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Jurisprudência da Terceira Seção

JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO

AÇÃO RESCISÓRIA N. 1.314 - PB (Registro n. 2000.0040777-1)

Relator: Ministro Fontes de Alencar

Revisor: Ministro Vicente Leal

Autor: Napoleão Pereira Moreno

Advogado: Marcos dos Anjos Pires Bezerra

Réu: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Procurador: Marcelo de Siqueira Freitas

EMENTA: Ação rescisória.

367

- Em se voltando o pleito para o afastamento de prescrição de direito declarada, não colho o argumento de ter ocorrido negativa de vigência do art. 52., lI, da Constituição Federal.

- Na hipótese dos autos não há prosperar pleito rescisório de julgado, para preponderância de votos minoritários de quando do jul-gamento dos embargos de divergência.

- Improcedência da ação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos vo-tos e das notas taquigráficas a seguir, retomando o julgamento, após o voto--vista do Sr. Ministro Fernando Gonçalves, que acompanhou o Relator, jul-gando improcedente a ação rescisória, e dos votos dos Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti e Laurita Vaz no mesmo sentido, a Seção, por maioria, julgar im-procedente a ação rescisória, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencido o Sr. Ministro Vicente Leal. Votaram com o Relator os Srs. Minis-tros Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carva-lhido, Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti e Laurita Vazo

Brasília-DF, 26 de março de 2003 (data do julgamento).

Ministro Fontes de Alencar, Relator.

Publicado no DJ de 14.04.2003.

Embargos declaratórios pendentes.

RSTJ, Brasília, a. 15, (171): 365-410, novembro 2003.

368 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Fontes de Alencar: Trata-se de ação rescisória ajuizada por Napoleão Pereira Moreno, com fundamento no artigo 485, incisos V e IX, do Código de Processo Civil, contra acórdão proferido em embargos de divergência que, por maioria, deu provimento ao recurso interposto pelo INSS. Eis a ementa do acórdão rescindendo:

"Servidor público. Reenquadramento funcional. Prescrição. Ocor-rência.

Se houve enquadramento, a que o servidor pretende ser revisto, o marco inicial para a propositura da ação de revisão conta-se a par-tir do momento em que foi realizado o enquadramento lesivo. Proposta a ação fora do qüinqüênio, prescrito está o fundo do direito.

Embargos conhecidos e recebidos." (EREsp n. 180.814, reI. Min. José Arnaldo, in DJ de 28.06.1999). (fi. 228).

Tiro da petição inicial:

"Esta rescisória tem como base uma ação proposta originalmente pelo (a) Autor(a) contra o INSS, objetivando reenquadramento como fiscal de contribuição previdenciária, eis que ao tempo em que era servidor(a) daquele Instituto (então IPASE) fora erroneamente reclassificado(a), numa interpretação absolutamente errônea produzi-da pelo Réu quanto à correta aplicação da Lei n. 7.293/1984. O pro-cesso original foi julgado procedente pelo egrégio TRF-5l1. Região, mas posteriormente, a Terceira Seção desse sempre elogiado Superior Tri-bunal de Justiça reformou finalmente o julgado, entendendo estar pres-crito o fundo de direito. A cópia integral do feito encontra-se anexa-da aqui, e ali pode facilmente ser aferido que Seção Julgadora nessa superior instância não debruçou-se sobre o mérito da matéria, limitan-do-se a examinar questão preliminar que dizia respeito à ocorrência de prescrição do fundo de direito doCa) Autor(a).

Ocorre que muito embora o direito doCa) Autor(a) tenha surgi-do com a edição de diploma legal em 1984, somente foi ajuizada a ação original em 1995, mais de dez anos depois, o que, segundo o en-tendimento da Seção julgadora nesse colendo STJ, autorizaria a apli-cação do Decreto n. 20.910/1932. Assim, conheceu-se dos embargos propostos pelo INSS e se lhe deu Provimento.


JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO 369

No entanto, dois argumentos são apresentados aqui como sufici-entes para rescindir aquele v. acórdão. O primeiro deles diz respeito ao fato de existir nos autos, mais precisamente à fi. 67, uma certidão fornecida pelo próprio réu, INSS, onde consta que oCa) AutorCa) ex-pressamente e em tempo hábil requereu seu reenquadramento pela via

administrativa, Processo DASP n. 600.019004/1985 e esse pedido não foi negado. Ora, ao entender doCa) AutorCa), bem assim em conformi-dade com a jurisprudência emanada desse colendo STJ, só se poderia falar em prescrição de direito se na via administrativa o pedido tives-se sido negado. Aí sim, a partir da negativa do pedido, contar-se-iam os cinco anos aos quais refere-se o Decreto n. 20.910/1932 para apli-car-se a prescrição qüinqüenal.

C·· .) Não é o caso. A mesma certidão informa que o processo não teve

desfecho, nem foi negado nem atendido, porque extraviado. Deste modo, entende oCa) AutorCa) que não poderia ser aplicada a prescri-ção no seu caso, principalmente porque o extravio do processo admi-nistrativo que continha seu pedido ocorreu por culpa exclusiva da Ad-ministração Pública. Em sede de rescisória seria a hipótese contempla-da pelo artigo 485, IX, do Código de Processo Civil, eis que houve erro de fato resultante de documento da causa. O v. acórdão rescinden-do admitiu um fato, a preclusão, que inexiste ante o que informa a cer-tidão contida nos autos, já que se não houve negativa expressa do pe-dido doCa) AutorCa) na via administrativa Ce de acordo com a jurispru-dência citada) obviamente não se poderia balizar o início de contagem do prazo prescricional. No v. acórdão que se pretende rescindir obser-va-se que também não houve controvérsia ou pronunciamento judicial da última instância sobre o fato ora trazido, muito embora o documento constasse dos autos desde antes e a ele tenha se referido oCa) AutorCa) na primeira oportunidade possível. Entende-se, assim, contemplada a

hipótese do artigo 485, inciso IX e seus parágrafos, todos do CPC.

A outra razão para este momento processual revela-se no fato de que poderia se entender inocorrer prescrição do fundo de direito doCa) AutorCa), prescritas apenas as prestações mensais que ultrapassassem o lustro previsto no Decreto n. 20.910/1932. In casu, tal fato decorre-ria da situação criada pela Lei n. 7.293/1984, que deu aos servidores aos quais destinava-se a possibilidade de reenquadramento. Seria obrigação

da administração assim agir, e a inércia do beneficiário em nenhuma

RST], Brasília, a. 15, (171): 365-410, novembro 2003.


hipótese poderia prejudicá-lo. Afinal, ninguém está obrigado a fazer ou

deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Portanto, e ainda seguin-

do o que dispõe o artigo 485 do CPC ocorreria o disposto no seu in-

ciso V.

Desta forma, duas seriam as razões de direito a embasarem esta rescisória.

A primeira delas decorre do fato de não haver possibilidade de

aplicar a prescrição prevista no Decreto n. 20.910/1932 porque oCa)

Autor(a) havia efetivado, um ano depois de ter nascido seu direito (com

a edição da Lei n. 7.293/1984), um pedido administrativo para ser

reenquadrado nos moldes da legislação pertinente, sendo certo que este

pedido não foi negado expressamente pela Administração Pública, vez

que o processo que continha esse pedido administrativo extraviou-se,

como confessa o Réu em certidão juntada aos autos. Ora, se não hou-

ve negativa expressa (no caso não houve qualquer tipo de negativa),

não haveria que se falar no início do prazo prescricional, a teor do que

reiteradamente vem ensinando esse colendo STJ, como acima demons-

trado. Enquadrando esta hipótese no que dispõe o inciso IX do art. 485

do CPC tem-se que teria ocorrido erro de fato (caput do artigo ci-

tado) que resultou de documento da causa, qual seja uma certidão jun-

tada às fls. dos autos, cujo teor modificaria, com certeza, o entendimen-

to que deu pela prescrição do fundo de direito doCa) Autor(a), já que

o entendimento esposado pela colenda Turma julgadora é no sentido

de admitir um fato - a prescrição - efetivamente inocorrente (§ III do

artigo citado) sem que tenha havido em qualquer momento, naquele

v. acórdão, qualquer pronunciamento ou controvérsia acerca do fato,

in casu a certidão já referida, que provaria o fato de não se poder

aplicar a prescrição em conseqüência de haver um pedido na esfera ad-

ministrativa que não fora negado (§ 2ll do mesmo artigo 485 do CPC).

A segunda diz respeito à aplicação do inciso V do artigo citado.

O pressuposto é o de que não havendo lei que obrigue o ora autor a ma-

nifestar seu interesse ao reenquadramento num determinado prazo, po-

deria o mesmo fazer essa opção na época em que assim entendesse, mes-

mo porque o reenquadramento de servidores públicos seria uma obri-

gação do órgão empregador, independentemente de sua manifestação.

Ora, ao decidir pela prescrição do fundo de direito doCa) Autor(a), o

v. acórdão teria negado vigência ao que dispõe a Constituição Federal



em seu artigo 5.Q., lI, vez que efetivamente não houve imposição de qualquer prazo para o exercício dessa opção de reenquadramento. Ob-viamente deve ser respeitada a prescrição das parcelas vencidas decor-rido o lustro ao qual refere-se o Decreto n. 20.910/1932, mas jamais o fundo de direito doCa) Autor(a)." (fls. 2 a 8).

E pede o Autor:

"Seja a seguir processado o mesmo em sua forma regular e final-mente julgado procedente este procedimento, tornado sem efeito o v. acórdão objetivado e lavrado um outro, onde afaste-se a questão prescricional e julgue-se improcedente a matéria de mérito trazida no recurso especial pelo ora réu, com a confirmação da decisão tomada pelo egrégio TRF-511 Região naqueles autos, com a condenação do Réu nas custas processuais e honorários de advogado, estes à base de 20% sobre o valor que vier a tocar ao Autor a título de retroativo, do que respeitosamente espera deferimento em João Pessoa, aos 15 de maio de 2000. À causa o valor de cem reais."

