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IX Encontro da Associação Brasileira de Ciência Política (ABCP)
Área Temática: Política, Direito e Judiciário
Em Direção a uma Teoria de Emendamento
Constitucional: Críticas Metodológicas e Perspectivas de
Avanço sobre a Mudança Constitucional
Lincoln N. T. Noronha(DCP-USP)
Agosto/2014
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1 Introdução
O trabalho a seguir éum esforço teórico metodológico para organizar a literatura
existente que trata das razões que procuram explicar o emendamento constitucional. Seu
primeiro objetivo éuma crítica metodológica aos estudos existentes que procuram
estabelecer uma correlação direta entre regra de emendamento e mudança constitucional.
Além disso, ele procura estabelecer três dimensões outras que impactam no emendamento
constitucional para além da regra de emendamento, seguindo considerações e achados
dispersos pelas literaturas de processo legislativo, federalismo e judicialização da política.
A seguir, estabeleço de maneira introdutória essas quatro dimensões que pretendo
analisar, partindo da crítica inicial aos modelos de rigidez constitucional. Na duas partes
seguintes me concentro em problemas de definição e identificação de emendamento
constitucional, assim como as diferentes estratégias metodológicas existentes para medi-lo.
Nas partes 4 - 7 me concentro detalhadamente nas quatro dimensões envolvidas no
emendamento constitucional: rigidez constitucional; maiorias presentes versus maiorias
futuras; 3) maioria nacional versus maiorias locais - o pacto federativo; 4) a influência do
ativismo judicial no emendamento constitucional. Na parte 8 concluo com algumas notas de
pesquisa.
A literatura comparada sobre emendamento constitucional háalgum tempo vem
buscando relacionar taxas de emendamento constitucional ànoção de rigidez constitucional
(Lijphart 2003, Lutz 2006, Lorenz 2005, Elkins Ginsburg e Melton 2009). Porém, a
literatura corrente confunde rigidez constitucional - queéuma medida dos custos impostos
por determinada regra de emendamento - com o efetivo emendamento de uma Constituição -
medido em número mudanças constitucionais ao longo do tempo.
A suposição que envolve essa relação ébastante simples e direta: quanto maior a
rigidez de determinada regra de emendamento, mais difícil para os atores se organizarem e
aprovarem uma mudança àConstituição, através das regras estabelecidas no próprio texto
constitucional. O aumento na rigidez leva a uma diminuição na mudança constitucional, não
apenas por constituir maior empecilho àaprovação de uma emenda, mas também porque, ao
saber dessa dificuldade, atores com capacidade para emendar a Constituição deixam de
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oferecer propostas nesse sentido. Dito de outra maneira, a dificuldade de emendar uma
Constituição aumenta proporcionalmente com aumento no número de pontos de veto,
previstos na regra para o emendamento constitucional (Tsebelis 2009).
Contudo, o caso pródigo de emendamento da Constituição brasileira de 1988 tem
despertado interesse de diversos pesquisadores ao redor do mundo, assim como teorias para
explicar o emendamento constitucional de maneira comparada. Tendo sido aprovada em
1988, a atual Constituição brasileira jápassou por 76 emendas constitucionais (sem contar as
cinco emendas de revisão), atéo final de 2013. Para além das teorias que correlacionam
rigidez constitucional e taxa de emendamento constitucional, outros autores têm apontado o
limite dessas teorias, assim como levantado novas hipóteses, que estabelecem diversos
fatores institucionais como determinantes do emendamento de uma Constituição.
Com o objetivo de abrir uma agenda de pesquisa concisa e em comum acerca do
tema, esse trabalho sintetiza as teorizações vigentes, em direção a uma teoria geral do
emendamento constitucional.
