-tura do auto de prisão em flagrante tem o direito de se livrar solto178 quando come-tesse: I – infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade; ou II – quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.179

Referida modalidade de liberdade provisória não mais existe.

Se o acusado se livrava solto, não deveria permanecer preso, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.180

Destaque-se que, em se livrando solto, o investigado não tinha nenhuma obri-gação para com o processo, sendo sua liberdade provisória concedida sem fiança ou qualquer outra vinculação.

Com a nova Lei, a liberdade provisória, na hipótese, não pode ser caso de pri-são preventiva ou de aplicação de alguma medida cautelar.

Em se tratando de infração de menor potencial ofensivo, o art. 69 da Lei nº 9.099/1995 estabelece que o sujeito será liberado independentemente de paga-mento de fiança se assumir o compromisso de comparecer perante o juizado especial criminal. Caso não queira assinar o termo de compromisso entendemos que a autori-dade policial deve lavrar o auto de prisão em flagrante para depois verificar se se trata de hipótese de liberdade provisória.

Liberdade provisória por ter sido o ato praticado em manifesta condição de excludente de ilicitude (art. 310, parágrafo único, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011)

A prisão em flagrante não deve subsistir nos casos de exclusão de ilicitude.181

A nova redação do parágrafo único do art. 310 do CPP determina que, quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato, nas condições do art. 23 do Código Penal que tratam das excludentes de ilicitude (estado

177 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.178 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva c.179 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002.180 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005.181 TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.

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de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito), poderá conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.182 Não se exi-ge mais prévia oitiva do Ministério Público, como se fazia necessária antes da edição da Lei nº 12.403/2011.

Desta forma, o Ministério Público não mais deverá ser ouvido nos autos antes da concessão da liberdade provisória vinculada decorrente do reconhecimento de prática do ato em situação de excludente de ilicitude. Referida exigência também é dispensá-vel em se tratando de hipótese de pedido de liberdade provisória com fiança.183

Assim, é cabível a concessão de liberdade provisória ao agente que pratica fato em estrito cumprimento do dever legal.184

A palavra antiga “poderá”, constante no art. 310, foi substituída por “deverá”. Era uma exigência doutrinária que foi incorporada pelo legislador, eis que uma vez verificadas as situações caracterizadoras de excludente de ilicitude, tem-se direito pú-blico subjetivo do flagranteado aguardar o julgamento em liberdade. Pouco importa ser o crime afiançável ou inafiançável.

Deve-se interpretar extensivamente o disposto no parágrafo único do art. 310 do CPP, para abranger hipóteses de exclusão de ilicitude previstas na parte especial do Código Penal ou mesmo na legislação extravagante, a exemplo do que ocorre nas hipóteses de aborto necessário ou realizado no caso de gravidez resultante de estupro (art. 128, I e II, do CP); de injúria ou difamação decorrentes: 1) de ofensas irrogadas em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; 2) da opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; 3) da emissão de conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício (art. 142, I, II e III, do CPP); da intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e a coação exercida para impedir suicídio, que não configuram o crime de constrangimento ilegal, nos termos do art. 146, § 3º, I e II, do CP; de entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências, durante o dia, com obser-vância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência, bem como a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser, que não constituem o crime de violação de domicílio, nos termos do art. 150, § 3º, I e II, do CP.

Feitoza (2009, p. 914) defende, inclusive, a concessão de liberdade provisó-ria para as hipóteses de verificação de causas excludentes de culpabilidade, como a coação moral irresistível e estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de

182 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005; MG/Promotor/2006 e Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva d.

183 Assunto cobrado na seguinte prova: MG/Promotor/2006.184 Assunto cobrado na seguinte prova: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006.

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superior hierárquico (art. 22 do CP). Referida orientação não foi incorporada pelo legislador com a edição da Lei nº 12.403/2011, eis que o parágrafo único do art. 310 continua se referindo apenas às hipóteses de excludente de ilicitude.

Uma vez concedida a liberdade provisória, o único compromisso do liberado é comparecer a todos os atos do processo, o que, se não for feito, autoriza o restabe-lecimento da prisão em flagrante.

O art. 314 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, determina, por sua vez, que a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado em situação de excludente de ilicitude.

Liberdade provisória por não ser caso de prisão preventiva com a possibilidade de imposição de medida cautelar (art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011)

A prisão em flagrante não deve subsistir quando não conviver com alguma hipótese que autorize a prisão preventiva.185

O art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, determina que, uma vez ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preven-tiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, medidas cautelares.

O art. 282 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, inovou na legislação pátria, trazendo medidas cautelares diversas da prisão.

Segundo o art. 319, com a redação da Lei nº 12.403/2011, são medidas caute-lares diversas da prisão a serem aplicadas isolada ou cumulativamente:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer dis-tante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar‑se da Comarca quando a permanência seja con-veniente ou necessária para a investigação ou instrução;

O art. 320 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, estabelece que a proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarrega-das de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

185 TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.

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V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natu‑reza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

Nos termos do § 4o do art. 319 do CPP, a fiança pode ser cumulada com outras medidas cautelares.

IX - monitoração eletrônica

Nos termos do art. 282 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, para a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, deve-se observar a:

I – necessidade:

I.I - para aplicação da lei penal,

I.II - para a investigação ou

I.III – para a instrução criminal e,

I.IV - nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida:

II.I - à gravidade do crime,

II.II – às circunstâncias do fato e;

II.III - às condições pessoais do indiciado ou acusado.

No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único, do CPP (art. 282, § 4o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão preventiva só será determinada quando não for cabível a sua substi-tuição por outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 282, § 5o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

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Senão restar materializada qualquer das hipóteses que autorizam a prisão pre-ventiva, deverá o juiz conceder liberdade provisória.186

Se restarem verificados os pressupostos da prisão preventiva, a prisão em fla-grante será convertida em prisão preventiva.

A circunstância de ser réu primário e de ter bons antecedentes, por si só, não dá ao réu o direito a responder ao processo em liberdade.187 Devem ser analisados os fundamentos do art. 312 do CPP. Nas hipóteses de cabimento de prisão preventiva, a liberdade provisória é vedada, por força da legislação processual penal.188

Para a concessão da liberdade provisória, pouco importa ser ou não fixada fiança.

Dessa forma, Peterpan foi autuado em flagrante pela prática de crime cuja pena mínima é de seis anos de reclusão. O juiz entendeu que não estavam presentes os requi‑sitos da prisão preventiva e agiu corretamente ao dar liberdade provisória, independente‑mente de fiança.189

Seguindo tal raciocínio: João e Pedro, ambos com dezenove anos de idade, após subtraírem mediante violência bens pertencentes a Antonio, fogem. São imediatamente perseguidos por policiais que, depois de uma hora, encontram João com parte dos bens subtraídos. O juiz pode conceder liberdade provisória sem fiança, se não estiverem presen‑tes os requisitos da preventiva, embora se trate de crime cometido mediante violência.190

Deve o juiz criminal, sob pena de incidir em error in procedendo, apreciar, quan-do da verificação dos pressupostos de validade formal do flagrante delito, os pressu-postos materiais da prisão preventiva.191

No mesmo sentido, o STJ destaca que

não basta ao juiz fazer a simples análise da legalidade da prisão, cingindo-se a verificar o preenchimento das formalidades legais, especialmente quando é provocado por petição da defesa requerendo a liberdade provisória do preso, devendo, quando da comunicação da prisão em flagrante, justificar a manuten-ção da prisão, especificando os motivos que o levaram a entender incabível a liberdade provisória na espécie.192

Há entendimento jurisprudencial no STJ no sentido de que, para a manuten-ção da prisão em flagrante, deve ser demonstrada, concretamente, a necessidade da

186 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB-SP/128º Exame e TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.187 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/OAB/Exame de Ordem/2007.188 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/2005; FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/2005 e FCC/

TRE-MG/Analista Judiciário/2005.189 FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.190 TRF 5ª Região/Juiz Federal Substituto/2001.191 STF; HC nº 92.133/CE; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 25/9/2007.192 STJ; HC nº 86.027/PR; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 1º/9/2008.

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custódia, notadamente com alguma das hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, não se admitindo a prisão ex legis.193

Também para a concessão de liberdade provisória é necessária fundamentação, conforme destaca o STF: a prisão em flagrante, em delito de reconhecida gravidade, exige que o magistrado explicite a presença dos requisitos legais para a concessão de liberdade provisória.194

Com a edição da Lei nº 12.403/2011, referida orientação jurisprudencial foi incorporada ao direito pátrio. Com efeito, a nova redação do art. 310 do CPP impõe ao juiz que, quando este receber o auto de prisão em flagrante, deverá fundamentada-mente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conce-der liberdade provisória, com ou sem fiança.

Liberdade provisória com fiança (art. 319, VIII, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011)

Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá‑la, por motivo de pobreza, poderá conceder‑lhe a liberdade provisória, sujeitando‑o às obriga‑ções previstas no Código de Processo Penal.195

O art. 350 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, estabelece que, nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, pode-rá (entenda-se “deverá”) conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obriga-ções constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Dessa forma, será obrigado o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada (art. 327 do CPP). Também se exige que o afiançado não poderá, sob pena de que-bramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade pro-cessante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (art. 328 do CPP). O juiz também poderá determinar que o afiançado cumpra alguma obrigação de medida cautelar prevista no art. 319 do CPP, com redação da Lei nº 12.403/2011.

Nos termos do parágrafo único do art. 350 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, quaisquer das obriga-ções ou medidas impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério

193 STJ; HC nº 86.833/PR; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ 18/2/2008.194 STF; HC nº 93.862/SP; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 10/6/2008.195 MS/TRE-SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva c.

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Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

Com a edição da Lei nº 12.403/2011, que revogou o § 2º do art. 325 do CPP, não há mais forma diferenciada de concessão ou fixação de valor de fiança para os casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal.