Contestação do INSS, às fls. 263 a 268.

A parte autora deixou em branco a oportunidade que lhe foi assegu-rada para se manifestar sobre a resposta da autarquia demandada (fls. 270, 271 e 272).

Somente a demandada fez chegar aos autos alegações finais (fl. 278).

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 281 a 290, desta forma ementado seu Parecer:

"1. Administrativo. Enquadramento funcional. Ação rescisória (art. 485, IX, do CPC). Erro de fato. Possibilidade.

2. Funcionários do antigo Ipase. Enquadramento como Fiscal de Contribuição Previdenciária. Lei n. 7.293/1984. Correlação e afinidade de atividades no exercício das funções de fiscalização.

3. Prescrição do Fundo de Direito. Inexistência.

4. Precedente do STE Inaplicabilidade.

5. Parecer do Ministério Público Federal pela procedência do pedido rescisório, com a nulidade do acórdão rescindendo e determi-nação para novo julgamento do mérito."

Ao eminente Revisor.



VOTO

O Sr. Ministro Fontes de Alencar (Relator): Dois os fundamentos da presente ação:

"a) violação de literal disposição de lei (art. 485, V, CPC);

b) erro de fato, resultante de documento da causa (art. 485, IX, CPC)."

Em relação ao primeiro a) - diz o demandante que

"o v. acórdão teria negado vigência ao que dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5ll., lI, vez que efetivamente não houve imposi-ção de qualquer prazo para o exercício dessa opção de reenquadra-mento." (fi. 8).

O argumento se me afigura de singeleza ímpar, em se tratando, como efetivamente o caso é, de pretensão a afastamento de prescrição declarada. Dessarte, não colho.

No tocante ao outro b) - cabe registrar a lição do inolvidável Pontes de Miranda sobre o ponto:

"Em conseqüência do art. 485, IX, e dos §§ F e 2ll., a sentença há de ser fundada em ter o Juiz errado (se a sentença seria a mesma sem o erro, irrescindível seria). Mais: se, pelo que consta dos autos (atos ou documentos), não se pode dizer que houve erro de fato, rescindibilidade não há. Na ação que se propusesse nenhuma prova seria de admitir-se. Se houve discussão, ou pré-impugnação do erro, ou qualquer controvérsia a respeito, com ou sem apreciação pelo juiz,

ou se o próprio juiz, espontaneamente, se referiu ao conteúdo do que se reputa erro e se pronunciou, afastada está a ação rescisória do art. 485, IX. Os §§ lll. e 2ll. são expressivos. Há, portanto, o pressuposto da incontroversidade no processo, em que se inseriu a sentença, sendo a simples alegação por uma parte elemento suficiente (a fortiori, a ma-nifestação por outra, pró ou contra).

( ... )

... se, antes da sentença ou na sentença, o Juiz se manifestara quanto ao que seria erro, não há rescindibilidade. A parte ou as partes interessa-das teriam recurso. O que importa é que, ao julgar, se o Juiz tivesse



apreciado as provas dos autos, não teria decidido como decidiu, nem,

embora erradamente no plano jurídico, não tivesse examinado o que

se reputa erro e a respeito não se houvesse pronunciado. Não se está,

na ação rescisória do art. 485, IX, a apurar a justiça ou injustiça da

sentença, mas apenas o choque entre erro do Juiz e as provas dos au-

tos ( ... ). Se foi justa ou injusta, a sentença, é assunto estranho ao art.

485, IX: o que importa é ter havido o erro de fato, tal como o define

o art. 485, §§ 1.2. e 2.2.." (Comentários ao Código de Processo Civil, T. VI, pp. 330/331, Rio-S. Paulo, Cia Editora Forense, 1"- ed., 1975).

Julgada procedente a ação ordinária movida por Napoleão Pereira

Moreno, ora autor da rescisória, contra o INSS (fls. 55 a 64), apelou o ór-

gão previdenciário (fls. 67 a 72); ao contra recurso o Apelado lançou em

suas contra-razões o que se segue:

"Também não restou provado que a Administração tenha negado

implícita ou explicitamente pedido de enquadramento doCa) Autor(a)

para a Categoria de Fiscal de Contribuição Previdenciária. E, sendo

assim, não há se falar em prescrição do fundo de direito.

Como se prova em anexo (doc. 1), do pedido administrativo que

fez oCa) Autor(a) não houve conclusão (portanto não houve indeferi-

mento), o processo foi extraviado por culpa do Réu ou seu antecessor."

(fl. 76).

o documento mencionado encontra-se à fl. 67 dos autos da primeira ação, fl. 78 destes.

A apelação restou improvida, nos termos do acórdão de fls. 136 a 142,

registrando o voto-condutor da deliberação do Tribunal Regional Federal da 5il. Região:

"Alega a Apelante a prescrição do fundo de direito, por haver

decorrido mais de dez anos entre a violação ao direito e a propositura

da ação.

Vê-se, entretanto, que o direito pretendido não fora negado pela

Administração. Deste modo, a prescrição não alcança o fundo de di-

reito, mas, tão-somente, as prestações anteriores ao qüinqüênio pre-

cedentes à citação para a ação, posto que se renovam mensalmente."

(fl. 137).



Ao refutar as razões do recurso especial interposto pelo INSS contra a decisão reportada, redisse o então recorrido do documento de n. 1, aquele de fi. 67:

"Como se demonstrou nos autos, em nenhum momento ficou pro-vado que o pedido administrativo doCa) Autor(a) tivesse sido negado. Pena que se trata de matéria de prova que não pode ser reapreciada no âmbito do especial, mas se assim, excepcionalmente vier a ocorrer, será facilmente constatado que o INSS, a quem incumbiria o ônus da prova, não provou tivesse sido negado o pedido administrativo de reenquadra-mento efetivado. E não provou porque não houve negativa. Na verda-de, por irresponsabilidade da Administração Pública, o processo admi-

nistrativo foi extraviado (doc. 1). Portanto, seria impossível que o mesmo tivesse sido negado ou deferido. Assim, se não houve negativa expressa do pedido administrativo, não há que se falar em prescrição qüinqüenal." (fi. 164).

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp

referido, de que relator originário o Ministro Fernando Gonçalves e para o acórdão o Ministro Vicente Leal dele não conheceu. Do voto norteador da decisão turmal recolho:

"Se a Administração erra e, em desacordo com a lei, situa o ser-vidor numa classe diferente daquela que por lei deveria ser reclassifi-cado, permanece vivo o fundo de direito. O direito da reposição está assegurado na norma que autorizou tal reposição. Daí por que, se não

foi expressamente negado pela Administração, permanece o fundo de

direito.

Com a devida vênia, prestigio a decisão do Tribunal a quo e não conheço do recurso especial." (fi. 180).

Manifestados foram então embargos de divergência (fis. 186 e 187). A

Terceira Seção deles, por maioria, conheceu e os recebeu, restando assim

sumariado o acórdão correspondente:

"Servidor público. Reenquadramento funcional. Prescrição. Ocor-

rência.

Se houve enquadramento, a que o servidor pretende ser revisto, o marco inicial para a propositura da ação de revisão conta-se a partir



do momento em que foi realizado o enquadramento lesivo. Proposta a ação fora do qüinqüênio prescrito está o fundo de direito.

Embargos conhecidos e recebidos." (fi. 228).

Dois os votos vencidos no julgamento: os dos Ministros Gilson Dipp

e Vicente Leal. O segundo acompanhou o voto do Ministro Gilson Dipp, de que extraio o seguinte:

"É necessário o exame da hipótese sub judice, porque pertinente saber se a pretensão deduzida na ação foi formulada perante a Admi-nistração e se houve negativa desse direito, situação que, então, a partir dessa data, teria início o prazo prescricional.

Também já me manifestei no sentido de que, havendo erro da Ad-ministração quanto ao enquadramento do servidor, decorrente de alte-

ração legislativa, ou quanto ao cálculo de sua remuneração, deve-se le-var em consideração que o servidor, muitas vezes de poucas luzes, não tem condições de perceber imediatamente que as alterações introduzi-das na sua situação funcional ou na sua remuneração estavam erradas. Erros atribuídos à Administração são freqüentes, até mesmo em decor-rência das constantes modificações das normas que regem o serviço público; e, por isso, deve-se ter cautela em apontar a ocorrência de prescrição do direito do servidor que, em muitas situações, já arca com o prejuízo da perda decorrente da incidência da prescrição qüinqüenal.

Na hipótese, os Autores alegam que nunca se conformaram com

a discriminação imposta pelo Plano de Classificação de Cargos e Sa-lários, tanto que, a Lei n. 7.293/1984 veio a corrigir, em parte, o ato administrativo de enquadramento, através do disposto em seu art. 12 ... " (fi. 235).

E arrematou o eminente votante:

"Na hipótese, a pretensão dos servidores não foi objeto de indefe-rimento na via administrativa, fazendo incidir a Súmula n. 85, deste Tribunal ... " (fi. 236).

De todo o exposto necessariamente há de se concluir que guarida não

merece o segundo dos fundamentos do pleito rescisório. De vero, inagasa-

lhável a visão do caso expressa pelo promovente na petição inicial no sen-tido de não ter havido



"controvérsia ou pronunciamento judicial da última instância so-bre o fato ora trazido, muito embora o documento constasse dos autos desde antes e a ele tenha se referido oCa) Autor(a) na primeira oportu-nidade possível." (fls. 617).

Com efeito, na instância ordinária e mesmo na transordinária o não ter sido denegado pedido do Autor pela Administração foi ponto considerado pelos julgadores.

Na hipótese dos autos não há ensancha para rescisão de julgado pre-tendida para que prevaleçam os votos que não receberam a adesão da maio-

ria do Colegiado, visto que, como pontificara o sempre admirado Pontes de Miranda no monumental Tratado da Ação Rescisória das Sentenças e Outras Decisões, ao tempo do Código de Processo Civil de 1939 e ao foco do seu art. 800 - e válida continua sua lição à face do direito legislado de hoje -

" se a sentença apreciou bem ou mal (ininsta contra ins litigatoris) a prova, isto é, se foi acertada, ou não, quanto à hipóte-se, a decisão não pode ser rescindida." (p. 222 da 311. ed., Rio, Editor Borsoi, 1957).

