jornal enfoque jurídico 6ª edição

Enfoque Jurídico1 agosto/2011Enfoque JurídicoAno I – Edição 6 – Agosto/2011 R$ 7,90

PÁGS. 20 a 23De acordo com um levantamento da Associação Brasileira de Franchising (ABF) o faturamento do mercado de franchising brasileiro foi de R$ 76 bilhões só no ano passado. Isso mostra que o País não para de crescer.

Claro que alguns itens emperram um crescimento ainda maior do setor, entre eles, as questões jurídicas, como concorrência indevida e questionamentos sobre a aplicação da verba destinada à publicidade da marca, se justificam quando não há esclare-cimentos prévios.

Cresce mercado de franquias

PÁGS. 3 a 5

MARCELO CHERTO, autor de uma série com os sete pecados capitais do franchising e presiden-te do Grupo Cherto, consultoria especializada em franquias, é uma das maiores autoridades do setor brasileiro de franquias e acredita que o Brasil seja um pólo de atração no mercado internacional da área. É advogado especializado na área e fundador da Associação Brasileira de Franchising, diretor do Portal Franquia e membro da Academia Brasileira de Marketing e do Global Advisory Board da En-deavor Global. Ele explica as principais questões envolvendo franquias.

/ENTREVISTA DO MÊS

/VIAGEMSicília, Itália: romântica, cultural e esplendorosa

/JUDICIÁRIO

Invasões de hackers e o vazio jurídico brasileiro

LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO

PÁGINA 13

/CONSUMIDOR/JUDICIÁRIO

A publicidade de bebidas alcoólicasSão Paulo na UTIROBERTA DENSAJOSÉ RENATO NALINI

PÁGINA 14PÁGINA 12

PÁGS. 20 a 25

PÁGINA 29

Enfoque Jurídico2 agosto/2011

Enfoque JurídicoEditora Bruxelas Ltda.

CNPJ: 10.405.628/0001-20

Agosto de 2011 - Edição 6Finalizada em 2/8/2011

Editora responsávelFernanda Sal (Mtb 42.157)

[email protected]

Editoração e projeto gráficoFernando Zeferino/AZ | Brasil - Assessoria & Comunicação

Administração e finançasRenato Vianna

Consultor jurídicoAntonio Rufato

Departamento de marketingAdoniran Miranda

Expediente

O mês de agosto inicia com boas novas anunciadas pelo Copom, que na últi-

ma reunião de julho anunciou me-lhores perspectivas para a inflação brasileira. Confira a nota sobre o tema na seção de Economia do jor-nal. Mas as boas novas não param por aí. O Brasil está tornando-se celeiro das franquias. Atualmen-te, estamos entre os cinco pri-meiros países no ranking mundial das franquias, sendo que o maior crescimento no ano passado ante a 2009 foi no setor de alimentação.

Para falar sobre esse tema, o nosso entrevistado do mês é uma sumidade quando se pensa em franquia no Brasil. Marcelo Cherto, fundador da Associação Brasileira de Franchising (ABF) e Franchise Store, a primeira loja de Franquias do Brasil, conta um pouco sobre sua vida profissional e sobre o seu ponto de vista rela-cionado ao País e às franquias. Se-gundo ele, “o Brasil não só pode ser considerado como a bola da vez. Ele é, de fato, a bola da vez”. Ainda mais contando que teremos os eventos esportivos mundiais.

Complementando, a maté-ria do mês traz o mesmo tema e mostra os dados que comprovam o crescimento do mercado de

Brasil: celeiro das Franquiasfranchising nacional, assim como mostra que temos franquias brasi-leiras em outros países, o que é mui-to bom para o reconhecimento do Brasil como exportador de grandes e bons negócios. De acordo com os especialistas ouvidos pelo Enfoque Jurídico, há alguns pontos que os franqueados devem se atentar, como os contratos, para evitar problemas jurídicos, já que esse ainda é um dos pontos fracos do País, tendo em vista a morosidade do nosso sistema judi-ciário. Além disso, a matéria também aborda a grande competitividade do mercado de vendas online, o que dificulta o franqueado que mantém uma estrutura física, pois ele paga aluguel, funcionários, royalties, etc.. Confira o que os especialistas expli-caram e as dicas para os empresários interessados em franquias.

E, para descontrair e relaxar, a dica de viagem desse mês é para Si-cília, na Itália. Foi difícil achar uma única cidade na romântica Itália para indicar, já que o país inteiro tem ex-celentes pontos turísticos, que até dá vontade de ficar um bom tempo e visi-tar todos os lugares. Mas, só na Sicília tem excelentes pontos para conhecer e restaurantes de dar água na boca.

Boa Leitura!Fernanda Sal

Correspondência paraAv. Pompeia, 1380, cj. 25

CEP: 05022-001 — São Paulo-SPTelefone: (11) 3452-5814

E-mail: [email protected]

Tiragem desta edição: 35.000 exemplares

ISSN: 2236-627X

PublicidadeTCM Brasil

Telefones: (11) 2155-0105 / 8355 2999 / 7829 2780

ImpressãoLeograf: Rua Benedito Guedes de Oliveira, 587, São

Paulo. Fone: (11) 3933-3888

/EVENTOS21º CONGRESSO DA CACB – SAL-

TO PARA O FUTURO - FACILITANDO CAMINHOS

CACB/FACEB/ Capicità EventosData: de 9 a 11 de agostoLocal: Pestana Bahia Hotel - Salva-

dor – BA (R. Fonte do Boi, nº 216, Rio Vermelho - Salvador - BA)

Informações/Inscrições: (0xx51) 3061-3000. Site: www.capacita.com.br/evento/cacb-salvador/index.php. E-mail: [email protected]. Valor: R$ 330,00.

ENERGIAS RENOVÁVEIS E O SE-TOR SUCROALCOOLEIRO

CENTRAL PRÁTICAData/Horário: 10 de agosto, das

9h às 17h45Local: Auditório da Central Prá-

tica (R. Frei Caneca, 159 - Cerqueira César - São Paulo-SP)

Coordenador: MAURO SCHEER LUÍS - bacharel em direito pela Uni-versidade Presbiteriana Mackenzie, com formação em PNL - Programa-ção Neurolingüística - pela Socie-dade Brasileira de Programação Neurolingüística (SBPNL), tendo participado de cursos e treina-mentos de formação executiva na Alemanha e na Inglaterra. Cursou módulo de especialização em direito tributário no IBET - Instituto Brasilei-ro de Estudos Tributários, instituto complementar à USP. Cursou módu-los de MBA em excelência gerencial pela FAAP. Cursando pós-graduação em direito societário pela Fundação Getúlio Vargas/SP, e MBA em em-preendedorismo e inovação pela B.I. International / Berkeley University of California. (Estados Unidos), Ba-bson Executive Education (Estados Unidos) e Shanghai Jiao Tong Uni-versity (China). Membro da Ordem dos Advogados do Brasil (Secção São Paulo), da AASP - Associação dos Advogados de São Paulo e da APET - Associação Paulista de Estu-dos Tributários, autor de diversos artigos. Foi membro da comissão de cooperativismo da OAB-SP. Partici-pa de reuniões de comitês técnicos na Câmara de Comércio Brasil-Estados Unidos (Amcham) e Câmara Brasil-Alemanha (AHK). É advogado sócio-fundador de Scheer & Advo-

gados Associados e coordenador acadêmico de instituição de ensino executivo.

Inscrições/Informações: São Paulo - (0xx11) 3257-4979 /Rio de Janeiro – (0xx21) 4063-6120/ Recife – (0xx81) 4062-9270. Valor: R$ 1.362,00.

CRIAÇÃO DE VALOR E ANÁLISE DE RENTABILIDADE

DVWData/Horário: 17 de agosto, das

8h30 às 18hLocal: Novotel São Paulo Ibira-

puera (Rua Sena Madureira, 1355, São Paulo - SP)

Expositor: CLÓVIS LUÍS PADO-VEZE - Doutor em Contabilidade e Controladoria – USP; Mestre em Ciências Contábeis pela PUC-SP; Professor de Controladoria e Con-tabilidade; Controller e Consultor de empresas de grande porte há 20 anos

Inscrições/Informações: (0xx11) 2440-5029 ou e-mail [email protected]. Valor: R$1730,00 (Estão inclusos custos de material, almoço, coffee break, certificados e estacionamen-to).

COMO PREVENIR E GERENCIAR RECLAMAÇÕES TRABALISTAS DECORRENTES DE DANOS MORAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

CENTRAL CONSULTData/Horário: 25 de agosto, das

15h às 17h.Local: Espaço Paulista Eventos

(Av. Paulista, 807, 17º andar, São Paulo - SP)

Expositor: SERGIO PINTO MARTINS – Doutor em Direito do Trabalho, pela Faculdade de Direito da USP; É autor de mais de 40 livros em diversos temas ligados ao direito do trabalho, previdenciá-rio, tributário e outro; Atualmente é Professor titular de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da USP; Juiz Presidente da 18ª Turma do TRT da 2ª Região

Inscrições/Informações: (0xx11) 5641-0536/6051-5732, email: [email protected]. Valor: R$ 380,00.

/EDITORIAL

Os artigos publicados refletem as opiniões dos respectivos autores e não do jornal Enfoque Jurídico, que não se responsabiliza e não pode ser responsabilizado pelas informações dos artigos ou por prejuízo de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Enfoque Jurídico 3agosto/2011

Enfoque Jurídico - Como quan-do e o que o levou a atuar com franquias?

Marcelo Cherto - Descobri a exis-tência do franchising quando cursava o Mestrado em Direito na Universida-de de Nova York, nos anos de 1977 e 1978. Encantei-me com o tema e, como buscava um nicho de atuação no qual pudesse ser pioneiro, voltei ao Brasil decidido a me tornar o pri-meiro advogado brasileiro especiali-zado em franquias.

EJ- Quais as principais dificul-dades que enxergou ao iniciar nes-te mercado?

MC- Praticamente não havia em-

/ENTREVISTA DO MÊS

MARCELO CHERTO

O empresário Marcelo Cher-to, autor de uma série com os sete pecados capitais do

franchising e presidente do Grupo Cherto, consultoria especializada em franquias, aposta neste merca-do e diz que o Brasil é um pólo de atração no mercado internacional. Advogado especializado na área e fundador da Associação Brasilei-ra de Franchising, Cherto também responde pela diretoria do Portal Franquia e é membro da Academia Brasileira de Marketing e do Global Advisory Board da Endeavor Global. Entre suas conquistas está a criação da primeira consultoria do País com especialização em franchising, o grupo Cherto e, também, a criação da Franchise Store, a primeira loja de Franquias do Brasil, que reúne em um só lugar, as marcas mais im-portantes do País. Aqui, o expert fala ao Enfoque Jurídico sobre o merca-do brasileiro, elogia a Lei 8.955, que normatizou o sistema de franquia empresarial e regula a atuação das pessoas no âmbito do direito priva-do e suas relações jurídicas decor-rentes, bem como cita as principais dificuldades na relação entre fran-queadores e franqueados.

ANDREZZA QUEIROGA

Pioneirismo de um apaixonado por franchising


/ENTREVISTA DO MÊS

presas praticando o Franchising no Brasil. Por isso mesmo, acabei crian-do uma empresa de consultoria e fundando a Associação Brasileira de Franchising. Também convenci a Fundação Getulio Vargas (FGV) a in-serir uma cadeira sobre Franchising no currículo do curso de Graduação em Administração de Empresas e consegui com que o jornal a Folha de S. Paulo criasse uma coluna men-sal sobre o tema. Todas essas ações

tiveram como objetivo popularizar a ideia das franquias como um canal excelente para empresas dispostas a ampliar sua ocupação de mercado sem terem de investir muitos recur-sos próprios.

EJ - Mas e de lá para cá, o que mudou?

MC- Em suma, em pouco mais de 25 anos, o Brasil se tornou um dos primeiros colocados no ranking

mundial das franquias, tanto em nú-mero de marcas, como em número de unidades franqueadas. Além dis-so, hoje, o mercado de franquias no País é bastante profissional e vem crescendo consistentemente, num ritmo bem superior ao da economia como um todo.

EJ - Quais os principais aspec-tos jurídicos nesta relação?

MC - Do ponto de vista jurídico, a franquia é um contrato celebrado entre o franqueador e o franquea-do. O Brasil é um dos poucos países a ter uma lei específica regulando o tema, a Lei 8.955, em vigor desde 1995. É uma boa lei, que colaborou muito para tornar mais transparente a relação entre as empresas franque-adoras e os candidatos à aquisição de uma franquia.

EJ - Quais os maiores proble-mas dos franqueados e dos fran-queadores?

MC - Pode-se dizer que a absurda carga tributária brasileira, que, além de elevadíssima, é mal distribuída e pessimamente retribuída, é um gran-de problema. A carência de financia-mentos de longo prazo com taxas de juros compatíveis com a realidade dos negócios e, nos últimos tempos, o custo obsceno de luvas e aluguéis, especialmente em Shopping Centers é, de fato, um obstáculo. O Brasil se tornou um dos países mais caros do mundo, não só para o consumidor final, mas também para quem pre-tende implantar um negócio próprio e isso, sem sombra de dúvida, é um gargalo para franqueados e franque-adores.

EJ- Atualmente, quais as de-mandas jurídicas mais comuns en-volvendo franquias?

MC- A maioria das demandas envolvendo franqueadores e fran-queados tem origem na divergência de expectativas, que resulta de defi-ciências no processo de seleção de franqueados e de falhas na gestão

do relacionamento entre as partes. Uma relação de franquia tem mui-to em comum com uma relação de casamento: se não houver diálogo contínuo e se cada parte não estiver disposta a compreender a outra, não haverá como evitar os litígios.

EJ- O que as franquias, especial-mente as mundialmente conheci-das, significam economicamente para o Brasil, com grandes eventos para acontecer no País?

MC - O Brasil se tornou um pólo de atração de redes de franquias internacionais, não só em função dos grandes eventos esportivos que devem acontecer por aqui ao longo dos próximos anos, mas também por uma conjunção de fatores que tornaram nosso País um oásis de prosperidade num oceano de des-graças e quebradeiras. Como a si-tuação econômica complicada que vigora em muitos países, incluin-do Estados Unidos, Espanha, Itália, Japão e vários outros, os olhos de empresas e investidores se voltaram para os chamados BRICs, dentre os quais o Brasil é, hoje, o mais atraen-te, em função de nossa cultura pró-ocidente, nosso fascínio com novi-dades, nossa estabilidade política, a ascensão de nossa Classe Média, nosso sistema bancário muito mais sólido que os da maioria dos países, nosso mercado de capitais sofistica-do e uma série de outros fatores.

EJ - Quais os cuidados que o franqueado deve tomar antes de entrar no negócio? E o franquea-dor?

MC - O franqueador deve avaliar bem o mercado, a concorrência e as próprias carências e necessidades e planejar bem o que e como vai fazer, para não correr riscos desnecessá-rios. E o franqueado deve estudar a fundo as franquias disponíveis, in-clusive conversando com quem já é franqueado, para se inteirar dos as-pectos positivos e dos desafios que cada franquia oferece.

MARCELO CHERTO


/ENTREVISTA DO MÊS

EJ - E o mercado, acredita que há perspectiva de crescimento? Por quê?

MC - O mercado vem crescendo consistentemente a taxas superiores a 10% ao ano há mais de 10 anos. No ano passado, o crescimento foi próxi-mo de 20%. Para este ano, se espera um crescimento próximo a 15%. E nada indica que isso vá mudar mui-to ao longo dos próximos 5 ou 10 anos. Inclusive, mas não apenas, em função dos grandes eventos esporti-vos, do Pré-Sal, da ascensão da nova Classe Média, dos investimentos que vêm sendo feitos por grandes empre-sas, fundos de investimento e outros players. Para ficar perfeito, bastaria o Executivo fazer as obras de infraestru-tura pelas quais o País clama e cuidar um pouco melhor da Segurança Pú-

blica, o Legislativo fazer as Reformas Fiscal, Trabalhista e Eleitoral que já deveria ter feito e o Judiciário se agili-zar. Ou seja: no que depende do setor privado (e também do chamado Ter-ceiro Setor), as coisas vão bem. Quan-do chega a vez das autoridades faze-rem a sua parte “é que são elas”. Ainda bem que Deus fez o dia e a noite, pois à noite as autoridades dormem e o Brasil avança sozinho.

