JÜRGEN HABERMAS: Um agir comunicativo de onde derivam a ação comunicativa e o discurso, que visando à integração social, a cidadania, a democracia direta, não passa de uma utopia no séc. XXI.

Em prol da integração social e, como conseqüência, da democracia e da cidadania.

Possibilitaria a resolução dos conflitos vigentes na sociedade e, não com uma simples solução, mas a melhor solução, aquela que é resultado do consentimento de todos os interessados.

Pretender o fim da arbitrariedade e da coerção nas questões que circundam toda a comunidade, propondo uma maneira de haver uma participação mais ativa e igualitária de todos os cidadãos nos litígios que os envolvem e, concomitantemente, obter a tão almejada justiça.

Essa forma defendida por Habermas é o agir comunicativo que se ramifica na ação comunicativa e no discurso.

1. RAZÃO INSTRUMENTAL (Racionalidade Sistêmica) impôs sua característica universalizadora e determinante. aspecto perverso, pois tende à homogeneização dos indivíduos, posicionando-os numa vala comum. Todos devem ser iguais e adequados ao modelo idealizado pela razão instrumental, independentemente das convicções pessoais e diferenças intrínsecas de cada um. As diferenças devem ser eliminadas.

EX.: Campos de concentração de Auschwitz aqueles que não se encaixavam no modelo padrão de serem da raça alemã, deveriam não somente ser marginalizados como eliminados da sociedade. E a razão instrumental, origem das tomadas de decisões da sociedade moderna, se mostrou incapaz de explicar as atrocidades cometidas pelos nazistas. A humanidade, a partir deste e outros episódios, entrou em um estado de perplexidade. Atrocidades como as cometidas em Auschwitz foram legitimadas pela própria legislação alemã, advinda do modelo de racionalidade predominante que até então trazia resposta a todos os questionamentos da humanidade.Como superar o problema da legitimidade do Direito a partir do estudo da razão, categoria fundamental da filosofia?

2. RACIONALIDADE COMUNICATIVA: (RAZÃO) Jürgen Habermas que, através de sua teoria da ação comunicativa, busca solucionar o problema da legitimidade do direito ser originária da própria legalidade, tendo como pano de fundo o

princípio da democracia. Assim, a partir de uma perspectiva discursiva, de uma filosofia própria da linguagem, Habermas dá novo significado à racionalidade, afastando-se da razão instrumental e aproximando-se da razão comunicativa.

DIREITO SUBJETIVO E LEGITIMIDADE

Cinco diferentes conceitos de direito subjetivo que ora se adéquam a desdobramentos morais independentes, ora são limitados a planificações no direito objetivo.

Kant, Windscheid, Ihering, Kelsen, Raiser

Nenhum destes conceitos consegue satisfatoriamente explicar a fonte da legitimidade do direito positivo.

Afinal, ao dar autonomia aos direitos subjetivos como desdobramentos morais independentes, não é possível fundamentá-los no âmbito da teoria do direito.

Por outro lado, ao planificá-los no direito objetivo, colocam-se os direitos subjetivos em plano inferior, com sua legitimidade limitada à legalidade de uma dominação política.

2.2 Direitos humanos e princípio da soberania do povo: Relação entre direitos humanos e o princípio da soberania popular.

Utiliza-se da dicotomia política de liberais e republicanos, principalmente como meio de entender a interpretação dos direitos humanos “como expressão de uma autodeterminação moral e a soberania do povo como expressão da auto-realização ética[7]”, relacionando-se de forma concorrente e não como elementos complementares.

1. Republicanos os encaram como um elemento tradicional assumido conscientemente, adquiridos através da auto-organização espontânea do povo.

2. Liberais entendem que os direitos humanos são uma garantia pré-política do indivíduo

Na visão de Habermas, como o discurso forma a vontade racional, então a legitimidade do Direito está contida num arranjo comunicativo. Através dos debates e dos argumentos apresentados, será avaliado se uma norma merece ser institucionalizada juridicamente.

2.3 DIREITO E MORAL

KANT: distingue o direito da moral. Afinal, é a partir desta distinção que em sua obra Habermas justifica o entrelaçamento de todos os conceitos que serão apresentados.

A moral deve ser autônoma, isto é, deve ter a aptidão de por a si mesma a sua lei.

A moral kantista, pois, está centrada na ideia do imperativo, sendo o homem livre porque deve agir conforme a sua consciência.

O direito, por sua vez, é um instrumento de fins, de motivação externa. Daí decorre a sua característica heterônoma, pois visa à manutenção da ordem pública.

E sendo assim, invoca-se a coação como elemento necessário ao direito, como forma de dar-lhe efetividade. O direito está intimamente ligado à faculdade de coagir. A forma jurídica, pois, tem como elementos a liberdade subjetiva de ação e a coação.