De reliquo, tenha-se presente que a ação se volta contra acórdão re-sultante de embargos de divergência, cuja finalidade é, qual elucida Bar-bosa Moreira,

"propiciar a uniformização da jurisprudência interna do Tribunal quanto à interpretação do direito em tese." (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 461, Rio, Forense, 1974).

Posto isso, digo improcedente a ação.

VOTO-REVISÃO-VENCIDO

O Sr. Ministro Vicente Leal: Trata-se de ação rescisória ajuizada por

Napoleão Pereira Moreno contra o Instituto Nacional do Seguro Social,

fundada nos incisos V e IX do artigo 485 do Código de Processo Civil,

objetivando desconstituir acórdão desta Terceira Seção que, em sede de embargos de divergência, reconheceu a prescrição do direito do Autor ao

reenquadramento como Fiscal de Contribuição Previdenciária.



o acórdão rescindendo foi consolidado em ementa do seguinte teor, verbis:

"Servidor público. Reenquadramento funcional. Prescrição. Ocor-rência.

Se houve enquadramento, a que o servidor pretende ser revisto, o marco inicial para a propositura da ação de revisão conta-se a par-tir do momento em que foi realizado o enquadramento lesivo. Proposta a ação fora do qüinqüênio, prescrito está o fundo de direito.

Embargos conhecidos e recebidos." (EREsp n. 108.184, relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 28.06.1999).

O Autor sustenta o pleito rescisório em duplo fundamento: a) erro de fato resultante de ato omissivo da Administração em reenquadrar o Autor, nos termos da Lei n. 7.293/1984, como Fiscal de Contribuição Previden-ciária, hipótese em que não se iniciaria a contagem do prazo prescricional; b) violação literal de disposição de lei, in casu, o artigo 5.2., inciso II, da Carta Magna, em vista da inexistência de norma que obrigue o servidor a manifestar seu interesse pelo reenquadramento em determinado período.

Passo à análise da controvérsia.

O Requerente foi, inicialmente, enquadrado no cargo de Oficial de Previdência, referência MN 35, por ter sido reconhecido, expressamente, pela Administração, o exercício de atividades de fiscalização e arrecadação

externas.

Posteriormente, a Lei n. 7.293/1984 determinou que todos os funcio-nários que comprovassem o exercício de atividades externas de arrecadação, nos moldes da Lei n. 5.645/1970, deveriam ser reenquadrados na catego-ria de Fiscal de Contribuição Previdenciária.

Ocorre que, embora tenha sido reconhecido ao Autor a realização de atividades externas de fiscalização e arrecadação, omitiu-se a Administra-ção em realizar seu enquadramento, nos moldes da Lei n. 7.293/1984, no cargo de Fiscal de Contribuição Previdenciária.

Parece-me, portanto, que houve erro de fato no julgamento do acórdão rescindendo quanto ao termo inicial da contagem do prazo prescricional.

Na verdade, o Requerente insurge-se contra ato omissivo do seu enqua-dramento como Fiscal de Contribuições Previdenciárias e não, como erro-neamente considerou o acórdão que ora se pretende rescindir, contra o en-quadramento em face da edição da Lei n. 5.645/1970.



As hipóteses fáticas são totalmente distintas. Significa que, se houve expressa manifestação do órgão administrativo, a contagem do prazo prescricional tem início com a lesão jurídica decorrente do ato concreto da Administração, negando o direito postulado. Por outro lado, se a Adminis-tração, por omissão, silencia sobre o pleito administrativo, não tem início o prazo prescricional, restando intacto o fundo de direito.

E, na hipótese sub exam.ine, a Administração, por omissão, deixou de realizar o enquadramento do Requerente, nos termos da Lei n. 7.293/1984, no cargo de Fiscal de Contribuições Previdenciárias, daí porque não teve início o prazo prescricional.

Ora, se ao servidor fora reconhecido correlação no exercício de ativi-dades de arrecadação e fiscalização, nos moldes exigidos pela Lei n. 5.645/ 1970, caberia à Administração, independentemente de qualquer requerimen-to, realizar o seu enquadramento, agora nos termos da Lei n. 7.293/1984, como Fiscal de Contribuições Previdenciárias. E, se houve omissão da Ad-ministração em realizar o enquadramento, não há como considerar-se ini-ciado o prazo prescricional.

Por oportuno, transcrevo trecho do parecer do Ministério Público Fe-deral, que aprecia, com bastante propriedade, a questão sub judice, verbis:

"Ao que parece, o erro de fato no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 187.533-PB gira em torno da contagem de prazo prescricional, que, no caso, não se refere a nenhum ato concreto anterior, cujo início de prazo de 5 anos indicasse o exaurimento do lapso temporal para demandar o enquadramento cor-

reto pela Administração Pública.

Com efeito, o Autor impugna o acórdão que não levou em conta o advento da Lei n. 7.293/1984, que descreve os critérios de correlação e afinidades já reconhecidos anteriormente em seu favor, quando do enquadramento no cargo de oficial de Previdência, referência MN 35.

O erro de fato nos parece evidenciado, porque, no caso, trata-se de ato omissivo da Administração que se protraiu no tempo até que em

1985 o Autor reclamasse dessa omissão formulando pedido junto ao Instituto. Isto originou o procedimento administrativo que a própria Administração confessa ter se extraviado no órgão, a que se reporta a

certidão de fi. 78.

Em que pese o fundamento da decisão rescindenda, a hipótese fática é outra a qual não é aplicável o precedente do STF.

RST}, Brasília, a. 15, (171): 365-410, novembro 2003.


Na hipótese do precedente do Supremo Tribunal Federal, a pres-crição é reconhecida quanto ao fundo de direito diante da hipótese de reenquadramento erroneamente efetivado.

No caso dos autos, não houve enquadramento errôneo anterior. Antes da Lei n. 7.293/1984 o Autor havia obtido o enquadramento como 'Fiscal Previdenciário', e foi-lhe reconhecido a correlação e afi-nidades, em suas atividades previdenciárias, no exercício de funções fiscalizadoras. Não houve, assim, enquadramento errôneo, mas reco-nhecimento de afinidades funcionais.

O correto enquadramento que deveria ter sido feito por força da Lei n. 7.293/1984 não se deu em favor do Autor na época própria quando deveria ter sido efetivado, levando em conta a lei que deter-minou o enquadramento de funcionários do antigo Ipase como 'fiscais de contribuições previdenciárias', reconhecido a estes a mesma corre-lação e afinidades em suas atividades, com o mesmo fundamento embasante do enquadramento do Autor no cargo de Fiscal de Contri-buição (art. 3'\ Lei n. 5.645/1970).

A isonomia foi quebrada a partir do momento em que a Adminis-tração se omitiu no enquadramento correto do demandante, que sem-pre esteve na espera desde 1984 da retificação desse enquadramento equivocado como Fiscal de Previdência.

A nosso ver, não houve errôneo enquadramento para iniciar pra-zo qüinqüenal qualquer, mas omissão da Administração que se protraiu no tempo até o momento em que Autor formulou o seu requerimento em 1985, cujo processo extraviou-se por culpa única do órgão admi-nistrativo, que não lhe deu até hoje resposta." (fls. 286/288).

Isto posto, considerando que o acórdão rescindendo embasou-se em premissa fática errônea, julgo procedente a ação rescisória.

É o voto.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves: O eminente Ministro Fontes de Alencar, apreciando a espécie, com apoio no entendimento das Turmas com-ponentes da Terceira Seção, veio a julgar improcedente a rescisória proposta para rescindir acórdão que, em sede de embargos de divergência, houve por bem acolher argüição de prescrição, porquanto ajuizada a ação para revi-são de enquadramento funcional fora do qüinqüênio legal.



Com a vênia devida à divergência inaugurada pelo Min. Vicente Leal e firme nos precedentes a respeito da matéria, acompanho o Relator, julgan-do improcedente a ação.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA N. 7.913 - DF

(Registro n. 2001.0109360-7)

Relator: Ministro Vicente Leal

Embargante: Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Federal do Estado de São Paulo - Sindsef-SP

Advogados: Nicole Romeiro Taveiros e outros

Embargados: Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, Ministro de Estado da Fazenda, e Coordenador-Geral de Recursos Humanos do Ministério da Defesa

EMENTA: Processual Civil - Embargos de declaração - Pressu-postos - Existência - Mandado de segurança extinto sem julgamento do mérito - Erro material - Resíduo de 3,17% - Medida Provisória n. 2.225-45/2001 - Lapso temporal entre a impetração e a incorporação.

- Segundo a moldura do cânon inscrito no art. 535 do CPC, aos embargos de declaração é possível conferir efeitos infringentes ou

integrativos, desde que para expungir do julgamento obscuridade ou contradições, ou ainda para suprir omissão sobre tema cujo pronun-ciamento se impunha pelo Tribunal.

- Tendo o mandado de segurança sido impetrado antes da en-trada em vigor da Medida Provisória n. 2.225-45/2001, que determi-na o pagamento administrativo da diferença de 3,17% a partir de ja-neiro de 2002, deve a segurança ser concedida no que tange ao lap-so de tempo entre a impetração e a incorporação.

- Embargos acolhidos. Segurança concedida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima

indicadas, acordam os Srs. Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal



de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, concedendo a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti e Fontes de Alencar.

Brasília-DF, 27 de novembro de 2002 (data do julgamento).

Ministro Vicente Leal, Relator.

Publicado no DJ de 16.12.2002.

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Vicente Leal: Esta egrégia Terceira Seção, em sessão de 25 de setembro do corrente ano, julgou extinto sem julgamento de mé-rito o mandado de segurança coletivo, impetrado pelo Sindicato dos Tra-balhadores do Serviço Público Federal no Estado de São Paulo - Sindsep postulando a incorporação, aos proventos de seus filiados, da diferença de reajuste de 3,17%, nos termos definidos no art. 28 da Lei n. 8.880/1994.

