judicializaÇÃo das polÍticas pÚblicas sociais · judicialização das políticas públicas...
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MARCELL BRAGA LEITÃO
JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS SOCIAIS
BARBACENA2011
UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTÔNIO CARLOS – UNIPACFACULDADE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS DE
BARBACENA – FADICURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
MARCELL BRAGA LEITÃO
JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS SOCIAIS
Monografia apresentada ao curso de Graduação em Direito da Universidade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Marco Antônio Xavier de Souza
BARBACENA2011
Marcell Braga Leitão
Judicialização das Políticas Públicas Sociais
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direitoda Universidade
Presidente Antônio Carlos – UNIPAC, como requisito parcial para obtenção do grau
de Bacharel em Direito.
BANCA EXAMINADORA
Dr. Alexandre José CanutoAdvogado Militante – OAB/MG 65.703
Prof. Me. Maria José Gorini da FonsecaUniversidade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC
Profa. Esp. Josilene Nascimento OliveiraUniversidade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC
Aprovada em: ___/___/___
São muitos os responsáveis por esta
vitória, mas os que estão por trás dela
nem sempre recebem mérito justo. Sei da
tua importância e dedico também a ti,
meu DEUS, este momento. Sei ainda que
nada na vida faria sentido sem ter vocês
para repartir. Os seus sorrisos levantam a
minha alma e erguem o meu espírito.
Então, sei que acertarei e dedico à minha
família e aos meus amigos cada
pedacinho das minhas vitórias.
Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia
em que encontrares o Direito em conflito
com a Justiça, luta pela Justiça.
Eduardo Couture
RESUMO
A efetivação de políticas públicas pelo Poder Judiciário. Diante do comportamento
de abuso e omissão por parte da Administração Pública e do Poder Legislativo, os
quais, ordinariamente, deveriam exercer a função de fixar e implementar políticas
públicas, há a possibilidade de o Poder Judiciário garantir a efetivação de políticas
públicas, pelo menos as consideradas mais essenciais à sociedade efetivando os
direitos fundamentais contidos na Constituição Federal. A administração por
diversas vezes se justifica pelo princípio da reserva do possível, não efetivando
direitos e garantias fundamentais, entretanto há aqueles que sustentam o princípio
do mínimo existencial, impondo a necessidade de implementar, imediatamente, o
que é essencial. Outros defendem o princípio da máxima efetividade das normas
constitucionais, que tem por objetivo o alcance a todos das regras insculpidas na
Carta Magna. No tocante, a intervenção do Poder Judiciário na implementação de
políticas públicas se verificará que não há ofensa ao princípio da separação dos
poderes, conforme doutrina majoritária, uma vez que, o poder é uno e indivisível e
emana do povo. Além disso, há inúmeros julgados dos nossos tribunais superiores e
inferiores que aceitam a intervenção do judiciário, sendo que tal atividade visa
apenas dar efetividade aos nossos direitos fundamentais e sociais descrito na Carta
Magna.
Palavras chaves: Direito Constitucional. Judicialização das políticas públicas
sociais. Constituição Federal. Princípio da separação dos poderes. Princípio da
reserva do possível. Princípio do mínimo existencial.
.
ABSTRACT
The scope of this paper is to expose the subject on the effectiveness of public
policies by the judiciary. Given the behavior of abuse and failure on the part of Public
Administration and the Legislature, which ordinarily should perform the function of
setting and implementing public policies, there is the possibility that the Judiciary
ensure the effectiveness of public policies, at least the considered more essential to
society by effecting fundamental rights contained in the Federal Constitution. The
administration repeatedly justified by the principle of reserve for not effecting
fundamental rights and guarantees, but there are those who uphold the principle of
existential minimum, imposing the need to implement, immediately, what is essential.
Others defend the principle of maximum effectiveness of constitutional norms, which
aims to reach all of the rules inscribe in the Constitution. Concerning the intervention
of the Judiciary in the implementation of public policies will be found that there is no
offense to the principle of separation of powers doctrine as the majority, since the
power is one and indivisible, and emanates from the people. In addition, there are
numerous trial of our upper and lower courts to accept the intervention of the
judiciary, and such activity relates only to give effect to our fundamental and social
rights outlined in the Constitution.
Keywords: Constitution, public policies, separation of powers, booking possible,
existential minimum.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................09
2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.......................................................11
3 IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS..................................................183.1 Interferência do poder Judiciário......................................................................20
3.1.1separação dos poderes...................................................................................243.1.2 reserva do possível........................................................................................283.1.3 garantia do Mínimo Existencial.....................................................................323.1.4 neoconstitucionalismo...................................................................................33
4 ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL....................................36
5 CONCLUSÃO........................................................................................................38
6 REFERÊNCIAS.....................................................................................................40
9
1 INTRODUÇÃO
O tema em voga do presente trabalho (judicialização de políticas públicas
sociais) se mostra cada vez mais recorrente em nossa doutrina e jurisprudência.
Aliados a teoria do neoconstitucionalismo, mostra-se indispensável atualmente uma
conduta estatal em prol da efetivação dos direitos fundamentais insculpidos na
Constituição Federal, garantindo sua máxima efetividade, preservando a dignidade
da pessoa humana, vedando o retrocesso social.
O Poder Público possui um papel fundamental na efetivação dos direitos
sociais, pois conforme a “teoria das gerações do direito”, os direitos sociais exigem
uma conduta positiva do Estado, atuando em busca da concretização de uma
igualdade material de fato.
Notadamente, cumpre salientar as funções de cada Poder (Executivo,
Legislativo e Judiciário) em prol da efetivação dos direitos sociais e discutir até que
ponto o judiciário poderá intervir na discricionariedade administrativa da escolha de
políticas públicas a serem implementadas, que por sinal, devem suprir as
necessidades e os anseios da sociedade, não apenas da vontade de um
administrador público.
Ocorre, que muitas das vezes, o Estado não efetiva os direitos fundamentais
devendo o Judiciário, como guardião da Constituição, quando provocado, intervir e
buscar a efetivação de tais direitos no caso concreto.
Alguns argumentos contrários a intervenção do Poder Judiciário ecoam no
mundo jurídico, discuti-se se nesses casos, haveria ofensa ao princípio da
separação dos poderes, tendo os magistrados “superpoderes”. Outros argumentam
que a administração atua de acordo com um orçamento previamente definido, sendo
que a conduta da efetivação dos direitos fundamentais deve ser ditada de acordo
com esse orçamento, contudo, se não houver recursos financeiros suficientes,
determinadas políticas públicas não poderão ser implementadas, chama-se tal teoria
de reserva do possível.
Entretanto, há muitos doutrinadores e diversas decisões dos tribunais
superiores afirmando a legalidade da conduta da interferência do Poder Judiciário.
Há inúmeros julgados impondo ao executivo a construção de creches, ao
fornecimento de remédios e custeamento de tratamentos médicos, a imposição de
10
destinação financeira para determinada área no exercício financeiro seguinte, dentre
outras medidas concretizadoras de direitos fundamentais.
Tal monografia demonstrará ser totalmente possível a intervenção do Poder
Judiciário, na esteira do neoconstitucionalismo, buscando a máxima efetividade da
Constituição e a efetivação dos direitos até o ponto que se atingirá uma igualdade
material de fato e não será mais necessário a atuação do judiciário.
11
2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Primeiramente, importante se faz obter uma definição para direitos
fundamentais, segundo Marmelstein (2011, p.20)
Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à idéia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.
