legale mba em direito do trabalho e previdenciÁrio … · •conceito prÁtico •art. 4o-a....
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LEGALE – MBA EM DIREITO DO TRABALHO
E PREVIDENCIÁRIO COM ÊNFASE NO
DIREITO ACIDENTÁRIO
Empregador / Grupo Econômico / Terceirização
Professor Doutor: Rogério Martir
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor.
www.martir.com.br / (11) 2455-5067 / (11) 99965-9237
Bloco I
BLOCO I
EMPREGADOR
• Conceito de Empregador:
• “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa,individual ou coletiva, que, assumindo os riscosda atividade econômica, admite, assalaria edirige a prestação pessoal de serviço”
EMPREGADOR
• Características:
– Pessoa Jurídica (o artigo referencia Empresa);
– Assume o risco da atividade econômica;
– Admite e assalaria o empregado;
– Dirige a prestação de serviços (subordinante)
EMPREGADOR
• Empregador Equiparados:
• Art 2º da CLT
• “§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para osefeitos exclusivos da relação de emprego, osprofissionais liberais, as instituições debeneficência, as associações recreativas ououtras instituições sem fins lucrativos, queadmitirem trabalhadores como empregados”
EMPREGADOR
• De acordo com o artigo 44 do CC, existem, 6 espécies de pessoas jurídicas de direito privado no Brasil:
1 - As Associações.
2 - As Sociedades.
3 - As Fundações.
4 - As Organizações Religiosas.
5 - Os Partidos Políticos.
6 - EIRELI
EMPREGADOR
• Associações - pessoa jurídica criada pela união de duas ou mais pessoas para realização de um objetivo sem fins econômicos (lucrativos). Exemplos: AASP (Associação dos Advogados de São Paulo); APAMAGIS (Associação Paulista dos Magistrados) etc.
EMPREGADOR
• Fundações - pessoa jurídica criada pela vontade de
seu instituidor, por meio de escritura pública (ato
inter vivos), ou por testamento (causa mortis), no
qual o instituidor destina certo patrimônio à
determinada finalidade. Esta finalidade só poderá ser
religiosa, moral, cultural ou de assistência, sem fins
econômicos (lucrativos). Exemplos: Fundação
Roberto Marinho; Fundação Xuxa Meneguel etc.
EMPREGADOR
• Organizações Religiosas - são livres a forma
de criação, a organização, a estrutura interna e
o funcionamento destas organizações, sendo
vedado ao poder público negar-lhes
reconhecimento ou registro.
EMPREGADOR
• Partidos Políticos - existem leis especiais
para organizá-los e regular-lhes o
funcionamento. No entanto indubitavelmente
se materializam como uma pessoa jurídica.
EMPREGADOR
• Sociedades - pessoa jurídica criada pela união de duas ou mais pessoas que, reciprocamente, celebram contrato, se obrigando a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica (lucrativa) e partilha, entre si, dos resultados (lucros e perdas).
• Nas Sociedades Limitadas é possível a constituição com apenas uma pessoa no quadro societário.
EMPREGADOR
• EIRELI
• (Código Civil) Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
EMPREGADOR
• O Empregador Assume o risco da atividade econômica.
• Este é o comando legal mais importante do art. 2º da CLT na definição do Empregador, isso quanto aos reflexos nos contratos do trabalho e analise de futuros direitos e obrigações.
EMPREGADOR
• Empregado Acidentado no Trabalho e sem Registro
• O primeiro passo na Reclamação Trabalhista é buscar o vínculo empregatício (Art. 3. da CLT):
Pessoalidade
Habitualidade
Subordinação
Salário
Bloco II
BLOCO II
GRUPO ECONÔMICO
• Citações doutrinárias que contemplam osformatos vertical e horizontal do GrupoEconômico:
• “Conjunto de empresas ou sociedadesjuridicamente independentes, submetidas àunidade de direção”. (OCTÁVIO BUENOMAGANO)
GRUPO ECONÔMICO
“As empresas integrantes de um mesmo grupo devem manter uma relação entre si, para alguns, uma relação de dominação entre a empresa principal e as empresas subordinadas; para outros não há a necessidade dessa configuração; basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto que estamos estudando, que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas.” (AMAURI MASCARO NASCIMENTO)
GRUPO ECONÔMICO
• Histórico:
• CLT – art. 2º, § 2º - Resp. Solidária
• Lei 5.889/73 (Rural) – Art. 3º, § 2º - Resp. Solidária
• Lei 6404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) - Grupos de sociedades (artigo 265), sociedades coligadas (artigo 243), participações recíprocas (artigo 244), consórcios (artigo 278) e à subsidiária integral (artigo 251).
GRUPO ECONÔMICO
• CDC – Art. 28, § 2º - Resp. subsidiária
• Lei 8.212/91 – (Custeio) – art. 30, IX – Resp.Solidária.
• Código Civil – Arts. 1097 a 1101
MODALIDADES DE GRUPO ECONÔMICO
• Grupo de empresas vertical
- Controle / Direção,
- Administração
• Grupo de empresas horizontal
- Coordenação
GRUPO ECONÔMICO POR ADMINISTRAÇÃO
• Grupo Econômico por Administração
(vertical)
• Quando há a formação de grupo econômico
pela administração, a empresa administrada não
cede o controle dos negócios sociais, mas
apenas a gerência da atividade econômica.
