jurisprudência 3 Útil para assistência simples

Apelao Cvel n. 2008.042017-2, de Jaragu do SulRelator: Des. Ronei Danielli

AO COMINATRIA. PEDIDO FORMULADO EMAPELAO PARA HABILITAO DE ASSISTENTES SIMPLES.DEFERIMENTO DIANTE DA AUSNCIA DE OPOSIO DOSAPELADOS. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE ECERCEAMENTO DE DEFESA, AFASTADAS. IMVELDESMEMBRADO E TRANSMITIDO AOS FILHOS, GENROS ENORAS POR MEIO DE ESCRITURAS PBLICAS DE COMPRAE VENDA COM CLUSULA DE SERVIDO DE PASSAGEM DEGUAS. TERRENO ALIENADO A UMA DAS FILHAS QUECONTM NASCENTE DE RIACHO. AUSNCIA DEAVERBAO DO NUS NO REGISTRO DO IMVEL.CLUSULA QUE NO FOI REEDITADA QUANDO DA VENDADO BEM AOS NOVOS ADQUIRENTES. INADMISSIBILIDADEDE IMPOSIO DA SERVIDO A TERCEIROS QUE NO SEOBRIGARAM CONTRATUALMENTE E NO TINHAMCONHECIMENTO DA RESTRIO. IMVEL ATENDIDO PORSERVIO DE TRATAMENTO E DISTRIBUIO DE GUA -SAMAE. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 34 E 35 DO CDIGODE GUAS. SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EPROVIDO PARCIALMENTE TO SOMENTE PARA DEFERIR OPEDIDO DE ASSISTNCIA SIMPLES.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n.2008.042017-2, da comarca de Jaragu do Sul (1 Vara Cvel), em que so apelantesArno Reichow, Olinda Maria Ros Buttcheuits, Mrio Marcos Lescowicz, MarizeRosane Ballock Lescowicz, Udo Drio Ballock, Marilda Rosemarie BallockGrossklags, Lauro Jos Ballock e Daisy Marli Donath Ballock , e apelado lvaro Kunele Salete Kunel:

A Sexta Cmara de Direito Civil decidiu, por votao unnime, conhecere dar parcial provimento ao recurso apenas para deferir o pedido de habilitao dosassistentes simples. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des.Jaime Luiz Vicari, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Stanley da Silva

Braga.Florianpolis, 20 de outubro de 2011.

Ronei DanielliRELATOR

Gabinete Des. Ronei Danielli

RELATRIOArno Reichow, Olinda Maria Ros Buttcheuits, Mrio Marcos Lescowicz,

Marize Rosane Ballock Lescowicz, Udo Drio Ballock, Marilda Rosemarie BallockGrossklags, Lauro Jos Ballock e Daisy Marli Donath Ballock promoveram, perante ojuzo da 1 Vara Cvel da comarca de Jaragu do Sul, ao cominatria cumuladacom perdas e danos em face de lvaro Kuhn e Salete Kuhn.

A sentena julgou improcedente o pedido e procedente a reconveno,condenando os demandados: (1) a se absterem de qualquer tipo de captao de guade qualquer local do crrego que nasce no imvel dos reconvintes (matrcula 25.014);(2) ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados emR$ 1.500,00 (mil e quinhentos) reais.

Irresignados, os demandantes apelaram, sustentando, preliminarmente:a) a intempestividade da contestao e reconveno; b) a caracterizao docerceamento de defesa, diante do indeferimento da produo de prova testemunhal;c) a habilitao de Jackson Malvino Moreira e Silene Wolf na condio de assistentessimples. No mrito, aduziram basicamente que, em se verificando a regularconstituio da servido de aqueduto e no tendo ocorrido quaisquer das hipteseslegais de cancelamento, deve ela prevalecer perante os atuais proprietrios do imvelde matrcula 25.014.

Foram apresentadas contrarrazes.Os autos ascenderam a esta Corte Estadual de Justia.Esse o relatrio.

VOTO

1. Da assistncia simplesEm preliminar na apelao Jackson Malvino Moreira e sua esposa

Silene Wolf pleitearam habilitao nos autos, na condio de assistentes simples, emvirtude de terem adquirido o imvel de matrcula n. 10.091, anteriormente pertencenteaos autores Daisy Marli Donath Ballock e Lauro Jos Ballock.

Com efeito, a propriedade dos interessados encontra-se comprovadapela certido registral de fls. 261/262, o que lhes confere legitimidade para intervir nofeito nos termos do art. 50 do Cdigo de Processo Civil.