Liberdade provisória com fiança

Momento da concessão da fiança

A fiança poderá ser prestada em qualquer termo do processo, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória (art. 334 do CPP). Nesse sentido, a fian‑ça pode ser prestada pelo réu por ocasião da interposição do recurso especial sendo irrele‑vante a inexistência de efeito suspensivo do recurso e de a prisão dele decorrente constituir execução provisória da condenação.196

Autoridade competente para conceder

A fiança deverá ser concedida pela autoridade policial ou pela autoridade judiciária de acordo com a gravidade do crime.197

Em caso de prisão em flagrante, a autoridade que presidir o respectivo auto será competente para conceder a fiança, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão (art. 332 do CPP).

A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos198 (art. 322 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Nos termos do parágrafo único do art. 322 do CPP, se a pena prevista para infração for superior a 4 (quatro) anos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Em caso de prisão por mandado, também será competente para conceder fiança a autoridade policial a quem tiver sido requisitada a prisão.199

Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz compe-tente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas (art. 335 do CPP, com a redação da

196 Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001.197 MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.198 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/201, nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001;

OAB-SP/123º Exame de Ordem/2004; OAB-RO/42º Exame; Vunesp/OAB-SP/130º Exame; OAB-Nordeste/1º Exame de Or-dem/2005; OAB-SP/127º Exame de Ordem/2005; NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001; FGV/TJ-AM/Serviços Notariais e de Registro/2005 e DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007.

199 FGV/TJ-AM/Serviços Notariais e de Registro/2005.

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Lei nº 12.403/2011). Não há mais necessidade de oitiva prévia da autoridade policial para a decisão do juiz, sendo que agora fixou-se prazo para que o juiz analise o pedido de fiança.

Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiên-cia do Ministério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar con-veniente (art. 331 do CPP). Dessa forma, segundo o Código de Processo Penal, a fiança é concedida pela autoridade independentemente da oitiva do Ministério Público.200

A fiança, nos casos em que é admitida, pode ser concedida sempre pela autori-dade competente.201 Entretanto, o “pode” deve ser entendido como “deve”, eis que, uma vez verificadas as hipóteses legalmente previstas, o flagrado tem direito subjetivo ao arbitramento. Assim, a fiança é, em regra, obrigatória, devendo ser arbitrada sempre que não existirem óbices legais, não se tratando de faculdade das autoridades.202

Objeto de fiança

A fiança é uma garantia real, que consiste no pagamento em dinheiro ao Estado, visando assegurar ao agente o direito de permanecer solto, durante o trâmite do processo criminal.203

A fiança, que será sempre definitiva, poderá se consistir também em depósito de pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou munici‑pal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar204 (art. 330 do CPP).

Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público (art. 348 do CPP).

Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por leiloeiro ou corretor (art. 349 do CPP).

A avaliação de imóvel ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita ime-diatamente por perito nomeado pela autoridade (art. 330, § 1º, do CPP).

Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus (art. 330, § 1º, do CPP).

Valor da fiança

O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

200 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.201 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-Nordeste/1º Exame de Ordem/2005 e OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004.202 Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.203 Promotor/AP/2005.204 OAB-PR/Exame 1/2006.

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II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos (art. 325 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Nos termos do § 1º do referido artigo, Se assim recomendar a situação econô-mica do preso, a fiança poderá ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 do CPP;

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

O § 2º do art. 325 do CPP, que estabelecia procedimento diferenciado dos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal,205 foi revogado.

Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circuns-tâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento (art. 326 do CPP).

Reforço da fiança

Será exigido o reforço da fiança: I – quando a autoridade tomar, por enga-no, fiança insuficiente; II – quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; III – quando for inovada a classificação do delito (art. 340 do CPP).

A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, nas hipóteses acima referidas, não for reforçada206 (art. 340, parágrafo único, do CPP).

Obrigações do beneficiário da fiança

A fiança, tomada por termo, obrigará o afiançado a comparecer perante a auto-ridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será considerada que-brada (art. 327 do CPP).

O réu e quem prestar a fiança serão, pelo escrivão, notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos (art. 329, pará-grafo único, do CPP ).

O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (art. 328 do CPP).

205 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: OAB-MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.206 Assunto cobrado nas seguintes provas: Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003 e OAB-PR/Exame 1/2006.

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Quebra da fiança

Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova infração penal dolosa207 (art. 341 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011).

Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos (art. 342 do CPP).

O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor,208 cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva (art. 343 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 do CPP, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 346 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Livro de fiança

Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com ter-mos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será la-vrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos (art. 329 do CPP).

Destino da fiança

O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os respectivos conhecimentos (art. 331 do CPP).

Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, o valor será en-tregue ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade, e dentro de três dias dar-se-á ao valor o destino que lhe assina este artigo, o que tudo constará do termo de fiança (art. 331, parágrafo único, do CPP).

Destino da fiança

O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado, ainda em caso de prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art. 110, parágrafo) (art. 336 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

207 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.208 Assunto cobrado na seguinte prova: TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.

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Cassação da fiança

A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo209 (art. 338 do CPP). Será também cassada a fiança quando reconhe-cida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito (art. 339 do CPP).

Perda da fiança

Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusa-do não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta (art. 344 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 345 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Devolução do valor da fiança

Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que hou-ver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo em ocorrendo prescrição depois da sentença condenatória (art. 337 do CP).

Não ocorrendo hipótese de perda da fiança, o saldo será entregue a quem hou-ver prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado (art. 347 do CPP).

Fiança e recurso

Da decisão do juiz que conceder,210 negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, ou que a julgar quebrada ou determinar o perdimento do seu valor, cabe re-curso em sentido estrito, nos termos do art. 581, V e VII, do CPP. Se negar, é cabível a ação autônoma de impugnação de habeas corpus, nos termos do art. 648, V, do CPP.

Liberdade provisória e infrações de menor potencial ofensivo

O Juizado Especial Criminal tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, consubstanciadas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos (art. 61 da Lei nº 9.099/1995).

Em referidas infrações, a princípio não há lavratura do auto de prisão em flagrante, mas sim de termo circunstanciado. O art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995 determina que “ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele compa-recer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.”

209 OAB-MT/1º Exame de Ordem/2004.210 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-Nordeste/2º Exame de Ordem/2003.

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Para Pacheco (2009, p. 913), se o autor dos fatos negar-se a assumir o compro-misso, a consequência é a lavratura do auto de prisão em flagrante. Após a lavratura, poderá se livrar solto, com ou sem o pagamento de fiança, dependendo do delito cometido e de suas circunstâncias pessoais.

Liberdade provisória vedada211

Tendo-se em conta as garantias processuais penais inscritas no art. 5º da Cons-tituição Federal, é correto afirmar‑se que a prisão em flagrante por crime inafiançável não impede a concessão de liberdade provisória, quando a lei admitir.212 Com efeito, mesmo em sendo o crime inafiançável, cabe ao flagranteado pleitear junto ao juiz a concessão de liberdade provisória se não restarem presentes os pressupostos da prisão preventiva.

Hipóteses de vedação da liberdade provisória em face da inafiançabili‑dade do delito

Nos termos dos art. 323 e 324 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, não será concedida fiança:

I - nos crimes de racismo previstos na Lei nº 7.716/1989, nos termos do art. 5º, XLII, da CF/1988;

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ter-rorismo e nos definidos como crimes hediondos (arts. 5º, XLIII, da CF/1988; art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990; art. 1º, §§ 1º e 6º, da Lei nº 9.455/1997; e 33, caput, da Lei nº 11.343/2006);

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a or-dem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da CF/1988);

IV - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente con-cedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP;

V - em caso de prisão civil ou militar.213 Reiterando, não será concedida fiança em caso de prisão por mandado do juiz do cível;214

VI - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão pre-ventiva (art. 312).

A nova lei mudou completamente a sistemática da inafiançabilidade.

Não há mais vedação da concessão de fiança: 1) a contravenções de vadiagem nos termos do art. 59 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/1941); 2) a crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2

211 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.212 TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.213 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/11, na seguinte prova: Cespe/PM-DF/Soldado/2009.214 Vunesp/OAB-SP/133º Exame.

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(dois) anos, não tendo mais aplicação a nº 81 do STJ; 3) a crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; 4) se houver no processo prova de ser o réu vadio; 5) nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça; 6) ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional; e 7) crimes contra o sistema financeiro.

Vedação da liberdade provisória seja o delito afiançável ou não

Referida hipótese se verifica quando a legislação veda a concessão de liberdade provisória. Vejamos:

1) Membros ativos de organização criminosa (art. 7º da Lei nº 9.034/1995). Em sendo o indivíduo membro de organização criminosa (estrutura hierárquica com divisão de tarefas e funções de seus membros), entende-se que isso, por si só, já faz restar presentes os requisitos da prisão preventiva. Nesse sentido, o STF destaca que

a regra do art. 7º da Lei nº 9.034/1995, consoante a qual não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa, com efeito, revela-se coerente com o disposto no art. 312 do CPP.215

2) Crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores (art. 3º da Lei nº 9.613/1998). O STJ entende que a vedação à liberdade provisória, que reforça a necessidade de manutenção da prisão preventiva, contida na Lei 9.034/1995, cons-titui importante instrumento de que dispõe o Estado para desarticular organizações criminosas.216

Com relação aos chamados crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores oriundos de outras infrações, tratados na Lei nº 9.613/1998, não haverá concessão de liberdade provisória, ainda que sob fiança, mas não está retirada a possibilidade de o réu apelar solto.217 Com efeito, estabelece o art. 3º da referida lei que, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

3) O art. 21 do Estatuto do Desarmamento destacava que os crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo218 e tráfico internacional de arma de fogo eram insuscetíveis de liberdade provisória. Entretanto, o referido dispositivo foi declarado inconstitucional, nos termos da ADIn nº 3.112-1.

4) Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo eram insuscetíveis de liberdade provisória, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990.215 STF; HC nº 94.739/SP; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 7/10/2008.216 STJ; HC nº 28.671/MT; Min. Jorge Scartezzini, Quinta Turma, DJ 5/4/2004.217 TRF 3ª Região/Juiz Federal Substituto.218 OAB-SP/125º Exame de Ordem/2005.

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Quanto aos crimes hediondos e terrorismo, a Lei nº 11.464, de 2007, revo-gou a proibição de concessão da liberdade provisória. O inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) não veda mais a possibilidade da liberdade provisória aos agentes que cometerem crimes hediondos.219

Dessa forma, os referidos crimes continuam apenas sendo inafiançáveis. Entre-tanto, em face de continuarem sendo inafiançáveis, não se permite a concessão de liberdade provisória sem fiança, conforme entendimento que se encontra consolida-do no STF:

Se o crime é inafiançável, e preso o acusado em flagrante, o instituto da liberda-de provisória não tem como operar. O inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, quando impedia a “fiança e a liberdade provisória”, de certa forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5º da CF/1988), tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo legislador ordinário (Lei nº 11.464/2007), ao retirar o excesso verbal e manter, tão somente, a vedação do instituto da fiança. 3. Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de que “a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a ina-fiançabilidade das referidas infrações penais: [...] seria ilógico que, vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança [...]” (HC nº 83.468, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence). Preceden-te: HC nº 93.302, da relatoria da Min. Cármen Lúcia.220

A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.221

Com relação ao crime de tortura, há legislação específica. Nos termos do § 6º do art. 1º da Lei nº 9.455/1997, a tortura é apenas crime inafiançável, não haven-do ali previsão de proibição de liberdade provisória. Entretanto, conforme visto aci-ma, o fato de ser inafiançável, por si só, impede a concessão de liberdade provisória sem fiança.

No que se refere ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o art. 44 da Lei nº 11.343/2006 estabeleceu que os crimes de tráfico ilícito de drogas, manutenção de maquinários, associação para o tráfico, financiamento do tráfico e sua associação para tanto e colaboração como informante do tráfico, previstos no art. 33, caput, e § 1º, e arts. 34 a 37 da referida lei, são inafiançáveis e insuscetíveis de liberda-de provisória. No particular, o STF entende que a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não

219 Gabarito adaptado em face da alteração do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990. Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Secad-TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/2008; Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006; Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006; OAB-MS/79º Exame de Ordem/2004 e OAB-ES/2º Exame de Ordem/2004.

220 STF; HC nº 95.060/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008.221 Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.

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foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual seja, a Lei nº 11.464/2007.222/223 A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que a proibição da liberdade pro-visória para os autores de tráfico de drogas, prevista na Lei nº 11.343/2006, é, por si só, fundamento suficiente para a denegação do benefício.224

Vejamos jurisprudência elucidativa sobre o tema:

A proibição de concessão do benefício de liberdade provisória para os auto-res do crime de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP. IV – Precedentes do Pretório Excelso (AgReg no HC nº 85.711-6/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC nº 86.118-1/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Cezar Peluso; HC nº 83.468-0/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC nº 82.695-4/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso). V – De outro lado, é certo que a Lei nº 11.464/2007 – em vigor desde 29/3/2007 – deu nova redação ao art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, para excluir do dispositivo a expressão “e liberdade provisória”. Ocorre que – sem prejuízo, em outra opor-tunidade, do exame mais detido que a questão requer –, essa alteração legal não resulta, necessariamente, na virada da jurisprudência predominante do Tri-bunal, firme em que da “proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos [...] não se subtrai a hipótese de não ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão preventiva” (v.g., HC nº 83.468, Primeira Tur-ma, 11/9/2003, Pertence, DJ 27/2/2004; nº 82.695, Segunda Turma, 1º/5/2003, Velloso, DJ 6/6/2003; nº 79.386, Segunda Turma, 5/10/1999, Marco Aurélio, DJ 4/8/2000; nº 78.086, Primeira Turma, 11/12/1998, Pertence, DJ 9/4/1999). Nos precedentes, com efeito, há ressalva expressa no sentido de que a proibição de liberdade provisória decorre da própria “inafiançabilidade imposta pela Cons-tituição” (CF, art. 5º, XLIII).225 VI – Ademais, em decisão recente publicada no Informativo de Jurisprudência nº 508, o Pretório Excelso assim se manifestou sobre o tema: A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a soltura da paciente, presa em flagrante desde novembro de 2006, por suposta infringência dos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. A defesa aduzia que a paciente teria direito à liberdade provisória, bem como sustentava a inocorrência dos requisitos para a prisão cautelar e a configuração de excesso de prazo nessa custódia. Afirmou-se que esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ati-vos do crime de tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento para denegar-se esse benefício. Enfatizou-se que a aludida Lei nº 11.343/2006 cuida de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo, a re-dação conferida ao art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, pela Lei nº 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no art. 44 da citada Lei nº 11.343/2006, eis que esta

222 STF; HC nº 93.000/MG; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 1/4/2008.223 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 1ª Região/Juiz Federal Substituto/2009/Questão 25/Assertiva d. 224 STJ; HC nº 144.448/PR; Min. Celso Limongi, Sexta Turma, DJe 18/12/2009.225 STF; HC nº 91.550/SP; Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 6/6/2007.

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se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de substância entorpecente. Asseverou-se, ainda, que, de acordo com esse mesmo art. 5º, XLIII, da CF são inafiançáveis os crimes hediondos e equiparados, sendo que o art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990 apenas atendeu ao comando constitucional.226 Ordem denegada.227

As referências constantes no julgado, acima feitas ao art. 310, parágrafo único, do CPP, são anteriores à Lei nº 12.403/2011, sendo que agora a base das referências constantes acima é o inciso II do art. 310 do CPP.

Dessa forma, a vedação constitucional da fiança implica que não cabe liberdade provisória também sem fiança, o que traz, como consequência imediata, a desne-cessidade de o juiz ter que fundamentar e motivar previamente a manutenção de eventual prisão em flagrante, sendo que, no caso, cabe ao flagranteado comprovar a ausência de necessidade da prisão cautelar para conseguir responder ao processo em liberdade, demonstrando não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva. Assim, verifica-se a “irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados”.228

A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela CF à legislação ordinária.229

Entretanto, continua aplicável a Súmula nº 697 do STF, no sentido de que

a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo (CAPEZ, 2009, p. 288).

Recursos em face da concessão da liberdade provisória

Da decisão do juiz que conceder liberdade provisória, cabe recurso em senti-do estrito, nos termos do art. 581, V, do CPP. Se negar, é cabível a ação autônoma de impugnação de habeas corpus, nos termos do art. 648, I, do CPP, eis que haverá coação sem justa causa.

PRISÃO PREVENTIVA

Conceito

Trata‑se de prisão cautelar e processual,230 de natureza excepcional, vinculada às hipóteses previstas em lei decretada por ordem judicial fundamentada231 sem prazo

226 HC nº 92.495/PE; Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 27/5/2008.227 STJ; HC nº 106.143/AM; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 6/10/2008.228 STF; HC nº 95.584/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 21/10/2008.229 Cespe/DPE-PI/Defensor Público/2009/Questão 35/Assertiva a.230 FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001.231 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004; Vunesp/

TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002 e OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005.

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específico,232 seja na fase de investigação preliminar ao processo penal ou na fase judi-cial antes do trânsito em julgado.

Por decorrer de ordem judicial, considerando os princípios constitucionais aplicá‑veis ao processo penal, a prisão preventiva está prevista na Constituição Federal.233

Legitimidade para o requerimento

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimen-to do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial234 (art. 311 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O juiz só pode decretar a prisão preventiva de ofício na fase judicial. Não pode mais decretar a prisão preventiva de ofício na fase do inquérito policial.

O assistente da acusação agora tem legitimidade para requerer a prisão pre-ventiva.

Ordem judicial fundamentada

A prisão preventiva é decretada pelo juiz, mediante requerimento ou mesmo de ofício,235 se no curso da ação penal.

A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada (art. 315 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A decisão que decreta a prisão preventiva deve ser sempre fundamentada. A que a nega também imprescinde de fundamentação.236

A título de exemplo, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério Público após o oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter como fundamento os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o juiz fundamentar a sua decisão.237

A decretação de prisão preventiva pode tornar prevento o juízo.238

A prisão preventiva também pode ser decretada por tribunal, seja nos casos de competência originária ou recursal, sendo limite apenas a verificação da coisa julgada.

Dessa forma, analise a situação: Nicolas Santíssimo foi preso em flagrante como suspeito do assassinato de sua esposa. Durante o inquérito, permaneceu preso, assim

232 FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006.233 FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.234 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; NCE/Delegado

da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003; FGV/TJ-SE/Técnico Judiciá-rio/2004; Cespe/Prefeitura Municipal de Vitória/Procurador Municipal/2007; FCC/TRF 5ª Região/Analista Judiciário/2003; OAB-PR/Exame 2/2006 e OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005.

235 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva e.236 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.237 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.238 OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.

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como durante toda a instrução criminal que se seguiu à denúncia por homicídio pri-vilegiado que foi oferecida em seu desfavor. Ao ser interrogado, confessou o crime. No momento da pronúncia, o juiz revogou a prisão por constatar que não estavam presentes os requisitos da preventiva. Julgado pelo Tribunal do Júri, Nicolas foi conde-nado à pena de seis anos de reclusão em regime inicial fechado, sendo-lhe facultado o direito de apelar em liberdade. O apelo de Nicolas não foi provido pelo Tribunal que, ao denegar a apelação, decretou a prisão de Nicolas na forma do art. 312, devido às evidências contidas nos autos de que ele pretendia se furtar à aplicação da lei. Nicolas interpôs recurso especial e extraordinário, os quais foram admitidos, processados e aguardam remessa para julgamento nos tribunais superiores. Considerando que Ni-colas já ficara preso durante quase quatro anos, a defesa de Nicolas requereu, e o Tri-bunal determinou a extração de carta de execução de sentença e sua remessa à Vara de Execuções Penais (VEP) para imediata execução da sentença. A prisão decretada não viola o princípio da presunção de inocência, ao passo que a extração de carta de execução de sentença antes do trânsito em julgado é adequada, porque ensejará uma situação mais benéfica ao réu.239

Recurso cabível

Nos termos do art. 581, V, do CPP cabe recurso em sentido estrito da decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la.