O julgamento em tela encontra-se condensado na seguinte ementa:

"Processual Civil. Administrativo. Mandado de segurança. Servi-dores públicos federais. Vencimentos. Reajuste. Lei n. 8.880/1994. Re-síduo de 3,17%. Concessão pela Medida Provisória n. 2.225/2001. In-teresse processual. Inexistência.

- O mandado de segurança, embora seja uma ação de natureza constitucional destinado a proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de poder emanado de autoridade pública, é re-gulado subsidiariamente pelo Código de Processo Civil e, portanto, deve submeter-se ao comando do artigo 267, VI, que prevê a extinção do processo sem julgamento de mérito quando verificada a ausência de interesse processual.

- In casu, não há necessidade do provimento judicial, porquan-to o pagamento do resíduo de 3,17 % restou assegurado aos servido-res civis do Poder Executivo Federal com a edição da Medida Provi-sória n. 2.225-45/2001.

- Mandado de segurança extinto, sem julgamento de mérito." (fi. 158).

Alegando a existência de omissão, o Impetrante opõe os presentes embargos de declaração. Verbera que o voto-condutor do julgamento deixou


382 REVISTADO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

de se manifestar quanto aos meses compreendidos entre a data de impetração do mandado de segurança e a data da entrada em vigor da Medida Provi-sória n. 2.225-45/2001, que determina o pagamento administrativo da di-ferença de 3,17% somente a partir do mês de janeiro de 2002.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Vicente Leal (Relator): Como patenteado no relatório, insurge-se o Impetrante contra a decisão proferida no mandado de seguran-ça, extinto sem julgamento de seu mérito, ao fundamento de que entre a impetração e a entrada em vigor da Medida Provisória n. 2.225-45, que mandou incorporar aos proventos dos seus filiados o percentual de 3,17 %, houve um espaço de tempo de 5 (cinco) meses, que afasta a tese de falta de interesse de agir.

Tenho por procedentes as alegações.

De fato, o presente mandado de segurança foi impetrado em 28 de agosto de 2001 (fi. 2). Nessa data, já estava em vigor a Medida Provisória n. 2.225-45, de 4 de setembro de 2001, que estendeu aos servidores civis do Poder Executivo Federal o pagamento do resíduo postulado, dispondo em seus arts. 8>1. e 9>1. o seguinte:

"Art. 8>1.. Aplica-se aos servidores civis do Poder Executivo Fe-deral, extensivo aos proventos da inatividade e às pensões, nos termos do art. 28 da Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994, a partir de janeiro de 1995, o reajuste de vinte e cinco vírgula noventa e quatro por cento concedido aos Militares, deduzido o percentual já recebido de vinte e dois vírgula zero sete por cento."

"Art. 9>1.. A incorporação mensal do reajuste de que trata o art. 8>1. ocorrerá nos vencimentos dos servidores a partir de janeiro de 2002."

Se, por um lado, é certo que o mandado de segurança não pode ser substitutivo de ação de cobrança, pelo que preceitua a Súmula n. 269 do Supremo Tribunal Federal, por outro o reconhecimento administrativo do débito judicial não pode esvaziar o sentido da impetração se o pedido não fora totalmente abarcado por ele.

A medida provisória supratranscrita, em que pese ter entrado em vi-gor no mês de setembro de 2001, veio dispor para o futuro, reconhecendo o direito dos Impetrantes somente a partir de janeiro de 2002. Daí que não



pode ser tornada sem objeto a ação impetrada, haja vista que o pedido so-mente fora satisfeito em parte. Como leciona o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles "o julgamento de mérito torna-se necessário para definição do direito postulado e de eventuais responsabilidades da Administração para com o Impetrante e regresso contra o Impetrado".

Desse modo, persistindo o interesse processual, há que ser reconhecido o direito do Impetrante em obter pronunciamento definitivo acerca da in-cidência do resíduo de 3,17% nos proventos de seus filiados no período compreendido entre 28 de agosto de 2001 - data da impetração - e janeiro de 2002 - data da entrada em vigor da Medida Provisória n. 2.225-45/200l.

Por seu turno, a questão de fundo objeto da controvérsia não comporta maiores debates, achando-se superada no âmbito deste Tribunal, sendo oportuno, a propósito, trazer à colação os seguintes precedentes, verbis:

"Administrativo. Funcionário público. Arts. 28 e 29 da Lei n. 8.880/1994. Resíduo de 3,17%.

- Além do percentual da variação do IPCr (22,07%), é devido aos funcionários públicos federais o índice de 3,17% relativo à aplicação do art. 28 da Lei n. 8.880/1994, uma vez que o § 5Jl. do art. 29 não afastou o índice pleiteado.

- Recurso não conhecido." (REsp n. 152.822-AL, relator Min. Fernando Gonçalves).

"Administrativo. Funcionário público. Vencimento. Reajuste. Lei n. 8.880, de 1994 (arts. 28 e 29).

- O reajuste decorrente da aplicação dos cálculos recomendados no art. 29 da Lei n. 8.880, de 1994, por força de expressa determina-ção do seu § 5Jl., não exclui o resíduo resultante da disposição conti-da no art. 28, do mesmo diploma.

- Recurso especial não conhecido." (REsp n. 153.398-AL, relator Min. William Patterson).

Aos embargos de declaração, instrumento processual que têm os seus precisos contornos na letra do art. 535 do CPC, é possível conferir efeitos infringentes ou integrativos, desde que para expungir do julgamento obscuri-dades ou contradições ou suprir omissão sobre tema de pronunciamento obrigatório pelo Tribunal.

Isto posto, acolho os embargos. Concedo a segurança pleiteada para reconhecer aos Impetrantes o direito à incorporação do resíduo de 3,17 %



a partir da data da impetração, com a devida correção monetária e juros moratórios à razão de 1 % ao mês.

É o voto.

Relator:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 235.916 - AL

(Registro n. 2000.0130624-3)

Ministro Hamilton Carvalhido

Embargantes: Marly Tavares de Oliveira Melo e outro

Advogados: César Arthur C. de Carvalho e outros

Embargada: União

EMENTA: Embargos de divergência em recurso especial - Admi-nistrativo - Gratificação por Operações Especiais - GOE (Decreto-Lei n. 1.714/1979) - Incorporação aos vencimentos - Lei n. 7.923/1989.

1. A Gratificação por Operações Especiais - GOE foi assim defi-nida no anexo do Decreto-Lei n. 1.714/1979, que a instituiu: "Devida aos servidores pertencentes às Categorias Funcionais do Grupo-Po-lícia Federal, pelas peculiaridades de exercício decorrentes da inte-gral e exclusiva dedicação às atividades do cargo e riscos sujeitos".

2. São dois, por conseguinte, os fundamentos da GOE - Gratifi-cação de Operações Especiais, quais sejam, um, de índole subjeti-va, vale dizer, integral e exclusiva dedicação às atividades do cargo, e outro, de índole objetiva, vale dizer, os riscos a que estão sujeitos os policiais, recolhidos como peculiaridades próprias da natureza da atividade policial ela mesma.

3. A Gratificação de Operações Especiais é vantagem pecuniária concedida em razão da própria natureza da função pública de poli-cial, em nada se confundindo com aqueloutra gratificação de dedi-cação exclusiva, concedida em razão do modo de exercício não es-sencial à função pública, independentemente, portanto, da natureza mesma do ofício público.

4. Tal natureza da Gratificação de Operações Especiais, vanta-gem pecuniária atribuída em razão da natureza do ofício policial,

gravada não só pela dedicação integral e exclusiva às atividades do



cargo, ll1as tall1béll1 pelos riscos a que fica sujeito o policial, exclui que se pretenda vê-la identificada COll1 a da dedicação exclusiva, que pode ser atribuída ao exercente de qualquer função pública, inde-pendentell1ente da sua natureza.

5. É a Gratificação por Operações Especiais - GOE e, não por razões de letra, absolutall1ente estranha ao elenco das exceções pre-vistas no § 3.2. do artigo 2.2. da Lei n. 7.923/1989, sendo forçoso reco-nhecer a sua absorção às rell1unerações constantes no anexo do di-ploll1a legal antes referido, a partir de 1.2. de novell1bro de 1989, ten-do ell1 vista o disposto no § 2.2. do artigo 2.2. da Lei n. 7.923/1989.

6. Ell1bargos conhecidos, ll1as rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima

indicadas, acordam os Srs. Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, retomado o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Paulo Gallotti, que acompanhou o Relator, rejeitando os embargos de divergên-cia, e dos votos dos Srs. Ministros Laurita Vaz, Paulo Medina, Fontes de Alencar e Gilson Dipp no mesmo sentido, por unanimidade, rejeitar os

embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vo-taram com o Relator os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Paulo Medina, Fontes de Alencar e Gilson Dipp. Ausente, oca-

sionalmente, o Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca.

Brasília-DF, 9 de abril de 2003 (data do julgamento).

Ministro Hamilton Carvalhido, Relator.

Publicado no DI de 05.05.2003.

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Embargos de divergência inter-postos por Marly Tavares de Oliveira Melo e outro contra acórdão da Quin-ta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

"Administrativo. Servidor público. Pensionistas. Policiais federais.

Prescrição. Prestações de trato sucessivo. Gratificação por operações especiais. Lei n. 7.923/1989. Incorporação.



I - Em se tratando de ação proposta apenas para obter o paga-mento de determinada vantagem pecuniária pela Administração, a pres-crição não atinge o chamado fundo de direito, mas sim as parcelas vencidas há mais de cinco anos contados do ajuizamento da ação. De-creto n. 20.910/1932, art. 3.1l..

II - A gratificação por operações especiais teve seu valor incor-porado à remuneração dos servidores, não podendo ser paga, novamen-te, aos pensionistas de policiais federais, sob pena de configuração de bis in idem..

III - Ademais, essa vantagem não se confunde com a gratificação por dedicação exclusiva ao serviço, razão pela qual não se inclui na exceção prevista no art. 2.1l., § 3.1l., VIII, da Lei n. 7.923/1989.