Outrossim, a parte adversa, ciente dos termos da apelao, no ofertouqualquer impugnao ao respectivo pedido quando da apresentao decontrarrazes, o que lhe era facultado a teor do disposto no art. 51 do Cdigo deProcesso Civil.

Sobre a assistncia ensina Fredie Didier Jr. que " modalidade deinterveno de terceiro ad coadjuvandum, pela qual um terceiro ingressa em processoalheio para auxiliar uma das partes em litgio. Pode ocorrer a qualquer tempo e graude jurisdio, assumindo o terceiro o processo no estado em que ele se encontra.Permite-se a assistncia porque esse terceiro pode vir a sofrer prejuzos jurdicos coma prolao de deciso contra o assistido; esses prejuzos podem ser diretos/imediatos


ou reflexos/mediatos." (em Curso de Direito Processual Civil, 11. ed., vol. 1.,Salvador: Jus Podium, 2009, p. 337).

Assim, preenchidos os pressupostos legais e no se opondo a partecontrrio no tempo oportuno, defiro a habilitao de Jackson Malvino Moreira eSirlene Wolf como assistentes dos apelantes, nos moldes do art. 51 do Cdigo deProcesso Civil.

2. Da preliminar de intempestividade da contestao e reconvenoOs apelantes alegam, inicialmente, que a contestao e a reconveno

so intempestivas e que o magistrado a quo foi induzido a erro pelos apelados.Apontam confuso entre a certido da Oficiala de Justia informando a citao dosapelados (fl. 44), de 30.07.2003 e a certido do Escrivo Judicial informando a cargados autos (fl. 45), de 04.08.2003. Sustentaram que o prazo processual para acontestao e reconveno deveria ter iniciado em 31.07.2003, encerrando-se em14.08.2003, tornando intempestiva as peas que foram protocoladas em 18.08.2003.

Razo no assiste aos apelantes.Ressalta-se, de incio, que o prprio magistrado de primeiro grau, ao

afastar a intempestividade, destacou que o pedido de vista (a que se refere a certidodo Escrivo Judicial de fl. 44) no deve, salvo melhor juzo, marcar o incio do prazode resposta. Portanto, no ocorre a alegada induo ao erro, como sugeriram osapelantes. Ademais, a contagem do prazo para resposta d-se a partir da juntada aosautos do mandado de citao e esta ocorreu em 04.08.2003, conforme termos daEscriv fl. 42/verso: "Aos 04 de 08 de 03 junto aos presentes autos o mandado ecertido, que se seguem. Do que para constar, lavrei este termo".

Imediatamente aps a referida certido, verifica-se que foram juntadosaos autos o mandado de citao e a respectiva Certido da Oficiala de Justia. Aimpugnao dos apelantes funda-se no fato da Certido que atesta a realizao dacitao estar datada de 30.07.2003; entretanto, os termos da fl. 42/verso deixam claroque o mandado de citao foi juntado em data posterior e a partir desta data queinicia-se o prazo para os demandados apresentarem resposta.

Assim, como o prazo para apresentao de contestao e reconvenoteve incio em 04.08.2003 e as peas foram protocoladas em 18.08.2003, no severifica a ocorrncia de aludida intempestividade, razo pela qual a preliminar deveser afastada.

3. Da preliminar de cerceamento de defesaPretendem os apelantes o reconhecimento do cerceamento de defesa

sob o fundamento de que o decisum prolatado afrontou os princpios do devidoprocesso legal, do contraditrio e da ampla defesa, visto que no houve qualqueraudincia de instruo nem a necessria instruo probatria, com a oitiva datestemunha arrolada.

A preliminar no merece guarida.Para que se configure o cerceamento de defesa decorrente do

julgamento antecipado da lide, faz-se imprescindvel demonstrar que plausvel anecessidade da produo de outras provas ou, ainda, que a prova que se buscavaproduzir era adequada aos fins pretendidos pela parte.


Por oportuno, traz-se lume entendimento consignado na ApelaoCvel n. 2009.030426-6, da Capital, Primeira Cmara de Direito Pblico, relator Des.Newton Trisotto, DJe de 10.12.2009:

[...] 'A necessidade da produo de prova em audincia h de ficar evidenciadapara que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa. Aantecipao legtima se os aspectos decisivos da causa esto suficientementelquidos para embasar o convencimento do magistrado' (RE n 101.171, Min.Francisco Rezek)'.'Presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado dacausa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder' (REsp n 2832, Min.Slvio de Figueiredo Texeira). [...]