Se houver determinação de prisão preventiva ou mesmo indeferimento do pe-dido de revogação, cabe habeas corpus, nos termos do art. 648, I, do CPP.

Caso o delegado de polícia represente pela prisão preventiva do indiciado, e se o juiz entender que não há necessidade de se decretá‑la, o delegado não poderá interpor qualquer recurso contra a decisão judicial.240

Momento

A prisão preventiva somente pode ser decretada pela autoridade judiciária, o que o faz em qualquer fase do inquérito policial ou do processo.241

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimen-to do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial242 (art. 311 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

239 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ-PA/Juiz de Direito/2009.240 Cespe/TJ-DF/Técnico Judiciário/2003.241 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/DPE-SP/Estagiário de Direito/2008; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e Cespe/

PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.242 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003; Cespe/

Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004; OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; OAB-MT/1º Exame de Or-dem/2004 e Cespe/TJ-PE/Oficial de Justiça da 2ª Entrância/2001.

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A prisão preventiva poderá ser decretada, ainda que a prisão em flagrante ve-nha a ser anulada por vício de forma.243

Pode também ser decretada a prisão preventiva, mesmo sem a instauração de inquérito policial, caso sejam verificadas as hipóteses de cabimento da prisão preven-tiva. Nesse sentido, a falta de inquérito policial não impede a decretação da prisão preventiva, se embasada em peças informativas da existência do crime e em indícios da autoria apresentados pelo órgão do MP.244

Ao tribunal ad quem é permitido, em sede recursal, ordenar a prisão do conde-nado quando improvido o recurso por este interposto, conforme previsão expressa no Código de Processo Penal.245 É o que determina o art. 675, § 1º, do CPP. Para a referida prisão, devem restar presentes os requisitos da prisão preventiva.

Durante o processo penal, a limitação é o trânsito em julgado. Se houver con-denação, mas ainda não houver trânsito em julgado, é cabível a manutenção da prisão preventiva se materializadas as suas hipóteses. Entretanto, também será analisado para a decretação ou não da prisão preventiva o regime fixado na condenação. Nesse sentido, estipulado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, mostra-se incompatível com a condenação a manutenção da prisão preventiva, ainda que a acu-sação tenha recorrido.246/247

Entretanto, há entendimento contrário no próprio STJ, no sentido de que não há incompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto e a manutenção da custó-dia provisória, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.248

Por outro lado, segundo o STF, existe constrangimento ilegal quando a decisão do Tribunal, ao alterar o regime de cumprimento de pena, do semiaberto para o aberto, não se pronuncia quanto ao pedido de recolhimento do mandado de prisão.249

Prazo

A prisão preventiva não tem prazo determinado em lei, podendo ser readequa-da em havendo alteração na situação fática que a autorizou.250

Embora a lei não determine prazo para a manutenção da prisão preventiva, o art. 316 do CPP determina que o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

243 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.244 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.245 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/1º Exame da Ordem/2007.246 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.247 STJ; HC nº 80.631/SP; Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 22/10/2007.248 STJ; HC nº 89.773/RJ; Min. Nilson Naves, Sexta Turma, DJe: 28/10/2008.249 STF; HC nº 93.899/SP; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 15/4/2008.250 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006.

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Por outro lado, indiretamente quando a lei fixa prazo para a finalização da ins-trução criminal quando o acusado estiver preso, há reflexos no prazo da prisão pre-ventiva. Com efeito, o art. 8º da Lei nº 9.034/1995 determina 81 dias como sendo o prazo para encerramento da instrução criminal, quando o acusado estiver preso.

Em se tratando de rito ordinário, com a soma dos prazos processuais antes previstos, entendia-se que a prisão preventiva poderia durar, no máximo, 81 dias, sendo referido prazo global o lapso temporal para se concluir a instrução processual, com a oitiva das testemunhas da acusação, não se considerando, entretanto, os pra-zos de forma isolada. O STF destaca inclusive que a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo (Súmula nº 697/STF).

Entretanto, a Súmula nº 52 do STJ estabelece que, encerrada a instrução crimi-nal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.

Também restou sedimentado que pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução (Súmula nº 21/STJ).

E mais, não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa (Súmula nº 64/STJ).

O STF sedimentou o entendimento de que o referido prazo de 81 dias para o término da instrução processual não seria absoluto, devendo o prazo da prisão pre-ventiva ser cotejado com critérios de razoabilidade e com base nas circunstâncias de cada caso. Ressalta a Corte que

a razoável duração do processo (CF, art. 5°, LXXVIII), logicamente, deve ser harmonizada com outros princípios e valores constitucionalmente adotados no Direito brasileiro, não podendo ser considerada de maneira isolada e descon-textualizada do caso relacionado à lide penal que se instaurou a partir da prática dos ilícitos.

Sendo que a prisão cautelar, ainda que com prazo superior a 81 dias, pode se justificar com base no parâmetro da razoabilidade, em se tratando de instruções cri-minais de caráter complexo.251

Com a reforma do rito ordinário, têm-se os seguintes prazos para a duração do julgamento, o que reflete nos prazos da prisão preventiva:

•InquéritoPolicial:10diasparainvestigadopreso(art.10doCPP).

•Denúncia:5diasparaacusadopreso(art.46doCPP).

•RecebimentodaDenúncia:5dias(art.800,II,doCPP).

•RespostadaDefesa:10dias (art. 396 do CPP).

251 STF; HC nº 97.983/SP; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 2/6/2009.

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•Designaçãodaaudiênciadeinstrução:60diascontadosdodespachodere-cebimento da resposta da defesa (art. 400 do CPP).

•Memoriais,casonãoseefetivemasalegaçõesoraisemaudiênciadeinstruçãoe julgamento: 5 dias para a Acusação e 5 dias para a Defesa (art. 403, § 3º, do CPP).

•Sentença,casonãoproferidanaaudiênciadeinstruçãoejulgamento:10dias(art. 403, § 3º, e art. 404, parágrafo único, do CPP).

Dessa forma, o prazo para a conclusão do procedimento ordinário poderia chegar a 110 dias. Entretanto, a caracterização do prazo de conclusão do rito ainda não é unânime na doutrina. Pierobom (2009, p. 418) destaca:

O prazo máximo para a conclusão do processo será de 95 dias (dez dias para o IP, cinco dias para a denúncia, 60 dias do recebimento da denúncia até a au-diência de instrução, cinco + cinco dias para alegações finais escritas e dez dias para a sentença), se não houver requerimento de diligências complementares.

Cabimento

De acordo com as categorias jurídicas próprias do processo penal, o requisito para decretação de prisão preventiva é o fumus commissi delicti, e seu fundamento constitui o periculum libertatis.252

Estabelece o Código do Processo Penal, no art. 312, que

a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria.

No dispositivo em apreço temos a configuração de defesa da sociedade e do indivíduo contra o arbítrio do Estado. É o que nos dita o Princípio Político.253

A decretação da prisão preventiva apenas poderá ter fundamento nas seguintes hipóteses: como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.254

Para que seja decretada a prisão preventiva, o juiz deve verificar a existência dos pressupostos e, no mínimo, de uma das circunstâncias ou condições de admissi-bilidade abaixo destacadas.

252 OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004.253 Assunto cobrado na seguinte prova: Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.254 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/DP-MA/Defensor Público/2009; Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de

Polícia/2009 e Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.

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Pressupostos ou requisitos (fumus commissi delicti)

Aury Lopes Jr. (2008, p. 95) destaca que

o fumus commissi delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e consequências apresen-tam como responsável um sujeito concreto.

A prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art. 312 do CPP).

Indícios de autoria e prova da materialidade do crime são pressupostos para a de‑cretação da prisão preventiva.255

A prova da existência do crime exige indícios da materialidade do crime, por meio de provas documentais, periciais, testemunhais etc. O mesmo se diga em rela-ção à autoria, que também exige elementos idôneos que permitam, pelo menos, de forma preliminar, imputar a conduta delitiva ao autor dos fatos. Dessa forma, a prisão preventiva não pode ser decretada contra a testemunha que, regularmente intimada, não comparece ao depoimento perante a autoridade judiciária.256

No entanto, para a decretação da prisão preventiva não bastam a prova da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria.257 Também devem estar pre-sentes um de seus fundamentos e uma de suas condições de admissibilidade.

fundamentos ou circunstâncias (periculum libertatis)

Os fundamentos da prisão preventiva encontram-se no art. 312 do CPP. Para a decretação da prisão preventiva, no mínimo uma das circunstâncias a seguir deve estar configurada:

a) Garantia da ordem pública258

Feitoza (2009, p. 862) destaca que a garantia da ordem pública pode ser anali-sada na perspectiva individual e/ou social.

No aspecto individual, tem-se que, se o sujeito for reincidente ou com diversos maus antecedentes, somente isto já pode demonstrar sua periculosidade. Tal condi-ção tem sido usada para a decretação da prisão preventiva, eis que objetiva a garantia da ordem pública, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos.259

255 Cespe/Polícia Civil de RR/Agente de Polícia/2003.256 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005.257 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.258 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.259 STF; HC nº 84.658/PE; Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 3/6/2005.