Os direitos e garantias fundamentais representam valores dinâmicos que se
transformaram ao longo do tempo, baseado nos ideais da Revolução Francesa
(liberdade, igualdade e fraternidade) surgiu a “teoria das gerações dos direitos” a
qual se faz importante esclarecer:
No final do século XVIII, em resposta do Estado liberal ao Estado absolutista
surgiram os direitos de primeira geração, que representam os meios de defesa das
liberdades dos indivíduos, a partir da exigência da não-ingerência abusiva dos
Poderes Públicos na esfera privada do indivíduo. Limitam-se a impor restrições à
atuação do Estado, em favor da esfera de liberdade do indivíduo. Por esse motivo
são referidos como direitos negativos, liberdades negativas ou direitos de defesa do
indivíduo frente ao estado. (ALEXANDRINO; PAULO, 2008)
São exemplos de direitos fundamentais de primeira geração o direito à vida, à
liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e
religiosa, entre outros.
Os movimentos sociais do século XIX que ocasionaram, no início do século
XX, o surgimento da segunda geração de direitos fundamentais, responsável pela
gradual passagem do Estado liberal, de cunho individualista, para o Estado social,
centrado na proteção dos hipossuficientes e na busca da igualdade material entre os
homens (não meramente formal, como se assegurava no Liberalismo).
Segundo os ensinamentos de Bonavides (2011), esses direitos passaram,
inicialmente, por uma fase de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em
virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado prestações
materiais. Logo após, foram considerados de esfera programática, em virtude de não
conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos
12
instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade. Passaram a seguir,
uma crise de desconfiança e execução, cujo fim parece estar perto, desde que
recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais, conforme expressa nossa Carta Magna em seu
art. 5, § 1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.”
Os direitos de segunda dimensão são considerados liberdades positivas, reais
ou concretas, e acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade
material). São os direitos econômicos, sociais e culturais.
Correspondem aos direitos de participação, sendo realizados por intermédio
da implementação de políticas e serviços públicas, exigindo do Estado prestações
sociais, tais como saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social,
assistência social, entre outras. São por isso, denominados direitos positivos, direito
do bem-estar, liberdades positivas ou direitos dos desamparados. (ALEXANDRINO;
PAULO, 2008)
Silva (2011, p.286) conceitua desta maneira os direitos sociais:[...] os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.
Cumpre observar que, são, justamente, os direitos de segunda geração o
escopo no presente trabalho, tendo em vista, que as políticas públicas são, na
maioria das vezes, prestações positivas do Estado visando garantir uma igualdade
social. Logo, os governos possuem o papel de implementar essas políticas para que
se alcancem com efetividade os direitos de segunda geração.
Exemplificando o papel de implementação de políticas públicas, tece-se
considerações exclusivas sobre o direito à educação, de vital importância para toda
a sociedade.
Nossa Carta Magna em seu art. 205 assevera ser a educação um direito de
todos e um dever do Estado, ainda no art. 208, inciso I, impõe a garantia da
educação básica de forma obrigatória e gratuita. Percebe-se o grau de importância
do acesso à educação, tendo o Estado o dever de concretizar tal direito.
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Desta maneira, diante do descumprimento da obrigação estatal do direito à
educação, o menor (representado por ser representante legal) poderá pleitear
judicialmente a efetivação do seu direito ao ensino, obrigando o Estado a lhe
proporcionar o acesso à escola. O Ministério Público também poderá intervir, dado o
interesse coletivo envolvido, propondo uma ação civil pública. De acordo com Cunha
Júnior (2006) a decisão judicial consistiria numa obrigação de fazer, que poderia
assumir a natureza de: a) determinação de construção e funcionamento de uma
escola; b) condenação do Estado a custear o estudo do menor em escola privada
existente no lugar, ou c) condenação do Estado indenizar o menor pela omissão
ilícita.
Cumpre salientar que a melhor solução seria a construção e o funcionamento
da escola pública, ressalte-se que não se deve admitir a justificativa da insuficiência
de recursos financeiros, já que o Judiciário pode condenar o Estado a inserir no
orçamento do exercício seguinte, a previsão da despesa necessária ao cumprimento
da sentença que lhe impôs, a obrigação de construir e fazer funcionar
adequadamente uma instituição de ensino pública. Mesmo havendo outros
compromissos financeiros o compromisso com um direito fundamental deverá
prevalecer, logo, deverá realizar o remanejamento de recursos para se efetivar
direitos sociais.
A própria Constituição assegurou a disponibilidade de recursos suficiente para
o Estado cumprir o dever da garantia do ensino público. A CF/88 impôs
expressamente, que a União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito por
cento, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nunca menos de vinte e cinco
por cento, da receita resultante de impostos, na manutenção e desenvolvimento do
ensino (art. 212). Ademais, previu que a educação básica pública terá como fonte
adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas
empresas (art.212, §5º). Ainda, no art. 212, § 3º, prevê que a distribuição de
recursos públicos priorizará o atendimento das necessidades decorrentes do ensino
obrigatório. Ressalte-se que o não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder
Público, ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente
(art. 208, § 2º). Note-se, o caráter de essencialidade que o legislador constituinte
deu para a educação, assegurando recursos financeiros mínimos, sendo descabido
os argumentos relativos à reserva do financeiramente possível ou da impossibilidade
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de intervenção do Poder Judiciário para obrigar a implementação do direito à
educação.
A construção de escolas e o seu regular funcionamento delongam muito
tempo, diante do caso concreto, o magistrado poderá determinar o estudo do menor
em escola particular, às custas do Estado, podendo até antecipar os efeitos da tutela
pretendida, diante do prejuízo incalculável que a demora pode ocasionar ao menor.
Importante mencionar, que a própria CF/88 no art. 213, § 1º, determina que os
recursos públicos a serem disponibilizados à educação sejam destinados a bolsas
de estudo para o ensino fundamental e médio, para os que demonstrem insuficiência
de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares na rede pública na
localidade da residência do educando, ficando o Poder Público obrigado a investir
prioritariamente na expansão de sua rede na localidade.
A última opção para o caso concreto seria a indenização financeira ao menor,
em virtude da omissão estatal, sendo certo que não possui a mesma eficácia das
soluções propostas anteriormente, visto que, o valor da indenização poderá ser
utilizado pelo representante do menor para outras finalidades, não garantindo a
efetiva utilização do dinheiro na educação.
De acordo com Cunha Júnior (2006), o direito à educação não se restringe ao
ensino fundamental, alcança também o ensino superior. A CF/88 reconhece como
direito fundamental a liberdade de ação ou opção profissional (art. 5º, XIII), logo para
se efetivar tal direito, torna-se indispensável a garantia do direito de acesso ao
ensino superior. Nesse sentido, cumpre fazermos menção à célere decisão numerus
clausus do Bundesverfassungsgericht que, sob o entendimento de que a liberdade
fundamental de escolha da profissão não teria valor algum caso não existisse as
condições fáticas para a sua fruição, entendeu que este direito fundamental destina-
se também ao livre acesso às instituições de ensino. Enfim, o direito ao ensino
superior é pressuposto do direito fundamental de liberdade de escolha profissional,
de modo que, sem aquele, este não pode desenvolver-se.
Destaca-se que, por diversas vezes, as escolas não possuem sequer
professores, neste caso, o judiciário deverá intervir obrigando o Estado a promover
concurso público para a seleção de professores. Ora, sem o professor não há como
satisfazer o direito fundamental à educação. Sendo de suma importância a
intervenção do judiciário em todos os casos aqui mencionados.