EJ - Quais os maiores benefícios e as maiores desvantagens para o franqueado?

MC - Maior benefício: poder in-gressar num ramo no qual não tem experiência, contando com a orienta-ção e o apoio de alguém experiente, o que aumenta seu grau de seguran-ça e evita que cometa asneiras que poderiam arruiná-lo. Maior desvanta-gem: essa maior segurança deriva da existência e observância de padrões. Ou seja: não há espaço, numa rede de franquias, para cada franqueado fazer as coisas do seu próprio jeito. Portanto, há mais segurança, porém menos liberdade.

EJ - Quais os maiores benefícios e as maiores desvantagens para o franqueador?

MC - O maior benefício é poder ampliar sua ocupação de mercado através de uma rede estruturada e padronizada, na qual cada unidade é operada e gerida por alguém que está próximo do consumidor final e dos funcionários que mantêm con-tato com os clientes. A maior desvan-tagem é entrar em um negócio novo, que, muitas vezes, desconhece por inteiro: a concessão de franquias (que vai muito além da licença de uma marca e do fornecimento de produ-tos) e o monitoramento e gestão de uma rede de empresários (os franque-ados), cujos interesses nem sempre são 100% convergentes com os seus.

EJ - E no que se refere à Franchi-se Store. Hoje, a empresa atua com quantas marcas e vendeu cerca de

MARCELO CHERTO

quantas franquias entre 2008 e este ano?

MC - A Franchise Store comercia-liza atualmente franquias de cerca de 70 marcas de diversos ramos de ativi-dade. Desde janeiro de 2009 (quando iniciou efetivamente suas operações) até hoje, a Franchise Store já comer-cializou mais de 500 franquias, já ne-gociou e contratou para seus clientes mais de 300 pontos comerciais em shopping-centers e, com isso, já ge-rou mais de 2.500 empregos diretos.

EJ - Qual o perfil do investido-res que compram franquias?

MC - Há de tudo um pouco: gente que perdeu (ou se sente ameaçada de perder) o emprego e vê na aquisição de uma franquia uma alternativa de car-reira, gente que se aposentou e busca uma ocupação rentável e interessante, gente que planeja se desligar de algu-ma grande corporação dentro de al-guns anos e vê a aquisição de uma ou mais franquias como um Plano B, con-troladores de empresas familiares que buscam na aquisição de uma franquia uma forma de acomodar os integran-tes das novas gerações para os quais não há espaço na organização e/ou um meio de testar a capacidade gerencial desses jovens, antes de abrir para eles as portas da organização maior, recém formados com espírito empreendedor, que não se vêem atuando como parte de uma grande estrutura, empresários em busca de diversificação e assim por diante.

EJ - Por que apostar neste mer-cado?

MC - Pela maior chance de sucesso que uma franquia representa, se com-parada ao investimento num negócio independente. Vale lembrar que não existe uma região onde vale investir mais neste negócio, todas têm possi-bilidades. Outra questão é que o fran-chising não tem setores privilegiados. Praticamente todos eles têm seu res-pectivo destaque e espaço.

EJ - Quais os conselhos que da-

ria a quem pretende investir em franquia? Como ele deve lidar com este processo sem ser pego com surpresas desagradáveis?

MC - Existem algumas dicas sim. Sugiro que qualquer interessado em adquirir uma franquia baixe e leia este e-book gratuito, antes de adotar qualquer outra medida: http://www.cherto.com.br/dicasPraticas.pdf - entre as dicas listadas pelo profissional está a escolha da franquia que se encaixe mais ao perfil do interessado, a prepa-ração do franqueador para dar início ao processo de concessão de franquias e a escolha da franquia mais adequada á sua realidade e propósito..

EJ- Quais os erros mais comuns em quem investe na área de fran-quias?

MC - Um dos erros mais comuns é acreditar que uma franquia funciona sozinha. Não há negócio no mundo que funcione sozinho. Investir sem investigar muito bem quem é o fran-queador, como é o dia a dia de um franqueado da rede e se as coisas de fato acontecem como aquele que vende a franquia diz que acontecem. Acreditar em mágica: sair em busca de uma franquia convencido de que, em algum lugar, há algum negócio que requer um investimento baixíssimo e não envolve praticamente nenhum trabalho no dia a dia, que não oferece risco nenhum e que gera resultados fantásticos no curtíssimo prazo, sem que o franqueado precise se esforçar. Se existisse algum negócio assim, eu - que estou nesse mercado há mais de 30 anos - já teria comprado todas as franquias disponíveis, não é mesmo?

EJ - Comparado a outros países, que lugar o Brasil ocupa no setor de franquias?

MC - Atualmente, por qualquer critério que se utilize, o Brasil está entre os cinco principais países no Ranking mundial das franquias e é um fato, o Brasil não só pode ser con-siderado como a bola da vez. Ele é, de fato, a bola da vez.

O franqueador deve avaliar bem o mercado, a concorrên-cia e as próprias carên-cias e necessidades e planejar bem o que e como vai fazer, para não correr riscos des-necessários. E o fran-queado deve estudar a fundo as franquias disponíveis, inclusi-ve conversando com quem já é franqueado, para se inteirar dos aspectos positivos e dos desafios que cada franquia oferece.

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Direitos: principiais e operacionais

No início da era contem-porânea, sobretudo com a Revolução Francesa de

1789, o constitucionalismo pas-sou a sustentar direitos humanos erguidos como fundamentais. Em agosto de 1789, os revolucioná-rios franceses promulgaram a Declaração dos Direitos do Ho-mem e do Cidadão. Estampou-se aí uma primeira geração de direi-tos humanos: direitos absolutos do indivíduo, opostos aos pode-res absolutos do rei. A fim de se-rem assim oponíveis ao rei, foram declarados como sendo direitos naturais e universais, imprescri-tíveis e inalienáveis, irrecusáveis e irrevogáveis. Vale dizer: direi-tos não apenas de franceses, mas direitos absolutamente genéricos, próprios de todo indivíduo hu-mano, de todo o gênero humano, independentemente de qualquer condição econômica ou política, pessoal ou social. Sem eles o ser humano deixa de ser humano. Desnatura-se. Foram concebidos ideologicamente como inerentes à natureza humana. Não eram outorgados, mas somente decla-rados pelo poder político, que as-sim não os poderia revogar. Tais como o direito à vida, à liberda-de, à igualdade, à fraternidade, à felicidade, à segurança e outros igualmente abstratos e gerais. A eles, convém chamar direitos humanos principiais, porque são princípios de outros direitos mais particulares, que neles se funda-

SÉRGIO RESENDE DE BARROS

Mestre, doutor e livre-docente em Direito pela USP. Professor da Faculdade de Direito da USP. Professor do Mestrado em Direito da Universidade Metodista de Pira-cicaba – UNIMEP. Professor em curso de extensão na Fa-culdade de Direito da Universidade dos Estudos de Udi-ne, Itália. Professor em curso de verão na Universidade Internacional Menéndez Pelayo, Espanha. Professor em curso de especialização na Universidade Nacional de Educação à Distância – UNED, Espanha. Titular da Ca-deira nº 44 da Academia Paulista de Letras Jurídicas.

/CONSTITUCIONAL

mentam para operacionalizá-los ou instrumentá-los em situações mais concretas. A estes, que ope-ram ou instrumentam e assim concretizam aqueles, convém chamar direitos humanos ope-racionais (também se pode dizer instrumentais). Assim, o direito à vida é principial do direito à saúde e ambos são principiais do direito ao sono, que lhes é operacional ou instrumental.

Na realidade prática, o fun-damental ganha operacionalidade como o operacional ganha funda-mentalidade, de modo que am-bos se completam um ao outro. A operação realiza o princípio na mesma proporção em que o prin-cípio instrui a operação. Nessa exata proporção – sem perder a humanidade do fundamental, nem perder a fundamentalidade do humano – os direitos huma-nos são ponderados numa escala de fundamentalidade, ao longo da qual tanto se vai dos principiais para os operacionais, quanto se volta destes para aqueles, em graus sucessivos, mas contínuos. Nessa interação escalonada todo o humano continua a ser funda-mental, assim como todo o fun-damental continua a ser humano, sem separar direitos humanos de direitos fundamentais.

Há casos em que o direito operacional brilha por si. Sua fun-damentalidade se torna evidente. Por exemplo, nas cercanias do Aeroporto de Congonhas, em São

Paulo, basta a fundamentalidade do direito ao sono para justificar a proibição de pousos e decola-gens em altas horas da noite. Por ser operacional dos direitos à vida e à saúde, aos quais se liga neces-sariamente, o direito ao sono nem sequer precisa ser declarado na Constituição ou em lei. Mesmo sem autorização legal específica, basta a sua evidente relação com direitos principiais como a vida e a saúde para legitimar uma reso-lução administrativa que, limitan-do operações de aviões, restrinja assim outros direitos, como pro-priedade, locomoção, livre em-presa, etc.

Outras vezes, convém de-clarar. Por exemplo, o direito de amamentar, também operacio-nal do direito à vida e à saúde, pode ser obstruído nos presídios por burocracia ou regulamentos. Foi conveniente a tutela consti-tucional expressa: o inciso L do artigo 5o da Constituição de 88 determina que “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. Dar essa tutela constitucional não é banalizar os direitos fundamentais, mas é ga-ranti-los na proporção do neces-sário. Erra quem vê em tais casos a banalização dos direitos funda-mentais. Em verdade, sempre que seja fundamental para edificar ou preservar a humanidade do ser humano, não há direito humano que seja trivial. Mesmo os direitos aparentemente mais simples po-dem ser essencialmente mais fun-damentais em certas situações ou ocasiões. Nem sempre a aparên-cia revela exatamente a essência.

Em essência, o que se verifi-ca é que os direitos operacionais são igualmente fundamentais, na medida em que implementam os fundamentais, que sem eles se-riam meros ideais. Por isso, já

ARTIGO

desde as primeiras declarações de direitos e constituições escritas, no fim do século XVIII e início do século XIX, direitos mais princi-piais apareceram em companhia de direitos mais operacionais. Por exemplo, a liberdade de expressão logo veio a ser implementada pela liberdade de imprensa, pela liber-dade de reunião, liberdade de cul-to e por outras liberdades que lhe são afins. Em suma, a prática his-tórica comprova que o principial e o operacional interagem entre si, em condicionamento mútuo, imprescindível à execução dos di-reitos humanos.

Em essência, o que se verifica é que os direitos operacionais são igualmente fundamentais, na medida em que implementam os fundamentais, que sem eles seriam meros ideais. Por isso, já desde as primeiras declarações de direitos e constituições escritas, no fim do século XVIII e início do século XIX, direitos mais principiais apareceram em companhia de direitos mais operacionais.

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A Fecomercio Arbitral reúne a credibilidade, a seriedade e a tradição de algumas das entidades empresariais, jurídicas e representativas mais importantes do país: a Fecomercio-SP, o SEBRAE, a Câmara de Arbitragem Internacional de Paris, a OAB-SP e o Sescon. Além disso, conta com um corpo de árbitros altamente qualificado e um ambiente privado, exclusivo e dedicado. Ou seja, tudo o que você precisa para resolver a sua causa jurídica de maneira rápida, segura e imparcial.

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A principal causa do fato consumado é a morosidade do Poder Judiciário, que enseja o reconhecimento de situações consolidadas à revelia da lei.

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ARTIGO

/ADMINISTRATIVO

IRENE PATRÍCIA NOHARA

Advogada parecerista. Doutora e Mestre em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da USP, na qual se graduou. Professora-Pesquisadora da Unino-ve. Conferencista e autora de diversas obras jurídicas publicadas pela Editora Atlas. Gestora do site www.direitoadm.com.br

O sujeito entra no Poder Ju-diciário com um pedido liminar para garantir sua

participação em concurso público, que é deferido. Na sequência, é aprovado, nomeado, toma posse, entra em exercício e, muito tempo depois, tendo anos de experiência em cargo no qual adquire estabili-dade, a decisão final do Judiciário é no sentido de cassar o provi-mento dado anteriormente, com a desconstituição de toda a relação funcional formada de boa-fé.

O que fazer? Em caso seme-lhante, que entre a nomeação e o julgamento da apelação havia se passado oito anos, determinado agente público federal conseguiu, em recurso especial no STJ (REsp 1.200.904/ES, DJe 10.12.2010), reverter a situação a partir da aplicação da teoria do fato con-sumado.

A teoria do fato consumado (do francês, fait acompli) é utili-zada em âmbito judicial para evi-tar a desconstituição de atos cujos efeitos jurídicos já se consolida-ram, em proteção aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé. Trata-se de circunstância em que a invalidação de um ato é efetivada, apesar do vício original.

Explica Odim Ferreira (na obra Fato consumado, 2002, p. 19) que a teoria do fato consuma-do floresceu no Supremo Tribunal Federal especialmente na déca-da de sessenta. Inicialmente, foi

Teoria do Fato Consumado

construída com base em decisões provenientes na área da educação: vestibulandos obtinham em juí-zo, por liminar, o reconhecimen-to provisório da possibilidade de cursarem faculdades ou discipli-nas acadêmicas; no entanto, após praticamente o término do curso, quando já estavam até praticando a profissão, o Judiciário tinha de dar a decisão final do caso. Com a aplicação do fato consumado chegava-se à conclusão de que não daria mais para desconstituir a situação, tendo em vista o decur-so do tempo e a consequente es-tabilização da situação constituída com boa-fé.

Na aplicação da teoria do fato consumado dá-se prioridade à finalidade social do Direito em detrimento da opção pela severa interpretação, tendo em vista o juízo de razoabilidade. A principal causa do fato consumado é a mo-rosidade do Poder Judiciário, que enseja o reconhecimento de situa-ções consolidadas à revelia da lei.

Segundo Miguel Reale, a sa-natória ou convalidação ocorre em termos menos rígidos, não por de-samor à lei, “mas por ser impossí-vel desconhecer o valor adquirido por certas situações de fato cons-tituídas sem dolo, mas eivadas de infrações legais a seu tempo não percebidas ou decretadas” (Revo-gação e anulação do ato adminis-trativo, 1968, p. 81).

Posteriormente, a teoria do

fato consumado se alastrou para diversas áreas: na remoção de agente público, em concursos pú-blicos, na liberação de mercadoria em razão de greve em alfândega e até na inserção de time de fu-tebol em divisão de campeonato. Imagine-se que um time consiga a liminar para participar de campe-onato, acabe sendo o vencedor do torneio e anos depois o Judiciário resolva cassar a liminar, retirando-lhe o troféu.

É claro que a aplicação do fato consumado não é questão tão singela, porquanto pelo tempo se reconhece a alguém direito que ri-gorosamente não teria fundamento legal. Portanto, a sua aplicação de-pende de um juízo de ponderação, não havendo garantias de que a li-minar concedida não possa, mes-mo após significativo transcurso de lapso temporal, ser cassada.

Geralmente as decisões se apoiam nos seguintes parâmetros: ausência de prejuízos à coletivida-de ou ao interesse público. Contu-do, como se trata de um juízo de prudência, a decisão irá depender das características do caso con-creto e também da propensão do magistrado a valorar mais a segu-rança jurídica do que a legalidade estrita.

Trata-se, pois, do que se cha-ma de hard case (caso difícil). Algumas pessoas criticam tais cir-cunstâncias, pois acham que a falta de controle total da decidibilidade provocaria a dissolução dos casos em subjetivismo. Todavia, apesar de o caso difícil não ser solucio-nável simplesmente pelo emprego da lógica pura, hipótese na qual os computadores poderiam substituir os magistrados, o juiz empregará o que Recaséns Siches chamava por logos do razoável.

Ao se falar em aplicação do Direito, nestes termos, há a neces-sidade de escolha entre a melhor

e a pior solução, tendo em vista o fato de que as normas jurídicas não são proposições a serem clas-sificadas como certas ou erradas, mas constituem atos de vontade criados para a ação (práxis), isto é, para produzirem na vida de de-terminada sociedade efeitos tute-lados pelo ordenamento jurídico.

Assim, pela via argumentativa se busca persuadir o juiz à aplicar a teoria do fato consumado, ale-gando o decurso do tempo, a con-solidação de uma situação cons-tituída de boa-fé e a ausência de violação ao interesse público, mas nada impede que o juiz se conven-ça pela invalidação, como já acon-teceu no REsp 1.189.485-RJ, in. Informativo STJ nº 439, de rela-toria de Eliana Calmon, no qual o STJ não aplicou a teoria do fato consumado em remoção protegida por liminar obtida há dez anos da decisão, por considerar que hou-ve violação à exigência da Lei nº 8.112/90.