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A periculosidade do agente pode restar demonstrada na hipótese de policiais que extorquem criminoso sob sua guarda,260 colaboração do paciente na atuação de associação criminosa,261 ou quando

a personalidade do acusado é voltada para o crime, haja vista os diversos inqué-ritos policiais contra si instaurados, inclusive para apuração de tráfico ilícito de entorpecentes, e a condenação pela prática de corrupção passiva, também em face da função de Policial Rodoviário.262

Entretanto, a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obs-ta a segregação cautelar. Se presentes os requisitos legais, a primariedade do acusado, os bons antecedentes, a residência fixa no distrito da culpa e família constituída não são circunstâncias que obstam a decretação da prisão preventiva.263

Nesse sentido, analise esta situação hipotética: o órgão do MP ofereceu de-núncia e requereu, fundamentadamente, a decretação da prisão preventiva de Xisto, que foragiu do distrito da culpa tão logo foi descoberto o crime perpetrado. O juiz recebeu a exordial acusatória e, fundamentado no requerimento do Parquet, decre-tou a custódia cautelar do réu. O defensor de Xisto, alegando a primariedade e os bons antecedentes deste, requereu a revogação do decreto. Em face dessa situação hipotética e da legislação correlata, ao decretar a prisão preventiva, o magistrado agiu corretamente e adotou como razões de decidir os fundamentos do requerimento formulado pelo órgão do MP.264

Com efeito, ainda que o agente seja primário, com residência fixa, emprego definido e com bons antecedentes, o juiz, considerando a perspectiva social, po-derá decretar a prisão preventiva caso constate, baseado em dados concretos, que os fatos praticados são de extrema gravidade, geram intranquilidade para a sociedade e seus malefícios coletivos são indiscutíveis.265

Entretanto, a mera gravidade do crime em abstrato não configura hipótese de prisão preventiva266 (RTJ nº 137/287, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

A título de exemplo,

a grande quantidade de droga apreendida em poder de traficantes,267 a apreen-são de bombas de fabricação caseira e grande quantidade de armas ou munição

260 STF, HC nº 95.721/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 2/12/2008.261 STF, HC nº 95.065/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 25/11/2008.262 STJ; RHC nº 23.409/RS; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.263 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; OAB-Nordeste/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/

Secad-TO/Delegado de Polícia Civil de 1ª Classe/2008; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002.

264 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/AM/Promotor/2001.265 STF; HC nº 96.424/MS; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 10/3/2009.266 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRE-BA/Analista Judiciário/Área Administrativa/2010/Questão 102.267 STF; HC nº 95.060/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008.

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de uso restrito,268 bem como a propensão à pedofilia,269 materializam a gravida-de concreta dos fatos imputados como justificativa da necessidade de garantia da ordem pública.270 O mesmo se diga em relação ao modus operandi em que se deu o ilícito.271

Como exemplo,

é legítimo o decreto de prisão preventiva que ressalta, objetivamente, a ne-cessidade de garantir a ordem pública, não em virtude da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos investigados na ação penal (sequestro de criança com 6 anos de idade pelo período de 2 meses), que bem demons-tram a personalidade dos pacientes e dos demais envolvidos, sendo evidente a necessidade de mantê-los segregados, especialmente pela organização e o modo de agir da quadrilha.272

Tem-se ainda que

a preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas da ir-rupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas pro-vidências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência.273

Por outro lado, a mera alusão à gravidade genérica do delito não é suficiente para a manutenção da custódia cautelar fundada na hipótese de garantia da ordem pública274 ou clamor público.275

Assim, as justificativas para a decretação da prisão preventiva não incluem a gravidade do delito.276

Por outro lado, no rol de requisitos e pressupostos para a decretação da prisão preventiva do art. 312 do CPP não consta o da satisfação do clamor público causado pelo crime.277

Como exemplo: Alan praticou um grave homicídio qualificado contra a sua esposa, morta por tiros a queima roupa na porta de sua residência. O crime cho-cou os moradores da pequena e pacata cidade do interior onde mora Alan, gerando clamor público considerável. Nessa situação, consoante entendimento do STF e do

268 STJ; RHC nº 24.970/RJ; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/3/2009.269 STJ; HC nº 114.034/RS; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/2009.270 STF; HC nº 95.060/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008.271 STJ; HC nº 108.057/SP; Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.272 STF; HC nº 94.947/SP; Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento: 9/12/2008.273 STJ; RHC nº 23.409/RS; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.274 STJ; HC nº 119.757/SP; Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 16/3/2009.275 STF; HC nº 91.616/RS; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2007.276 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.277 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-RJ/32º Exame; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e Cespe/TJ-SE/Juiz Substi-

tuto/2008.

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STJ, o clamor público e a credibilidade das instituições não autorizam a decretação da prisão preventiva de Alan.278

Devem ser usados fundamentos concretos. Como exemplo,

o modus operandi do crime de homicídio qualificado, praticado friamente, por motivo fútil e contra menor, demonstra a personalidade do acusado voltada para a prática criminosa, a ponto de justificar a sua custódia preventiva, eis que indicativa de afronta à ordem pública.279

Assim, de acordo com a jurisprudência majoritária, a prisão preventiva pode ser de‑cretada para garantir a ordem pública em face da periculosidade do agente, demonstrada pela gravidade, pela violência ou pelas circunstâncias em que o crime foi perpetrado.280

Por outro lado, o simples fato de um acusado ser morador de rua, não pos-suindo residência fixa nem ocupação lícita, não é motivo legal para a decretação da custódia cautelar.281 Com efeito, devem estar presentes os pressupostos ou requisitos da prisão preventiva, bem como suas condições de admissibilidade.

b) Garantia da ordem econômica

Para o crime atingir a ordem econômica deve trazer prejuízo ao erário, ou afetar a livre concorrência e a livre iniciativa, não bastando o crime ter conotação econômica, e ser previsto, por exemplo, em relação aos crimes previstos na Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005), na lei que reprime os crimes contra o Sistema Finan-ceiro Nacional (Lei nº 7.492/1986), na Lei de Economia Popular (Lei nº 1.521/1951), na lei que define as infrações contra a ordem econômica (Lei nº 8.884/1994) e na lei que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo (Lei nº 8.137/1990).

Ao lado de tais crimes, deve restar evidenciada a magnitude da lesão.282

Nesse sentido, o STF entende que

a garantia da ordem econômica autoriza a custódia cautelar, se as atividades ilícitas do grupo criminoso a que, supostamente, pertence o paciente repercu-tem negativamente no comércio lícito e, portanto, alcançam um indeterminado contingente de trabalhadores e comerciantes honestos.283

E mais: segundo entendimento jurisprudencial do STF, a garantia da ordem econômica, por sua vez, funda-se não somente na magnitude da lesão causada, mas também na necessidade de se resguardar a credibilidade das instituições públicas.284

278 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-BA/Juiz Substituto/2005.279 STJ; RHC nº 23.358/MG; Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 28/10/2008.280 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.281 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/DPE-PI/Defensor Público/2009/Questão 39/Assertiva a.282 STJ; HC nº 100.315/SP; Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 2/6/2008.283 STF; HC nº 91.285/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 13/11/2007.284 STF; HC nº 85.615/RJ; Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento: 13/12/2005.

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c) Conveniência da instrução criminal

O STJ entende que

a prisão provisória para a conveniência da instrução criminal somente pode ser determinada caso se demonstre, com base em fatores concretos, que o agente, em liberdade, possa vir a atrapalhar a correta instrução processual, sendo inad-missível sua invocação tão somente em razão da natureza dos crimes que lhe foram atribuídos.285

A título de exemplo: João de Souza é investigado juntamente com outras duas pessoas pelo crime de homicídio em um inquérito policial. Intimado para prestar depoimento na delegacia, deixa de comparecer sem oferecer nenhuma justificativa. Novamente intimado, igualmente não comparece. O delegado representa pela sua prisão preventiva sob o argumento de que João se recusa a colaborar com as investi-gações. O Ministério Público opina favoravelmente à representação e o juiz decreta sua prisão. Posteriormente, é oferecida e recebida denúncia em face dos três investi-gados. Na audiência de instrução e julgamento, os dois corréus prestam depoimento e confessam, ao passo que João nega falsamente as acusações, arrolando inclusive testemunhas que também mentiram em juízo. Todos são condenados, sendo certo que João é mantido preso “por conveniência da instrução criminal, já que continua se recusando a colaborar com a justiça”, ao passo que os corréus têm reconhecido o di-reito de apelar em liberdade. A pena de João é levemente agravada devido ao fato de ter mentido em juízo e indicado testemunhas que também mentiram, o que permite avaliar sua personalidade como desviada dos valores morais da sociedade. A partir do episódio narrado, a prisão preventiva decretada na fase policial e sua manutenção na fase judicial, pelos motivos apresentados, não são corretas.286

Ainda como exemplo, Robson, policial militar, denunciado pela prática de homicídio qualificado cometido contra civil, passou a ameaçar testemunhas do processo. Nessa situação, para o juiz decretar a prisão preventiva, deverão estar presentes os seguintes requisitos: prova da existência do crime, indícios de autoria e necessidade de garantir a instrução criminal.287

Deve haver elementos concretos de que as testemunhas chegaram a ser influen-ciadas ou intimidadas,288 de que a vítima está sendo coagida, o que por si só já será de-monstrado caso algumas delas estejam incluídas em programa de proteção, ou mesmo quando houver elementos de que o autor dos fatos esteja destruindo documentos.

Por outro lado, a prisão preventiva não tem como finalidade permitir a rea-lização de diligências imprescindíveis à investigação de um fato delituoso.289 É ilegal o decreto de prisão preventiva fundamentado na necessidade de identificação dos corréus e de prevenção de reincidência.290

285 STJ; HC nº 115.345/MG; Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Sexta Turma.286 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ-PA/Juiz de Direito/2009.287 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/2011/Questão 88.288 STJ; HC nº 108.469/RS; Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.289 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006.290 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/3º Exame da Ordem/2006.

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d) Para assegurar a aplicação da lei penal

A finalidade da prisão preventiva é garantir a execução da lei penal.