GRUPO ECONÔMICO POR COORDENAÇÃO
• Modalidade horizontal / Coordenação
• basta uma relação de coordenação entre as
diversas empresas sem que exista uma em
posição predominante, critério que nos parece
melhor, tendo em vista a finalidade do
instituto..., que é a garantia da solvabilidade
dos créditos trabalhistas.” (Amauri Mascaro
Nascimento)
ATIVIDADE ECONÔMICA
• Atividade Econômica
• Para caracterizar grupo econômico não é preciso que as várias empresas componentes exerçam a mesma atividade econômica. É preciso, entretanto, que exerçam uma atividade econômica que se relacionam entre si pelas participações e intervenções de outras empresas.
REFORMA TRABALHISTA
• NOVA REGRA POR FORÇA DA REFORMA TRABALHISTA:
• Art. 2o .... § 2o Sempre que uma ou mais
empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a
direção, controle ou administração de outra, ou
ainda quando, mesmo guardando cada uma sua
autonomia, integrem grupo econômico, serão
responsáveis solidariamente pelas obrigações
decorrentes da relação de emprego.
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REFORMA TRABALHISTA
• RESSALVA E CAUTELA NA
CONFIGURAÇÃO DO GRUPO
• § 3o Não caracteriza grupo econômico a mera
identidade de sócios, sendo necessárias, para a
configuração do grupo, a demonstração do
interesse integrado, a efetiva comunhão de
interesses e a atuação conjunta das empresas
dele integrantes.”
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RESPONSABILIDADE PASSIVA
• Responsabilidade Passiva
• O fundamento é no sentido de que o controle,
direção, administração ou coordenação entre as
empresas permitem o fluxo de patrimônio entre
estas, logo as empresas respondem passivamente
pelo débito trabalhista (Responsabilidade
Solidária).
RESPONSABILIDADE ATIVA
• Responsabilidade Ativa
• Existem os que defendem (Magano, Godinho, Maranhão, Süssekind, Russomano, entre outros) estes sustentam que quando há grupo há empregador único (Súmula 129, TST) e o texto da Lei é genérico (para fins da relação de emprego).
• Assim como existem os que não a aceitam (Mascaro, Orlando Gomes, Bezerra Leite, entre outros).
SÚMULA 205–CANCELADA. RES. 191/2003
• Súmula Nº 205 do TST (CANCELADA)
• Grupo econômico. Execução. Solidariedade
O responsável solidário, integrante do grupo
econômico, que não participou da relação
processual como reclamado e que, portanto, não
consta no título executivo judicial como devedor,
não pode ser sujeito passivo na execução.
(Res. 11/1985, DJ 11.07.1985)
EFEITOS DO CANCELAMENTO
• O cancelamento da Súmula 205 do C. TST
leva a conclusão que é possível executar o
devedor solidário (que pertence ao mesmo
grupo econômico) sem que este tenha
participado da ação de conhecimento e que,
por consequência, não consta do título
executivo.
• A Jurisprudência de base vem seguindo este
caminho!!
Bloco III
BLOCO III
GRUPO ECONÔMICO DE FATO
• Grupo Econômico de Fato
• Muitas são as manobras que envolvem osgrupos econômicos e em algumas situaçõespráticas não é possível materializar o grupodocumentalmente.
• No entanto o contrato realidade e o princípioda busca da verdade real, primazia da verdadepermite buscar declaração neste sentido.
GRUPO ECONÔMICO DE FATO
• Caracterização na Execução
• Possível, mas muito mais difícil. Teria que serreconhecida a fraude na materialização dasempresa envolvidas e existir provacontundente que convença o magistrado.
GRUPO ECONÔMICO DE FATO
• Caracterização na Reclamação Trabalhista
• No caso, o ideal é o reconhecimento do GrupoEconômico no processo de conhecimento,onde a dilação probatória é mais ampla econtundente.
TERCEIRIZAÇÃO
Terceirização. Modelo.
Empresa fornecedora de mão de obra
Empregado Empresa tomadora de serviços
Relação de
emprego
Relação comercial
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• A terceirização está prevista na Lei n.º 6.019/74,
alterada inicialmente pela lei n.º 13.429/2017 e
novamente alterada pela lei 13.467/17 (Reforma
Trabalhista).
• Tudo que um dia se estudou sobre a terceirização no
Brasil foi modificado, inclusive parte da Súmula 331
do TST.