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Outro importante exemplo, é o papel do Estado na efetivação do direito à
saúde, como sê sabe, a Constituição Brasileira dispôs que a saúde é um direito de
todos e um dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art.
196). O direito à saúde é tão fundamental por estar ligado, principalmente, ao direito
à vida, assim como também está interligado aos seguintes direitos: direito ao
saneamento, direito à moradia, direito à educação, direito ao bem-estar social,
direito da seguridade social, direito à assistência social, direito de acesso aos
serviços médicos e direito à saúde física e psíquica.
Para se efetivar o direito à saúde, é indispensável o empenho estatal,
aplicando de forma honesta e organizada os muitos recursos destinados a esta área.
Diante disso, o Estado deverá criar condições de atendimento em hospitais, postos
de saúde, programa de prevenções de agravos, assistência farmacêutica, entre
outros, além disso, é preciso que este atendimento seja universal (atingindo a todos
os que precisam) e integral (garantindo tudo o que a pessoa precise).
A criação do SUS (Sistema Único de Saúde) está diretamente relacionada a
tomada de responsabilidade de cada ente federativo. Além de disponibilizar
hospitais e postos de saúde, possui o apoio de agentes de saúde que visitam
frequentemente as famílias para se antecipar os problemas e conhecer a realidade
de cada família, encaminhando as pessoas para os estabelecimentos de saúde
quando necessários. O SUS possui como objetivo a promoção e a recuperação da
saúde de todos os brasileiros, independentemente de onde moram, se trabalham e
quais os seus sintomas. Infelizmente, o referido sistema ainda não está organizado,
existindo muitas falhas, no entanto, seus direitos estão garantidos e devem ser
cobrados para que sejam cumpridos.
Diante da sua importância primordial do direito à saúde, a CF/88 se
preocupou em resguardar os recursos públicos necessários à efetivação desse
direito fundamental. Com efeito, a Emenda Constitucional nº 29, de 13.09.2000,
acrescentou o § 2º e incisos ao art. 198, determinou que a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios deverão aplicar, anualmente, recursos mínimos em
ações e serviços públicos de saúde, considerando, outrossim, essa reserva de
recursos públicos como um princípio obrigatório a ensejar a intervenção, caso
descumprido (art. 34, VII, “e”)
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Assim, diante do caso concreto, deve estar totalmente comprovada a
insuficiência de recursos financeiros pelo Estado para não se efetivar o direito à
saúde do indivíduo. Desta forma, também não encontra respaldo a tese que
custeando tratamento caro de um paciente, estaria o Estado deixando de
proporcionar a saúde de várias outras pessoas. Ora, o direito à saúde é
fundamental, logo deve ser priorizado pelo Estado, que se reduzam os gastos
políticos com diárias, reformas de gabinete, aumento do salário dos parlamentares,
comitiva de viagens, seguranças e imóveis exclusivos, entre outros. Depois de cortar
os referidos gastos é que o Estado poderá questionar a inviabilidade do
custeamento de determinado tratamento. Estamos diante do maior bem jurídico, a
vida, logo este bem deverá prevalecer, por exemplo, sobre a mera mordomia e
comodidade administrativa ou sob qualquer outro bem jurídico.
Cumpre salientar que caso o Estado não cumpra com o fornecimento gratuito
de remédios, a disponibilização de estabelecimentos de saúde com profissionais
competentes e suficientes ao desenvolvimento e a prestação das ações e serviços
públicos de saúde, poderá o indivíduo acionar o Judiciário pleiteando a devida tutela
do seu direito à saúde. Constatando as devidas omissões estatais, o Judiciário
poderá obrigar a construção de estabelecimentos de saúde, a contratação de
profissionais capacitados, o custeamento de tratamentos pelo Estado, o
fornecimento de medicamentos, entre outros.
O Judiciário quando provocado deverá intervir para efetivar este importante
direito fundamental, já que uma das condições mínimas e indispensáveis para uma
existência digna é o direito à saúde e da mesma maneira o direito à educação.
Retornando ao assunto das gerações de direito, menciona-se que para se
diferenciar os direitos de primeira e segunda geração é preciso identificar a
finalidade dos institutos. Assim, os direitos sociais são aqueles que têm por objetivo
a necessidade da promoção da igualdade substantiva, por meio do intervencionismo
estatal em defesa do mais fraco, enquanto os direitos individuais são os que visam a
proteger as liberdades públicas, a impedir a intervenção abusiva do Estado na
esfera da autonomia privada. (ALEXANDRINO; PAULO, 2008)
Por fim, há os direitos de terceira geração, também chamados de direitos de
solidariedade ou fraternidade, que visam proteger interesses de titularidade coletiva
ou difusa. Englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, à defesa do
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consumidor, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos
difusos.
18
3 IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Primeiramente, deve-se definir um conceito para políticas públicas, que
podem ser ditas como programas governamentais determinados que visam alcançar
objetivos socialmente relevantes, afirmando os direitos garantidos na Constituição
Federal.
Em outras palavras, Cristóvam (2009)1 define:
As políticas públicas podem ser entendidas como o conjunto de planos e programas de ação governamental voltados à intervenção no domínio social, por meio dos quais, são traçadas as diretrizes e metas a serem fomentadas pelo Estado, sobretudo na implementação dos objetivos e direitos fundamentais dispostos na Constituição.
Para Bucci (2007 apud NOGUEIRA, 2008)2
Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.
O Professor Carvalho Filho (2008, p. 111) formula uma definição e desmitifica
cada elemento que compõe o conceito de Políticas Públicas. Segundo o autor:
As Políticas Públicas são as diretrizes, estratégias, prioridades e ações que constituem as metas perseguidas pelos órgãos públicos, em resposta às demandas políticas, sociais e econômicas e para atender aos anseios oriundos das coletividades.[...] Diretrizes são os pontos básicos dos quais se originara a atuação dos órgãos; estratégias correspondem ao modus faciendi, isto é, aos meios mais convenientes e adequados para a consecução das meta; prioridades das metas obtidas mediante processo de opção de escolha, cuja execução antecederá à exigida para outros objetivos; e ações constituem a efetiva atuação dos órgãos para alcançar seus fins.[...][...] Metas constituem os objetivos a serem alcançados: decorrem, na verdade, das propostas que nortearam a fixação das diretrizes. Por fim, temos os elementos mobilizadores, ou seja, as causas responsáveis pelas políticas e econômicas, representando os fatos que, em determinados lugar e tempo, rendem ensejo à perseguição de metas específicas. De outro, os anseios das coletividades, que é o que resulta das vontades coletivas, vale
1 http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=72542 http://lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008121215494886&mode=print
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dizer, os resultados que, efetivamente, podem causar satisfação às pessoas em geral. [...]
O mesmo autor ainda diz:Como retratam verdadeiros projetos para atendimento às demandas sociais, as políticas públicas são definidas e executadas basicamente pelo órgãos legislativos e administrativos. Até no Judiciário, quando se instituem e implementam políticas públicas relativas à prestação dos serviços jurisdicionais (de caráter institucional) e judiciário (de caráter organizacional), os instrumentos cingem-se aos atos de natureza legislativa e aos caracterizados como administrativos. Em outras palavras: legislação e administração formam o binômio responsável pelas diretrizes e ações a serem desenvolvidas pelos órgãos estatais.