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Enfoque Jurídico10 agosto/2011ARTIGO

A propriedade intelectual como ativo econômico e social

PATRÍCIA LUCIANE DE CARVALHO

Advogada em SP. Professora de Direito da Propriedade Inte-lectual. Autora da obra “Patentes Farmacêuticas e Acesso a Medicamentos”, coordenadora da obra “Propriedade Intelec-tual Estudos em Homenagem à Professora Maristela Basso” e organizadora, com Maristela Basso, da obra “Lições de Direito Internacional Estudos e Pareceres de Luiz Olavo Baptista”.

O Direito da Propriedade In-telectual absorve em sua te-mática o Direito Industrial,

a Defesa da Concorrência, a pro-teção da informação confidencial, as marcas, as concessões de patentes, os desenhos industriais, o Direito Autoral e conexos, as topografias de circuitos integrados, o Direito de Software e as indicações geo-gráficas. Trata-se, portanto, de área extensa e complexa, posto ser abso-lutamente multidisciplinar, certo que os diversos temas envolvem interes-ses jurídicos, mas também de outras importantes áreas como Medicina, Farmácia, Engenharia, Arquitetura, Design, Desenho Industrial, Moda, Química, Física etc.

Confirma-se esta relevância desde a fundamentação no direito internacional, com destaque para os trabalhos das organizações in-ternacionais, até a fundamentação que recebe no Brasil pelo Direito Constitucional. Não se pode ig-norar, também, que o capital inte-lectual, na atualidade, representa a maior riqueza das empresas, basta observar o valor de mercado das marcas das instituições financei-ras, empresas de entretenimento (internet) e do terceiro setor. Não se vendem empresas, mas sim suas marcas.

Destaca-se o fato dos di-reitos da Propriedade Intelectu-al relacionarem-se concomitante e obrigatoriamente com a ordem econômica e com a social. Esta é a maior problemática, já que cabe à sociedade e as esferas jurisdicio-

nais decidirem qual o limite da pro-teção e concessão dos direitos da Propriedade Intelectual, sem que estes restrinjam ou obstruam os di-reitos de natureza social, como os direitos humanos – saúde (acesso a medicamentos) e cultura (aces-so a obras artísticas, informação e proteção do patrimônio histórico e cultural). Neste sentido, a or-dem internacional, com primazia aos trabalhos da Organização das Nações Unidas (ONU), da Orga-nização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) e da Organiza-ção Mundial do Comércio (OMC), incentiva e protege os direitos da Propriedade Intelectual, desde que estes não prejudiquem outros de natureza ainda mais fundamental. Esta problemática torna-se mais clara se se considerar que a Pro-priedade Intelectual nada mais é do que espécie do gênero Propriedade (vizinha, portanto, da proprieda-de móvel e imóvel, ao menos para fins de classificação). Assim, tem-se uma espécie do direito da Pro-priedade restrita desde sua origem ao atendimento de necessidades públicas. Mas esta sistematização não ocorre apenas no âmbito inte-lectual, basta lembrar que a velha conhecida propriedade imóvel tam-bém está sujeita a uma limitação, que é o cumprimento da função social, sendo, inclusive, passível de desapropriação para tal. E de modo semelhante pode ocorrer com a Propriedade Intelectual através da licença compulsória, da negativa de patente industrial, do indeferimen-

to ao pedido de concessão de mar-ca, desenho industrial ou indicação geográfica. Em que pese, portanto, a profundidade e complexidade, não se trata de algo sui generis ao contexto nacional.

Esta limitação, desde a ori-gem (os interessados não são sur-preendidos, eis que a legislação as-sim já estabelece), dos direitos da Propriedade Intelectual, justifica-se em razão da relevância econômica e social, no sentido de que se o co-mércio e/ou desenvolvimento eco-nômico estabelecido não repercutir sobre a sociedade ou, ao contrário, repercutir de modo negativo, deverá o mesmo sofrer uma limitação, ain-da que temporária, voltada ao res-tabelecimento da situação de neces-sidade pública. Tem-se, ainda, que esta sistemática não ocorre apenas na esfera internacional. A ordem jurídica nacional, seja por meio da Constituição Federal, seja por meio de leis específicas, como a da Pro-priedade Industrial, a do Direito Autoral, a do Software e outras, in-clusive porque absorveram os parâ-metros internacionais, disciplinam a temática do mesmo modo.

Percebe-se, portanto, a ne-cessidade de cada vez mais as te-máticas da Propriedade Intelectual serem levadas ao conhecimento dos diversos setores econômicos e sociais brasileiros. Responsabi-lidade esta que deve ser assumida destacadamente pelo Estado e pe-las Academias (faculdades). Pelo Estado porque a ele cabem duas funções de difícil, mas necessária, harmonização, que é a defesa dos interesses da iniciativa privada (de-tentores, regra geral, da titularida-de sobre os direitos da Propriedade Intelectual), a qual objetiva lucra-tividade e, primordialmente, pro-duz desenvolvimento econômico; e a segunda função que lhe cabe é a defesa dos interesses sociais (as necessidades públicas como saúde, cultura, informação e patrimônio histórico e cultural). Como estes direitos correspondem a um ônus

/PROPRIEDADE INTELECTUAL

financeiro ao Estado, necessário que ele atue em parceria com a ini-ciativa privada para a consecução de todas as suas obrigações consti-tucionais, sem que com isto afronte ou limite o exercício da Proprieda-de Intelectual de modo abusivo e/ou ilegal. Mesmo porque se esta esfera é desmotivada, tem-se, com absoluta certeza, a redução do pró-prio desenvolvimento econômico, da própria criação intelectual.

Por outro lado, tem-se a res-ponsabilidade das academias, repre-sentadas pelas faculdades dos mais diversos cursos universitários e de pós-graduação. As quais devem as-sumir o oferecimento dos conheci-mentos da Propriedade Intelectual aos seus alunados. No sentido de que estes se transformem em agen-tes propagadores da Inovação e em agentes do desenvolvimento econô-mico sustentável com a devida for-mação voltada ao capital intelectual. Dentro deste contexto, necessário que as faculdades de Direito, Medi-cina, Farmácia, Engenharia, Arqui-tetura, Design, Desenho Industrial, Moda, Química, Física e outras, par-ticipem reconhecendo a Propriedade Intelectual como disciplina de sua grade curricular, ao menos eletiva, ao final da graduação ou optativa, nos cursos de pós-graduação. Com esta prática ganha a esfera econômica, a social, o Estado e o profissional, que poderão incrementar os seus ganhos com o capital intelectual, reduzirem ou eliminarem problemas jurídicos através do conhecimento adquirido e promoverem o estado de bem estar social através das acessibilidades que são inerentes à existência de uma política voltada à Propriedade Inte-lectual.

Trata-se de um projeto auda-cioso ao Estado e aos diversos di-retores e coordenadores de cursos que almejem não apenas a forma-ção do alunado, mas também uma atitude pró-ativa para com o siste-ma econômico e social nacional, para fins do alcance do desenvolvi-mento sustentável.


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meabilizar seu solo, arrancar suas árvores, secar suas várzeas. Nada poderia resultar de bom dessa po-lítica de arrasa-terra.

Na continuidade de sua vo-cação ecocida e dendroclasta, São Paulo desrespeita sua histó-ria. Elimina marcos arquitetôni-cos. Desestimula a preservação, demole parâmetros e torna a po-pulação privada de referenciais.

A opção preferencial pelo automóvel desprezou o pedestre, ser miserável, posto a respirar gás carbônico e partículas canceríge-nas. O semovente ciclista é tam-bém insultado, ameaçado, atro-pelado e morto.

Esse conjunto de circunstân-cias vai desaguar em desalento e resignação, tão a gosto do bra-sileiro que acha toda patologia normal, insuscetível de qualquer modificação. Aceita que as coisas sejam assim mesmo, e que não há remédio. É melhor conformar-se. Nenhuma a viabilidade de se im-plementar a Democracia Partici-pativa instaurada pelo constituin-te em 1988.

A descrença na política, a falta de entusiasmo e de empenho em tentar melhorar a qualidade de vida são sintomas da ausência de cimento cordial a vincular as re-lações. Índice, portanto, de uma sociedade enferma. Tribos as mais distintas disputam o exotismo de condutas insólitas. Algumas per-seguem e espancam minorias ou são hostis à diferença.

São Paulo já foi uma cidade civilizada e cordial. Quem a co-nheceu há algumas décadas pode testemunhar. Hoje está numa UTI e precisa de cuidados urgen-tes. Não é só o Poder Público o responsável. São Paulo é de todos e não há quem esteja liberado de se envolver num processo urgente de sua recuperação.

JOSÉ RENATO NALINI

Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Docente universitário. Membro da Academia Paulista de Letras. Autor, entre outros, de Ética da Magistratura (2ª ed.), A Rebelião da Toga (2ª ed.) e Ética Ambiental (2ª ed.).

ARTIGO

São Paulo na UTI

A cada manhã, invariavel-mente, o paulistano acorda com notícias terríveis. Inú-

meros acidentes no trânsito, vá-rios deles com morte. Contínuas explosões de caixas eletrônicos, a evidenciar a facilidade com que se consegue material explosivo cuja comercialização diz-se controlada. Arrastões em restaurantes, seqües-tros relâmpagos ou duradouros, furtos e roubos de carro. Chacinas de jovens drogados, recrutados pelo tráfico e que não conseguem saldar suas dívidas. Homicídios não esclarecidos e vinculados a “queima de arquivo”.

Vive-se um clima de insegu-rança que gera uma difusa sen-sação de desconforto. Acrescida de noticiário que, de certa for-ma, deturpa o esforço da Justiça Criminal em realizar “mutirões carcerários”. Ao se divulgar a ra-pidez com que sentenciados saem do presídio e voltam ao convívio social, subliminarmente dissemi-na-se um adicional à certeza de que prevalece a impunidade.

Tais dados, empiricamente colhidos na rotina da megalópole, não são os únicos a caracterizar a contemporaneidade aqui viven-ciada. Outros fardos se adicionam à vida paulistana. Ninguém pode recusar, por exemplo, o exagera-do aumento do número de “mo-radores de rua”.

São milhares os seres huma-nos que ocupam todas as regiões

da cidade. Em pleno dia, jovens se acomodam sobre papelão, ten-do ao lado o monturo de objetos indicativos de sua exclusão. Re-cipientes de bebida semiconsu-mida, restos de alimentos, rou-pas sujas. Não raro ali também se alojam cães e outros animais domésticos.

Acena-se com o recolhimen-to de tais pessoas da via pública, local inapropriado para moradia. A legião é heterogênea: há os de-salentados, os desempregados, os portadores de anomalia mental, os drogados.

A “cracolândia” é flagrante eloqüente da incapacidade de se administrar uma situação pato-lógica. Não há como se defender o direito a “morar na rua”. Via pública é destinada a circulação, nunca se preordena a moradia. Morar é direito fundamental e permitir que seres humanos ha-bitem espaços públicos é incom-patível com o supraprincípio da dignidade da pessoa humana.

Outro indício de que a cida-de está enferma é a sua sujeira. A produção de resíduos sólidos em São Paulo é maior do que a de ou-tras urbes com análoga dimensão mórbida. Se aqui se produz 1,5 kg de lixo diário por pessoa e em outras metrópoles 1 kg, impossí-vel deixar de concluir que a popu-lação paulistana está em déficit de consciência ambiental. Dá para negar que o paulistano seja me-

nos educado e afeto à higiene? Sujeira que se acumula em

todos os espaços, mas que tam-bém transparece na pichação, ousada e audaciosa. Sintoma de que a cidade não é amada. Não é reconhecida como instância de acolhimento. Quem a vilipendia com agressões estéticas não está a nutrir o sentimento de pertença.

Esgarçados tais laços de so-lidariedade, multiplicam-se os gestos de violência. O trânsito é o fenômeno mais típico dessa into-lerância. Não apenas em relação aos acidentes, mas na irritação gerada pela caótica paralisação e congestionamento, algo impon-derável a qualquer hora em São Paulo. As pessoas soltam fagulhas quando se tangenciam. Qualquer entrevero é fator de estranhamen-to, discórdia e desforço físico.

Tudo mostra a situação agônica do convívio paulistano. Poder-se-á dizer que nesta in-sensatez resultante da conurba-ção, com quase vinte milhões de seres humanos se acotovelando numa escassa faixa territorial, já constitua verdadeiro milagre a inocorrência de mais graves con-flitos. Muita coisa ainda parece funcionar, a despeito das defor-mações da megacidade. Afinal, todas as manhãs, milhões acor-dam bem longe de sua sede de trabalho, são servidos por uma rede insuficiente de transporte público, perdem várias horas no trânsito, ganham mal e, a des-peito disso, se comportam com civilidade.

Todavia, essa passividade da maioria não pode ser considerada o ideal em termos de convivên-cia humana. A capital do maior estado da federação fez uma es-colha equivocada ao mutilar sua paisagem, ao sepultar seus rios, canalizar seus córregos, imper-

/JUDICIÁRIO

Enfoque Jurídico 13agosto/2011 ARTIGO

/JUDICIÁRIO

A recente onda de ataques a si-tes governamentais brasileiros na internet acende um alerta a

duas grandes questões na sociedade digital em construção: a necessidade de desenvolver ferramentas de pre-venção e combate a esse tipo de ação e de se incrementar o aparato jurí-dico para punir os responsáveis por crimes eletrônicos.

Recentemente, hackers ata-caram vários sites governamentais, como os da Presidência da Repú-blica, da Receita Federal e do Portal Brasil, que reúne informações do governo federal. Usando robôs ele-trônicos, os hackers congestionaram e provocaram a queda das páginas, fazendo milhões ou até bilhões de acessos simultâneos aos sites.

Outros endereços foram “pi-chados”, como o do IBGE, que pas-sou a exibir a foto de um olho com as cores da bandeira brasileira. Houve ainda sites que tiveram informações furtadas e divulgadas, como dados pessoais da presidente Dilma Rous-seff, do site da Petrobras, e nomes de usuários e senhas de funcionários do Ministério do Esporte.

Grupos que assumiram a auto-ria dos ataques dizem protestar con-tra a censura e o controle à internet, lutando contra a manipulação da in-formação e a falta de transparência dos governos. As ações se espalham pelo mundo, e são articuladas pelos braços brasileiros de organizações responsáveis por ataques contra sites como os da CIA, do FBI e do FMI, sendo que o governo americano já

informou que irá tratar os crimes ci-bernéticos como terrorismo e atos de guerra.

Portanto, invasões a sites ou roubo de dados de sites americanos passarão a ser retaliados, com me-didas como sanções econômicas, ou outros ataques cibernéticos ou mes-mo militares. Se é possível conside-rar essa posição extremada, esse fato denota ao menos a preocupação que o assunto incita, na busca da defesa dos interesses do país.

Estamos atravessando uma transformação radical no que en-tendemos por “guerra”, devido ao rápido desenvolvimento tecnológico. Milhares de ataques virtuais já atin-giram desde bancos e empresas de cartões de crédito na Coreia do Sul a grandes empresas e órgãos gover-namentais dos EUA e outras grandes potências mundiais.

Originada na década de 50, a expressão “hacker” era usada por es-tudantes do Massachussetts Institute of Technology em referência a quem era habilidoso para explorar e me-lhorar programas de computador. O tempo passou e surgiu quem nessas habilidades para invadir sistemas e praticar crimes como furto de dados bancários.

Os últimos ataques a sites bra-sileiros, se não fizeram grandes es-tragos, evidenciaram a fragilidade dessas páginas. Além disso, a apa-rente facilidade com que os hackers paralisaram endereços eletrônicos das maiores autoridades nacionais pode diminuir a confiança com que

os internautas navegam pela rede, justamente em um momento de ex-pansão do acesso à internet.

Urge incrementar a segurança na rede e as sanções a quem cometer tais atos. Especialistas em informá-tica dizem que todos os dias muitos dados são furtados em ataques de hackers. Como país emergente, o Brasil é cada vez mais um alvo em potencial desse tipo de ação.