Para a decretação da prisão preventiva, não é suficiente a constatação de que em liberdade o suspeito poderá colocar em risco a aplicação da lei penal.291

São indicativos de que o autor dos fatos não irá se furtar à aplicação da lei penal, como o fato de ter residência fixa ou emprego definido, o que não se verifica, por exemplo, com estrangeiro sem qualquer vínculo com o Brasil,292 ou mesmo pelo grande decurso de tempo em que o réu se encontra foragido.293

O STJ entende que o perigo para aplicação da lei penal e a conveniência da ins-trução criminal não defluem do simples fato de se encontrar o réu em lugar incerto e não sabido. Não há se confundir evasão com não localização.294

Dessa forma, não é motivo suficiente para a decretação da prisão cautelar o fato de o réu jamais ter sido localizado, tendo sido citado em edital e tendo deixado de comparecer em juízo na data aprazada para seu interrogatório.295

Entretanto, se o acusado de crime de homicídio qualificado, sendo citado por edital, não comparece, o juiz deve suspender o processo e decretar, se for o caso, a prisão preventiva.296

É pacífica a jurisprudência do STF

no sentido de que a fuga do réu, logo após o cometimento do crime e antes da decretação da prisão preventiva, é motivo bastante para a medida constritiva, justificada pela conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal.297

Reiterando, a simples fuga do acusado do distrito da culpa, tão logo descoberto o crime, já justifica o decreto de prisão preventiva para garantir a aplicação da lei pe-nal e a conveniência da instrução criminal.298

Concluindo, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para asse-gurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.299

291 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.292 STJ; HC nº 109.677/SC; Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.293 STJ; HC nº 116.709/RJ; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.294 STJ; HC nº 118.942/TO; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19/12/2008.295 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.296 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-SP/123º Exame de Ordem/2004; Vunesp/TJ-SP/Escrevente Técnico Judiciário/2006 e

CPC/Polícia Civil do Estado do Paraná/Delegado de Polícia Civil/2007.297 STF; HC nº 96.006/PA; Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento: 3/2/2009.298 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.299 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002; Cefet/TJ-BA/Atendente Judiciário/2006; TRF 4ª Região/Juiz

Federal Substituto/2005; OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004; Promotor-BA/2004; OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004; UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003; UESPI/Agente Penitenciário/2006; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB-Nordeste/2º Exame de Ordem/2004; FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/2004 e FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005.

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e) Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares

As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autori-dade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (art. 282, § 3o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282, § 4o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 282, § 5o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Condições de admissibilidade

O art. 313 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, traz as condições de admissibilidade da prisão preventiva, que autorizam a segregação se uma delas restar materializada.

Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxi-ma superior a 4 (quatro) anos

A prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes dolosos300 punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.301

Com a nova Lei, agora para a decretação da prisão preventiva, importa o quan‑tum de pena prevista. Não mais importa se o crime é apenado com detenção ou reclusão. Assim, não é mais possível a decretação de prisão preventiva do autor de crime punido com reclusão, cuja pena máxima seja inferior a quatro anos.302

300 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.301 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: Acadepol-MG/Delegado da Polícia Civil de Minas Gerais/2003;

FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004; Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002; Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substitu-to/2009 e MPDFT/28º Concurso/Promotor/Nova Prova/2009.

302 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.

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Entretanto, não importa para a decretação da prisão preventiva o tipo de ação penal. Em face de crime de ação penal privada, é cabível a decretação de prisão preven‑tiva.303

O decreto de prisão preventiva não é cabível nos crimes culposos.304 Esta mo‑dalidade de prisão só é admitida em crimes dolosos.305

Assim, não cabe prisão preventiva do denunciado por crime culposo que tenta eva‑dir‑se do país durante o processo.306

Seguindo a mesma linha de raciocínio, não é cabível a prisão preventiva de indi-víduo acusado da prática de homicídio culposo, ainda que a prisão seja decretada para assegurar a aplicação da lei penal e que haja prova do crime e indícios de autoria.307 Como exemplo, Márcio atropelou Cláudio, que atravessava via pública fora da faixa de pedestres e veio a falecer. Durante o processo, verificou-se que Márcio tentava im-pedir a produção de provas, ameaçando testemunhas. Nessa situação, não poderá ser decretada a prisão preventiva de Márcio, para a conveniência da instrução criminal.308

Não será cabível a prisão preventiva do autor de lesões corporais culposas pra-ticadas em veículo automotor (art. 303 da Lei nº 9.503/1997), mesmo que presente o periculum libertatis.309

Não é cabível a decretação de prisão preventiva em desfavor de autor de con-travenção penal, mesmo presentes os fundamentos da custódia cautelar.310

Se o crime doloso for punido com detenção, em sendo a pena máxima superior a 4 (quatro) anos, não é mais necessário se apurar se o indiciado é vadio.

Reincidente em crime doloso qualquer que seja a pena máxima prevista

Nos crimes dolosos, qualquer que seja a pena máxima prevista, se tiver sido o réu condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, caberá prisão preventiva.

Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condi-cional, se não ocorrer (art. 64, I, do CP).

303 Cespe/Nacional/Delegado Federal/2004.304 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002; Cespe/TRE-TO/Analista Judiciá-

rio/2004-2005; OAB-RS/3º Exame/2006; OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005 e OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005.305 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.306 Juiz Substituto/TJ-PR/2006.307 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Regional/Delegado Federal/2004.308 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª Categoria/2004.309 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.310 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Civil de Roraima/2003; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da

Polícia Federal/2004; OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005 e Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009.

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Crime que envolve violência doméstica e familiar contra a mu-lher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiên-cia, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência

Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, caberá a decretação da prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher311 (Lei nº 11.340, de 2006).

Nos termos do art. 5º da referida lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I – no âm-bito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vonta-de expressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

A prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes punidos com detenção, se envolverem violência doméstica ou familiar contra a mulher.312

Há doutrina no sentido de que caberia prisão preventiva inclusive em relação a crimes culposos, desde que a conduta negligente assim o fosse em razão da condição da mulher (PACHECO, 2009, p. 858). Dessa forma, restando configurado crime que admita a modalidade culposa, pode ser decretada a prisão preventiva para garantir as medidas protetivas de urgência previstas nos arts. 22 e 23 da referida lei.

Com a edição da Lei nº 12.403/2011, ganha força tal corrente, eis que o inciso III do art. 313 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, não exige, na hipótese, que seja o crime doloso.

Entretanto, a referida hipótese é de difícil verificação, eis que, nos termos do art. 18, II, do CP, diz-se crime culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia, não cabendo, dentro da hipótese, dolo espe-cífico diante dos atos que configurem violência doméstica e familiar contra a mulher.

Sobre o cabimento da prisão preventiva para assegurar a aplicação das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha, Távora e Alencar (2009, p. 483-484) ponderam:

Ressalta Rômulo Moreira (2007) que se revela “mais um absurdo e uma incons-titucionalidade da Lei Maria da Penha. Permite-se que qualquer que seja o crime (doloso), ainda que apenado com detenção (uma ameaça, por exemplo), seja decretada a prisão preventiva, bastando que estejam presentes o fumus commis‑

311 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.312 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/DPE-MT/Defensor Público/2009/Questão 22/Assertivas a, b, c, d e e; FCC/Defensoria

Pública do Estado do Rio Grande de Sul/Defensor Público de Classe Inicial/2011/Questão 62.

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si delict (indícios da autoria e prova da existência do crime – art. 312 do CPP) e que a prisão seja necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. A lei criou, portanto, este novo requisito a ensejar a prisão preventiva. Não seria mais necessária a demonstração daqueles outros requisitos (garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal, e aplicação da lei penal, além da magnitude da lesão causada – art. 30 da Lei nº 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional). Conclui, assim, o autor que a preventiva não teria cabimento por esse fundamento.Rechaçamos a hipótese da preventiva figurar como verdadeira prisão de cunho obrigacional, para imprimir efeito coativo à realização das medidas protetivas. E dizemos isso pela própria previsão do § 3º do art. 22 da Lei nº 11.340/2006, autorizando ao magistrado valer-se da força policial, a qualquer tempo, para dar efetividade às medidas protetivas, sem para isso ter que decretar prisão cautelar. Da mesma forma, o § 4º do referido dispositivo invoca a aplicação dos §§ 5º e 6º do art. 461 do CPC, que tratam das ferramentas de coação para dar efetividade às obrigações de fazer ou de não fazer, como imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas etc.Entendemos que durante a persecução penal por crime de violência domés-tica, seja ele apenado com reclusão ou detenção, para que tenha cabimento a preventiva, os pressupostos da mesma devem estar presentes, leia-se, indícios de autoria e prova da materialidade (fumus commissi delicti), além de uma das hipóteses de decretação, quais sejam, garantia da ordem pública, econômica, conveniência da instrução ou ainda para evitar fuga. Estas são as hipóteses legais autorizadoras. O descumprimento de uma medida protetiva pelo infrator du-rante a persecução pode revelar que o mesmo, se solto permanecer, continuará a delinquir, ofendendo a ordem pública, o que caracterizaria o atendimento ao requisito legal autorizador de decretação da segregação cautelar. O desatendi-mento de uma medida protetiva, por via transversa, pode desaguar na necessi-dade da prisão, se enquadrável em uma das hipóteses de decretação do art. 312 do CPP. Se não for assim, o dispositivo é insustentável. Por força do art. 21 da Lei nº 11.340/2006, a ofendida deve ser informada do ingresso e saída do agressor do cárcere, justamente para não ser tomada de surpresa, podendo novamente ser vitimizada.

A Lei nº 12.403/2011 também permite prisão preventiva quando cometido crime que envolve violência doméstica e familiar contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quan-do esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, deven-do o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identifi-cação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida

Antes da Lei nº 12.403/2011, quando a autoridade estivesse em dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecesse elementos suficientes para

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esclarecê-la, poderia, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/1989, ser decretada pelo juiz a prisão temporária, apenas se cometidos quaisquer dos crimes previstos no rol taxativo da referida lei.

Com o novo requisito de admissibilidade da prisão preventiva, não há qualquer exigência de cometimento de determinado crime ou mesmo da quantidade da pena prevista para o crime para que se permita a segregação em face de dúvida ou ausência no que se refere à identificação de alguma pessoa.