Portanto, as políticas públicas são programas estatais que visam dar
efetividade aos diretos fundamentais que se mostrem indispensáveis ao bem estar
social do indivíduo. Sendo tais políticas desenvolvidas pelo Poder Legislativo e na
maioria das vezes de forma objetiva pelo Poder Executivo. Desta maneira, todos os
elementos que constituem as políticas públicas devem ser diuturnamente avaliados
e controlados para que alcancem suas finalidades.
Em relação a efetivação das políticas públicas, devemos observar que no
primeiro momento cabe ao Poder Legislativo a elaboração das leis,
consubstanciando os anseios da sociedade, delimitando as ações e as metas a
serem alcançadas, também aprovando o orçamento disponível para cada esfera de
governo. No momento seguinte, após possuir aparato legislativo, cabe ao Poder
Executivo complementar as ações definidas em lei, buscando mecanismos para a
efetivação das políticas públicas.
A Carta Magna em seu texto repartiu as competências dos poderes e também
dos entes federativos. Definiu nos arts. 22 e 24 as competências para legislar e nos
arts. 21 e 23 definiu as atribuições dos entes federativos. Conforme se observa no
texto constitucional, as atribuições da União, Estado, Municípios e Distrito Federal
são justamente para efetivar e implementar as matérias consubstanciadas em nossa
legislação. Deste modo, por exemplo, cabe privativamente a União legislar sobre
seguridade social (art. 22, XXIII, CF), logo cabe ao ente federal estabelecer, através
da lei, as políticas públicas relacionadas a essa matéria.
Em outros casos, a Constituição Federal assevera nos artigos 196 e 198, por
exemplo, a saúde como um direito de todos os cidadãos a ser prestado pelo Estado
por intermédio de um sistema único que albergue todos os entes da federação. A
competência para efetivação deste importante direito fundamental é comum da
20
União, Estado, Municípios e Distrito Federal, de acordo com o art. 23, inciso II, da
CF. Tal dispositivo demonstra o caráter de cooperatividade entre os entes,
almejando a plena efetividade e a maior proteção para o essencial direito à saúde.
Da mesma forma, ocorre com o direito à educação que deve ser
proporcionado por todos os entes políticos, em virtude, de sua natureza primordial e
essencial para a população. Diante, da extrema importância de certos direitos
sociais deve haver uma cooperação entre todos os entes e todos os poderes para
que realmente se implemente essas políticas públicas.
De acordo com a maioria dos autores que escrevem sobre o tema Políticas
Públicas, a função de implementar políticas públicas é preeminente do Poder
Executivo, entretanto, ele não exerce essa função sozinho. O Poder Legislativo
quando elabora projetos de leis e aprova leis orçamentárias dá inicio ao processo
que no fim resultará na formação dessas políticas. Até mesmo o Judiciário faz parte
deste processo de implementação quando elabora seus mecanismos de
planejamento que envolve, em grade parte, a coletividade.
Enfim, fica demonstrado que o processo de implementação de políticas
públicas é uma tarefa desenvolvida de forma conjunta e que, embora não pareça
visível, há a participação de todos os Poderes.
3.1 INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO
Inicialmente, oportuno ser faz a inclusão de trecho doutrinário (CRISTOVÁM,
2005)3 bastante elucidativo sobre o tema:
A extrema rapidez com que se alteram os cenários político e econômico, aliada à crescente complexidade da sociedade contemporânea, tem exigido um profundo redimensionamento do papel do Direito e das instituições jurídicas no corpo social. Aquele modelo jurídico de cunho marcadamente liberal, no mais das vezes indiferente às pressões das massas populares e às lutas pelo direito a ter direitos, vem sendo paulatinamente suplantado por um modelo de Estado de direito inclusivo, que assume obrigações perante os cidadãos e procura dialogar com os anseios dos mais diferentes conjuntos de atores sociais.Esta é a leitura que se pode fazer da Constituição Federal de 1988, uma carta política que embora taxada de prolixa, reflete os interesses das mais diversas camadas da sociedade brasileira. O expressivo número de direitos fundamentais de cunho liberal e social é um forte indicativo neste sentido. O grande desafio está na sua implementação, sobretudo os direitos sociais, aqueles direitos fundamentais ditos positivos porque exigem a atuação direta e efetiva do Poder Público.
3 http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7254
21
A supremacia da Constituição e o caráter vinculante dos direitos fundamentais são os traços característicos do Estado constitucional, um modelo de Estado de direito pautado pela força normativa dos princípios constitucionais e pela consolidação de um modelo substancial de justiça, conforme pensado pelas teorias pós-positivistas que vem sustentando a consolidação do que se pode referir como o novo constitucionalismo.A superação do positivismo jurídico exige uma revisão de vários institutos jurídicos e inúmeras teorias que, embora servissem ao modelo liberal de Estado de direito, atualmente não se sustentam no seio do novo constitucionalismo: a teoria liberal da separação de poderes, a própria noção de soberania, o papel do Poder Judiciário no controle da Administração Pública, o controle jurisdicional da discricionariedade e do mérito administrativo, e, o objetivo central deste texto, a justiciabilidade de políticas públicas.
Um dos grandes problemas de nossa nação é a aplicação inadequada do
dinheiro público e a ineficiência na gestão e execução de políticas públicas por parte
do Poder Executivo. Diante desses problemas, o Judiciário se tornou cada vez mais
provocado a solucionar tais incidentes.
Ressalte-se que o Poder Legislativo tem a função de planejar e controlar as
ações governamentais por intermédio das leis orçamentárias, que estão cada vez
mais superficiais, ocasionando o descumprimento da finalidade orçamentária de
priorização de diversas políticas públicas. Alheio a tais problemas, o Poder
Executivo vê-se livre para agir de forma perigosamente discricionária.
Há muita ineficiência, desperdício, omissão e corrupção por parte do Poder
Legislativo, que se empenha na maioria das vezes apenas nos projetos que têm
repercussão na mídia, ao invés de estudar todos os projetos que se preocupam em
tornar mais digna a vida dos cidadãos. Tais condutas usufruem grande parte dos
recursos financeiros do Estado sem resultado eficaz.
A Constituição Federal preocupada em manter um Estado Democrático de
Direito estabeleceu alguns mecanismos que visam a fiscalização dos gastos
públicos, como é o caso do Tribunal de Contas da União.
Apesar de muito se discutir a respeito do tema, a maioria dos autores
admitem a possibilidade de interferência do Poder Judiciário na execução e controle
das políticas públicas sociais, já que possui a função de guardião da Constituição,
devendo primar na garantia de sua máxima efetividade.