A internet tornou-se uma frente de batalha crucial, em que está em jogo a manutenção de sistemas de energia, comunicações, transportes e abastecimento de água, entre muitos outros. Um país que defende seus sites na internet está se prevenindo contra apagões, falta de água ou o caos no transporte aéreo.

Segundo uma pesquisa realiza-da pelo Tribunal de Contas da União, 64% dos órgãos federais brasileiros não possuem política de segurança da informação. Isso é um verdadei-ro obstáculo para que se garanta se-gurança a informações sigilosas e a manutenção de serviços estratégicos para o país.

O Código Penal não tipifica como crime o simples acesso a sites sem autorização em redes de com-putadores. Investigadores da Polícia Federal disseram à imprensa estar fazendo “malabarismo” para enqua-drar invasores no crime de atentado a serviço de utilidade pública.

Além disso, não há lei preven-do que a polícia possa solicitar ao provedor de internet informações de seus clientes, o que é visto no Brasil como invasão de privacidade. Porém, é preciso discutir a questão, de forma a manter a proteção à privacidade dos cidadãos. É fundamental que o Brasil avance no sentido de aprovar leis para regular o uso da internet.

Já faz 12 anos que um proje-to, aprovado em 2008 no Senado e agora em tramitação na Câmara, foi criado para punir invasores de redes. Falta também o envio pela presidente

Dilma do projeto de lei que estabe-lece o Marco Civil da Internet, que teve a colaboração de toda a socieda-de, incluindo a OAB, e servirá para regular os direitos dos internautas.

Não se trata de uma regula-mentação no sentido orwelliano, em que “regular” quer dizer “proibir”, cercear direitos ou policiar e rastrear pessoas na internet, mas sim estabe-lecer regras de convívio em um am-biente cada vez mais imprescindível para todas as atividades da socieda-de.

Invasões de hackers e o vazio jurídico brasileiro

Segundo uma pesquisa realizada pelo Tribunal de Contas da União, 64% dos órgãos federais brasileiros não possuem política de segurança da informação. Isso é um verdadeiro obstáculo para que se garanta segurança a informações sigilosas e a manutenção de serviços estratégicos para o país.

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LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO

Luiz Flávio Borges D´Urso, advogado criminalista, mestre e doutor em Direito Penal pela USP, professor Honoris Causa da FMU, é presidente da OAB SP.

Enfoque Jurídico14 agosto/2011ARTIGO

/CONSUMIDOR

A publicidade é o principal meio pelo qual os fornece-dores seduzem os consumi-

dores e alcançam o lucro esperado com a venda de produtos e serviços colocados no mercado de consu-mo.

O legislador, sabedor de que a publicidade é meio de influenciar pensamentos, valores, comporta-mentos, e pode modificar condutas na sociedade de consumo, enten-deu por bem intervir e controlar toda vez que aquela se mostrar enganosa ou abusiva (art. 37 do CDC), para que não haja ameaça à sociedade e aos valores morais, que são o alicerce dela, os quais os anunciantes devem respeitar, em nome da própria estabilidade jurí-dico-social vigente.

Além das regras estabeleci-das pelo Código de Defesa do Con-sumidor, a publicidade de bebidas alcoólicas e produtos fumígeros estão devidamente regulamenta-das pela Lei 9.294/96 dando fiel cumprimento ao § 4° do art. 220 da Constituição Federal que deter-mina: “A propagada comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotó-xico, medicamentos e terapias es-tará sujeito às restrições legais nos termos do inciso II, do parágrafo anterior, e conterá, sempre que ne-cessário advertência sobre os male-fícios decorrentes de seu uso”.

Dentre as principais restri-ções impostas pela mencionada lei, ressaltamos as seguintes, que tam-bém tem por objetivo a proteção da criança e do adolescente. Quais sejam:

• a publicidade de bebidasalcoólicas nas emissoras de rádio e televisão somente poderá ocorrer entre as 21 (vinte e uma) horas e as 6 (seis) horas (art. 4º).

• a publicidade não pode-rá associar o produto ao espor-te olímpico ou de competição, ao desempenho saudável de qualquer atividade, à condução de veículos e a imagens ou idéias de maior êxito ou sexualidade das pessoas (art. 4º, § 1º).

• osrótulosdasembalagensde bebidas alcoólicas conterão ad-vertência nos seguintes termos: “Evite o Consumo Excessivo de Ál-cool” (art. 4º, § 1º).

• é vedada a utilização detrajes esportivos, relativamente a esportes olímpicos, para veicular a propaganda dos produtos (art. 6º).

Veja que a restrição quanto ao horário de veiculação da publicida-de está, de certa maneira, em con-sonância com a portaria 1.220/07 do Ministério da Justiça que trata do horário de veiculação de pro-gramas e sua classificação indi-cativa. O legislador entendeu que crianças e adolescentes não podem ser os destinatários da publicidade e restringiu o horário de sua veicu-lação para o horário noturno.

As demais restrições são igual-mente pertinentes para crianças, adolescentes e também a adultos. A publicidade contendo associa-ção de bebidas alcoólicas a qual-quer atividade esportiva deve ser considerada abusiva pois, sublimi-narmente, quer que o consumidor

acredite que o uso do álcool é tão saudável atividade esportiva.

A proibição do uso de “ima-gens ou ideias de melhor êxito sexualidade das pessoas” na pu-blicidade é de suma importância, especialmente para os adolescentes que estão descobrindo sua sexuali-dade. Ora, a publicidade não pode fazer crer que uma dose de álcool o fará mais “desejado” e com me-lhora em desempenho sexual, pos-to que esta informação é absoluta-mente inverídica.

É preciso esclarecer que, para os fins desta lei, devemos consi-derar bebidas alcoólicas somente aquelas que contem teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac. Por esta razão, a publicidade de cerveja e outras bebidas conside-radas de baixo teor alcoólico não estão sujeitas as restrições da lei. Esta regra traz inúmeras discus-sões quanto a proteção de crian-ças e, principalmente, adolescentes que estão expostas a publicidades de cerveja e outras bebidas duran-te toda a exibição de programas de televisão.

Embora a referida lei não tra-ga proibição com relação à publi-cidade destas bebidas com menor teor alcoólico é evidente que o fa-bricante não poderá veicular anún-cio que apele para o consumo entre crianças e adolescentes.

Outrossim, entendemos que o controle destes anúncios é per-feitamente possível através das re-gras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor combina-das com as regras de proteção do Estatuto da Criança e do Adoles-cente. É possível ainda utilizar os parâmetros estabelecidos pela Lei 9.294/96 para considerar determi-nada publicidade abusiva na forma do art. 37 do CDC.

Por outro lado, o art. 79 do ECA esclarece que as revistas e publicações destinadas ao público infanto-juvenil não poderão conter

ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncio de bebidas alcoólicas. É evidente que a proi-bição aqui atinge toda e qualquer bebida alcoólica, independente da dosagem de álcool presente em sua composição.

A publicidade de bebidas alcoólicas

É preciso esclarecer que, para os fins desta lei, devemos considerar bebidas alcoólicas somente aquelas que contem teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac. Por esta razão, a publicidade de cerveja e outras bebidas consideradas de baixo teor alcoólico não estão sujeitas as restrições da lei. Esta regra traz inúmeras discussões quanto a proteção de crianças e, principalmente, adolescentes que estão expostas a publicidades de cerveja e outras bebidas durante toda a exibição de programas de televisão.

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ROBERTA DENSA

Advogada em São Paulo. Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (SP). Especializada em Direito das Obri-gações, Contratos e Responsabilidade Civil pela Escola Superior de Advocacia (ESA/SP) e mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.


NEWTON DE LUCCA

Professor Titular, Livre-Docente, Doutor e Mestre pela Facul-dade de Direito da Universidade de São Paulo-USP. Desem-bargador Federal do Tribunal Regional Federal. Membro da Academia Paulista de Magistrados e Membro da Academia Paulista de Direito.

ARTIGO

/EMPRESARIAL

Nota: O presente texto é a con-tinuação e a conclusão do artigo intitulado: “A oportunidade de um novo Código Comercial para o Bra-sil”, cuja primeira e segunda partes foram publicadas nos nºs. anterio-res (Ano I – edições 3 e 4 – maio/junho/2011).

O Prof. Mário Delgado, an-teriormente citado, coor-denador da meritória obra

coletiva intitulada “Novo Código Civil - Questões Controvertidas”, ao tratar dessa questão da unifica-ção do direito privado, afirma cate-goricamente: “A unificação traz em si uma outra questão, sobre a qual convidamos o nosso leitor a uma reflexão mais aprofundada. Refe-rimo-nos à própria subsistência do direito comercial como ramo autô-nomo do direito privado. Um ramo autônomo do direito, ensina Paula Forgioni, “resta caracterizado por manter funcionamento peculiar; una matéria justifica-se como tal na medida em que é regida por princípios próprios, desvelando es-pecificidade intrínseca (...) A diver-sidade das disciplinas decorre não apenas da disparidade entre as leis que as regem (autonomia formal), mas da dessemelhança dos princí-pios, dos vetores jurídicos que dão vida às relações por elas ordenadas (autonomia material)”.

Exatamente por nos perfi-larmos ao lado dos que acreditam nessa ultrapassagem do direito comercial como ramo científico autônomo (autonomia que, se não morreu, encontra-se no seu oca-so), optamos por inaugurar esta coletânia aludindo ao fim da outro-

ra “summa divisio” existente entre dirieto civil e direito comercial.”

Não obstante tão judiciosas considerações, permito-me de-las, e respeitavelmente, discrepar. A autonomia do direito comer-cial não só não “morreu” como não se encontra, igualmente, em seu “ocaso”. Ela já fora posta em realce, tanto no plano científico quanto no didático, pelo saudoso professor Oscar Barreto Filho, em seu artigo intitulado “A dignidade do direito mercantil”, no qual esse autor, após penetrante análise do fenômeno econômico, o finaliza com a seguinte afirmação: “São estes os novos fatos da realidade social que, superando os conceitos tradicionais, determinam a crise do Direito Mercantil contemporâneo e a consequente necessidade de sua reformulação.

Cremos que a noção de em-presa econômica, incluindo suas futuras projeções, revela-se plena-mente apta a constituir o centro da elaboração dogmática do moderno Direito Mercantil, conferindo-lhe alto significado axiológico e real-çando a dignidade ética e científica do novo Direito da Empresa.”

Com efeito tornou-se ine-quívoco, de algumas décadas para cá, que o fenômeno da empresa constitui, por assim dizer, o pró-prio âmago do direito mercantil, cabendo lembrar, igualmente, uma outra aula inaugural dos cursos jurídicos da Faculdade de Direi-to da Universidade de São Paulo, desta feita proferida pelo Professor Fábio Konder Comparato, na qual esse eminente jurista destacou ser a empresa o principal “elemento ex-

plicativo e definidor da civilização contemporânea” , sendo que “os efeitos do fenômeno empresarial não se limitaram apenas à subsis-tência da maior parte da população ativa do País, à produção da maior parte dos bens e serviços consumi-dos pelo povo, à parcela maior de arrecadação das receitas fiscais por parte do Estado e à gravitação dos vários agentes econômicos não as-salariados (tais como os investido-res de capital, os fornecedores e os prestadores de serviços). Esse fenô-meno também terá sido decisivo na conformação comportamental de outras instituições que, até há bem pouco tempo, passaram a latere do alcance da vida empresarial.

Aduziu o Professor Compara-to, com razão, que: “Tanto as es-colas quanto as Universidades, os hospitais e os centros de pesquisa médica, as associações artísticas e os clubes desportivos, os profissio-nais liberais e as forças armadas ¾ todo esse mundo tradicionalmente avesso aos negócios viu-se englo-bado na vasta área de atuação da empresa”, para concluir, com in-teiro acerto, que: “A constelação de valores típica do mundo empre-sarial ¾ o utilitarismo, a eficiência técnica, a inovação permanente, a economicidade de meios ¾ acabou por avassalar todos os espíritos, homogeneizando atitudes e aspira-ções.’”

Com tais observações eraescusadodizê-lonãosedesme-rece, nem se diminui a importân-cia da obra dos que propugnavam (e, ainda hoje, propugnam, como se viu...), com evidentes méritos, a unificação do direito privado em nosso meio, quer com o reconheci-mento ou não de ter-se tornado a empresa a pedra angular do direito comercial dos dias atuais.

Cumpre, em razão do que se expôs nas partes anteriores do pre-sente artigo, fazer justiça à memó-ria do grande Prof. Sylvio Marcon-des. Fora ele mesmo quem, com intuição invejável e demonstração

plena de sintonia com a dinâmica da atividade empresarial, já se an-tecipara em prever o natural enve-lhecimento dos textos que tivessem a pretensão de abarcar o conteúdo próprio da legislação especial.

Tanto assim que esse Eméri-to jurista esclareceu, com extrema propriedade, no final da Exposição de Motivos de seu “Anteprojeto de Código das Obrigações”:

“Nenhum código moderno, e menos ainda o código de comércio, que abrange a disciplina dos seto-res fluídos do ordenamento econô-mico, pode almejar substituir-se à legislação especial. A obra da codi-ficaçãomodernadiferentementedoquesefaziaháumséculodevepropor-se, sobretudo, o escopo de assinalar as linhas mestras dos ins-titutos, mediante um certo número de normas gerais mais duráveis, deixando à legislação especial a adaptação daquelas normas às cir-cunstâncias contingentes.

Esse o limite sistemático do anteprojeto.”

Cumpre, em razão do que se expôs nas partes anteriores do presente artigo, fazer justiça à memória do grande Prof. Sylvio Marcondes. Fora ele mesmo quem, com intuição invejável e demonstração plena de sintonia com a dinâmica da atividade empresarial, já se antecipara em prever o natural envelhecimento dos textos que tivessem a pretensão de abarcar o conteúdo próprio da legislação especial.

“

”

A oportunidade de um novo Código Comercial para o Brasil

Enfoque Jurídico16 agosto/2011NOTAS

/STJParcelamento tributário

É correta a suspensão da pretensão punitiva – e, por consequência, do prazo de prescrição – con-tra pessoa física acusada de sonegação fiscal, quando firmado parcelamento do débito tribu-tário. O entendimento é da Sexta Turma do STJ ao analisar o caso de uma contribuinte acusada de redução do Imposto de Renda, com presta-ção de declarações falsas às autoridades fiscais ao omitir informação de ganhos na alienação de bens e direitos. A contribuinte, investigada por suspeita de crime tributário, obteve parcela-mento do débito na Secretaria da Receita Fede-ral, de acordo com o artigo 9º da Lei 10.684/03. Diante disso, o Ministério Público opinou pela suspensão da pretensão punitiva do Estado e também pela suspensão do prazo de prescrição do crime. A primeira instância decidiu tornar extinta a punibilidade no caso. O Ministério Pú-blico recorreu e o TRF da 1° Região condicionou a eventual suspensão da pretensão punitiva à posterior propositura da ação penal. No STJ, o entendimento foi o de que com o parcelamento do débito tributário, devem ser suspensas a pre-tensão punitiva e a prescrição do crime, “pois o escopo maior da norma penal é o pagamento do tributo”. (Fonte STJ / HC 100954).

Inquilino

A averbação do contrato de locação no cartório de registro imobiliário não é condição obrigató-ria para que o inquilino possa reclamar indeniza-ção pelos prejuízos sofridos com a violação do seu direito de preferência na compra do imóvel. A decisão unânime é da Terceira Turma do STJ ao julgar recurso de uma empresa de fundição do Rio Grande do Sul, que diz ter sido preterida na venda do imóvel onde mantinha sua unidade de processamento de sucata. O terreno alugado ficava ao lado de imóvel próprio da fundição, no qual funciona seu parque industrial – destinatá-rio da matéria-prima processada pela unidade de sucata. Com isso, a empresa tinha interesse na compra, mas o proprietário vendeu o imóvel a terceiro, o que a obrigou a transferir a unidade de sucata para outro local. Segundo a fundição, o locador não a notificou previamente para que pudesse exercer seu direito de preferên-cia na compra do imóvel, com isso entrou com ação de reparação por perdas e danos contra o ex-proprietário. Segundo a ministra-relatora, Nancy Andrighi, a averbação do contrato de locação não é imprescindível para a reparação

por perdas e danos. Segundo ela, o artigo 33 da Lei do Inquilinato estabelece que o locatário preterido no seu direito de preferência pode-rá reclamar reparação por perdas e danos ou entrar com ação pedindo a adjudicação compul-sória do imóvel. Só neste último caso a averba-ção tem importância. De acordo com a ministra, “a lei determina que a averbação do contrato locatício no registro de imóveis é imprescindí-vel quando a pretensão do locatário for a de adquirir o imóvel locado, porque a averbação reveste o direito de preferência de eficácia real e permite ao inquilino haver para si o imóvel locado. “Quando a pretensão é somente de índole reparatória, a averbação do contrato não é requisito para que o inquilino obtenha do lo-cador o ressarcimento pelos prejuízos sofridos, pois, nessa hipótese, a violação do direito de preferência terá efeitos meramente obrigacio-nais”. (Fonte STJ/RESP1216009).