Recurso conhecido e provido." (fi. 223).

Alegam os Embargantes divergência com arestos proferidos pela Sexta Turma, nos REsps n. 33.676-AL, 190.563-AL e 234.775-AL, todos de Relatoria do eminente Ministro Vicente Leal, em que se entendeu que a Gratificação de Operações Especiais constitui-se em gratificação de dedica-ção exclusiva, não se incorporando ao padrão de vencimentos dos Policiais Federais.

Recurso admitido (fi. 392) e impugnado (fis. 394/400).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Sr. Presidente, a ques-tão é a da concessão da Gratificação por Operações Especiais - GOE a pen-sionistas da Polícia Federal, suprimida de seus proventos desde novembro de 1989.

O voto-condutor da decisão embargada, proferida pela egrégia Quin-ta Turma desta Corte, encontra-se assim fundamentado:

"( ... )

O ponto nevrálgico da controvérsia consiste em definir se essa gratificação se enquadra como 'gratificação de dedicação exclusiva' ou não. Essa distinção é relevante porquanto a Lei n. 7.923/1989, ao dis-por sobre os vencimentos, salários, soldos e demais retribuições dos servidores civis e militares, estabeleceu em seu art. 2.1l., § 2.1l., que as



remunerações dos servidores abrangidos nesse dispositivo (entre eles os Policiais Federais), definidas nos anexos da lei, passariam a absor-ver as gratificações, auxílio, abonos, adicionais, indenizações e quais-quer outras retribuições percebidas pelos servidores. No parágrafo se-guinte, o terceiro, a lei criou várias exceções à regra do parágrafo pre-cedente, enumerando as vantagens que não seriam incorporadas à re-muneração dos servidores. Dentre elas, a lei previu, no inciso VIII do § 3.Q., a gratificação de dedicação exclusiva.

( ... )

Os entendimentos que reconhecem o direito à gratificação de operações especiais partem da definição, contida no anexo do Decre-to-Lei n. 1.714/1979, segundo o qual a verba é devida 'pelas particula-

ridades de exercício decorrentes da integral e exclusiva dedicação às atividades do cargo e riscos a que estão sujeitos'. Com base nisso, en-tenderam que a gratificação por operações especiais é paga em função

da dedicação exclusiva dos servidores ao cargo, e por isso se inclui na exceção definida na Lei n. 7.923/1989.

Não se pode olvidar, no entanto, que a lei faz referência não ape-nas à dedicação exclusiva ao cargo. Há outro requisito para a percep-ção da referida vantagem: os riscos inerentes à função aos quais se su-jeitarem os servidores. E a lei prevê, nesse ponto, um incremento na ati-vidade para justificar o pagamento da gratificação, consubstanciado no risco a que se submete o servidor, e não apenas a dedicação exclusiva. Desse modo, não há como aceitar o enquadramento da gratificação por operações especiais simplesmente como gratificação de dedicação exclu-siva, porque não se confundem. Assim sendo, não se enquadra aquela na exceção prevista no inciso VIII do § 3.Q. do art. 2.Q. da Lei n. 7.923/1989.

( ... )

Neste ponto, cabe fazer outra observação. O Decreto-Lei n. 1.714/1979, ao instituir a referida vantagem, dispôs em seu art. 3.Q. que ela seria 'gradativamente incorporada ao vencimento do cargo efetivo, na razão de 1/10 (um décimo) de seu valor, por ano de exercício em cargo de natureza estritamente policial, em órgão da Administração Federal, não podendo ser paga enquanto o servidor deixar de perceber o vencimento em virtude de licença ou outro afastamento, salvo quando investido em cargo de provimento em comissão, de igual natureza'.

A lei foi clara, portanto, em garantir aos policiais federais o di-reito de incorporação da vantagem, à medida que fosse completado

RST}, Brasília, a. 15, (171): 365-410, novembro 2003.


cada ano de serviço sob atividade de risco. Assim, quem completou dez anos percebendo a gratificação, incorporou-a ao respectivo vencimento em seu valor integral; quem completou nove anos, incorporou nove décimos do seu valor e assim por diante.

( ... )

Posteriormente, a Lei n. 7.923/1989 consolidou a adesão dessa vantagem ao patrimônio dos servidores, de forma extremamente bené-fica. A incorporação, que era feita paulatinamente, foi estendida a to-dos os que faziam jus à gratificação. Desse modo, não se pode admi-tir venha a ser paga novamente aos pensionistas, sob pena de se incor-rer em bis in idem no pagamento da vantagem.

( ... )." (fls. 206/209).

Lê-se, contudo, de uma das ementas dos acórdãos apontados como paradigmas, o seguinte:

"Administrativo. Policiais federais. Gratificação por operações especiais. Incorporação. Decreto-Lei n. 1.714/1979 e Lei n. 7.923/1989.

- Por força do disposto no art. 2ll., § 2ll., da Lei n. 7.923/1989, as

gratificações, auxílios, abonos, adicionais, indenizações e outras retri-buições percebidas pelos servidores públicos federais foram incorpo-radas ao padrão de vencimentos, a partir de 1 ll..11.1989, excetuando--se dessa absorção aquelas vantagens arroladas no § 3ll. do menciona-do dispositivo legal.

- Dentre as exceções referenciadas, situa-se a gratificação de de-dicação exclusiva, que consubstancia uma vantagem ex facto officii, decorrente do desempenho de certos cargos ou funções que exigem regime especial de trabalho, em razão da peculiaridade do serviço, a ser prestado segundo o modelo de full time americano, enquadrando--se no tipo vantagem pro labore faciendo ou propter laborem.

- A gratificação por operações especiais, vantagem concedida aos servidores integrantes do Grupo Polícia Federal pelo Decreto-Lei n.

1.714/1979, foi instituída em razão das 'peculiaridades de exercício de-correntes da integral e exclusiva dedicação às atividades do cargo e ris-cos a que estão sujeitos' (Anexo do Decreto-Lei n. 1.714/1979), situan-do-se, portanto, no rol das exceções do § 3ll. da Lei n. 7.923, de 1989.

- Recurso especial não conhecido." (fl. 358).



Ao que se tem, o acórdão embargado entendeu que a Gratificação de

Operações Especiais - GOE não se identifica com a gratificação de dedi-

cação exclusiva, daí a inaplicabilidade do § 3ll. do artigo 2ll. da Lei n. 7.923,

de 12 de dezembro de 1989, que excepcionou a incorporação das vantagens

nele mencionadas.

Os paradigmas, por sua vez, entenderam que a Gratificação por Ope-

rações Especiais, vantagem concedida aos servidores integrantes do Grupo

Polícia Federal pelo Decreto-Lei n. 1.714/1979, foi instituída em razão das

"peculiaridades de exercício decorrentes da integral e exclusiva dedicação às atividades do cargo e riscos a que estão sujeitos" (anexo do Decreto-Lei

n. 1.714/1979), situando-se, portanto, no rol das exceções do § 3ll. do arti-

go 2ll. da Lei n. 7.923/1989.

Configurada, pois, a divergência quanto à incorporação da Gratifica-

ção de Operações Especiais instituída pelo Decreto-Lei n. 1.714/1979 no padrão de vencimentos dos servidores da Polícia Federal, após a edição da

Lei n. 7.923/1989 e preenchidas as exigências regimentais (artigo 266, § lll., combinado com o artigo 255, §§ 1ll. e 2ll., do RISTJ), conheço dos embar-

gos de divergência.

O Decreto-Lei n. 1.714, de 21 de novembro de 1979, que inclui gra-

tificação no anexo II do Decreto-Lei n. 1.341, de 22 de agosto de 1974, e

dá outras providências, instituiu a Gratificação por Operações Especiais,

"com as características, beneficiários e bases de concessão estabelecidos no anexo deste decreto-lei" (artigo 1 ll.), cujos termos são os seguintes:

Denominação das gratificações e indenizações

Definição

XXI - Gratificação por Devida aos servidores operações especiais pertencentes às catego-

rias funcionais do grupo-polícia federal, pelas pe-culiaridades de exercício decorrentes da integral e exclusiva dedicação às atividades do cargo e riscos sujeitos.


Base de concessão e valores

Correspondente a 60% (sessenta por cento) do vencimento do cargo efe-tivo, na forma estabele-cida em regulamento, sendo incompatível a sua percepção com as das gratificações por serviço extraordinário, serviços especiais e por trabalho de natureza especial.


o artigo 2Q do aludido diploma legal estabelece que a GOE será paga integralmente a partir de 1 Q de janeiro de 1980, devendo ser "incorporada

ao vencimento do cargo efetivo, na razão de 1/10 (um décimo) de seu va-

lor, por ano de exercício em cargo de natureza estritamente policial, em órgão

da Administração Federal, não podendo ser paga enquanto o servidor dei-

xar de perceber o vencimento em virtude de licença ou outro afastamento,

salvo quando investido em cargo de provimento em comissão, de igual na-

tureza" (artigo 3Q - nossos os grifos).

Com o advento do Decreto-Lei n. 2.372, de 18 de novembro de 1987, que dispõe sobre a gratificação por operações especiais, instituída pelo De-

creto-Lei n. 1.714, de 21 de novembro de 1979, o valor da Gratificação por

Operações Especiais (60% do vencimento do cargo efetivo) ficou incorpo-

rado integralmente ao vencimento e aos proventos de aposentadoria dos in-

tegrantes da Carreira Policial Federal (Decreto-Lei n. 2.251, de 26 de fe-

vereiro de 1985), independentemente do tempo de exercício do cargo de natureza estritamente policial.

Ademais, o índice de 60% da GOE foi elevado em mais 30%, alcan-

çando, portanto, 90% do vencimento do cargo efetivo, devendo a parcela da gratificação correspondente ao percentual fixado ser "incorporada ao ven-

cimento e aos proventos de aposentadoria, na razão de 2/10 (dois décimos)

do seu valor, por ano de exercício do cargo de natureza estritamente poli-

cial, posterior a 1 Q de outubro de 1987" (artigo 2Q do Decreto-Lei n. 2.372/

1987).