Com maestria surge a lição de Cristóvam (2011)4:
Ao Judiciário cabe a guarda da Constituição e a defesa das instituições democráticas, sendo-lhe função primordial o controle de atos legislativos e
4 http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7254
22
executivos contrários ao manifesto teor da Constituição. A função de controle da constitucionalidade das leis, dos atos da Administração e das políticas públicas, não reflete, contudo, a superioridade do Judiciário sobre o Legislativo ou Executivo, mas a supremacia da Constituição, sobre as leis e atos administrativos.Não se está, portanto, defendendo que a supremacia do legislador, verdade “senhor do direito” no Estado legislativo, seja substituída pela supremacia dos juízes, os novos “senhores do direito”. Ainda que seja inegável e essencial o agigantamento das responsabilidades dos juízes no Estado constitucional, como instrumentos de realização da justiça material, a idéia da existência de qualquer “senhor do direito” é incompatível com o Estado constitucional.Com os atuais contornos traçados pelo Estado constitucional não mais parece adequado falar em diferentes poderes. Em verdade, o que existem são funções públicas desempenhadas por diferentes órgãos, todos voltados ao implemento da Constituição.A supremacia da Constituição é o traço marcante do Estado constitucional. A própria teoria da soberania do Estado deve ser deslocada para a idéia de soberania da Constituição. O estado somente alcança legitimidade, na medida em que garante as liberdades fundamentais e implementa os direitos fundamentais sociais, numa clara redefinição do conceito de soberania. Soberania é a Constituição; o Estado é apenas um instrumento de efetivação dos ditames constitucionais.Partindo desses parâmetros, não parece que o controle jurisdicional de políticas públicas afronta o princípio constitucional da separação de poderes. Antes o torna efetivo, vez que por meio da justiciabilidade de políticas públicas se busca garantir a implementação de direitos fundamentais positivos. A Constituição de 1988, conforme o art. 5º, XXXV, conferiu ao Poder Judiciário ampla função jurisdicional, sendo vedado à lei excluir da sua apreciação lesão ou ameaça a direito. A legitimidade do Judiciário para examinar quaisquer violações a direitos dos cidadãos não decorre do princípio político democrático; ressai, expressamente, do texto constitucional, não devendo encontrar nenhum óbice legal.
Mesmo assim, no Brasil há centenas de julgados que defendem a
impossibilidade do controle judicial da implementação de políticas públicas. Abaixo,
segue ementa de julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no qual a
Ministra Franciulli Netto destaca a impossibilidade de interferência na
discricionariedade da decisão do gestor público.
EMENTA: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PODER DISCRICIONÁRIO ADMINISTRAÇÃO. TRATA-SE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITEIA QUE A MUNICIPALIDADE DESTINE UM IMÓVEL PARA INSTALAÇÃO DE UM ABRIGO E ELABORAÇÃO DE PROGRAMAS DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E AOS ADOLESCENTES CARENTES, QUE RESTOU NEGADA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. A TURAMA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO MPF, COM FULCRO NO PRINCÍPIO DA DISCRICIONARIEDADE, POIS A MUNICIPALIDADE TEM LIBERDADE DE ESCOLHER ONDE DEVEM SER APLICADAS AS VERBAS ORÇAMENTÁRIAS E O QUE DEVE TER PRIORIDADE, NÃO CABENDO ASSIM, AO PODER JUDICIÁRIO INTERVIR (REL. MIN. FRANCIULLI NETTO, J. 19.12.2003). (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Resp. nº 169.876/SP 1988, 2009)
23
Há autores que afirmam que a interferência do judiciário poderia criar uma
“ditadura da toga” tendo os magistrados “superpoderes”, como se vê no texto de
Freire Júnior (2005 apud, ALVES, 2011)5
Admitirmos o controle judicial de políticas públicas significaria colocar o judiciário como um superpoder, visto que poderia sempre controlar, mesmo que por razões não tão confessáveis, os atos dos demais poderes. Implicando na quebra de igualdade e separação dos poderes. A constituição exige que as escolhas de aplicação de recursos públicos sejam feitas pelos representantes do povo, eleitos democraticamente e não por juízes. A Judicialização da política pode trazer graves prejuízos, especialmente no que tange a imparcialidade dos juízes, visto que o jogo político é incompatível com posições neutras ou imparciais.
Tais teses deverão ser totalmente afastadas, uma vez que, a interferência do
Poder Judiciário deve ser realizada de forma moderada e cautelosa. O Judiciário só
intervirá quando for provocado e na medida do que foi requerido. Além disso, a
Constituição Federal será o limite de todos os Poderes, tendo o Judiciário a
obrigação de zelar pelo seu fiel cumprimento, combatendo qualquer abuso ou
omissão da discricionariedade administrativa.
Como sê vê no artigo 37, caput, da Carta Magna o administrador público,
além do dever de seguir os ditames legais, também, está submetido aos princípios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, por isso,
quando o Poder Judiciário for provocado deverá exigir do administrador público não
apenas o atendimento formal da lei, mas também de condutas consoantes aos
princípios, que visam a melhorar e a satisfazer o interesse público
Sustenta Moreira Neto (2008, p.58):
O aperfeiçoamento do controle judicial das políticas públicas, preconizado agora por inúmeros juristas no exterior e no Brasil, não deve ser entendido como a substituição do político e do administrador pelo juiz, mas, precisamente, no reconhecimento de que cabe a este zelar pelo Direito e não apenas pela lei, como se preferiu enfática e exemplarmente declarar na Constituição espanhola em seu art. 103. 1: a submissão da Administração à Lei e ao Direito
Hodiernamente, se mesmo o administrador agindo conforme a lei, mas não
cumprindo com os princípios insculpidos na Lei Maior, só restará ao Judiciário
intervir para se evitar atitudes que destoam dos anseios da sociedade. O Judiciário é
o último mecanismo para se efetivamente implementar uma política pública.
5 http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3676
24
Sobre o tema, o Ministro Celso de Melo (BRASIL, 2004) em julgado sintetiza o
tema:
[...] É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almeida, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativos e Executivos. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213 – Rel. Min. Celso de Melo). [...]
Diante da polêmica do assunto surgiram vários argumentos contrários a
efetivação dos direitos sociais pelo judiciário, mister se faz, esclarecer e rechaçar
algumas dessas teses como a: separação dos poderes e a reserva do possível.
Visto que, uma dos objetivos da Constituição Federal é que se garanta o mínimo
existencial aos indivíduos para concretizar a existência de um Estado de Bem Estar
Social.
3.1.1 SEPARAÇÃO DOS PODERES
Conforme nos elucida o professor Lenza (2011), as primeiras bases teóricas
para a “tripartição de Poderes” foram elaboradas por Aristóteles, em sua obra
Política, em que o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas
exercidas pelo soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais a serem
observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto
(administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da
execução das normas gerais nos casos concretos.
Entretanto, Aristóteles descrevia a concentração do exercício de tais funções
na figura de uma única pessoa, o soberano, que detinha um poder “incontrastável de
mando”.
25
Muito tempo depois, na época em que se buscava um Estado liberal burguês,
Montesquieu, na obra O espírito das leis, aprimorou a teoria de Aristóteles. O
pensador francês inovou dizendo que as três funções (legislativo, executivo e
judiciário) estariam ligadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre
si. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural
para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e
francesa, consagrando-se na Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão, em seu
art. 16.
Destaca-se o seguinte trecho da obra O Espírito das Leis de Montesquieu
(1999, p.118):
A experiência eterna mostra que todo homem que tem poder é tentado a dele abusar; vai até onde encontra limites. Até a virtude, quem diria, necessita de limites! Para que não possa abusar do poder é necessário que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder. Uma constituição pode ser de tal modo que ninguém será constrangido a fazer coisas que a lei não obriga e não fazer as que a lei permite.
Cada atividade passou a ser realizada por cada órgão em separado, então,
surgiu-se a “teoria dos freios e contrapesos” brilhantemente explicado por Dallari
(1991, apud, LENZA, 2011, p.434)
“O sistema de separação dos poderes, consagrado nas Constituições de quase todo o mundo, foi associado à idéia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica atos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência.”
Desta teoria, decorre a harmonia entre os poderes, uma vez que, nem a
divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas,
conforme Silva (2011, p.110)
26
Há interferências, que visam um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.