Culpa concorrente

O STJ considerou legal a possibilidade de que um banco seja condenado a indenizar correntista que teve sua conta encerrada porque praticava ativi-dades ilícitas. No julgamento, os ministros da Ter-ceira Turma entenderam que houve omissão por parte da instituição financeira, que nada fez para impedir as irregularidades e até se beneficiou do contrato com a correntista enquanto ele existiu. O processo envolve, de um lado, o Banco ABN Amro Real e a Companhia Real de Valores – Distribuição de Títulos e Valores Mobiliários; e, de outro, uma mulher que atuava irregularmente na compra e venda de ações de empresas telefônicas, sem autorização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Durante cerca de dois anos, segundo infor-mações contidas no processo, a mulher realizou seus negócios utilizando os serviços bancários de uma agência do ABN Amro Real, em Maringá (PR). Em 2001, ela foi avisada de que sua conta, usada para receber os depósitos das vendas das ações, seria encerrada, embora ainda houvesse valores para serem depositados. A correntista alegou que o banco nunca a alertou sobre possíveis impedi-mentos legais de suas atividades e entrou com ação contra o banco e a distribuidora de valores, cobrando indenização por danos materiais e mo-rais. O relator do processo, ministro Sidnei Beneti, confirmou decisão do TJ-PR, segundo a qual “a culpa concorrente das partes contratantes que mantinham negócio cuja realização era vedada pela lei, que ambas não poderiam ignorar”. (Fonte STJ/ RESP1037453).

Imóvel penhorado

A doação de imóvel penhorado a filhos menores de idade caracteriza fraude à exe-cução quando este ato torna o proprietário insolvente, ou seja, incapaz de suportar a execução de uma dívida. O entendimento é da Quarta Turma do STJ ao afastar a apli-cação da Súmula 375/STJ, que condiciona o reconhecimento da fraude à execução ao registro da penhora do bem alienado ou à prova de má-fé de quem adquire o bem penhorado. Segundo o ministro-relator, Luis Felipe Salomão, a doação feita aos filhos ainda menores do executado, na pendência de processo de execução e com penhora já realizada, configura má-fé do doador, que se desfez do bem de graça, em detrimento de credores, tornando-se insolvente. Segundo Salomão, esse com-portamento configura o ardil previsto no artigo 593, inciso II, do Código de Processo Civil. “Não reconhecer que a execução foi fraudada em situações como a dos autos, apenas porque não houve registro da penhora e não se cogitou de má-fé dos adquirentes do imóvel, é abrir uma porta certa e irrefreável para que haja doações a filhos, sobretudo menores, reduzindo o devedor à insolvência e impossibilitando a satisfação do crédito do exequente, que também, ressalte-se, age de boa-fé”, aler-tou Salomão. (Fonte STJ/RESP 1163114).


/STF /TST

NOTAS

Gratificação especial

É possível lei reduzir valor de grati-ficação para aqueles servidores que ingressaram, ou reingressaram no quadro, após a entrada em vigor da Lei 10916/97 [dispõe sobre a Gratificação Especial de Retorno à Atividade]. A jurisprudência do STF foi reafirmada pelo Plenário Virtual do STF, conforme a decisão confirmada pelo STF no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 637607), segundo a qual a redução não representa violação ao princí-pio da igualdade e ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, previstos nos artigos 5º, caput, e 35, inciso XV, da Constituição Fede-ral. No caso, o recurso questionava o acórdão do TJ-RS, que enten-deu que o servidor público militar aposentado que optou por integrar o Corpo Voluntário de Militares Estaduais Inativos (CVMI) após a edição da Lei Estadual nº 10916/97, não possui em direito adquirido ou o fato de não receber a gratificação não afronta ao princípio da irredu-tibilidade de vencimentos. (Fonte STF).

Verbas trabalhistas

O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, concedeu liminar para suspender uma decisão do TRT da 1ª Região (RJ), que havia determinado ao Banco Central que pagasse verbas trabalhistas devido à responsabilidade subsidiária. A ação trabalhista foi proposta por um funcionário de uma empresa de segurança que prestava servi-ços para o Banco Central. Como a empresa não quitou as verbas devidas ao funcionário, a Justiça do Trabalho condenou a autarquia federal a arcar com o pagamento dos encargos trabalhistas. Incon-formado, o Banco Central apresen-tou a Reclamação (RCL 11954) ao Supremo alegando que a decisão da Justiça Trabalhista teria descum-prido o entendimento do Plenário desta Corte na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 16). Isso porque, no julgamento desta ação, o STF decidiu que é consti-tucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, segundo o qual a

Intervalo

As mulheres têm direito de quinze minutos de intervalo intrajornada para descanso e alimentação de acordo com o artigo 384 da CLT. Seguindo essa determinação, uma ex-empregada do Banco Itaú garantiu o recebimento como horas extras os quinze minutos de intervalo entre a jornada normal de trabalho e a extraordinária, pre-visto no artigo 384 da CLT como forma de proteção especial às mulheres trabalhadoras. A decisão unânime é da Quarta Turma do TST que entendeu que a norma não foi revogada com o princípio consti-tucional da igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulhe-res (artigo 5º, inciso I, da Constitui-ção Federal). (Fonte TST).

Sesc

A exigência constitucional de concurso para ingresso no ser-viço público não se aplica aos empregados do Serviço Social do Comércio (Sesc). O entendi-mento é da Sexta Turma do TST ao não conhecer de recurso do Ministério Público do Trabalho de Goiás que defendia, em ação civil pública, a necessidade de concurso para contratação de empregados do Sesc. Em decisão anterior, o TRT da 18ª Região (GO) confirmou a sentença do primeiro grau que havia indefe-rido o pedido do Ministério Pú-blico, por entender que apenas os integrantes da administração pública direta ou indireta (da qual o Sesc não faz parte) são obrigados a realizar concurso público para contratação de empregados. O MPT recorreu ao TST alegando que a instituição integra o chamado “Sistema S”, mantido com recursos públicos oriundos de contribuições pa-rafiscais, e, por isso, deveria se submeter aos mesmos princípios norteadores da administração pública. O ministro-relator, Mau-rício Godinho Delgado, esclare-ceu que o Sesc é uma entidade associativa de direito privado criada por lei, sem fins lucrati-vos, instituída sob forma de ser-

viço social autônomo e mantida por contribuições parafiscais. “Sendo a entidade custeada por dinheiro público, oriundo da arrecadação de tributo vincula-do, ela é passível, portanto, de fiscalização pelo Poder Público”, afirmou. Entretanto, o relator explicou que os empregados do Sesc são regidos pela CLT e contratados mediante processo seletivo público, em atendimen-to às exigências dos “princípios de publicidade, impessoalidade e isonomia, traduzidos nas Políti-cas, Diretrizes e Procedimentos do Sistema de Gestão de Pesso-as”. No entanto, essa forma de seleção não se confunde com o concurso público de títulos e provas exigido no artigo 37, caput, da Constituição para a investidura de cargo ou emprego público. (Fonte TST).

Responsabilidade subsidiária

A Quarta Turma do TST isentou a União da obrigação de respon-der, de forma subsidiária, pelos créditos salariais devidos a ex-empregado terceirizado, con-tratado diretamente pela Con-servo Brasília Serviços Técnicos Especializados por não ter sido comprovada a efetiva culpa da União, na condição de tomadora dos serviços, na fiscalização do cumprimento das obrigações tra-balhistas da empresa prestadora de serviços. O TRT da 10ª Região (DF/TO) havia mantido a sen-tença de primeira instância que declarou a União responsável pelas verbas devidas ao trabalha-dor em caso de descumprimento das obrigações por parte da ex-empregadora direta. Segundo o TRT, a União foi beneficiada com o trabalho desempenhado pelo empregado. Logo, sua condição de ente público não poderia servir para excluir a responsabili-dade subsidiária do tomador dos serviços quanto aos créditos de natureza trabalhista atribuídos à empresa contratada. O TST re-formou decisão sob o argumento de que não consta da decisão regional referência à culpa da União. (Fonte TST).

inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação aos en-cargos trabalhistas, fiscais e comer-ciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. (Fonte STF).

União homoafetiva

O ministro Celso de Mello, do STF, cassou decisão do TJ-MG que não reconheceu a existência de união estável homoafetiva para fins de pagamento de benefício previden-ciário de pensão por morte. O mi-nistro citou o recente entendimen-to do Supremo que reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade fami-liar. A decisão unânime foi tomada em maio deste ano, no julgamento da Ação Direta de Inconstituciona-lidade (ADI 4277) e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fun-damental (ADPF 132). “Ao assim decidir sobre a questão, o Pleno desta Suprema Corte proclamou que ninguém, absolutamente nin-guém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual”, lembrou o decano do STF. (Fonte STF).

Enfoque Jurídico18 agosto/2011NOTAS

/ECONOMIA

Índices

O Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M) diminuiu o ritmo de queda no mês de julho por conta em razão de uma queda menos acentuada dos preços no atacado. O indicador caiu 0,12% no mês passado, depois da baixa de 0,18% em junho, de acordo com a Fundação Getúlio Vargas (FGV). Alguns analistas con-sultados pela Agência Reuters esperavam queda de 0,14%, segundo a mediana das projeções que varia-ram de recuo de 0,08% a 0,20%. Já o Índice de Pre-ços ao Produtor Amplo (IPA) diminuiu 0,22% no mês passado ante a variação negativa de 0,45% em junho. O IPA agrícola passou de baixa de 2,10% antes para 0,84% último mês. O IPA industrial teve leitura zero ante a variação positiva anterior de 0,15%. As princi-pais quedas individuais de preços no atacado foram de café em grão, minério de ferro, laranja, soja em grão e tomate. Enquanto as maiores altas foram de aves, adubos e fertilizantes, cerveja e chope, leite in natura e ovos. O Índice de Preços ao Consumidor (IPC) caiu 0,13% em julho, ante a queda de 0,12% em junho. As maiores baixas de preços no varejo foram de tomate, batata-inglesa, laranja-pera, manga e cenoura. Com isso, o recuo dos preços do grupo “Alimentação” au-mentou, passando de 0,81% em junho para 0,99% em julho. O Índice Nacional de Custo da Construção (INCC) teve alta de 0,59% no mês passado, comparado a 1,43% antes. (Economia UOL).

Inflação

De acordo com a ata do Copom do Banco Cen-tral de 28 de julho, há uma perspectiva melhor para a inflação desde junho. Entretanto, o texto também esclarece que ainda são relevantes os riscos sobre o descompasso entre oferta e demanda, apesar de que esses sinais “tendem a diminuir”. “O Copom enten-de que o cenário prospectivo para a inflação, desde sua última reunião, mostra sinais mais favoráveis”, afirmou a autoridade monetária. A ata do Comitê de Política Monetária refere-se à reunião da terceira se-mana de julho, quando a Selic foi elevada pela quinta vez seguida, em 0,25 ponto percentual, para 12,50%. O Copom manteve muitos pontos da ata anterior. Se-gundo o Copom, o ritmo de expansão da demanda doméstica continua em moderação, movimento fa-vorável às perspectivas para a atividade econômica. Na ata anterior, quando tratou do assunto, o BC havia projetado que essa moderação tinha “ritmo ainda in-certo”. Já sobre as projeções de inflação, o BC mante-ve suas contas para 2012 pelo cenário de referência, mas manteve a indicação que ela está “acima do valor central” da meta do governo, de 4,5 % pelo IPCA. Para este ano, as projeções também foram mantidas e aci-ma do centro da meta. Sobre o cenário externo, o BC voltou a afirmar que houve deterioração adicional dos mercados internacionais. Todavia, as avaliações não

contemplaram o anúncio do pacote de ajuda à Grécia, de 109 bilhões de euros. Também não embute a piora no cenário norte-americano, com o impasse cada vez maior entre democratas e republicanos para elevar o teto da dívida do país e evitar um default inédito. Para analistas, a ata do Copom do final de julho trouxe ava-liações mais brandas e podem indicar que, no próximo encontro do Copom, o ciclo de aperto monetário pode ser interrompido. (Reuters).

Droga Raia e Drogasil

A união das operações de Droga Raia e Drogasil pode elevar as margens de negociação das redes com os laboratórios e ampliar a disputa sobre o preço dos genéricos. De acordo com os laboratórios ouvidos pela Folha de S. Paulo, a explicação está na lógica das ne-gociações. Com maior escala de compra, as empresas podem conseguir descontos mais amplos para o con-sumidor. Entretanto, o impacto não se estenderia aos chamados medicamentos de referência (não genéri-cos e sujeitos a prescrição), que têm o preço regulado pela Câmara de Medicamentos, órgão vinculado ao Ministério da Saúde. Como são amplamente procu-rados pelas redes, a margem de descontos concedida pelos laboratórios é menor. Para os executivos próxi-mos às negociações, uma estratégia de Droga Raia e Drogasil no que se refere aos genéricos seria adotar a mesma tática da Drogaria São Paulo, atualmente líder de vendas, que arremata os lotes de genéricos dos laboratórios com menor preço. A fusão com a Droga Raia é tida como a melhor solução para a Drogasil para expansão imediata e para proteger o mercado paulista das investidas da Pague Menos, forte principalmente no Nordeste. Já a Droga Raia tende a melhorar as mar-gens de lucro com a união com a Drogasil. Enquanto esta lucrou R$ 89 milhões no ano passado, a Raia ga-

nhou só R$ 1,7 milhão. Para Sandra Peres, analista da Coinvalores, ainda existem questões pendentes sobre a união. “Existem sobreposições expressivas de lojas. Possivelmente existirão duas unidades numa mesma esquina nos grandes centros, o que poderá provocar o fechamento de certas unidades”, diz. (Folha de S. Pau-lo/Economia UOL).

Gasolina

O Banco Central manteve a projeção de reajuste de 4% no preço da gasolina este ano e reduziu a es-timativa de aumento das tarifas de telefonia fixa, de 2,9% para 0,9%, de acordo com a ata da última reu-nião do Copom. Entretanto, o colegiado do BC au-mentou a projeção de reajuste da eletricidade para 4,1% este ano, ante estimativa de 2,8% na reunião do Copom de junho. Considerando o conjunto de preços administrados e monitorados, o prognóstico é de au-mento de 4,9% este ano, acima dos 4,6% considerados na reunião anterior. Para 2012, a estimativa de reajus-te desses preços, conforme o cenário de referência do BC, subiu de 4,3% para 4,4%. (Valor/ Economia UOL).

Ouro

O royalty cobrado pelo governo sobre o ouro explorado por grandes mineradoras no País poderá subir, assim como a taxa cobrada de ou-tros minérios, afirmou o secretário de geologia e mineração, do Ministério de Minas e Energia, Claudio Scliar, no final do mês passado. Para o se-cretário, atualmente o governo cobra uma taxa de 1% sobre o faturamento líquido da mineração in-dustrial de ouro. Scliar afirmou que no novo códi-go de mineração, que deverá ser encaminhado ao Congresso este mês, o royalty poderá subir para alguns minérios e cair para outros. Ele exemplifi-cou que poderá haver redução nas taxas cobradas de minérios de uso mais amplo, como os utiliza-dos na construção civil. “Temos que equiparar com o que existe no mundo”, disse Scliar sobre o royalty cobrado sobre o ouro no País. (Reuters).

Enfoque Jurídico 19agosto/2011 LIVROS

/LANÇAMENTOS

A obra tem o intuito de levar ao profissional das lides forenses um auxílio na confecção e elaboração prática das petições atinentes às áreas bancárias no que tange as ações revisionais, busca e apre-ensão de veículos, cancelamento de cartão de crédito e outras. Um CD de cálculos acompanha o livro, sendo que o advogado poderá elaborar todos os tipos de cálculos para ajuizamento das ações pertinentes. A obra contém, ainda, uma espécie de cartilha explicativa do modo de como é processado os cálculos.