A hiptese dos autos autorizava o julgamento antecipado da lide, haja vista quese trata basicamente da anlise e reviso do instrumento contratual firmado entre aspartes, de onde se extrai despicienda a produo de prova pericial.

A hiptese dos autos autorizava o julgamento antecipado da lide, hajavista que o tema em discusso gira em torno da eficcia de clusula constitutiva daservido invocada, o que pode ser demonstrado e avaliado por prova meramentedocumental, sendo despicienda a oitiva de testemunhas.

Frise-se que, o magistrado, enquanto destinatrio das provas, aoencontrar razes suficientes ao seu convencimento, pode indeferir aquelas que julgarprotelatrias ou desnecessrias, sem que isso acarrete qualquer vcio ao processo.

No julgamento da Apelao Cvel n. 2009.007769-9, de Capinzal, QuartaCmara de Direito Civil, relator Des. Victor Ferreira, DJe de 10.05.2011, esta Corteassentou:

APELAO CVEL. AO DE COBRANA. SEGURO INVALIDEZ.PROCEDNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZO DO JULGAMENTOANTECIPADO DA LIDE. REJEIO.

A instruo processual somente se faz necessria se houver especificao danecessidade de se comprovar fato relevante para o deslinde da causa. O simplespedido de realizao de prova no obsta o julgamento antecipado, mormente quandoos elementos constantes dos autos so suficientes para formar o convencimento domagistrado.

Diante disso, afasto a preliminar de cerceamento de defesa.4. Do mritoTrata-se de recurso de apelao em que se pretende seja reconhecida a

eficcia da clusula de servido para captao de gua perante os atuais adquirentesdo imvel, ora apelados.

Para melhor elucidao do feito, faz-se necessria breve digressoacerca do contexto ftico.

Em 26.01.1983, Rolf Alberto Ballock e sua esposa rsula DornbuschBallock desmembraram o imvel de matrcula n. 4.049 (fl. 256) dando origem aosterrenos matriculados sob os ns. 10.090 a 10.096, todos vendidos aos seus filhos,genros e noras, por meio de escrituras pblicas de compra e venda (fls. 23, 26 e28/31). Registre-se que alguns desses terrenos foram alienados a terceiros que oraencontram-se includos no plo ativo da demanda.

Nas referidas escrituras pblicas de compra e venda as partesconvencionaram clusula de servido de passagem de gua nos seguintes termos:


Obrigao de ceder gua aos imveis remanescentes dos outorgantes, seusherdeiros ou sucessores com ajuda mtua de ambos".

O imvel de matrcula n. 10.095 que fora transmitido a Iolando PedroPereira e Maria Helena Ballock Pereira (fls. 26 e 55) foi unificado ao de matrcula n.307 (fl. 57), tambm de propriedade destes, dando origem ao bem de registro n.25.014 (fls. 59/60).

Posteriormente, parte deste terreno, agora com novo nmero dematrcula (25.014), foi alienado Augusto Zilinscki e esposa que, por sua vez,venderam sua cota (11.657 m2) a lvaro Knel e Ana Salete Custdio Knel (fls.65/66), ora apelados.

Em 01.08.2001, os recorridos adquiriam de Iolando Pedro Pereira eMaria Helena Ballock Pereira o restante da rea de 69.642,50 m2 tornando-seproprietrios da integralidade do bem com registro n. 25.014 (fls. 61 e 67/68).

O cerne da questo versa sobre a prevalncia da clusula de servidode passagem de gua que, apesar de ser inicialmente inserida na escritura de comprae venda celebrada entre Iolando Pedro Pereira e sua esposa Maria Helena BallockPereira e Rolf Alberto Ballock e sua esposa rsula Dornbusch Ballock, no havia sidorepassada aos ttulos de propriedade dos demais adquirentes do imvel. Osapelantes pretendem a reforma da sentena para constituio da aludida servidobem como sua averbao na matrcula n. 25.014.

Ocorre que apenas na escritura do contrato de compra e venda dosproprietrios originais do terreno de matrcula n. 10.095, (firmada entre Rolf AlbertoBallock e sua esposa rsula Dornbusch e Iolando Pedro Pereira e sua esposa MariaHelena Ballock Pereira), com data de 26.01.1983, a clusula 3 foi inserida com oseguinte teor: "Obrigao de ceder gua aos imveis remanescentes dosoutorgantes, seus herdeiros ou sucessores com ajuda mtua de ambos" (fl. 26 everso). Entretanto, tal restrio no foi apropriadamente averbada na certido dematrcula n. 10.095.