Veja-se, a propósito, o que dispõe o aludido diploma legal:

"Art. 1 Q. O atual valor da gratificação por operações especiais,

instituída pelo Decreto-Lei n. 1.714, de 21 de novembro de 1979, in-

corpora-se integralmente ao vencimento e aos proventos de aposenta-

doria, independentemente do tempo de exercício do cargo de nature-

za estritamente policial.

Art. 2Q • O índice da gratificação a que se refere o artigo anteri-

or fica elevado em 30 (trinta) pontos percentuais.

Parágrafo único. A parcela da gratificação correspondente ao

percentual fixado neste artigo será incorporada ao vencimento e aos

proventos de aposentadoria, na razão de 2/10 (dois décimos) do seu

valor, por ano de exercício do cargo de natureza estritamente policial,

posterior a 1 Q de outubro de 1987.



Art. 3ll.. A incorporação da gratificação a que se referem os arti-gos anteriores far-se-á para efeito de cálculo das demais gratificações e indenizações.

Art. 4ll.. O disposto neste decreto-lei somente se aplica aos fun-

cionários pertencentes à Carreira Policial Federal, instituída pelo De-creto-Lei n. 2.251, de 26 de fevereiro de 1985.

Art. 5ll.. Os efeitos financeiros decorrentes do disposto neste de-creto-lei vigoram a partir de lll. de outubro de 1987.

Art. 6ll.. Este Decreto-Lei entra em vigor na data de sua publi-

cação.

Art. 7ll.. Revogam-se as disposições em contrário."

Em 12 de dezembro de 1989, a Lei n. 7.923 determinou, a partir de lll. de novembro de 1989, a absorção das gratificações, auxílios, abonos, adicionais, indenizações e quaisquer outras retribuições percebidas pelos servidores públicos civis do Poder Executivo, aí incluída a Carreira Poli-cial Federal, pela remuneração constante no anexo da aludida lei, à exce-ção das seguintes vantagens:

"§ 32.. Não serão incorporados na forma do parágrafo anterior as seguintes vantagens:

I - a remuneração decorrente do exercício de cargo em comis-são ou função de confiança;

II - a remuneração pela prestação de serviço extraordinário (Constituição, art. 7ll., XVI);

III - a gratificação pela participação em órgão de deliberação coletiva;

IV - a gratificação por trabalho com raios X ou substâncias ra-dioativas;

V - a gratificação por encargos de curso ou de concurso;

VI - a gratificação de representação de gabinete;

VII - a gratificação de interiorização;

VIII - a gratificação de dedicação exclusiva;

IX - a gratificação por regência de classe;

X - a gratificação de chefe de departamento, divisão ou equiva-lente;



XI - a gratificação de chefia ou coordenação de curso, de área ou equivalente;

XII - a gratificação especial de localidade;

XIII - a gratificação a que se refere o § 3.Q. do art. 7.Q. da Lei n. 4.341, de 13 de junho de 1964;

XIV - a gratificação pelo exercício em determinadas zonas ou 10-cais;

XV - a gratificação de estímulo à fiscalização e à arrecadação, devida aos fiscais de contribuições previdenciárias (art. 11 da Lei n. 7.787, de 30 de junho de 1989) e aos servidores a que se refere o art. 7.Q., § 2.Q., da Lei n. 7.855, de 24 de outubro de 1989;

XVI - a gratificação de produtividade do ensino;

XVII - a gratificação prevista no art. 3.Q. da Lei n. 4.491, de 21 de novembro de 1964;

XVIII - o abono especial concedido pelo § 2.Q. do art. 1.Q. da Lei n. 7.333, de 2 de julho de 1985;

XIX - o salário-família;

XX - as diárias;

XXI - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

XXII - o auxílio ou a indenização de transporte;

XXIII - o adiantamento pecuniário a que se refere o art. 8.Q. da Lei n. 7.686, de 2 de dezembro de 1988;

XXIV - o adicional por tempo de serviço;

XXV - os adicionais por atividades insalubres ou perigosas;

XXVI - o adicional de férias (Constituição, art. 7.Q., XVII);

XXVII - o adicional noturno (Constituição, art. 7.Q., IX);

XXVIII - o abono pecuniário (Constituição das Leis do Traba-lho, art. 143);

XXIX - o pro labore e a retribuição adicional variável, previs-tos nos arts. 3.Q. e 5.Q. da Lei n. 7.711, de 22 de dezembro de 1988;

XXX - a importância decorrente da conversão de férias, licença--prêmio ou especial em pecúnia;

XXXI - a importância decorrente da aplicação do art. 2.Q. da Lei n. 6.732, de 4 de dezembro de 1979, dos arts. 179, 180 e 184 da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952, e da agregação;



XXXII - as diferenças individuais, nominalmente identificadas, observado o disposto no § 4ll. deste artigo;

XXXIII - o décimo terceiro salário." (nossos os grifos).

Impõe-se saber, agora, se a Gratificação por Operações Especiais se

insere ou não no elenco das vantagens previstas no § 3ll. do artigo 2ll. da Lei n. 7.923/1989, ou se, efetivamente, foi absorvida pela remuneração constan-te no anexo do aludido diploma legal, por força do § 2ll. do mesmo dispo-

sitivo legal.

O acórdão recorrido entendeu que a Gratificação de Operações Espe-

ciais - GOE, percebida pelos policiais federais, nos termos do Decreto-Lei n. 1.714/1979, é espécie do gênero gratificação de serviço, não devendo, portanto, ser confundida com a figura elencada no inciso VIII do § 3ll. do artigo 2ll. da Lei n. 7.923/1989 (gratificação de dedicação exclusiva).

A Recorrente, por sua vez, está em que a Gratificação de Operações Especiais - GOE não foi incorporada aos vencimentos, estando compreen-dida na exceção prevista no inciso VIII do § 3ll. do artigo 2ll. da Lei n. 7.923/

1989, por se tratar de gratificação de dedicação exclusiva.

A Gratificação por Operações Especiais - GOE foi assim definida no

anexo do decreto-lei que a instituiu: "Devida aos servidores pertencentes às Categorias Funcionais do Grupo-Polícia Federal, pelas peculiaridades de

exercício decorrentes da integral e exclusiva dedicação às atividades do car-

go e riscos sujeitos".

Trata-se, como se vê, de gratificação devida aos servidores pertencen-tes às Categorias Funcionais do Grupo-Polícia Federal, pelas peculiarida-des de exercício decorrentes da integral e exclusiva dedicação às atividades

do cargo e riscos sujeitos.

De início, cumpre registrar que o Decreto n. 74.449, de 22 de agos-

to de 1974, que consolida as normas sobre regime de trabalhos dos servi-dores incluídos no Plano de Classificação de Cargos, de que trata a Lei n.

5.645, de 10 de dezembro de 1970, e dá outras providências, dispõe que o exercício das atividades inerentes aos Grupos Direção e Assessoramento

Superior, Polícia Federal e Pesquisa Científica e Tecnológica exigirá, ainda, do servidor, integral e exclusiva dedicação ao serviço, podendo ser convocado

sempre que houver interesse da repartição (artigo lll., § 1ll.).

Assevere-se, ainda, que a expressão "decorrente", assim definida no

Novo Dicionário da Língua Portuguesa, de Aurélio Buarque de Holanda



Ferreira, significa: "1. Que decorre, que passa, que se escoa, decursivo. 2. Que decorre, que se origina." (nossos os grifos).

Assim sendo, tem-se que a Gratificação por Operações Especiais -

GOE é devida em razão das peculiaridades de exercício da atividade polici-

al federal que se originam da integral e exclusiva dedicação às atividades do

cargo e riscos sujeitos, vale dizer, a aludida gratificação não visa a recom-pensar a dedicação exclusiva do policial federal, até porque, a teor do que dispõe o artigo 1'\ § p., do Decreto n. 74.449/1974, ela já é ínsita à ativi-dade policial federal, nem a compensar o risco que lhe é essencial.

Trata-se de gratificação concedida à polícia, pela natureza peculiar da

função policial ela mesma, decorrente da necessária dedicação exclusiva e

do risco que lhe é essencial.

A Gratificação de Operações Especiais, assim, é, em natureza, vantagem

pecuniária concedida em razão da própria natureza da função pública de po-licial, em nada se confundindo com aqueloutra gratificação de dedicação ex-clusiva, concedida em razão do modo de exercício não essencial à função

pública, independentemente, portanto, da natureza mesma do oficio público.

Tal natureza da Gratificação de Operações Especiais, vantagem

pecuniária atribuída em razão da natureza do ofício policial, gravada não

só pela dedicação integral e exclusiva às atividades do cargo, mas também pelos riscos a que fica sujeito o policial, exclui que se pretenda vê-la identi-

ficada com a da dedicação exclusiva, que pode ser atribuída ao exercente de qualquer função pública, independentemente da sua natureza.

Não há como se admitir o privilegiamento de uma só das razões es-

senciais que determinam a concessão da Gratificação de Operações Espe-ciais - GOE, para, então, olvidando o outro traço essencial da função po-

licial que é o risco, desvirtuar-lhe a natureza de vantagem patrimonial de-

vida em natureza da função, transformando-a numa vantagem de Gratifica-

ção de Dedicação Exclusiva, que pode ser atribuída, em tese, em função do

modo de exercício de qualquer função pública.

Tal entendimento, de vê-la como só dirigida à dedicação exclusiva, é

puro voluntarismo do intérprete, ao desabrigo de qualquer critério cientÍ-

fico.

É, portanto, a Gratificação por Operações Especiais - GOE, e não por razões de letra, absolutamente estranha ao elenco das exceções previstas no

§ 3Q do artigo 2Q da Lei n. 7.923/1989, sendo forçoso reconhecer a sua absor-ção às remunerações constantes no anexo do diploma legal antes referido,



a partir de l Q de novembro de 1989, tendo em vista o disposto no § 2Q do artigo 2Q da Lei n. 7.923/1989.