O manual se dedica ao estudo dos institutos de Direito Comer-cial e de Empresa à luz das mais recentes alterações legislati-vas, destacando-se dentre elas a nova Lei de Falências e de Re-cuperação de Empresas. O terceiro volume é dividido em seis livros, que se destinam ao estudo dos seguintes temas: I- Teoria geral do direito falimentar; II- Da recuperação de empresas em juízo; III- Da falência; IV- Disposições penais; V- Das concordatas em curso; e VI- Procedimentos concursais administrativos.

Esquecida há alguns anos em seus papéis, essa série de pareceres foi descoberta pela família do Professor Caio Mário da Silva Pereira há alguns anos. Três compenetrados atualizadores, dois dentre eles, seus netos, leram cada um dos escritos e trouxeram as referências do antigo Código para o atual (2002).

A sociedade de nosso tempo, apesar do “excesso de ruído” das questões políticas, é, no fundo, uma sociedade de Direito Privado, isto é, preocupada essencialmente com problemas que têm origem nas relações entre pessoas e grupos; até mes-mo quando isso não ocorre e os conflitos, atuais ou potenciais, são de interesse exclusivamente coletivo, os problemas aca-bam, hoje, por encontrar o caminho de sua solução no direito privado.

A estrutura do livro está centrada na Constituição Federal, funda-mento primário do Estatuto da Criança e do Adolescente, que no seu artigo 227 garante à criança e ao adolescente, com absoluta priori-dade, o direito à vida, à saúde, à convivência familiar e comunitária. Fornece ao leitor abrangente fundamentação teórica desses direitos fundamentais, que são a expressão normativa os direitos da pessoa humana. Tais direitos, cujo respeito se impõe como exigência da dig-nidade humana, previstos no ECA, mereceram cuidado de capítulos específicos que enunciam o catálogo dos direitos sociais.

A Coleção Exame da Ordem objetiva atender especificamente os candidatos a Exame da OAB, apresentando uma seleção de obras que contemplam conteúdo indispensável para o preparo para a realização das provas. Pelo seu caráter prático e de fonte de consulta, o livro é recomendado também para profissionais da área jurídica e candidatos de concursos públicos. O livro visa ser uma ferramenta para a prática profissional de toda a comuni-dade jurídico-acadêmica.

Analisa de forma resumida as mais recentes e inovadoras altera-ções que foram inseridas nas Normas Brasileiras de Contabilida-de, visando a adequação dos padrões de contabilidade no Brasil aos principais mercados capitalistas. Apresenta-se como uma ferramenta de auxílio para interpretação dos procedimentos de contabilidade para subsidiar os trabalhos de contadores, audito-res independentes e gestores de finanças das organizações, na preparação das demonstrações contábeis.

A auditoria externa de demonstrações contábeis é um dos instru-mentos mais importantes para o desenvolvimento do mercado pelo fato de adicionar credibilidade e segurança às informações financeiras prestadas pelos agentes econômicos que buscam cap-tar recursos junto ao público investidor. Como a matéria abran-ge tanto o Direito quanto a Contabilidade, este livro traz uma abordagem conjunta, a fim de possibilitar a comunicação das duas ciências e compartilhar os problemas que o tema apresenta.

Ao lado da miséria, a prisão é, talvez, a maior lacra da huma-nidade nesta virada de século e de milênio. Na década de 50, particularmente no continente europeu, acreditava-se que o crime tinha sua origem primordialmente em causas individuais. Passava-se ao largo das causas sociais. Imaginou-se, então, que submetendo o recluso a um tratamento (ideologia do tratamen-to ressocializador) não haveria reincidência. Logo se constatou, no entanto, a absoluta inviabilidade de se ressocializar.

Para a sobrevivência e o sucesso de qualquer empresa, é funda-mental que o fluxo de caixa apresente liquidez, com ou sem in-flação ou recessão, de forma a cumprir com seus compromissos financeiros, e que suas operações tenham continuidade, pois, se a empresa tem liquidez, ela pode gerar lucro. O livro aborda os principais aspectos para a elaboração e gerenciamento do fluxo de caixa, ressaltando a importância da qualidade da informação obtida com o fluxo de caixa.

EDITORA IMPERIUMPRÁTICA CONTRA OS ABUSOS DOS BANCOS Júlio Leôncio Neto

EDITORA SARAIVAMANUAL DE DIREITO COMERCIAL E DE EMPRESA - VOL. 3 - 6ª ED. 2011 Ricardo Negrão

EDITORA VERBATIMO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A EDUCAÇÃO: DIREITOS E DEVERES DOS ALUNOSLuiz Antonio Miguel Ferreira EDITORA ATLAS

DIREITO INTERNACIONAL E DIREITOS HUMANOS - COL. EXAME DA ORDEM - V. 12Emerson Penha Malheiro

EDITORA SARAIVAFALÊNCIA DA PENA DE PRISÃO - CAUSAS E ALTER-NATIVAS - 4ª ED. 2011Cezar Roberto Bitencourt

EDITORA ATLASCOMO ADMINISTRAR O FLUXO DE CAIXA DAS EM-PRESAS: GUIA DE SOBREVIVÊNCIA EMPRESARIAL Edson Cordeiro da Silva

EDITORA FORENSEOBRIGAÇÕES E CONTRATOS - PARECERES DE ACOR-DO COM O CÓDIGO CIVIL DE 2002Caio Mario da Silva Pereira

EDITORA SARAIVACOMENTÁRIOS AO CÓDIGO CIVIL - DIREITO DAS COISAS - ARTS. 1.196 A 1.276Gustavo Tepedino

EDITORA JURUÁNORMAS NACIONAIS E INTERNACIONAIS DE CON-TABILIDADE - DE FORMA RESUMIDA E COMPARADA Everson Luiz Breda Carlin e Wilson Alberto Zappa Hoog

EDITORA ATLASAUDITORIA DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS: UMA ABORDAGEM JURÍDICA E CONTÁBIL Alexandre Demetrius Pereira

Enfoque Jurídico20 agosto/2011ESPECIAL

/FRANCHISING

Cresce mercado de franquias no País

ANDREZZA QUEIROGA

Que o País não para de cres-cer e que as expectativas seguem otimistas para os

próximos anos já não é mais novi-dade. Setores como tecnologia e in-fraestrutura ganham destaque, mas a tendência positiva se reflete, tam-bém, em outros mercados. É o caso do franchising, onde, o Brasil, atual-mente, ocupa a lista de um dos cinco principais países no ranking mundial registrando, somente no ano passado,

um faturamento de R$ 76 bilhões, segundo um levantamento realizado pela Associação Brasileira de Fran-chising (ABF). No entanto, mesmo diante deste cenário, considerado “maduro” pelo diretor-executivo da ABF, Ricardo Camargo, ainda há demandas judiciais que podem em-perrar o negócio. De acordo com a advogada Daniela Poli Vlavianos, só-cia do Poli & Paoleschi Advogados, o mercado nacional de franquias passa

por um grave momento em função do período atual de crescimento econô-mico do País. “Isso gera cada vez mais empreendedores ávidos em investir, propiciando a existência de franquea-dores inescrupulosos. As lacunas exis-tentes na legislação atual dão guarita a estes maus franqueadores que, am-parados por grandes conglomerados econômicos e bons advogados, enri-quecem cada vez mais e isto pode ser comprovado na enxurrada de proces-

sos judiciais em andamento”, afirma. Segundo Carlos Eduardo Ca-

valcanti, sócio do Ítalo Azevedo, Advocacia Empresarial, a maior par-te dessas demandas se deve à “falta de assistência necessária do franque-ador para a implantação da franquia, reiterados aumentos de royalties e ausência de fornecimento de estoque necessário para o desempenho das atividades do franqueado”. Ele ex-plica, ainda, que o insucesso do negó-

Apesar de desentendimentos jurídicos, as franchising estão em ascensão

Enfoque Jurídico 21agosto/2011 ESPECIAL

cio do franqueado também constitui fonte de disputas judiciais, na medi-da em que se costuma atribuir toda a responsabilidade ao franqueador, “embora em muitos casos os tribunais isentem o dono da marca de qualquer responsabilidade”, completa.

A advogada Renata Almeida Pisaneschi, do Machado Associados, faz eco ao confirmar que muitas das ações judiciais envolvendo franquias têm origem contratual, com discus-sões decorrentes do descumprimento de obrigações contratuais, tais como questões envolvendo pagamentos, obrigações do franqueador quanto ao fortalecimento da marca, publici-dade, exclusividade, concorrência, e, ainda, rescisão e indenização. “Con-corrência indevida do franqueado, ausência de supervisão de campo e má utilização do fundo de propa-ganda são objetos comuns, juridica-mente falando, mas tudo pode ser evitado se tanto franqueadores como franqueados mantiverem um diálogo constante”, aconselha Sidnei Amen-doeira Junior, do Melchior, Miche-

letti e Amendoeira Advogados. As questões jurídicas, como

concorrência indevida e questiona-mentos sobre a aplicação da verba destinada à publicidade da marca, se justificam quando não há escla-recimentos prévios, explica Ricardo Camargo. O advogado e presidente da Comissão de Direito de Empresa da OAB-SP, Armando Luiz Rovai explica que todas essas questões de-rivam “da falta de percepção quanto ao negócio e aos limites na atividade exercida, que, por muitas vezes, re-presentam mercados dinâmicos que depreende uma participação ativa do empresário na promoção e divulga-ção de produtos ou serviços, a me-lhor proteção nesse caso é a análise criteriosa do negócio, tanto do ponto de vista empresarial, quanto jurídi-co”, salienta. Para ele, vale fazer uma análise criteriosa do negócio e pre-ver soluções alternativas de confli-tos para evitar ações judiciais. “Uma das grandes discussões no judiciário oriundas de relação de franquia é a questão da validade das cláusulas de

não concorrência. É recomendável o estabelecimento de cláusulas para que o franqueado, por certo período, após o término do contrato, abstenha-se de exercer atividade concorrente a do franqueador e a da rede e, tam-bém, à operação de qualquer negócio da mesma natureza daquela explora-da pela rede de franquia e, no que se refere às verbas destinadas à publici-dade, pode-se criar um Fundo Coo-perado de Publicidade e Propaganda com o objetivo de acumular recursos para divulgar as ideias, os fatos e ar-gumentos de negócios, todos ligados diretamente à franquia, seus produtos e serviços, mas, assegurado através de contrato”, ressalta Daniela Poli. Para ela, um contrato com abrangência ampla de todas as questões e a pes-quisa do tipo de negócio, bem como a análise financeira do investimento e assessoria jurídica qualificada, pode assegurar uma relação saudável entre franqueados e franqueadores.

O franqueado, de acordo com Amendoeira, deve procurar ex e atuais franqueados da rede e consultá-los

sobre o negócio, sua viabilidade, as-sim como a conduta , treinamento e supervisão da franqueadora. “É ne-cessário ter um advogado para ana-lisar o contrato antes de assiná-lo e entender que para apostar em uma franquia é preciso ter capital de giro e não apenas capital para investi-mento”, diz. Renata Pisaneschi acre-dita que o franqueado deve, antes de mais nada, avaliar qual o seu próprio perfil empreendedor para definir segmentos e tipos de franquias que possam ser de seu interesse. “Além disso, é preciso checar as condições das franquias pelas quais se interesse, por meio do estudo da Circular de Oferta de Franquia (COF) e do con-trato de franquia (preferencialmente com assistência de profissionais es-pecializados). A marca é talvez um dos aspectos mais relevantes numa franquia e o franqueador tem inte-resse em definir o posicionamento da marca inclusive para a evolução de seu próprio negócio e da franquia. Por outro lado, os franqueados tam-bém têm interesse na marca como

Ricardo Camargo “concor-rência indevida e questio-namentos sobre a aplicação da verba destinada à publicidade da marca, se justificam quando não há esclarecimentos prévios” .

Para Daniela Poli, as lacu-nas existentes na legislação

atual dão guarita a maus franqueadores.

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forma de atrair clientes. Um modo de tentar minimizar possíveis desen-tendimentos é a administração com-partilhada de um fundo de publici-dade, permitindo a participação de franqueador e franqueados na toma-da de decisões quanto à destinação das verbas e, quando tratarmos de concorrência, é válido se basear nos limites previstos na COF, que ten-dem reduzir as chances de desenten-dimentos”, afirma. A advogada crê que a melhor forma de evitar desen-tendimentos entre as partes é man-ter uma relação jurídica pautada na transparência, clareza e comunicação, o que deve se materializar através de documentos escritos claros, políticas transparentes e constantes contatos entre as partes. “Não se pode entrar em um negócio por impulso, sem an-tes avaliar vantagens, desvantagens e custos. É preciso conhecer os termos da COF, direitos e obrigações das partes, prazo do contrato e taxa de renovação”, recomenda Carlos Edu-

ardo. Para Rovai, o franqueado tam-bém precisa ficar atento às taxas de royalties, limites de compra, prazo de retorno e rentabilidade previsí-vel, desta forma, poderá se antecipar e evitar problemas futuros. “Todo e qualquer relacionamento contratual está sujeito à ocorrência discussões e desentendimentos, porém, o es-tabelecimento de um instrumento contratual que contemple condições claras e equilibradas constitui fator essencial para resolução — até mes-mo pela via judicial, se o caso — de conflitos”, explica Luiz Rogério Sa-waya Batista e Bruno Matsumoto, do Nunes & Sawaya Advogados.

Mercado eletrônico

No que se refere às vendas onli-ne, também existem problemas. Isso porque há casos em que a marca ven-de os mesmos produtos no universo eletrônico pelo mesmo preço da loja física, sendo que no ponto fixo, há

gastos que não se inserem no univer-so da rede mundial de computado-res, como, por exemplo, pagamento de ponto, luz, mão de obra, etc. Para Armando Rovai, a maior dificulda-de, nestes casos, se encontra na for-ma de acesso as informações. “No ambiente online, as informações são instantâneas enquanto a forma con-vencional de comércio é muito mais lenta. Acredito que a equalização das informações e aprimoramento da tecnologia são as melhores for-mas de amenizar essa questão”, diz. Ricardo Camargo recomenda que nestes casos vale negociar benefícios e descontos na taxa de franquia para a venda on line. A advogada Danie-la Poli explica que existem políticas distintas para a loja física e para a loja eletrônica e, consequentemente, “um conflito entre elas”. “Uma boa política é a remuneração progressi-va que compartilhe parte do lucro da loja virtual com a equipe da loja física. Programas de incentivo aos funcionários que apoiam e divulgam a loja virtual também funcionam bem”, aconselha.

De acordo com Fabiano Car-

valho, sócio do Barioni e Carvalho Advogados, com a venda por sistema online pode-se se pensar em concor-rência entre o franqueador e fran-queado ou entre franqueado online e franqueado não online. Mas, segun-do ele, é possível igualmente imagi-nar os problemas que o franqueador teria, principalmente de ordem con-correncial, se não adotasse o método de vendas eletrônicas. “Nesse ponto, é concebível que o contrato imponha restrições territoriais à venda online para não alcançar a área de extensão comercial do franquiado. Admite-se também a participação dos franque-ados no lucro das vendas online”, diz. Para a advogada Renata Pisaneschi, as questões envolvendo a exclusi-vidade e o território de atuação do franqueado também devem ser re-guladas na COF, com cláusulas bem redigidas e claras que evitam proble-mas e discussões a respeito dos di-reitos do franqueado em relação ao mercado. “Quando o franqueador vende produtos pela internet, pode acabar captando clientes do franque-ado, que deixariam de ir à loja para comprar online. Por outro lado, isso

Renata Almeida Pisaneschi afir-ma que muitas das ações judi-

ciais envolvendo franquias tem

origem contratu-al, com discussões

decorrentes do descumprimento

de obrigações contratuais.