Prisão preventiva e verificação de excludente de ilicitude

A prisão preventiva não deve ser decretada se o juiz verificar, pelas provas constan‑tes dos autos, ter o agente praticado o fato sob causa excludente de ilicitude313.

Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. Com efeito, estabelece o art. 314 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, que a prisão preventiva em nenhum caso será de-cretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições de excludente de ilicitude.314

Assim, não será possível a decretação de prisão preventiva quando se apurar que o agente praticou o fato em exercício regular do direito.315

Por outro lado, o CPP proíbe a decretação da prisão preventiva de quem, pelas provas constantes nos autos, claramente tenha agido em legítima defesa.316

Assim, considere a seguinte situação hipotética. Um cidadão foi denunciado pelo MP sob a acusação de haver cometido crime de lesões corporais. No curso do processo, veio aos autos prova de as lesões haverem surgido como consequência do estrito cumprimento do dever legal do acusado. Não obstante, o membro do MP entendeu, a certa altura, cabível a decretação da prisão preventiva do réu, motivo por que a requereu. Nessa situação, em face da prova mencionada, a prisão preventiva não poderia ser validamente decretada.317

Revogação e redecretação

Constatando que desapareceram os motivos que levaram o juiz a decretar a prisão preventiva, este deverá revogar o decreto de prisão.318 São as determinações do art. 316 do CPP.

313 Cespe/Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo/Analista Judiciário/Área Administrativa/2011/Questão 63.314 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Polícia Civil/RR/Agente de Polícia/2003; Cespe/Polícia Civil/PA/Papiloscopista Ci-

vil/2006 e FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005.315 Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.316 Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.317 Cespe/Ministério da Justiça/Departamento de Polícia Federal/Escrivão de Polícia Federal/2002.318 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RJ/Oficial de Justiça Avaliador e UESPI/Agente Penitenciário/2006.

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Revogada a prisão preventiva, pode o juiz novamente decretá-la, se sobrevie-rem razões que a justifiquem.319 Com efeito, o magistrado, caso acolha o requeri-mento de revogação da prisão preventiva, poderá restabelecê-la, desde que diante da ocorrência de fatos novos supervenientes.320 Não há limites para as verificações de revogações e redecretações.321

Apresentação espontânea

Antes da edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 317 estabelecia que a apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedia a decretação da prisão preventiva.322

Embora referido artigo tenha sido revogado, nada impede que haja prisão pre-ventiva em caso de apresentação espontânea, desde que presentes as condições de cabimento da prisão preventiva. Assim, ainda é possível a decretação de prisão pre-ventiva se o agente se apresentar espontaneamente perante a autoridade policial após a prática do delito.323

SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doen-ça grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco (art. 318 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos acima referidos (art. 318, parágrafo único, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA (ART. 413, § 3º, DO CPP)

No julgamento de crimes dolosos contra a vida, quando houver sentença de pronúncia, nos termos do § 3º do art. 413 do CPP, com a redação dada pela Lei 319 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; NCE/

Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB-SP/127º Exame de Ordem/2005; Cespe/AM/Promotor/2001 e OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005.

320 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/AM/Promotor/2001; OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001 e OAB-SP/127º Exame de Ordem/2005.

321 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.322 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005; Cefet/TJ-BA/

Atendente Judiciário/2006; OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005; OAB-MT/1º Exame de Ordem/2004; TJ-PI/Juiz Substituto/2001 e Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2003-2004.

323 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.

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nº 11.689/2008, determina que o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manuten-ção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anterior-mente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão preventiva.

Desta forma, não há mais obrigatoriedade da prisão.324

Por ocasião da sentença de pronúncia, se o réu estiver solto, será determinada sua segregação cautelar se estiverem presentes os pressupostos, fundamentos e con-dições de admissibilidade da prisão preventiva.

PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA SEM TRÂNSITO EM jULgADO (ART. 387, PARÁgRAfO ÚNICO, DO CPP)

Com base na sistemática atual, para que o réu seja preso se a sentença penal condenatória ainda não tiver transitado em julgado, deve-lhe ser decretada a prisão preventiva.

Não é mais exigível o recolhimento do réu à prisão para a admissibilidade da ape‑lação.325

Nesse sentido, o parágrafo único do art. 387 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, determina que o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Dessa forma, foi revogado o disposto no art. 393 do CPP, pela Lei nº 12.403/2011, que estabelecia ser efeito da sentença condenatória recorrível o réu ser preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestada fiança.

Até mesmo em crimes graves, como os crimes hediondos, já havia previsão legal sobre a necessidade de o juiz fundamentar a prisão em face dos requisitos da pri-são preventiva quando prolatava sentença penal condenatória, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.072/1990.

A prolação de sentença condenatória no Tribunal do Júri não impede a revogação da prisão preventiva do condenado, mesmo tendo este sido mantido preso durante a ins‑trução do feito.326

Quanto aos delitos de tráfico de substância entorpecente, associação para o tráfico, financiamento do tráfico, financiamento ou custeio do tráfico e ser informante de grupo, organização ou associação destinados à prática de tráfico de substâncias

324 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto e OAB-SP/122º Exame de Ordem/2003.325 OAB-MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.326 FCC/Defensoria Pública do Estado do Rio Grande de Sul/Defensor Público de Classe Inicial/2011/ Questão 62.

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entorpecentes, o art. 59 da Lei nº 11.343/2006 determina que o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

Entretanto, a jurisprudência tem atenuado o rigor da lei, destacando que, para que a prisão seja determinada, a sentença penal condenatória deve evidenciar, de for-ma bem fundamentada, a necessidade de ser o condenado preso para a interposição de recurso, por ser o réu, por exemplo,

pessoa perigosa, disposta a se evadir do distrito da culpa para evitar a futura aplicação da lei penal, e, ainda, porque o grau de sintonia, a inteligência e o poder aquisitivo dela poderia estimular a fuga e a perpetuação de práticas cri-minosas.327

Não se verificando presentes os pressupostos da prisão preventiva, o réu tem o direito de apelar em liberdade, inclusive em havendo recurso aos tribunais supe-riores. Dessa forma, só é cabível a execução da pena após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O STF entende no sentido de não admitir a execução provisória da pena privativa de liberdade quando houver interposição e recebimento de recurso especial e/ou recurso extraordinário.328

Vejamos Jurisprudência sobre o tema:

No julgamento do HC 84.078, da relatoria do Ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria de votos, a inconstitucio-nalidade da execução provisória da pena. Isto por entender que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta, automaticamente, o direito à presunção de não culpabilidade. 2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da funda-mentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna e do art. 312 do Código de Processo Penal. A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição, que presume a não culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condena-tória (inciso LVII do art. 5º da CF). 3. Na concreta situação dos autos, contra o paciente que aguardou em liberdade o julgamento da apelação interposta pela defesa foi expedido mandado de prisão sem nenhum fundamento idôneo. 4. Ordem concedida.329

Por fim, é pacífica a jurisprudência do STF de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar.330

327 STF; HC nº 89.305/RJ; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 18/12/2006.328 STF; RHC nº 89.550/SP; Rel. Min. Eros Grau, DJ 27/4/2007.329 STF; HC nº 93.062/MG; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009.330 STF; HC nº 89.824/MS; Rel. Min. Carlos Britto, DJ 28/8/2008.

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PRISÃO TEMPORÁRIA

Conceito

A prisão temporária é modalidade de prisão processual ou cautelar e constitui medida de investigação policial, a ser determinada em alguns crimes e quando impres-cindível para a busca dos elementos probatórios de autoria e materialidade.

Momento

A prisão temporária será decretada apenas na fase do inquérito policial.331 Com relação à prisão temporária – Lei nº 7.960/1989 –, só é cabível durante a fase de in-quérito policial, sendo vedada a sua decretação no curso da ação penal.332

Não há que se falar que a prisão temporária só pode ser decretada em se tra-tando de investigação policial referente à prática de crime hediondo.333

Sobre a possibilidade de se decretar a prisão temporária em autos diversos dos do inquérito policial, Távora e Alencar (2009, p. 488-489) listam a divergência:

Marcellus Polastri Lima (2005. p. 243) manifesta-se no sentido de que a tem-porária poderia ser decretada não apenas no curso do inquérito policial, mas também dentro de outros procedimentos preliminares de investigação, ressal-tando que “como é intuitivo, existem outros procedimentos administrativos de apuração de crimes, e não só o inquérito policial. Aplica-se, neste caso, inter-pretação extensiva do caput do art. 1º da Lei, adequando-a, assim, ao sistema processual”. Queremos aqui discordar do ilustre membro do Ministério Públi-co do Rio de Janeiro, não só por entender que a interpretação extensiva em sede de restrição da liberdade não seria cabível, mesmo quanto à indicação do procedimento em que a mesma teria cabimento, mas também porque haveria alteração na própria legitimidade para requerer a medida, afinal, pela referida posição, teríamos que reconhecer que a representação caberia ao presidente da investigação extrapolicial, o que de todo não foi contemplado pela Lei nº 7.960/1989.

Legitimidade para o requerimento e decretação

A prisão temporária deve ser decretada pelo juiz após representação da au-toridade policial ou de requerimento do MP, não sendo permitida a sua decretação

331 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; TJ-PI/Juiz Substituto/2001; Cespe/Polícia Civil de RR/Agente de Polícia/2003; FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006; OAB-PR/Exame 2/2006; OAB-RS/1º Exame de Ordem/2004 e Vunesp/TJ-SP/Juiz/2005.

332 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009; Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009; Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009; Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009; Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substituto/2009 e MPDFT/28º Concurso/Promotor /Nova Prova/2009.

333 Assunto cobrado na seguinte prova: Vunesp/TJ-SP/Juiz/2005.

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de ofício.334 Em caso de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, deve ouvir o MP335 e, em qualquer caso, deve decidir fundamentadamente sobre o decreto de prisão temporária dentro do prazo de 24 horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento336 (art. 2º, caput, e §§ 1º e 2º da Lei nº 7.960/1989).