Constata-se, ainda, que a clusula de servido de passagem de guano consta na certido do imvel n. 25.014 (fls. 59/60) e nem sequer no registro dosimveis que foram unificados e o originaram (matriculados sob os ns. 10.095 e 307).O nus igualmente no foi inserido nas escrituras pblicas de compra e venda quetransmitiram a propriedade do bem a lvaro Knel e Ana Salete Custdio Knel (fls.281/282) e tampouco a Augusto Zilinscki e esposa (fl. 280).

Ora, a existncia da clusula de servido na escritura de compra evenda entre os proprietrios originais do imvel para seus herdeiros/sucessores,antes mesmo da alienao para os apelados, no obriga esses ltimos, pois segundoOrlando Gomes, "A fora obrigatria dos contratos no alcana terceiros. Eles valemcontra todos, no sentido de que todos devem reconhecer os efeitos entre as partes,mas obrigam apenas os seus sujeitos" (Contratos. So Paulo, ed. Forense, 1993. fl.179).

Sabe-se que a escritura pblica para ter efeito erga ommes, deve serlevada a registrado no cartrio competente, o que no ocorreu no caso concreto emque sequer houve averbao da servido no registro do terreno de matrcula 25.014


ou nos de ns. 304 e 10.095 que o antecederam.Ademais, a servido no pode ser presumida, conforme leciona Maria

Helena Diniz:Constituio de servido. A servido no se presume; deve ser constituda

de modo expresso e provada de modo explcito. No h presuno de servido, demaneira que, para ter validade erga omnes, precisar ser comprovada e ter o ttulode sua constituio (contrato, testamento, sentena judicial) assentado no RegistroImobilirio (RJ, 648:116; Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 6). Todas as servides podemser estabelecidas mediante ato inter vivos ou causa mortis, que dever ser levado aregistro. (Cdigo Civil anotado. 15 ed. So Paulo: ed. Saraiva, 2010. fl. 957).

De qualquer forma, restou comprovou que os imveis dos apelantes soatendidos pelo fornecimento de gua do SAMAE (fl. 115). Portanto, ao contrrio datese sustentada pelos recorrentes, no se aplica o direito ao uso de guas denascente vizinha, pois esse direito cessa logo que os beneficirios possurem acessoa outra fonte de gua, no havendo, ademais, elementos de fato que justifiquem apermanncia da referida servido. Assim prescreve Cdigo de guas (Dec. N.24.643 de 1934):

Art. 34. assegurado o uso gratuito de qualquer corrente ou nascente deguas, para as primeiras necessidades da vida, se houver caminho pblico que atorne acessvel.

Art. 35. Se no houver este caminho, os proprietrios marginais no podemimpedir que os seus vizinhos se aproveitem das mesmas para aquele fim, contantoque sejam indenizados do prejuzo que sofrerem com o trnsito pelos seus prdios.

1 Essa servido s se dar, verificando-se que os ditos vizinhos nopodem haver gua de outra parte, sem grande incmodo ou dificuldade.

2 O direito do uso das guas, a que este artigo se refere, no prescreve,mas cessa logo que as pessoas a quem ele concedido possam haver, semgrande dificuldade ou incmodo, a gua de que carecem. (sem grifo no original).

A respeito do tema, colaciona-se julgado desta Corte Estadual deJustia em Agravo de Instrumento n. 2006.002472-3, de Joaaba, relator Des. CesarAbreu, Segunda Cmara de Direito Pblico, DJe de 09.04.2008:

REINTEGRAO DE POSSE. SERVIDO RELATIVA AO USO DA GUA.DIREITO DE TIR-LA DA FONTE. CANALIZAO POR TERRENO VIZINHO.IMVEIS SERVIDOS QUE ESTARIAM ATENDIDOS PELA CASAN. FONTESLOCALIZADAS EM REA PBLICA. LIMINAR, ENTRETANTO MANTIDA.PREVALNCIA DO DIREITO DE PROPRIEDADE SOBRE O DE SERVIDO, QUEDEPENDE DA PROVA PRODUZIDA EM INSTRUO, ALIS, ATUALMENTE, JCONCLUDA. RECURSO DESPROVIDO.

Com essas consideraes, o apelo deve ser conhecido e parcialmenteprovido apenas para deferir o pedido de habilitao dos assistentes simples.

Esse o voto.


jurisprudência 3 Útil para assistência simples

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