Carlos Eduardo Cavalcanti: “é preciso conhecer os termos da COF, direitos e obrigações das partes, prazo do contrato e taxa de renovação”.


também pode deixar a marca mais conhecida e trazer ao franqueado novos clientes. Por isso, essas ques-tões devem ser bem esclarecidas, para que o franqueado possa consi-derar as vantagens e desvantagens da franquia pela qual se interessa”, as-segura. Carlos Eduardo lembra que o e-commerce têm representado um problema não só para o franchising, como para o pequeno empresário em geral e para a própria economia de alguns Estados, já que o ICMS (Im-posto Sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços) tem sido recolhido apenas em prol do Estado de origem – “essa questão tributá-ria, aliás, foi recentemente objeto de protocolo entre 18 Estados da Fede-ração para repartição do ICMS”. “É dificílimo concorrer com a internet, onde os preços são competitivos e, em alguns casos, o frete ainda é gra-tuito. Além do mais, o parcelamento ofertado pelos grandes varejistas é impeditivo aos comerciantes meno-res, que não possuem capital de giro suficiente para suportar grande di-luição do preço. Mas o cenário não é tão desolador. As compras na loja ainda guardam grande vantagem, que é a pronta-entrega. Precisando o consumidor de um determinado produto com urgência, ele ainda re-corre ao comércio presencial. Cabe ao franqueado, como forma de con-correr com o mercado virtual, man-ter um bom estoque de produtos”, afirma. Luiz Rogério Sawaya Batis-ta, acredita que, nos casos em que a marca vende os mesmos produtos online e pelo mesmo preço da loja, caracteriza concorrência desleal e descumprimento contratual por parte da franqueada. Segundo ele, a alternativa eficaz para amenizar esse tipo de situação é a utilização de disposição aplicável na conces-são comercial de veículos, mediante o estabelecimento de um percen-tual a ser pago pelo franqueador ao franqueado caso o destinatário (comprador) resida na área de atu-ação do franqueado. “De qualquer maneira, para que tal condição seja implementada, faz-se necessário o estabelecimento de exclusividade de área”, diz.

Aspectos jurídicos

No Brasil, as franquias no Bra-sil são reguladas pela Lei nº 8955 de 15 de dezembro de 1994, conheci-da como Lei de Franquia, que prevê como funciona o sistema pelo qual um franqueador cede ao franque-ado o direito de uso de marca ou patente. Daniela Poli explica que a legislação consiste na conjunção de dois contratos, quais sejam, o de li-cenciamento do uso da marca e o de organização empresarial que devem conter, entre outros, delimitação dos objetivos comuns, especificação dos direitos intelectuais compreendidos no uso e método de implantação do negócio. Segundo a norma, também estão previstos procedimentos como a obrigação da franqueadora de per-mitir que os franqueados tenham acesso a todas as informações e dados pertinentes ao negócio o que significa que o franqueador deve supervisio-nar a rede, oferecer treinamentos ao franqueador, auxiliar no treinamento dos funcionários do franqueado, for-necer os manuais da franquia, prestar

auxílio na análise e escolha do pon-to, esclarece Poli. “Da mesma forma, são deveres dos franqueados respeitar as determinações contratuais, pagar royalties pelo uso da marca, não di-

vulgar o know how ou segredo de in-dústria adquirido pelo uso da marca, entre outros”, diz.

Para Fabiano Carvalho, a rela-ção jurídica de franquias trata-se de uma técnica de comercialização de produtos ou serviços para incentivar e facilitar as vendas. “Nos termos da legislação brasileira vigente, franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de pro-dutos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecno-logia de implantação e administra-ção de negócio ou sistema operacio-nal desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta. Uma característi-ca desse método de comercialização é o fato de não estarem os franque-ados ligados ao franqueador por um vínculo empregatício. Diante disso, pode-se falar em autonomia eco-nômica e jurídica”, sintetiza. “Esta relação jurídica se forma através da contratação entre o franquea-dor (normalmente um produtor de bens ou serviços interessado em expandir seu negócio e na penetra-ção de sua marca em outros merca-dos) e franqueado (pessoa física ou

De acordo com Fabiano Carva-lho, com a venda online pode-se se pensar em con-corrência entre o franqueador e franqueado ou entre franqueado online e franque-ado não online.

Armando Rovai afirma que vale fazer uma análise criteriosa do negócio e prever soluções alternativas de conflitos para evitar ações judiciais.


jurídica interessada em investir em determinado negócio, já formatado e desenvolvido pelo franqueador) e nada mais é do que um contrato que envolve uma multiplicidade de rela-ções jurídicas de diferentes natu-rezas”, explica Renata Pisaneschi. “O registro do contrato não é obri-gatório, mas para conferir efeitos perante terceiros em contratos com partes nacionais, pode-se registrá-lo no Instituto Nacional da Pro-priedade Industrial (INPI), uma vez que se considera tal contrato como transferência de tecnologia”, esclarece. Carlos Eduardo também

adianta que, apesar de a legislação não dispor de modo específico sobre o conteúdo das cláusulas contratu-ais, “a Lei de Franquia, caminha na mesma direção da legislação de ou-tros países, impondo ao franqueador a obrigação de informar não apenas sobre todos os aspectos centrais do contrato, como também acerca da idoneidade do sistema”, afirma.

Atualmente, no País, segundo Carlos Eduardo, a forma mais usu-al de franquia é a chamada Business Format Franchising, por intermé-dio da qual o franqueador ensina ao franqueado as técnicas ou métodos

que desenvolve na comercialização de produtos ou prestação de serviços. “Tudo de acordo com as normas e instruções do primeiro, além de toda a supervisão e contínua assistência”, salienta. “Esta relação funciona como um sistema de parceria empresarial, onde a empresa franqueadora forne-ce o seu “know-how” de operação a terceiros que se identificam com o seu segmento de negócio”, resume Armando Rovai.

Números

Apesar dos conflitos que po-dem ocorrer neste tipo de relação, o mercado de franchising vive um bom momento, o que impacta no cenário econômico do Brasil atual e futuro, já que, em breve o País será palco de megaeventos esportivos mundiais. Neste caso, para as franquias, espe-cialmente as conhecidas, significa uma projeção ainda mais positiva e isso se reflete de outras maneiras como na “abertura de oportunidades de empregos diretos e indiretos em diversos locais do Brasil”, lembra Daniela Poli e Sidnei Amendoeira. “O setor gera milhões de empregos por ano e já representa 10% do Pro-duto Interno Bruto (PIB) do País, bem como permite uma penetração de produtos e serviços nas mais di-versas localidades. Com os eventos, isso tende a aumentar”, pontua Car-los Eduardo. Além disso, a produção e a circulação de bens e serviços por meio de empresas de renome inter-nacional acaba por ter uma melhor

aceitação dos consumidores, “vez que teoricamente significam uma maior confiabilidade e qualidade na escolha do produto ou serviço”, complementa Rovai.

As expectativas se justificam. Segundo a ABF, hoje, existem 1.855 marcas de franquias atuantes no País sendo que as redes em operação no Brasil cresceram, em 2010, 12,9%. O número de unidades (franqueadas e próprias) chegou a 86.365, o que representa um incremento de 8% em relação á 2009. Essa expansão resultou na abertura de mais de 57 mil novos postos de trabalho. Atu-almente, o setor é responsável por mais de 777 mil empregos diretos e a previsão da ABF é que a tendência de crescimento se mantenha e atin-ja ao final de 2001 um incremento de 15%. O segmento encerrou 2010 acima das expectativas, apontando um crescimento de 20,4% se com-parado ao registrado em 2009 e isso se deve, segundo Ricardo Camargo, ao próprio desempenho da econo-mia brasileira, a oferta de crédito e ao aumento do poder de compra da população. Mas não é só aqui que as franquias crescem. A expansão in-ternacional continua em alta. Hoje, de acordo com dados da ABF, exis-tem 68 redes brasileiras atuando em 49 países, em todos os continentes, o que representa 4% do total das mar-cas nacionais. Um número bom para um mercado que vive uma realidade crescente, mesmo diante de alguns impasses que podem, eventualmente, surgir pelo caminho.

Recebimento de royalties

Fornecimento permanente

Expansão da marca e do negócio sem aumento do custo operacional

Notoriedade da marca

Grande volume de compras

Ausência de relação empregatícia

Risco na estruturação do negócio que pode depreender a insatisfação do franqueado e seu futuro desligamento.

Insubordinação do franqueado

Problemas de inadequação no manejo da técnica

Rentabilidade abaixo do esperado

VANTAGENS E DESVANTAGENS DO FRANQUEADO

Prestígio da rede franqueadora

Sistema já testado

Assistência permanente;

Padronização da venda do produto ou da prestação do serviço

Custos previamente definidos

Perda de autonomia empresarial

Controle permanente do Franqueador

Distribuição calculada

Desamparo na insolvabilidade

VANTAGENS E DESVANTAGENS DO FRANQUEADOR

Sidnei Amendo-eira Junior acre-dita que concor-rência indevida e má utilização

do fundo de propaganda pode

ser evitado.


CRESCImENTO DO FATURAmENTO DAS FRANQUIAS x CRESCImENTO DO PIB

O franchising representa 2,1% do PIB brasileiro

CresCimento do segmento por setor em 2010:

39,9% 29%

29,9%

20%

27,4%

Alimentação Vestuário

Acessórios pessoais e calçados

Esporte, saúde, beleza e lazer

Móveis, decoração e presentes

Fonte: ABF


LUIZ ANTONIO SCAVONE JUNIOR

Advogado, Administrador pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP. Professor de Direito Civil e Mediação e Direito Arbitral nos cursos de graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da FMU. Autor de diversas obras e, entre elas: Direito Imo-biliário – teoria e prática (Ed. Forense) e Comentários às alterações da Lei do Inquilinato (RT).

ARTIGO

/IMOBILIÁRIO

A cessão (transferência) do contrato de promessa de compra e venda: legitimidade passiva para a ação de adjudicação compulsória.

Nas aulas dos cursos de pós-graduação e extensão em Direito Imobiliário que

profiro na Escola Paulista de Di-reito, é muito comum a indagação acerca da legitimidade passiva na ação de adjudicação compulsó-ria, justamente aquela que busca o resultado prático equivalente ao cumprimento da obrigação de fazer do promitente vendedor re-nitente, consistente na outorga da escritura pública de compra e ven-da, nos contratos em que se obser-va cessão dos direitos do promi-tente comprador.

De fato, é frequente a cessão dos direitos do promitente com-prador a terceiros, as vezes de for-ma sucessiva (por exemplo: “B” prometeu comprar de “A” e cedeu seus direitos a “C” que, por sua vez, cedeu a “D” que agora quer a escritura e encontra resistência de “A”), e, nesta medida, surge a dúvida sobre quem deve figurar como réu da ação.

A resposta a esta indagação, embora pareça complexa, é bas-tante simples e passa pela análise da relação de direito material e, principalmente, do instituto da cessão de direitos.

O promitente comprador de um imóvel é titular de um direito obrigacional (um crédito), posto que somente será proprietário por negócio jurídico, nos termos do

art. 1.245 do Código Civil, depois do registro da escritura pública, cuja outorga o promitente ven-dedor se obrigou após receber o preço. Sendo o crédito, no caso o direito de receber a escritura, um bem patrimonial, obviamente é passível de transferência.

A essa transferência dá-se o nome de cessão de crédito, que nada mais é que o negócio jurídi-co em que uma parte transfere a outra seus direitos de caráter obri-gacional (o direito de receber a escritura), independentemente da vontade do devedor (o promitente vendedor que, depois de receber o preço, se obriga à outorga da es-critura).

A cessão de crédito é instituto análogo à compra e venda. Toda-via, esta possui como objeto bens corpóreos, materiais, enquanto que a cessão de crédito possui como objeto os bens incorpóreos, imateriais (os créditos).

Nos termos do art. 348, do Código Civil, é possível afirmar que cessionário se sub-roga nos direitos do cedente.

Posta assim a questão, curial concluir que a legitimidade para responder pela negativa de outor-ga da escritura é exclusiva do pro-mitente vendedor, titular do domí-nio, e não dos cedentes.

Só o titular do domínio pode cumprir a obrigação – não os ce-

dentes - de tal sorte que só ele deve figurar no pólo passivo da relação jurídica processual, nada obstante decisões em sentido contrário, de-terminando o litisconsórcio com os cedentes,

É esta a lição de Ricardo Ar-coverde Credie: “Legitimado ativo ordinariamente também é o ces-sionário dos direitos à compra, a quem foi previamente transfe-rido o interesse na provocação e obtenção dos resultados úteis da atividade jurisdicional, ao qual a jurisprudência proclama o direito de pleitear a adjudicação compul-sória diretamente do promitente vendedor, e não do cedente” (Ad-judicação Compulsória, 9. Edição. São Paulo: Malheiros Editores, p. 59).

A jurisprudência alinha-se nesta direção, como se observa dos seguintes julgados:

TJSP - Adjudicação Com-pulsória - Instrumento particular de cessão de direitos de compro-misso de compra e venda qui-tado - Legitimidade passiva dos titulares do domínio, ou seja, os apelados - Ação julgada impro-cedente - Sentença reformada para julgar-se procedente a ação - Recurso provido. (Apelação 9213338-31.2005.8.26.0000 - Relator: De Santi Ribeiro - Comar-ca: São Paulo - Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 04/03/2008)

TJSP: Ação de adjudicação compulsória. Cessão de direitos. Legitimação ativa do cessionário para a demanda. Reconhecimento. Remessa da apelante ao inventário daquele em cujo nome está regis-trado o imóvel. Desnecessidade, à vista do manejo da ação de adju-dicação compulsória. Extinção do feito afastada. Apelo provido, com prosseguimento da ação (Apela-

ção Cível n. 472.032.4/9 – 3ª Câ-mara de Direito Privado. Relator: Donegá Morandini. Julgamento: 27/11/2007).

No STJ, encontrei cristalino entendimento que corrobora com o que sustento:

“Na ação de adjudicação compulsória é desnecessária a presença dos cedentes como li-tisconsortes, sendo corretamente ajuizada a ação contra o promi-tente vendedor.” (STJ: Min. Car-los Alberto Menezes Direito. REsp 648468/SP, Data:14/12/2006, DJ: 23/04/2007, p. 255).

Apenas uma ressalva: nas hi-póteses em que o instrumento de cessão estiver registrado, a anuên-cia do cedente é imprescindível e sua presença na ação, conseguin-temente, inafastável, posto que, em razão do princípio da continui-dade, deve anuir na escritura.

Todavia, embora não se exi-ja o registro dos contratos para a ação de adjudicação compulsória (verbete 239 da Súmula STJ), o que afasta a necessidade da pre-sença dos cedentes na ação de adjudicação compulsória nesta hi-pótese, é imprescindível que o au-tor da ação comprove cabalmente a existência de todas as cessões, juntando cópia dos respectivos instrumentos, bem como prove a quitação do preço com a junta-da dos recibos (TJSP – Apelação 0056428-27.2008.8.26.0000), além da quitação do valor espelha-do em cada uma das cessões.

Sem esta providência de na-tureza prática, já que a quitação integral é imprescindível na ação de adjudicação compulsória, o in-teressado deverá procurar outros meios para obter a propriedade, como, por exemplo, a usucapião, respeitando os requisitos de cada espécie.

Enfoque Jurídico 27agosto/2011 ARTIGO

/TRIBUTÁRIO

A reforma tributária possível

Não estou convencido de que as propostas de mi-nirreforma tributária sina-

lizada por autoridades e especia-listas possa simplificar o sistema e acarretar a redução do nível de imposição.

Muito embora convencido de que a carga burocrática de nossa Federação não cabe no PIB, con-dicionando o elevado percentual de tributação no país, não vejo como possa ser reduzida, sem en-frentar o principal problema do sistema tributário, que é a guerra fiscal, provocada a partir do equí-voco inicial dos formuladores da EC. nº 18/65, de que seria pos-sível “regionalizar” um tributo de “vocação nacional”, mediante o princípio geral do valor agregado, ou melhor, da não cumulativida-de.

Considero que a guerra fis-cal, mesmo que atalhada, agora e em parte, pela Suprema Corte, ne-cessita encontrar solução dentro de uma reforma que, sem retirar o direito impositivo dos Estados de administrarem o ICMS, equa-cione as pendências passadas, sobre as quais o Pretório Excelso não se debruçou. Implica definir a tributação futura, sem aumentar necessariamente a carga - que a fórmula hoje em discussão no go-verno fatalmente promoverá -me-diante a alteração do regime das operaçõesinterestaduais, de misto (parte beneficiando a origem e parte o destino) para regime pre-

ponderante de destino, com uma pequena compensação aos Es-tados exportadores líquidos, em torno de 2% do arrecadado.