• A melhor forma de se estudar o tema é através da
legislação:
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• Súmula 331 do TST
• CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE (nova redação do item IV e
inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
• I - A contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente
com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• II - A contratação irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, não gera vínculo de emprego com
os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a
de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo
judicial.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• V - Os entes integrantes da Administração Pública
direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei
n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização
do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento
das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços abrange todas as verbas decorrentes da
condenação referentes ao período da prestação laboral.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• CONCEITO PRÁTICO
• Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a
terceiros a transferência feita pela contratante da
execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua
atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado
prestadora de serviços que possua capacidade
econômica compatível com a sua execução.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• REQUISITOS DA EMPRESA DE
TERCEIRIZAÇÃO
• Art. 4º -B. São requisitos para o funcionamento da
empresa de prestação de serviços a terceiros:
• I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurídica (CNPJ);
• II - registro na Junta Comercial;
• III - capital social compatível com o número de
empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• a) empresas com até dez empregados - capital mínimo
de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
• b) empresas com mais de dez e até vinte empregados -
capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil
reais);
• c) empresas com mais de vinte e até cinquenta
empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00
(quarenta e cinco mil reais);
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• d) empresas com mais de cinquenta e até cem
empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem
mil reais); e
• e) empresas com mais de cem empregados - capital
mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil
reais).”
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• DIREITOS DO TRABALHADOR
TERCEIRIZADO
• Art. 4o-C. São asseguradas aos empregados da empresa
prestadora de serviços a que se refere o art. 4o-A desta
Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de
qualquer uma das atividades da contratante, forem
executados nas dependências da tomadora, as mesmas
condições:
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• I - relativas a:
• a) alimentação garantida aos empregados da
contratante, quando oferecida em refeitórios;
• b) direito de utilizar os serviços de transporte;
• c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas
dependências da contratante ou local por ela designado;
• d) treinamento adequado, fornecido pela contratada,
quando a atividade o exigir.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• II - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de
segurança no trabalho e de instalações adequadas à
prestação do serviço.
• FACULDADE DAS PARTES
• § 1o Contratante e contratada poderão estabelecer, se
assim entenderem, que os empregados da contratada
farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados
da contratante, além de outros direitos não previstos
neste artigo.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• § 2o Nos contratos que impliquem mobilização de
empregados da contratada em número igual ou superior
a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante,
esta poderá disponibilizar aos empregados da
contratada os serviços de alimentação e atendimento
ambulatorial em outros locais apropriados e com igual
padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno
funcionamento dos serviços existentes.”
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• O CONTRATANTE DA TERCEIRIZAÇÃO
• Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que
celebra contrato com empresa de prestação de serviços
relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive
sua atividade principal.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• VEDAÇÕES NA UTILIZAÇÃO DA MÃO DE
OBRA TERCEIRIZADA
• § 1o É vedada à contratante a utilização dos
trabalhadores em atividades distintas daquelas que
foram objeto do contrato com a empresa prestadora de
serviços.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS
• § 2o Os serviços contratados poderão ser executados
nas instalações físicas da empresa contratante ou em
outro local, de comum acordo entre as partes.
• § 3o É responsabilidade da contratante garantir as
condições de segurança, higiene e salubridade dos
trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas
dependências ou local previamente convencionado em
contrato.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• NOVA REFERENCIA AO ATENDIMENTO
AMBULATORIAL E REFEIÇÃO
• § 4o A contratante poderá estender ao trabalhador da
empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento
médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus
empregados, existente nas dependências da contratante,
ou local por ela designado.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
• § 5o A empresa contratante é subsidiariamente
responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao
período em que ocorrer a prestação de serviços, e o
recolhimento das contribuições previdenciárias
observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de
julho de 1991.”
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• REQUISITOS E CONDIÇÕES DO CONTRATO
DE PRESTAÇÃO SERVIÇOS TERCEIRIZADOS
• Art. 5º-B. O contrato de prestação de serviços conterá:
• I - qualificação das partes;
• II - especificação do serviço a ser prestado;
• III - prazo para realização do serviço, quando for o
caso;
• IV - valor.”
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos
termos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos
titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses,
prestado serviços à contratante na qualidade de
empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício,
exceto se os referidos titulares ou sócios forem
aposentados.
• OBS. Ferramenta para evitar a transformação
desenfreada de empregados em terceiros.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• “Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá
prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade
de empregado de empresa prestadora de serviços antes
do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir
da demissão do empregado.”
• OBS. A mesma intenção!!
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• PUNIÇÃO PELO DESCUMPRIMENTO DA LEI
• Art. 19-A. O descumprimento do disposto nesta Lei
sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa.
• Parágrafo único. A fiscalização, a autuação e o
processo de imposição das multas reger-se-ão pelo
Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de
maio de 1943.”
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• EXCEÇÕES
• Art. 19-B. O disposto nesta Lei não se aplica às
empresas de vigilância e transporte de valores,
permanecendo as respectivas relações de trabalho
reguladas por legislação especial, e subsidiariamente
pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de
1943.”
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• ADEQUAÇÃO DOS CONTRATOS EM
VIGÊNCIA
• Art. 19-C. Os contratos em vigência, se as partes assim
acordarem, poderão ser adequados aos termos desta Lei.
• OBS. Em alguns aspectos a adequação será
imprescindível.
Quarteirização
• QUARTEIRIZAÇÃO
• Com a nova redação da legislação estudada passa as
ser possível e legal no Brasil, inclusive a
quarteirização.
• Ou seja, a empresa fornecedora de mão de obra,
contratar outra empresa para fornecer trabalhadores a
contratante dos seus serviços.