A corroborar o entendimento de que a Gratificação por Operações Es-

peciais - GOE fora absorvida pelo padrão de vencimentos dos servidores

policiais federais após o advento da Lei n. 7.923/1989, vale considerar o teor do artigo 15 da Lei n. 8.162, de 8 de janeiro de 1991, que dispõe sobre a

revisão dos vencimentos, salários, proventos e demais retribuições dos ser-

vidores civis e da fixação dos soldos dos militares do Poder Executivo, na

Administração direta, autárquica e fundacional e dá outras providências:

"Art. 15. Fica instituída Gratificação por Operações Especiais,

devida aos servidores pertencentes às Categorias Funcionais dos Gru-pos Polícia Federal e Polícia Civil do Distrito Federal, pelas peculia-

ridades do exercício decorrente da integral e exclusiva dedicação às

atividades do cargo e risco a que estão sujeitos.

IQ. O valor da gratificação corresponde a noventa por cento do

vencimento do cargo efetivo.

2Q • A gratificação não se incorpora ao vencimento, nem será com-putada ou acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores,

sob o mesmo título ou idêntico fundamento.

3Q • (Vetado)."

Ora, qual seria o sentido de recriar uma gratificação se ela já não ti-

vesse sido extinta anteriormente?

Vejam-se, ainda, os fundamentos do voto lançado pelo eminente Mi-

nistro Felix Fischer, quando do julgamento da decisão embargada:

"( ... )

O ponto nevrálgico da controvérsia consiste em definir se essa gratificação se enquadra como 'gratificação de dedicação exclusiva' ou

não. Essa distinção é relevante porquanto a Lei n. 7.923/1989, ao dis-

por sobre os vencimentos, salários, soldos e demais retribuições dos

servidores civis e militares, estabeleceu em seu art. 2Q , § 2Q , que as

remunerações dos servidores abrangidos nesse dispositivo (entre eles os

policiais federais), definidas nos anexos da lei, passariam a absorver

as gratificações, auxílio, abonos, adicionais, indenizações e quaisquer outras retribuições percebidas pelos servidores. No parágrafo seguinte,



o terceiro, a lei criou várias exceções à regra do parágrafo precedente,

enumerando as vantagens que não seriam incorporadas à remuneração

dos servidores. Dentre elas, a lei previu, no inciso VIU do § 3l1., a gra-

tificação de dedicação exclusiva.

c·· .) Os entendimentos que reconhecem o direito à gratificação de

operações especiais partem da definição, contida no anexo do Decre-

to-Lei n. 1.714/1979, segundo o qual a verba é devida 'pelas particula-

ridades de exercício decorrentes da integral e exclusiva dedicação às

atividades do cargo e riscos a que estão sujeitos'. Com base nisso, en-

tenderam que a gratificação por operações especiais é paga em função

da dedicação exclusiva dos servidores ao cargo, e por isso se inclui na

exceção definida na Lei n. 7.923/1989.

Não se pode olvidar, no entanto, que a lei faz referência não ape-

nas à dedicação exclusiva ao cargo. Há outro requisito para a percep-

ção da referida vantagem: os riscos inerentes à função aos quais se su-

jeitarem os servidores. E a lei prevê, nesse ponto, um incremento na

atividade para justificar o pagamento da gratificação, consubstanciado

no risco a que se submete o servidor, e não apenas a dedicação exclu-

siva. Desse modo, não há como aceitar o enquadramento da gratifica-

ção por operações especiais simplesmente como gratificação de dedi-

cação exclusiva, porque não se confundem. Assim sendo, não se enqua-

dra aquela na exceção prevista no inciso VIU do § 3l1. do art. 2l1. da Lei

n. 7.923/1989.

c·· .) Neste ponto, cabe fazer outra observação. O Decreto-Lei n.

1.714/1979, ao instituir a referida vantagem, dispôs em seu art. 3l1. que

ela seria 'gradativamente incorporada ao vencimento do cargo efetivo,

na razão de 1/10 Cum décimo) de seu valor, por ano de exercício em cargo de natureza estritamente policial, em órgão da Administração

Federal, não podendo ser paga enquanto o servidor deixar de perceber o vencimento em virtude de licença ou outro afastamento, salvo quando

investido em cargo de provimento em comissão, de igual natureza'.

A lei foi clara, portanto, em garantir aos policiais federais o di-

reito de incorporação da vantagem, à medida que fosse completado

cada ano de serviço sob atividade de risco. Assim, quem completou dez

anos percebendo a gratificação, incorporou-a ao respectivo vencimento



em seu valor integral; quem completou nove anos, incorporou nove décimos do seu valor e assim por diante.

( ... )

Posteriormente, a Lei n. 7.923/1989 consolidou a adesão dessa vantagem ao patrimônio dos servidores, de forma extremamente bené-fica. A incorporação, que era feita paulatinamente, foi estendida a to-dos os que faziam jus à gratificação. Desse modo, não se pode admi-tir venha a ser paga novamente aos pensionistas, sob pena de se incor-rer em bis in idem no pagamento da vantagem.

( ... )." (fls. 206/209).

Pelo exposto, conheço dos embargos de divergência, mas os rejeito.

É o voto.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Paulo Gallotti: Cuida-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão da Quinta Turma assim ementado:

"Administrativo. Servidor público. Pensionistas. Policiais federais. Prescrição. Prestações de trato sucessivo. Gratificação por operações especiais. Lei n. 7.923/1989. Incorporação.

I - Em se tratando de ação proposta apenas para obter o paga-mento de determinada vantagem pecuniária pela Administração, a pres-crição não atinge o chamado fundo de direito, mas sim as parcelas vencidas há mais de cinco anos contados do ajuizamento da ação. De-creto n. 20.910/1932, art. 3'1..

II - A gratificação por operações especiais teve seu valor incor-porado à remuneração dos servidores, não podendo ser paga, novamen-te, aos pensionistas de policiais federais, sob pena de configuração de bis in idem.

III - Ademais, essa vantagem não se confunde com a gratificação por dedicação exclusiva ao serviço, razão pela qual não se inclui na exceção prevista no art. 2'1., § 3'1., VIII, da Lei n. 7.923/1989.

Recurso conhecido e provido." (fl. 223).

Aponta-se divergência com arestos proferidos pela Sexta Turma, todos relatados pelo Ministro Vicente Leal, onde se firmou o entendimento que



a gratificação de operações especiais, por sua natureza de dedicação exclu-siva, nos termos do inciso VIII, § 3l.l., do artigo 2l.l., da Lei n. 7.923/1989, não

foi absorvida pelos novos padrões de vencimentos dos policiais federais.

° relator, Ministro Hamilton Carvalhido, conheceu dos embargos e os rejeitou, no que foi acompanhado pelo Ministro Jorge Scartezzini.

Para melhor exame, pedi vista dos autos.

A questão está em saber se a gratificação por operações especiais foi absorvida pelos novos padrões de vencimentos atribuídos aos policiais fe-

derais pela Lei n. 7.923/1989, ou se o direito ao seu recebimento perma-

nece mesmo após a vigência do aludido diploma.

Penso que a razão está com o acórdão embargado, entendimento tam-

bém adotado pelo Ministro Hamilton Carvalhido, segundo o qual a refe-

rida vantagem está relacionada com a retribuição ao servidor em face das condições especiais de risco a que fica submetido na execução do seu ser-viço, não se confundindo com a exceção prevista no artigo 2l.l., § 3l.l., inciso

VIII, da Lei n. 7.923/1989, que trata tão-só de gratificação decorrente de

dedicação exclusiva.

Aliás, como lembrou o voto-condutor do aresto recorrido, o Supremo

Tribunal Federal, apreciando questão relativa à gratificação também deno-

minada de operações especiais, esta instituída pela Lei n. 8.162/1991, re-

conheceu a incorporação da vantagem que ora se discute, criada pelo De-

creto-Lei n. 1.714/1979, conforme se vê da seguinte ementa:

"Administrativo. Gratificação de operações especiais da Lei n.

8.162/1991. Natureza de vantagem transitória que tem como requisi-to os riscos no efetivo exercício da função policial. Vantagem que não

se incorpora na inatividade. Difere da do Decreto n. 1.714/1989, que

já se incorporou aos vencimentos, proventos e pensões dos policiais mi-

litares federais. Inocorrência de violação ao § 4l.l. do art. 40 da Cons-

tituição Federal.

Recurso não conhecido." (RE n. 221.900-GO, relator p/ acórdão

o Ministro Nelson Jobim, DJU de 04.02.2000).

Ademais, como argumenta o Ministro Hamilton Carvalhido, a Lei n.

8.162/1991 recriou a mencionada gratificação, o que seria desnecessário se

ela não tivesse sido incorporada aos vencimentos dos seus beneficiários pelo

§ 2l.l. do art. 2l.l. da Lei n. 7.923/1989.


JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO

Ante o exposto, acompanho o relator, para rejeitar os embargos.

É como voto.

Relator:

HABEAS CORPUS N. 13.910 - MG (Registro n. 2000.0073215-0)

Ministro Vicente Leal

Relator p/acórdão: Ministro Fernando Gonçalves

Impetrante: Balbino José Martins Filho

399

Advogados:

Impetrada:

Diovane Maria Pires Souza (Defensor Público) e outro

Segunda Turma Recursal Criminal do Juizado Especi-al de Belo Horizonte-MG

Paciente: Balbino José Martins Filho

EMENTA: Habeas corpus - Turma recursal de Juizado Especi-

al Criminal - Competência.

1. Segundo pacificado entendimento do Supremo Tribunal Fe-deral compete àquela Corte, mesmo com o advento da Emenda Cons-titucional n. 22, de 1999, processar e julgar o habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal estruturada no siste-ma vinculado aos Juizados Especiais Criminais.