Em outras palavras: se o sistema atual vier a ser alterado para o regime de destino, propi-ciará aos Estados “importadores líquidos” (compram mais do que vendem) um benefício real, e aos Estados “exportadores líquidos” (vendem mais do que compram) um prejuízo efetivo, calculando-se, na melhor das hipóteses, uma queda da arrecadação superior a 10%, somente para o Estado de São Paulo.

A solução acenada, nas di-versas propostas anteriores, de uma compensação a ser ofertada pela União, à evidência acarre-taria um aumento da carga tri-butária. É que, além de a União ter necessidade dos tributos que ora arrecada, para fazer face a sua estrutura burocrática, neces-sitaria arrecadar mais para com-pensar os Estados perdedores, sendo, ainda, conhecida a enor-me dificuldade em calcular-se o real prejuízo que decorreria des-te sistema e sua justa reposição. Tome-se em conta, por exemplo, as compensações prometidas pela União aos Estados, quando da lei complementar n. 87/96, até hoje contestadas por todos eles, que se consideram lesados, por terem perdido arrecadação, sem que houvesse uma justa compensação por parte da União em relação a

eliminação do ICMS incidente sobre a exportação de produtos semi-elaborados.

Um outro problema apare-ceria, também. Os Estados “ex-portadores líquidos” perderiam a autonomia absoluta na Adminis-tração de seu imposto, pois parte de sua arrecadação ficaria na de-pendência da União. Pessoalmen-te, não vejo qualquer viabilidade, em teoria ou na prática, de se colocar um percentual na Cons-tituição, na Lei Complementar ou na Lei Ordinária para quantificar os exatos valores das perdas dos Estados exportadores líquidos a serem compensados.

O certo é que, ganhando os “Estados importadores líquidos” e perdendo os “Estados exporta-dores líquidos”, se se adotasse o regime de destino do ICMS, te-ríamos um aumento da carga, em face da necessidade da União em arrecadar mais para compensar os Estados perdedores de receita.

É de se lembrar, ainda, que o regime de destino implica jogar o trabalho arrecadatório para o Es-tado exportador de mercadorias e serviços definidos na lei maior, sendo que o beneficiário será o Estado importador, que receberá o tributo, sem a necessidade de trabalhar para arrecadá-lo.

Bernardo Appy, em seu an-teprojeto, pensou em retirar parte do aumento de arrecadação dos Estados beneficiários para formar um Fundo de compensação, algo também de difícil implantação, levando-se em consideração que poderá haver em relação a tais operações interestaduais, um in-teresse menor de fiscalização por parte do Estado exportador do tributo, que terá que fiscalizar e arrecadar, não em benefício pró-prio, mas do Estado destinatário das mercadorias.

Embora a decisão da Su-prema Corte, que considerou in-

constitucional “a guerra fiscal”, tenha acelerado o processo de discussão, deverá - se não houver uma modulação de seus efeitos, ou seja, a determinação de que a decisão valerá para o futuro, em todos os casos- acarretar proble-mas profundos para todas as em-presas que se estabeleceram em Estados, cuja lei foi considerada inconstitucional.

Esta é a razão pela qual volto para o ponto crucial: o nó górdio de qualquer reforma tributária é manter-se o regime misto, com percentual a ser ainda defini-do para Estados de origem e de destino, com dois complementos apenas, ou seja, alíquota única para todo o território nacional e vedação absoluta à concessão de estímulos fiscais e financeiros, via ICMS, pois se trata de um impos-to de vocação nacional, que, no Brasil - gritante exceção no con-certo das nações -, foi regiona-lizado. Trata-se de proposta que apresentei quando participei de audiência pública no Congresso Nacional e que defendi, depois dela, junto aos parlamentares.

Por outro lado, os incentivos passados deveriam ser mantidos até a promulgação de Emenda Constitucional, não prevalecen-do, todavia, para o futuro. Essa solução parece melhor do que aquela que, no momento, pesa sobre todas as empresas que cor-responderam à oferta de estimu-los fiscais por parte dos Estados e que podem vêlos invalidados pelos últimos cinco anos.

Seria, a meu ver, a forma correta de começarmos uma re-forma tributária, sem a necessi-dade de aumentar-se a carga tri-butária em uma Federação, cujo tamanho, repito, é maior do que seu PIB.

(Artigo publicado no jor-nal O estado de São Paulo, em 30/7/2011)

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Professor Emérito das Universidades Mackenzie, EPD, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exér-cito – ECEME e Superior de Guerra – ESG; Professor Ho-norário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa da Universidade de Craiova (Romênia) e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conse-lho Superior de Direito da FECOMERCIO – SP; Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária.


Caros amigos leitores, exis-tem alguns dissabores e equívocos jurisprudenciais

a que os empresários estão sujei-tos no dia-a-dia de suas ativida-des. São, via de regra, problemas decorrentes da precariedade de nossa estrutura econômica e, so-bretudo, da falta de coerência de nosso ordenamento jurídico. O STJ tem procurado harmonizar os entendimentos editando diver-sas súmulas no campo do direito empresarial.

O estabelecimento empre-sarial também não está imune a controvérsias.

Há em nosso Código Ci-vil (art. 1142) seu conceito legal: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Possui natureza ju-rídica de universalidade de fato, como faz ver o disposto no art. 1143, que veicula a possibilidade de ser o estabelecimento empre-sarial objeto unitário de direitos. Assim, em verdade, todos os bens – materiais e imateriais – organi-zados pelo empresário para exer-cício de sua atividade econômica integram seu estabelecimento. Isso, por óbvio, inclui o imóvel sede do empresário ou da socie-

ARTIGO

/EMPRESARIAL

RICARDO CASTILHO

Pós-Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC; Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUCSP; Diretor-Presidente da Escola Paulista de Direito – EPD.

Controvérsias envolvendo o estabelecimento comercial

dade empresária.Está claro que referido imó-

vel deve ser protegido de modo especial, eis que a própria conti-nuidade da empresa depende de certa estabilidade de sua localiza-ção geográfica, um dos principais critérios pelo qual a clientela a identifica. Isso para não mencio-nar o custo de desmobilização e a interrupção da atividade gera-da – a verdade é que, não raro, a perda ou mudança do imóvel sede acarreta o próprio encerramento das atividades do empresário.

Pois bem, meus amigos. Em conformidade com o quanto des-crito acima, visando a proteger o estabelecimento empresarial, a jurisprudência do TJSP e tam-bém do STJ admitia a penhora do estabelecimento apenas em casos excepcionais, nas hipóteses em que inexistissem outros bens passíveis de penhora e desde que referido imóvel não fosse servil à residência da família.

A jurisprudência buscava, assim, conformar-se à realidade brasileira, constituída por sem-número de pequenos empresários e empresas de pequeno porte a atuar em imóveis residenciais, muitas vezes verdadeiros bens de família, abrangidos, portanto, pela impenhorabilidade prevista

na Lei nº. 8.009/1990.Bem verdade que o STJ re-

lativizava esse entendimento nos casos em que fosse possível o desmembramento do imóvel, desde que não houvesse sua des-caracterização e prejuízo para a área residencial (nesse senti-do: STJ – 3ª Turma – Resp nº. 968907/RS – rel. Nancy Andri-ghi, j. 19.03.2009).

Recentemente, todavia, o STJ editou a Súmula de nº. 451 com a seguinte redação: “É legíti-ma a penhora da sede do estabe-lecimento comercial”.

Como se vê, a súmula não traz qualquer ressalva! Apenas vei-cula entendimento que, de fato, já era pacífico no tribunal, quanto à possibilidade da penhora do esta-belecimento empresarial, mas não deixou expressas as condições, os requisitos para tal!

O mais surpreendente é que as decisões que serviram de base para a formulação da súmula mencionam – todas elas – a ex-cepcionalidade da penhora do es-tabelecimento, o que não constou na redação final do entendimento sumulado, trazendo com isso fla-grantes perigos para a jurispru-dência vindoura que intente apli-cá-lo sem reconhecer o contexto em que foi editado.

Na verdade, discutia-se a possibilidade de dita penhora à luz do disposto no art. 649, V, do CPC, que determina serem ab-solutamente impenhoráveis “os livros, as máquinas, as ferramen-tas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão”. Uma interpretação teleológica do dispositivo faria

abranger o imóvel sede do esta-belecimento como absolutamente impenhorável, porque imprescin-dível ao exercício da atividade.

A súmula afasta esse en-tendimento e essa parece ser, a nosso ver, a conclusão correta: a súmula nº. 451 do STJ apenas afasta a tese da impenhorabilida-de, mas não implica a superação automática da excepcionalidade da penhora, como, aliás, previsto expressamente no caso das exe-cuções fiscais (art. 11, § 1º, da Lei nº. 6.830/80).

Dito de outro modo, o imó-vel sede do estabelecimento em-presarial é, sim, penhorável, mas apenas excepcionalmente, nos casos em que o empresário ou a sociedade empresária não pos-suir outros bens e desde que dito imóvel não seja servil à residên-cia de sua família. Essa é a inter-pretação da Súmula nº 451 mais consentânea com os princípios da dignidade da pessoa humana e da continuidade da empresa.

Uma interpretação teleológica do dispositivo faria abranger o imóvel sede do estabelecimento como absolutamente impenhorável, porque imprescindível ao exercício da atividade.

“

”

Enfoque Jurídico 29agosto/2011 LAZER

/VIAGEM

A Itália, país situado na Penín-sula Itálica, na Europa meridional, e em duas ilhas no mar Mediter-râneo, Sicília e Sardenha, divide as fronteiras alpinas no norte com a França, Suíça, Áustria e Eslovênia. Sedia os estados independentes de San Marino e do Vaticano. O país foi o berço de várias culturas e povos europeus, como os Etruscos e os Romanos, e sua capital, Roma, foi durante séculos o centro da civilização ocidental, tornando-se, depois, o berço do Renascimento. Quando pensamos no país, não há como não fazer a associação ao antigo Império Romano, à Igreja Católica, Michelangelo e Da Vinci. Atualmente, a Itália é uma pode-rosa economia, pólo turístico e

FERNANDA SAL

gastronômico, além de configurar como um dos principais centros de moda, junto com a França. Evi-dentemente é um país que possui muitos pontos turísticos e não há como conhecer as belezas em uma única viagem. Por isso, dentre os principais locais para conhecer, o jornal Enfoque Jurídico destaca nessa edição Sicilia.

Sicília

A Sicília pode ser considerada um livro de história e de história da arte, englobando as maiores civilizações e culturas de todos os tempos. É uma ilha com uma natureza exuberante, paisagens inesquecíveis e com gastronomia

Sicília, Itália: romântica, cultural e esplendorosa

variada, misturando sabores e aromas mediterrânicos inesque-cíveis. Integra as províncias de Palermo, Catânia, Caltanissetta, Enna, Siracusa, Ragusa, Trapani, Agrigento, Messina, Cefalù, Noto e Taormina. A cidade guarda te-souros da Magna Grécia, tão perto da África, da Península Ibérica e Oriente e ocupa posição estraté-gica do ponto de vista militar e comercial. Povoada por fenícios, tomada pelos gregos, romanos, árabes, construída pelos bizanti-nos, é caracterizada pela mistura de culturas. Lá é possível contem-plar vistas espetaculares, praias lindas, ruínas, vielas, escadarias, penhascos e o maior vulcão ativo da Europa, o Etna.

Alguns restaurantes:Le Vin de L’assassin Bistrot

(Roma 115, 96100 Siracusa, Sicília, Itália) - Cozinhas Sobremesa, Francesa, Mediterrânea, Peixes e frutos do mar.

II Portico (Via Orologio 6, 96010 Palazzolo Acreide, Sicília, Itália) - Cozinhas Sobremesa, Italia-na, Mediterrânea, Pizza, Peixes e frutos do mar.

II Locandiere (Via Luigi Sturzo 55/57/59, 95041 Caltagirone, Sicília, Itália).

* Este mês o Enfoque Jurídico não publica dicas de valores, pois é preciso contatar uma agência de viagens e montar um pacote.

Enfoque Jurídico30 agosto/2011CULTURA

/CRÔNICA

CLÁUDIO WILLER

Poeta e professor univer-sitário. Foi presidente da União Brasileira de Es-critores por quatro vezes e atualmente é o diretor de Políticas Culturais da entidade.

Todos acompanharam a ce-leuma provocada por este trecho do manual de ensino da língua portuguesa “Por uma vida melhor” de Heloisa Ramos, distribuído pelo MEC:

“‘Os livro ilustrado mais inte-ressante estão emprestado’. Você pode estar se perguntando: ‘Mas eu posso falar ‘os livro?’.’ Claro que pode. Mas fique atento porque, de-pendendo da situação, você corre o risco de ser vítima de preconceito linguístico. Muita gente diz o que se deve e o que não se deve falar e escrever, tomando as regras estabelecidas para a norma culta como padrão de correção de todas as formas linguísticas. O falante, portanto, tem de ser capaz de usar a variante adequada da língua para cada ocasião”

O jornal “O Estado de S. Pau-lo” esclareceu, em matéria publi-cada dia 15/05, que esse livro foi adotado em programas de educa-ção de adultos. Houve erro jornalís-tico do Jornal Nacional, que de-flagrou a polêmica, por não haver esclarecido isso. Não obstante, a articulista Dora Kramer, do mesmo “O Estado de S. Paulo”, associou tal orientação pedagógica ao modo de expressar-se do ex-presidente Lula. Outro erro: os Parâmetros Curricu-lares Nacionais que consagraram uma versão piorada do relativismo sociocultural são de 1996. Foram

A polêmica sobre “os livro”adotados durante o governo Fer-nando Henrique, na gestão Paulo Renato. Na época, havia-me mani-festado através deste O Escritor, em um artigo intitulado “Em defesa da literatura”, de 2002, também ‘on line’ em http://www.revista.agulha.nom.br/ag25willer.htm. Felizmente, foram revistos no governo Lula, na gestão Haddad.

Ataques descomedidos foram situados na devida perspectiva por José Miguel Wisnik em artigo no jornal “O Globo” a 21/05; porém, alertando: “A norma culta não é nem um mero adereço de clas-se nem apenas uma variedade à disposição do aluno para ele usar diante de autoridades ou para pre-encher requerimentos. A educação pela língua não pode ser pensada apenas como um instrumento de

adaptação às contingências. A escri-ta é um equipamento universal de apuro lógico, que está embutido na estrutura de uma língua dada.”

Iria mais longe: uma expres-são como “preconceito lingüístico” é generalização simplificadora. Pior ainda,este ensinamento (do mesmo livro): “[...] as duas variantes [nor-ma culta e popular] são eficientes como meios de comunicação. A classe dominante utiliza a norma culta principalmente por ter maior acesso à escolaridade e por seu uso ser um sinal de prestígio. Nesse sentido, é comum que se atribua um preconceito social em relação à variante popular, usada pela maio-ria dos brasileiros.”

Por essa linha de raciocínio, quem seguir a norma culta acabará responsabilizado pela desigualda-

de social, ou suspeito de ser seu agente. Minha objeção ao baixo populismo no ensino é ética e práti-ca. Quem quiser alguma colocação profissional acima de motoboy, se não for competente na norma culta, irão bater-lhe com a porta na cara. Demandas de ascensão social e segurança econômica são legíti-mas e devem ser atendidas. Além disso, a crítica ao valor literário e à norma culta como imposição da “classe dominante” acabou por sacramentar uma relação especu-lar, com professores ensinando aos alunos o que já sabiam e abrindo mão, comodamente, de transmitir novos conhecimentos. Em oficinas literárias também já se viu coorde-nadores endossando o que viesse, qualquer bobagem escrita pelos participantes: “muito bem .. ! você está se auto-expressando … ! isso é o mais importante….!”

Uma procuradora do Minis-tério Público Federal antecipou que haverá ações na Justiça con-tra o MEC, pois os responsáveis pela edição e pela distribuição do livro “estão cometendo um crime” contra a educação brasileira. Aí está uma cabal demonstração de que tudo pode piorar; de que debates partindo de premissas equivocadas podem descambar para a confu-são total. Como se não bastasse o veto do Tribunal de Justiça de São Paulo ao livro Os Cem Melhores Contos Brasileiros do Século na rede pública de ensino, por causa do conto “Obscenidades para uma Dona de Casa” de Ignácio de Loyola Brandão.

Há integrantes do Judiciário achando, pelo visto, que sabem mais que educadores sobre o que pode ser lido por alunos. Assim vão substituindo, com aplicação, a censura que havia sido ou teria sido extinta pela Constituição de 1988.


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