O Legislativo tem a função de editar normas, estabelecendo um processo
para sua formação, já o Executivo poderá propor a edição de normas, sancionar ou
vetar leis. Em contrapartida, o Congresso, pelo voto da maioria absoluta de seus
membros, poderá rejeitar o veto presidencial, e, pelo Presidente do Senado,
promulgar a lei, se o Presidente da República não o fizer no prazo previsto (art. 66,
CF). Os Tribunais não poderão interferir no Legislativo, mas podem declarar a
inconstitucionalidade das leis, não as aplicando no caso concreto. O Presidente da
República não interfere na função jurisdicional, em compensação os ministros dos
tribunais superiores são por ele nomeados, sob controle do Senado Federal, a que
cabe aprovar o nome escolhido (art. 52, III, a). Esses são exemplos do mecanismo
de freios e contrapesos, caracterizador da harmonia entre os poderes.
Cumpre salientar, que além dos poderes exercerem suas funções típicas,
inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, outras duas funções atípicas
(de natureza típica dos outros dois órgãos). Desta maneira, se o Judiciário, por
exemplo, além de exercer sua função típica, exercerá a função atípica de natureza
executiva, ao conceder licença e férias aos magistrados e serventuários, e outra
função atípica de natureza legislativa, ao elaborar o regimento interno de seus
tribunais.
Notadamente, mesmo no exercício de função atípica, não haverá violação ao
princípio da separação dos poderes, porque tal competência foi constitucionalmente
assegurada pelo poder constituinte originário.
Destacamos que segundo Silva (2011), atualmente, o princípio da separação
dos poderes não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das
atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação de
poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativos e executivos
e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de
poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da
confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto no presidencialismo,
desenvolveram-se técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes.
Ademais, assevera Barcelos (2002), em defesa de certo grau de ativismo
judicial, que o princípio da separação de poderes comporta uma natureza
27
instrumental, não sendo um fim em si mesmo, mas, antes disso, um mecanismo
para o implemento da liberdade individual.
Por fim, seguindo a doutrina de Lenza (2011) é impreciso utilizar a expressão
“tripartição de Poderes”, pois o poder é uno e indivisível. “O poder é um só,
manifestando-se através de órgãos que exercem funções.” Sendo que o poder é
uno e indivisível, emanado do povo, função é o modo em que o Estado manifesta a
sua vontade e órgão é o instrumento para o exercício das funções.
Assim, a própria Constituição, utiliza sem precisão técnica o termo “Poderes”
em seu art. 2º: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, logo devemos entender órgãos ao invés de
Poderes.
No que concerne ao tema, já que o poder é uno e indivisível, sendo seu
detentor o povo, não fere o princípio da separação dos poderes a implementação de
políticas públicas pelo poder judiciário, sendo tal tese confirmada pelo caráter
ideológico do neoconstitucionalismo que é o de concretizar os direitos fundamentais,
não limitando o poder.
3.1.2 RESERVA DO POSSÍVEL
É notório que a Constituição de 1988 garantiu em seu texto diversos direitos
sociais, como a saúde, educação, alimentação, cultura entre outros, considerando-
os como direitos fundamentais. Entretanto, o constituinte originário não fez uma
projeção das reais possibilidades que o país tem para dar efetividade a tais direitos,
para não serem considerados como normas meramente programáticas. Neste
sentido, Fonte (2008) descreve em sua obra:
A Constituição de 1988 dedicou um sem-número de dispositivos a eles, bem com um título específico para a ordem social. E isto gerou uma série contradição, na medida em que séculos de negligência estatal criaram um enorme contingente de marginalizados, que exigem cada vez mais políticas e serviços públicos, ao passo que os administradores não são capazes de dar efetividade ao texto constitucional e fazer frente a essa demanda por direitos. Em pouco tempo, o descompasso entre o papel e a realidade desaguou nas mesas dos tribunais do país. Nestas demandas, figuram de um lado a cidadania, exigindo a efetividade do Direito Constitucional e suas promessas de presente e futuro melhores, e, de outro, o Estado-administração, incapaz de prover serviços de qualidade mínima para a grande massa populacional.
28
É imperioso destacar que um dos maiores argumentos do Estado para se
esquivar da implementação das políticas públicas é a teoria da reserva do possível.
Conforme preceitua Facchini (2006 apud CUNHA JÚNIOR, 2004) tal teoria surgiu na
Alemanha num contexto jurídico e social totalmente diferente do Brasil. Enquanto
naquele país o padrão de bem-estar social já atinge níveis bastante consideráveis, o
Brasil ainda peca pelas extraordinárias desigualdades sociais. Diante disso, a
interpretação dos direitos sociais não podem ser importadas pelos brasileiros sem
algumas ressalvas.
Mister salientar o que diz Marmelstein (2011): sobre a origem da aplicação
dos princípios para a efetivação dos direitos sociais no Brasil:
Depois do Professor Paulo Bonavides, inúmeros juristas da nova geração foram estudar na Alemanha. Não apenas os juristas brasileiros, mas também os portugueses e os espanhóis foram buscar inspiração no direito germânico e, em razão da afinidade cultural e lingüística, exerceram forte influência nas ciências jurídicas brasileiras.Todos trouxeram ao direito brasileiro contribuições importantes para a teoria dos direitos fundamentais, como o princípio da proporcionalidade, o princípio da máxima efetividade e o postulado da reserva do possível, que já se incorporaram na prática constitucional brasileira (...)Também se deve à Coorte Constitucional alemã o desenvolvimento do princípio da reserva do possível (“Vorbehalt de Moglichen”). Isso ocorreu no célebre Caso “Numerus Clausus das Vagas em Universidades”.O caso, em síntese, era o seguinte: várias universidades alemãs estabeleciam um número limitado de vagas de admissão, como, aliás, é em qualquer lugar do mundo. Um grupo de estudante que não conseguiu ingressar na faculdade de medicina acionou a Justiça alegando que o critério de seleção dos alunos seria arbitrário e que estaria havendo violação ao direito de educação e de escolha da profissão.A Corte, embora tenha negado o pedido, decidiu que o Estado, além de ter o dever de utilizar critérios razoáveis para a seleção dos alunos, estaria obrigado a demonstrar que o número de vagas disponíveis era o mesmo o máximo possível. Foi nesse contexto que desenvolveu o princípio da reserva do possível, dizendo que o Estado não estaria obrigado a prover educação superior para todos os estudantes, pois os direitos a prestações estariam submetidos à capacidade financeira do Estado (O resumo do caso foi obtido em LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housingr Rights and Evictions, 2003, p. 23)O importante nesse caso é que houve a inversão do ônus da prova: quem teria a obrigação de provar que não tinha recursos para efetivar o direito social seria o Poder Público.
A teoria da reserva do possível é a constatação de que para a implementação
dos direitos fundamentais de cunho social pelo Estado, exige-se uma infinidade de
ações positivas. Todas essas ações implicam em alguns custos financeiros que
dependem de uma análise econômica favorável para que possam ser levados a
29
efeito. Ressalte-se que esses recursos nem sempre são financeiros. Todos os
recursos (materiais, pessoal e financeiro) que o Estado tem em mãos devem ser
levados em conta.
Destarte, em muitos casos se torna totalmente inviável a efetivação dos
direitos sociais pelo Estado por comprovada falta de recursos, nesta esteira Facchini
(2006 apud CUNHA JÚNIOR, 2004) sustenta:
[...] há como sustentar que a assim designada reserva do possível apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetividade disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentária, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativa; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vínculo estreito entre si e com outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como barreira intransponível, mas inclusive como ferramenta para a garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional.