Pode representar pela prisão temporária de um investigado, estando legitimado para tanto a autoridade policial.337 No entanto, não podem representar por tal prisão o procurador do estado e a vítima.338

Não poderá o juiz, de ofício, decretar a prisão temporária.339

Com efeito, a prisão temporária não pode ser decretada pelo juiz de ofício, mas apenas em decorrência de representação da autoridade policial ou do Ministério Público.340 Nesse sentido, o juiz não pode decretar, de ofício, a prisão temporária do indi‑ciado que não tem residência fixa ou não fornece elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.341

Assim, considere a seguinte situação hipotética. Um indivíduo foi denunciado pelo crime de sequestro, cuja pena é de reclusão de 1 a 3 anos. Considerando ser necessária sua privação de liberdade para possibilitar as investigações, o juiz decretou, de ofício, a prisão temporária do denunciado, pelo prazo de 30 dias. Acerca dessa situação, o juiz não poderia decretar a prisão temporária de ofício.342

O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advo-gado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclareci-mentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito (art. 2º, § 3º, da Lei nº 7.960/1989).

Prazo

A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade343

334 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009; Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009 e Cespe/TRE-BA/Analista Judiciário/Área Administrativa/2010/Questão 105.

335 OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004.336 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/STF/Analista Judiciário/2008; Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008; FCC/TRE-AP/Analis-

ta Judiciário/2006 e Ipad/Polícia Civil de Pernambuco/Perito Criminal/2006.337 OAB-GO/2º Exame/2006.338 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-GO/2º Exame/2006.339 Assunto cobrado nas seguintes provas: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009; Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009 e

OAB-MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.340 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2006; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Po-

lícia Federal/2004; OAB-PR/Exame 1/2007; DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polí-cia/2007; Cespe/TJ-DF/Técnico Judiciário/2003; FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/2006; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004; Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004 e OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004.

341 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2003-2004.342 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.343 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004; OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004; FCC/TRF 1ª

Região/Analista Judiciário/2006; FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/2006; FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006; OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004 e FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item IV.

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(art. 2º da Lei nº 7.960/1989). Referido prazo não é computado na duração do prazo para a conclusão do inquérito policial,344 não afetando o prazo global determinado para a conclusão do processo-crime.

Assim, o prazo máximo de duração da prisão temporária em crime de roubo impróprio é de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e com-provada necessidade.345

Não são em todos os casos legais que a prisão temporária terá a duração de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada neces-sidade.346

O § 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 determina que a prisão temporária nos crimes aludidos na referida lei terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.347

São os seguintes crimes tentados ou consumados:

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V, do CP);

II – latrocínio (art. 157, § 3º, in fine, do CP);

III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º, do CP);

IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º, do CP);

V – estupro e atentado violento ao pudor (art. 213 do CP);

VI – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP);

VII – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput, e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, do CP);

VIII – o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956;

IX – os crimes equiparados a hediondo, quais sejam a prática da tortura (Lei nº 9.455/1997), o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (Lei nº 11.343/2006) e o terrorismo.

Dessa forma, confrontadas as Leis nos 7.960/1989 e 8.072/1990, o prazo máximo de duração da prisão temporária em crime de extorsão é de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.348 Já nos crimes de tráfico de entorpecentes ou tortura, o prazo da prisão preventiva se estende para 30 dias, prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.349

344 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.345 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.346 Assunto cobrado na seguinte prova: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.347 Assunto cobrado na seguinte prova: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.348 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.349 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Secad/TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/2008; Cespe/Secad/TO/Delegado de

Polícia Civil 1ª Classe/2008; NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004; Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006 e OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005.

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Nesse sentido, José Carlos foi detido por policiais civis, por fundada suspeita de estar traficando entorpecentes em frente a uma escola de 2º grau. Seu efetivo in-diciamento, entretanto, depende ainda de algumas diligências. Assim, o Delegado de Polícia, para ultimar as investigações, poderá representar ao juiz, requerendo a prisão temporária por 30 dias, prorrogáveis por mais 30.350

Pode-se afirmar que o prazo para a prisão do crime de epidemia com resultado morte será de trinta dias, prorrogável por igual período.351

Ademais, o limite legal da prisão temporária, em se tratando de criminalidade organizada, é cinco dias prorrogáveis, uma vez, por igual período em caso de comprovada e extrema necessidade.352

Encerrado o período da prisão temporária, sem prorrogação, a pessoa presa deve ser imediatamente posta em liberdade, independentemente de expedição de alvará de soltura pelo juiz.353 A autoridade policial não pode renovar a prisão tempo-rária.354

Em caso de prisão temporária, o tempo da prisão efetivamente cumprido pode ser computado na pena eventualmente imposta.355 Entretanto, o prazo da prisão tem-porária não deve contar para efeito do prazo global determinado para a conclusão do processo-crime.356

Requisitos

A prisão temporária é espécie de prisão cautelar, medida excepcional que deve ser decretada segundo a necessidade imprescindível para as investigações, dependen-do do crime cometido.357

Nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/1989, caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e § 2º, do CP). A mãe de Lívia foi atropelada em uma avenida à beira‑mar. Inconformada pelo fato de o motorista não ter prestado so‑corro à sua mãe, a filha investigou o atropelamento por conta própria e descobriu o autor do crime e as provas da materialidade do delito. Com base nessa situação hipotética, caso

350 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-MT/2º Exame de Ordem/2004.351 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004.352 TRF 4ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.353 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-SP/127º Exame de Ordem/1ª Fase/2005 e FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2006.354 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.355 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.356 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.357 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.

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a conduta do motorista seja tipificada como homicídio doloso, admite‑se a decretação de prisão temporária e preventiva.358

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e §§ 1º e 2º, do CP). Cabe pri‑são temporária quando houver fundadas razões de participação do indiciado em sequestro e for imprescindível para as investigações.359

c) roubo (art. 157, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, do CP);

d) extorsão (art. 158, caput, e §§ 1º e 2º, do CP);

e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, do CP);

f) estupro e atentado violento ao pudor (art. 213 do CP);

g) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP);

h) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qua-lificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285 do CP);

i) quadrilha ou bando (art. 288 do CP);

j) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956), em qualquer de suas for-mas típicas;

l) tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006);

m) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/1986). Como exemplo, Rodolfo é acusado da prática de crime contra o sistema financeiro e, para as investigações, se considerou imprescindível a custódia do mesmo. Nessa situação, a autoridade policial estará legitimada a representar pela decretação da prisão temporária.360

Entende-se na doutrina que, para o cabimento da prisão temporária, é neces-sário o cometimento de um dos crimes arrolados no item III e mais o preenchimento das hipóteses do item I ou II (CAPEZ, 2009, p. 284 e PACHECO, 2009, p. 879). Com efeito, em sede de prisão temporária, as hipóteses à sua decretação devem ser combina‑das entre si.361

Assim, cabe prisão temporária quando houver fundadas razões, de acordo com qual‑quer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado no crime de homicídio doloso.362 Justifica‑se a decretação da prisão temporária de pessoa envolvida em crimes de roubo e homicídio qualificado que, por se encontrar foragida, impede a au‑toridade policial de concluir o inquérito policial.363 No curso de Inquérito Policial que apura homicídio qualificado, a autoridade policial que o preside verifica que o investigado está em vias de fugir para outro Estado. Em tal situação pode postular, no lugar da prisão preventi‑va, a prisão temporária do investigado, havendo diligências importantes a realizar.364 Não caberá prisão temporária, em hipótese alguma, em caso de homicídio culposo.365

358 Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substituto/2009.359 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.360 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/2011/Questão 89.361 20º Concurso Público para Procurador da República/2003.362 Cespe/Polícia Civil do PA/Papiloscopista Civil/2006.363 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.364 Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.365 Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006.

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Também caberá prisão temporária, apenas durante o inquérito policial, quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em crime contra o sistema financeiro nacional (Lei nº 7.492/1986).366

Por outro lado, em face dos elementos que constituem as medidas cautelares de coerção, no processo penal, é correto assinalar que a prisão temporária não pode-rá ser decretada em inquérito policial para apurar crime de furto simples, atribuído a agente primário, ainda quando na presença de indícios de autoria e prova da existên-cia do delito e estando comprovado que o indiciado não tem residência fixa, porque estará ausente o requisito da homogeneidade ou proporcionalidade.367

Não cabe prisão temporária nas contravenções nem em crimes culposos.368 Assim, não é cabível a decretação de prisão temporária, nos termos da Lei nº 7.960/1989, para vias de fato.369

Incabível a prisão temporária em caso de furto qualificado.370

Procedimento

A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público (art. 2º da Lei nº 7.960/1989).

Em todas as comarcas e seções judiciárias, haverá um plantão permanente de 24 (vinte e quatro) horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária (art. 5º da Lei nº 7.960/1989).

O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e pro-latado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimen-to da representação ou do requerimento (art. 2º, § 2º, da Lei nº 7.960/1989).

O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advo-gado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclareci-mentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito (art. 2º, § 3º, da Lei nº 7.960/1989).

Decretada a prisão temporária, expedir‑se‑á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa371 (art. 2º, § 4º, da Lei nº 7.960/1989).

A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judi-cial (art. 2º, § 5º, da Lei nº 7.960/1989).

366 TJ/PR/Juiz Substituto/2006.367 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e Cespe/TJ-CE/Juiz Substitu-

to/2004-2005.368 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009 e Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.369 FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004.370 FCC/MPE-SE/Analista/Direito/2009.371 FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/2006.

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Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal (art. 2º, § 6º, da Lei nº 7.960/1989).

Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imedia-tamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva (art. 2º, § 7º, da Lei nº 7.960/1989).

Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos (art. 3º da Lei nº 7.960/1989).

Nos termos do art. 4º, i, da Lei nº 4.898/1965, constitui abuso de autoridade prolongar a execução de prisão temporária.

REfERêNCIAS

LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 243.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1.

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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed. Com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2009.