2. Precedentes: HCs n. 81.305-GO, 79.865-RS, 78.317-RJ, 76.915-RS e 71. 713-PB, todos do STF.

3. Ordem não conhecida, com remessa dos autos ao STF.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da

Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos vo-tos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, não conhecer do habeas

corpus, devendo os autos serem remetidos ao Supremo Tribunal Federal. Votaram com o Ministro Fernando Gonçalves os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti e Fontes de Alencar. Vencido o Sr. Ministro Vicente Leal (Relator).



Brasília-DF, 13 de novembro de 2002 (data do julgamento).

Ministro Fernando Gonçalves, Relator p/ acórdão.

Publicado no DI de 07.04.2003.

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Vicente Leal: Balbino José Martins Filho, envolvido em acidente de trânsito do qual resultou lesões corporais, foi autuado em fla-

grante, sendo-lhe imputada a prática dos crimes previstos nos arts. 303 e 309 do Código de Trânsito.

Em face da decadência, foi declarada extinta a punibilidade relativa-

mente ao crime previsto no art. 309 do Código de Trânsito, considerando--se absorvido o do art. 303, do mesmo diploma legal.

A Turma Recursal acolhendo recurso do Ministério Público, ordenou o prosseguimento do feito em relação ao crime do art. 303 do CT, consi-derando-o delito autônomo em relação ao de lesões corporais.

Contra tal decisão, a Defensoria Pública impetra habeas corpus, sus-tentando que em razão dos princípios da subsidiariedade e da consunção, o fato de dirigir veículo sem habilitação estaria absorvida pela conduta mais grave, seja, a de provocar lesões corporais.

Pede-se assim, o trancamento da ação penal.

Prestadas as informações pertinentes, a Turma Especial de Férias do Tribunal de Alçada Criminal declinou da competência em prol deste Supe-

rior Tribunal de Justiça (fls. 88/94).

Nesta Instância, a douta Subprocuradoria Geral da República opina pela concessão da ordem (fls. 111/ 115).

A egrégia Sexta Turma, em sessão pretérita, ordenou a submissão da

matéria à Terceira Seção para exame de questão relativa à competência para o julgamento de habeas corpus impetrado contra coação emanada de Tur-ma Recursal.

É o relatório.

VOTO-VENCIDO

O Sr. Ministro Vicente Leal (Relator): Embora não agitada a questão relativa à competência deste Tribunal para conhecer de habeas corpus



impetrado contra decisões de Turmas Recursais de Juizado Especial Crimi-nal, tenho-a como relevante, porque ainda não adequadamente debatida.

É certo que a jurisprudência nacional já consolidou o entendimento de que as decisões das Turmas Recursais dos Juizados especiais sujeitam-se

exclusivamente a recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Fe-

deral.

Esta Corte, com os olhos fixos na regra do art. 105, III, da Carta Mag-na, consagrou o pensamento que se encontra expresso na Súmula n. 203, do

teor seguinte:

"Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de 2.2. grau dos juizados especiais."

Dentro dessa visão exegética poder-se-ia deduzir que as decisões pro-

feridas pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais em matéria criminal não poderiam ser atacados por habeas corpus perante o Superior Tribu-

nal de Justiça.

Todavia, o citado verbete assenta-se em sede constitucional diversa

daquela que informa a competência das Cortes em matéria de habeas corpus.

Sobre o tema, a Carta Magna dispõe que ao Supremo Tribunal Fe-

deral compete processar e julgar originariamente, o habeas corpus:

"quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos

diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em única instância." (art. 102, I, i).

E quanto a este Superior Tribunal de Justiça, dispõe o Estatuto Fun-

damental que a ele compete processar e julgar, originariamente, os habeas corpus,

"quando o coator ou o paciente for qualquer das pessoas mencio-

nadas na alínea a, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua juris-dição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou

da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral." (art.

105, I, c).



Como se vê das disposições acima mencionadas, o constituinte não previu, expressamente qual o órgão do Poder Judiciário competente para julgar habeas corpus na hipótese em que a coação emanasse de Turmas Recursais dos Juizados Especiais, embora tais órgãos tivessem previsão no texto constitucional (art. 98, I).

Tal vazio normativo há de ser preenchido pela construção da jurispru-dência em consonância com a contextura do sistema.

E esta construção indica, ao meu pensar, no sentido de proclamar a competência desta Corte. E por que:

1. As Turmas Recursais, embora constituídas de Juízes de III grau, são órgãos judiciários que desempenham funções idênticas às dos Tribunais Es-taduais, pois apreciam causas em 211 grau de jurisdição, em colegiado, sen-do que suas decisões fazem coisa julgada formal e material. Por isso, suas decisões não podem ser revisadas pelos Tribunais de Justiça ou Tribunais de Alçada.

2. As decisões proferidas pelos órgãos de 211 grau de jurisdição somente podem ser atacadas perante o Supremo Tribunal Federal por meio de re-

curso extraordinário, que somente admite no seu âmbito temas de nature-za constitucional.

Assim, por via de exclusão e dentro da lógica do sistema, remanesce a competência do Superior Tribunal de Justiça, que, a partir da Emenda Constitucional n. 23/1999, foi elastecida para processar e julgar habeas corpus quando a coação emana de tribunal sujeito à sua jurisdição.

E não se invoquem, no estudo do tema, as considerações exegéticas que deram origem à Súmula n. 203, deste Tribunal. É que na teleologia do sis-tema, as chamadas causas de menor complexidade não poderiam ser objeto de revisão num 311 grau de jurisdição. Já no tocante ao habeas corpus que é um instrumento que tem por objeto a proteção do direito de liberdade, um dos mais preciosos direitos fundamentais da pessoa humana, não pode ha-ver restrições de alçada. Todavia, não se apresenta de boa lógica a idéia de que os atos das Turmas Recursais que não envolvam o debate sobre matéria constitucional sejam revisados diretamente pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, preliminarmente, conheço do habeas corpus.

No mérito, procede a tese deduzida na impetração.

A melhor exegese aponta no sentido de que na hipótese de ocorrên-cia de acidente de trânsito do qual resultou lesão corporal culposa em ter-ceiro, o delito definido no art. 309 do CTB - direção de veículo automotor



sem habilitação - é absorvido pelo delito mais grave previsto no art. 303

do mesmo diploma legal - lesão corporal culposa.

O Supremo Tribunal Federal tem sufragado esse entendimento como anotado no parecer do Ministério Público Federal, de onde extraio os se-

guintes precedentes:

"Habeas corpus. Direção de veículo automotor. Motorista não

habilitado. Acidente de trânsito. Lesões corporais culposas. Vítima que

não oferece representação dentro do prazo legal. Extinção da puni-bilidade do agente. Absorção do crime de perigo (CTB, art. 309) pelo

delito de dano (CTB, art. 303). Pedido deferido.

- O crime de lesão corporal culposa, cometido na direção de veí-culo automotor (CTB, art. 303), por motorista desprovido de permis-são ou de habilitação para dirigir, absorve o delito de falta de habili-

tação ou permissão tipificado no art. 309 do Código de Trânsito Bra-

sileiro.

- Com a extinção da punibilidade do agente, quanto ao delito

tipificado no art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro (crime de dano),

motivada pela ausência de representação da vítima, deixa de subsistir autonomamente, a infração penal prevista no art. 309 do CTB (crime

de perigo). Precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Fe-

deral." (HC n. 80.303-MG, reI. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).

"Habeas corpus. Juizado Especial Criminal. Crimes de direção

de veículo automotor sem a devida habilitação e lesões corporais culposa. Arts. 303, parágrafo único; e 309 do Código de Trânsito Bra-

sileiro - CTB. Absorção. Ausência de representação. Extinção da puni-

bilidade.

- Por meio do disposto no art. 309 do CTB, pretendeu o legis-

lador punir não apenas o fato de dirigir sem habilitação, mas, também, a efetivação por parte do agente do perigo de dano, que, no caso, foi

produzido pelo agente quando, ao conduzir veículo sem estar habili-

tado, causou lesão corporal culposa em terceiro (art. 303, parágrafo

único, do CTB).

- Extinta a punibilidade em face da renúncia expressa da vítima

ao direito de representar contra o paciente pelo crime de lesão corporal

culposa na direção do veículo, qualificada pela falta de habilitação, con-

figura-se constrangimento ilegal a continuidade da persecução criminal



instaurada contra ele pelo crime menos grave de direção inabilitada, absorvido que fora por aquele, de maior gravidade.

- Entendimento assentado pela Primeira Turma no HC n. 80.041, reI. Min. Octávio Gallotti.

- Habeas corpus deferido para trancar a ação penal." (HC n. 80.301-MG, reI. Min. !lmar Galvão, Primeira Turma).

Ao caso sub examen aplicam-se com precisão os mencionados pre-cedentes.

Isto posto, concedo o habeas corpus para trancar a ação penal pro-posta contra o Paciente.

É o voto.

VOTO-VISTA (EM MESA)

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves: Sr. Presidente, o eminente Mi-nistro-Relator conhece da ordem de habeas corpus para fixar a competên-cia do Superior Tribunal de Justiça para julgar os habeas corpus impetrados contra atos das Turmas Recursais vinculadas aos Juizados Espe-ciais. Sucede que o Supremo Tribunal Federal, por seu Plenário, na sessão do dia 17 de junho de 1998, no julgamento do Habeas Corpus n. 76.915-RS, relator o Sr. Ministro Marco Aurélio, decidiu:

"Habeas corpus. Ato de Turma recursal dos Juizados Especiais. Na dicção da ilustrada maioria, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar os habeas corpus impetrados contra atos das Turmas Recursais dos juizados especiais. Precedente: Habeas Corpus n. 71.713-6-PB, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, perante o Plenário, e jul-gado em 26 de outubro de 1994."

Inclusive, nesse julgamento dispensa-se a intimação pessoal do defen-sor público. Subseqüentemente, em 1999, no Habeas Corpus n. 78.317-RJ, relator o Sr. Ministro Octávio Gallotti, a Primeira Turma decidiu:

"Subsiste ao advento da Emenda n. 22-99, que deu

jurisprudência da terceira seção · 2019. 4. 2. · se houve enquadramento, a que o servidor...

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