No que tange ao ônus da comprovação de insuficiência de recursos, esse
deverá ser comprovado em juízo pela própria administração pública por meio de
documentos e provas concretas que descrevam claramente a impossibilidade
daquela despesa. Se não houvesse a necessidade desta comprovação bastaria a
alegação genérica para todo caso que a administração não possui dotação
orçamentária, nem recurso material e pessoal suficientes para a concretização dos
direitos sociais, por conseqüência nenhum direito seria efetivamente implementado.
Nesse sentido, Scaff (2005), nos seguintes termos:
A teoria da reserva do possível somente poderá ser invocada se houver comprovação de que os recursos arrecadados estão sendo disponibilizados de forma proporcional aos problemas encontrados, e de modo progressivo a fim de que os impedimentos ao pleno exercício das capacidades sejam sanados no menor tempo possível.
Gustavo Amaral destaca:
Não quer isso dizer que seja outorgada ao Estado a potestade de acrescer após a redação de cada direito social positivo a cláusula si voluero, alijando a questão de qualquer controle jurisdicional.
30
A reserva do possível significa apenas que a concreção pela via jurisdicional de tais direitos demandará uma escolha desproporcional, imoderada ou não razoável por parte do Estado. Em termos práticos, teria o Estado que demonstrar, judicialmente, que tem motivos fáticos razoáveis para deixar de cumprir, concretamente a norma constitucional assecuratória de prestações positivas [...].
Ainda, em relação ao ônus da prova de insuficiência orçamentária, é assim
que decide o Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2004), in verbis:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVI PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATRÍCULA E FREQUÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL.
1. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.3494/96, art. 4ª, IV) asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública.
2. Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao atendimento público educacional e a freqüência em creches, de forma que, estando jungida ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados mediante rede própria.
3. “Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo” (REsp n. 575.280-SP, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, Dj de 25.10.2004).
4. A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar.
5. No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche.
6. Recurso especial provido.
Ora, o magistrado não possui condições de verificar se é possível a
efetivação de determinado direito ou não, se há ou não há recursos financeiros
suficientes, sendo vital a demonstração pela administração de suas reais
possibilidades, conforme se vê na decisão acima, devendo o ônus da prova ser
invertido para a Administração.
De fato, a atuação jurisdicional no campo dos direitos sociais é bastante
complexa, uma vez que tais direitos se realizam através de prestações positivas do
Estado, que pressupõe a existência de um orçamento e de dotações específicas. A
31
falta de recurso, implica eleição, opção entre as destinações para a realização
desses direitos. Por conseqüência, muitos direitos são sacrificados em prol da
efetivação de outros. Daí surge outro problema: a discricionariedade do
administrador na escolha de quais políticas públicas deverão ser aplicados os
recursos.
No Brasil, o que se percebe com muita freqüência é o uso indevido do
dinheiro público. Por ignorância administrativa ou por desvio de caráter dos nossos
legisladores e administradores os recursos públicos que deveriam ser alocados na
efetivação de direitos como a saúde, educação, cultura são alocados em outros
setores totalmente distintos, isto quando não são desviados para o próprio bolso dos
políticos.
Nosso país figura entre as dez maiores economias mundiais, a carga
tributária é altíssima e sua arrecadação cresce ano a ano. Paradoxalmente, no
campo social não vemos na mesma velocidade e dinamismo esta evolução, uma vez
que, grande parte da população vive na miséria e não tem nenhuma perspectiva de
melhorar de vida. É visível, o despreparo dos administradores e legisladores, que
muitas das vezes possuem bons recursos financeiros, mas distribuem de forma
equivocada o dinheiro, não dando prioridade ao que é realmente necessário.
Por esses, motivos muitos doutrinadores não admitem a “teoria da reserva do
possível” dizendo que se a efetivação de tal direito irá causar prejuízos a
administração pública, em um primeiro momento, que cause, para que no futuro o
administrativo e o legislativo aprendam a destinar os recursos orçamentários naquilo
que for realmente importante para a população. Se não há recursos financeiros
neste ano, pois bem, que na dotação orçamentária do ano seguinte se preveja esses
gastos sociais. Sendo fundamental o papel do judiciário para a efetivação dos
direitos sociais, pois ele obriga o administrador/legislador a prover tais direitos, que
nada mais são do que os anseios da sociedade.
De outra forma, não podemos negar o conteúdo programático que ainda
existem nas nossas normas constitucionais que dizem respeito aos direitos sociais.
Conforme preceito Paulo e Alexandrino (2008), por exemplo, se o inciso IV do art. 7º
da Carta Política diz que o salário mínimo deve ser capaz de atender às
necessidades vitais básicas do trabalhador e às de sua família com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência
social. Se chegássemos a conclusão de que para cumprir a norma constitucional
32
seria necessário dobrar o salário mínimo, poderia tal medida ser exigida do Poder
Público?
A resposta é negativa, pela incidência da cláusula de “reserva do possível”.
Se o Poder Público simplesmente editasse lei dobrando o salário mínimo,
certamente, desorganizaria toda a economia nacional, sendo possível demonstrar,
objetivamente, que isso inviabilizaria as contas da previdência social, que acarretaria
um quadro agudo de informalidade no mercado de trabalho, que profligaria as
constas dos municípios e estados pelo gasto como o funcionalismo, que todo esse
descontrole implicaria descontrole inflacionário etc.
Conclui-se que, diante do caso concreto, o magistrado deverá analisar com
bastante cautela a pretensão requerida. É preciso sempre levar em conta a
razoabilidade do pedido formulado em face do Poder Público bem como a real
possibilidade do Estado para que se tornem efetivas as pretensões e que a falta
dessa prestação não atinja o mínimo existencial resguardado pela Constituição.
3.1.3 GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL
O principal princípio que deverá nortear a sociedade é o princípio da
dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III, da CF, como um
fundamento da República Federativa do Brasil, deste princípio decorre diversos
outros, como é o caso do mínimo existencial.
O Estado Social tem a obrigação de proporcionar ao cidadão os recursos
necessários a sua sobrevivência, ou seja, garantindo o direito à saúde, à educação,
ao salário digno, ao trabalho, à moradia, à assistência, entre outros capazes de lhe
proporcionar a felicidade.
O grande problema é diante do caso concreto concretizar esses direitos, que
a todo momento são violados pela administração pública, ainda mais complicado, é
definir o que seja o mínimo essencial para o indivíduo.
Na concepção de Torres (2003 apud GUERRA; EMERIQUE) os direitos
referentes ao mínimo existencial incidiriam sobre um conjunto de condições que
seriam pressupostos para o exercício da liberdade. Inclusive o autor sustenta a idéia
de metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. Tal posicionamento
reduz o caráter fundamental dos direitos sociais fora do âmbito do mínimo
existencial, extraindo sua plenitude colocando-os em patamares inferiores, mínimos
33
de eficácia. O conjunto dos direitos sociais praticamente na sua integralidade forma
o bloco constitucional dos direitos fundamentais e a identificação com níveis
mínimos, em que pese à contribuição para buscar um nível de garantia mais
adequado aos referidos direitos, acaba por menosprezar seu impacto deixando a
cargo do Estado a cômoda condição de oferecer apenas o mínimo, ainda que este
grau seja insatisfatório. Uma verdadeira ótica de implementação dos direitos sociais
prestacionais não se coaduna com nivelamentos que excluem determinados direitos
ou diminuem as dimensões dos mesmos, até porque esta postura acentua as
desigualdades sócio-econômicas.