HABERMAS: defende que o direito e a moral possuem uma relação de complementaridade. A moral não é limitada pela legalidade, mas é autônoma. Ela pode se posicionar de forma crítica a todas as orientações da ação. É um sistema de saber.

Direito e moral são tipos diferentes de normas de ação.  

1. Normas morais regulam relações interpessoais e conflitos entre pessoas naturais, que se reconhecem reciprocamente como membros de uma comunidade concreta e, ao mesmo tempo, como indivíduos insubstituíveis. Eles se dirigem a pessoas individuadas através de sua história de vida.

2. Ao passo que normas jurídicas regulam relações interpessoais e conflitos entre atores que se reconhecem como membros de uma comunidade abstrata, criada através das normas do direito.

PRINCÍPIO DO DISCURSO, PRINCÍPIO DA DEMOCRACIA E DIREITO: A TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO

Este mencionado princípio do discurso fundamenta a validade das normas de ação as quais todos os possíveis atingidos podem dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais

Atingidos são aqueles que terão seus interesses afetados pelas prováveis consequências da regulamentação.

Discurso racional é toda tentativa de entendimento sobre pretensões de validade problemáticas através da argumentação no espaço público.

a) todos podem participar de discursos;b) todos podem problematizar qualquer asserção;c) todos podem introduzir qualquer asserção no discurso;d) todos podem manifestar suas atitudes, desejos e necessidades;e) todos podem exercer os direitos acima

ASSOCIAÇÃO COM O PRINC.

Universalização, pois a regra é aplicada a todos indistintamente e sem ser de maneira coativa

Democracia, já que o discurso racional é aferido a partir do assentimento de todos num processo jurídico de normatização discursiva.

O princípio do discurso formulado por Habermas é neutro, isto é, aplicável tanto às normas morais quanto jurídicas. Por isso, possui consequências próprias em cada tipo de norma de ação.

Noção de autolegislação dos cidadãos: Há um direito de liberdades subjetivas iguais fundamentado moralmente que necessita de positivação do legislador político. Além disso, é necessário que a normatização seja politicamente autônoma para a correta compreensão da ordem jurídica. Como esclarecido, sendo o direito autônomo, a sua coercitividade apenas faculta os destinatários a exercer sua liberdade comunicativa, podendo esta faculdade ser renunciada. Deve ser permitido que o ator calcule as vantagens e decida arbitrariamente.

DEMOCRACIA: No núcleo do exercício dessa liberdade comunicativa na formação da norma jurídica está o princípio da democracia que Habermas define como o resultado da interligação entre o princípio do discurso e a forma jurídica. Neste sentido, pode-se dizer que se faz democracia quando todos os possíveis atingidos podem dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais, sendo este o exercício e uma garantia originária da liberdade subjetiva de ação, dando por resultado a forma jurídica, que nada mais é do que a previsão de uma liberdade subjetiva de ação debatida e acompanhada de uma coação.

O princípio do discurso atrelado à forma jurídica e tendo como núcleo o princípio da democracia origina um sistema de direitos que Habermas classifica em cinco grandes grupos de direitos fundamentais. Conjuntamente, estes grupos são intitulados como código jurídico, haja vista que determinam o status das pessoas de direito.  

Todos estes direitos, a sua maneira, contribuem para o tratamento igualitário entre os diversos atores, garantindo sua autonomia privada e participação no debate público para formulação das normas jurídicas as quais serão destinatários.

CONCLUSÃO

Na esteira da teoria do Discurso, os processos de criação das normas jurídicas ganham nova dimensão. A relação entre as normas jurídicas e as normas morais se dá por uma relação de co-originaridade e complementaridade procedimental, que permite à Moral irradiar-se para o Processo Legislativo.

O Direito, nessa perspectiva, desvincula-se de uma esfera moral e passa a obter sua fundamentação na vontade e na opinião discursiva dos cidadãos, através de procedimentos democráticos garantidores da participação de todos os homens livres e iguais.

Assim, através do princípio da democracia, Habermas constrói a teoria discursiva do direito objetivando, principalmente, resolver o problema da legitimidade do direito a partir da legalidade. Utilizando-se da perspectiva discursiva estruturada a partir de sua teoria de racionalidade comunicativa, o direito e o processo democrático de elaboração normativa são estruturados como próprios desdobramentos da filosofia de linguagem que buscam solucionar o problema da integração social de mundos da vida pluralizados. Neste sentido, H abermas reconhece existir validade nas normas de ação quando todos os possíveis atingidos por ela podem dar o seu assentimento, participando dos discursos racionais.