De outra forma, não se deve confundir a materialidade do princípio da
dignidade da pessoa humana com o mínimo existencial, nem se pode reduzir o
mínimo existencial ao direito de subsistir. Apesar da vasta extensão dos direitos
sociais gerarem problemas relacionados à amplitude de sua eficácia e comprometer
a credibilidade da construção do Estado Democrático de Direito, não se justifica
partir para versões minimalistas abandonando de vez uma visão mais global.
Poderíamos dizer que embora não expressamente previsto na CF/88 o
princípio do mínimo existencial constitui uma regra constitucional, que resulta da
ponderação entre os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade
material, contrabalançados com os princípios da competência orçamentária do
Estado e da separação dos poderes.
O Estado Democrático de Direito implica a concretização e efetividade dos
direitos fundamentais, aplicando-se os instrumentos adequados, conforme a
realidade de cada sistema, sendo considerado o mínimo existencial aquilo que é
necessário e indispensável para uma vida plena e digna, devendo o Judiciário
intervir na busca desse mínimo.
3.1.4 NEOCONSTITUCIONALISMO
No início do século XXI, a doutrina passou a desenvolver uma nova
percepção do direito constitucional, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo
alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo.
Diante da nova realidade, almeja-se não mais atrelar o constitucionalismo à
idéia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca-se a eficácia da
34
Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a
ser mais efetivo, concretizando os direitos fundamentais.
Nas palavras de Agra (2008, apud LENZA 2011, p.60):
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre sua principais características podem ser mencionados: a) positivação e concretização de um catálogo de direito fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva.
Desta forma, no constitucionalismo moderno a diferença não é o descritivo ou
deontológico, mas o axiológico. No constitucionalismo moderno a diferença entre
normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no
neoconstitucionalismo a diferença é também axiológica, sendo a hierarquia não
apenas formas, mas valorativa, prevalecendo o respeito à promoção da dignidade
humana e dos direito fundamentais. O caráter ideológico do constitucionalismo
moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do
neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais.
Na mesma esteira, a Constituição passa a ser o centro do sistema, devendo a
Lei e os Poderes Públicos estar em consonância com o seu caráter axiológico e os
seus valores destacados. A CF/88 adquire o caráter de norma jurídica dotada de
imperatividade, superioridade e centralidade, tudo deve ser interpretado a partir da
Constituição.
As constituições contemporâneas também estabelecem opções políticas que
podem ser: gerais (como a redução de desigualdades sociais – art. 3º., III) ou
específicas (como a prestação, por parte do Estado, de serviços de educação – arts.
23, V, e 205). O grande desafio é a concretização dos valores constitucionais e a
garantia da dignidade da pessoa humana.
Conforme preceitua Barroso (2011) o neoconstitucionalismo tem como marco
histórico a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao
longo das décadas finais do século XX; como marco filosófico, o pós-positivismo,
com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e
ética; e como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa
da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de
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uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos
resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.
Desta maneira, as teses do neoconstitucionalismo amparam a implementação
de políticas públicas sociais, uma vez que, defendem a supremacia da constituição,
a presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, a
interpretação conforme a Constituição, a unidade, a razoabilidade e a máxima
efetividade das normas constitucionais.
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4 ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2008) brilhantemente resumiram o
entendimento consubstanciado em diversas jurisprudências do STF,
coincidentemente todas tendo como relator o Ministro Marco Aurélio de Melo,
conforme vemos no texto abaixo:
Modalidades de inconstitucionalidadeO desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispões a Constituição, ofendendo, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operante e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facer ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, uma vez que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental
Alcance da natureza programática das normas constitucionaisO caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
Uso da argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF na busca de implementação de políticas públicasA argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPD qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando previstas no texto da Carta Política, venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República.
Concretização dos direitos sociais e a cláusula de “reserva do possível”Não se pode deixar de conferir significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível”, notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu
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processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político – administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Formulação e implementação excepcional de políticas públicas pelo Poder JudiciárioÉ certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário a atribuição de formular e de implementar políticas públicas, pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandado eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como de decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Percebemos claramente que a implementação de políticas públicas por parte
do Poder Judiciário é tema recorrente no Supremo Tribunal Federal, existindo
inúmeros julgados sobre tal tema. É fato, que o STF na maioria de suas decisões
vem permitindo a interferência do judiciário e rechaçando as teses contrárias.
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5 CONCLUSÃO
Fica, cabalmente, demonstrado que o Judiciário poderá e deverá intervir
quando for, no caso concreto, provocado a efetivar os direitos sociais. Seguindo os
ditames do neoconstitucionalismo, a Supremacia da Constituição e a busca pela
concretização dos direitos fundamentais devem pautar as condutas dos operadores
do direito e principalmente dos administradores públicos.
A mera discricionariedade administrativa não poderá ser absoluta, devendo
ser orientada pelo interesse da coletividade, deste modo, as políticas públicas de
cunho predominantemente social terão prioridade das meramente políticas.
O papel do Estado é de extrema importância sendo o órgão responsável e
capaz no primeiro momento de se alcançar uma igualdade material de fato,
preservando a dignidade da pessoa humana. No entanto, se a administração for
abusiva ou omissa o Judiciário intervirá e tutelará os direitos sociais dos indivíduos
que recorrerem aos tribunais.
No tocante, aos argumentos contrário a efetivação dos direitos sociais pelo
Judiciário esses não deverão prevalecer, uma vez que, o Judiciário é o guardião da
Constituição, devendo buscar sua efetivação real. Não há ofensa ao princípio da
separação dos poderes, já que tais funções estatais deverão juntas colaborar para a
plena efetivação dos direitos sociais, além disso, a CF é que limitará a conduta de
cada poder, não sendo possível considerar a supervalorização do poder judiciário e
a criação de uma ditadura da toga.
É fato que a administração não possui recursos financeiros ilimitados, sendo
as destinações financeiras previamente definidas, contudo, não se pode
superficialmente alegar a insuficiência de recursos criando um obstáculo a
efetivação dos direitos sociais, tal alegação só poderá ser considerada se ficar
totalmente comprovada, no caso concreto, a escassez dos recursos. O magistrado
deverá atuar com razoabilidade e serenidade ao analisar tal argumento,
prevalecendo os direitos fundamentais, mesmo que em um primeiro momento,
causem um rompo no orçamento público. Isso servirá para que a administração seja
mais responsável na elaboração de políticas públicas, e que preveja gastos para
suprir as expectativas da sociedade.
De acordo com o pós-positivismo, a dignidade da pessoa humana deverá
ditar as políticas públicas, garantindo o mínimo existencial a todos e a máxima
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efetividade da Constituição. Deste modo, a doutrina e a jurisprudência vêm
consolidando o entendimento da possibilidade da interferência do poder judiciário
nas políticas públicas, tendo vários julgados neste sentido.
Conclui-se que, enquanto houver omissões e ingerências administrativas,
enquanto não forem totalmente efetivas as políticas públicas, deverá o Judiciário
intervir para efetivar os direitos sociais, buscando uma igualdade material de fato,
prevalecendo o princípio da dignidade da pessoa humana e da soberania das
normas constitucionais. No momento, em que os direitos fundamentais forem
respeitados e efetivados, em que as políticas públicas priorizarem os interesses
sociais, vivendo um verdadeiro Estado Democrático de Direito e de bem estar social
não será mais preciso a intervenção do judiciário, enquanto isso não acontece, é
mister defender sua intervenção.
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