Nesse trabalho, identifico e exploro quatro dimensões teóricas que podem determinar
o emendamento constitucional, para além das atuais pesquisas que se limitam a correlacionar
rigidez constitucional e taxa de emendamento constitucional. Essas quatro dimensões são:
1) Rigidez Constitucional: Aqui se concentram os poucos trabalhos que procuraram
explicar o emendamento constitucional dentro de uma matriz institucionalista. A variável
explicativa desses trabalhos éo conceito de rigidez constitucional, baseado na dificuldade
estabelecida por determinada regra de emendamento constitucional. Os dois trabalhos
pioneiros na área são o de Lutz (2006) e Lijphart (2003). Esses trabalhos têm sido
reproduzidos no Brasil, àdespeito de uma série de problemas teóricos e metodológicos.
Nesse trabalho, recupero as críticas recentes acerca da correlação entre rigidez e taxa de
emendamento constitucional, e proponho correções que buscam ir além da simples
correlação entre regra de emendamento e taxa de emendamento constitucional,
problematizando a questão da formação de maiorias políticas, assim como do seu eventual
grau de heterogeneidade ideológica.
2) Controlando o futuro: Essa dimensão que trata do emendamento constitucional
questiona a relação entre constitucionalismo e democracia, a partir do paradoxo inerente
àrelação entre soberania popular, e o governo das leis. Parafraseando Holmes, “Porque uma
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nação que fundamenta a sua legitimidade na aquiescência dos governados, decide
estabelecer o seu fundamento político com base em um acordo original, que limita a vontade
popular?”(Holmes p. 217 1999). Dito de outra maneira: Que direito possuem os mortos de
governarem sobre os vivos?
Uma resposta a essa pergunta éa de que maiorias presentes buscarão governar para além de
seus mandatos, valendo-se do emendamento constitucional. Nesse sentido, a Constituição
éum meio de eternizar escolhas políticas para além do próprio mandato (Hirschl 2004,
Knight 2001, Arantes e Couto 2006);
3) Pacto federativo: Por último, Constituições podem constituir um instrumento de
maiorias nacionais, para impor a sua vontade sobre maiorias locais, coordenando políticas
públicas em nível nacional (por exemplo, ver Arretche 2013). Ou ao contrário: Constituições
seriam instrumentos os quais maiorias locais teriam disponível para limitar governos
nacionais. Essa segunda situação estátransplantada nas regras de emendamento de
Constituições tais como a americana, que prevêa escolha de convenções estaduais para
aprovar emendas constitucionais, ou mesmo da Constituição brasileira, que contém em si
uma opção de proposta emendamento constitucional que parte das Assembléias Estaduais.
Existem outros meios menos diretos pelos quais elites políticas locais decidem restringir o
poder dos governos federais em relação aos estaduais. Arretche (2013) explora essa
dimensão ao se perguntar sobre a atuação de bancadas estaduais, acerca de propostas
legislativas (incluindo propostas de emendas constitucionais) que procuram alterar a
distribuição orçamentária entre União e estados brasileiros.
4) Disputa pelo sentido constitucional: Uma outra dimensão citada - porém pouco
teorizada - acerca do emendamento constitucional, éaquela que relaciona decisões judiciais
ao emendamento de Constituições. Constituições comumente se tornam repositórios de
direitos fundamentais, cuja proteção éentregue a um corpo de burocratas de Estado, cujos
mandatos propositadamente vão além da fugaz vontade das maiorias políticas correntes, e
procuram resgatar o sentido original do texto constitucional, àdespeito da vontade de
governos passageiros. Esses guardiães constitucionais são os juízes de Supremas Cortes, ou
de Tribunais Constitucionais. Porém, o entendimento que esses Juízes estabelecem acerca da
constitucionalidade das leis pode se coadunar ou não às preferências das maiorias políticas
de ocasião. Uma vez estabelecida uma interpretação constitucional sobre as leis vigentes,
maiorias políticas possuem diversas armas para irem contra a decisão judicial. Uma delas éo
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emendamento da própria Constituição. Nessa medida, qualquer teoria geral sobre o
emendamento constitucional precisa incorporar o impacto do poder judiciário sobre o
emendamento de uma Constituição.
2. A unidade de análise: Como medir textos e mudanças constitucionais?
Do que estamos falando ao utilizar o termo “mudança constitucional”ou
“emendamento constitucional”? O próprio termo “emendamento constitucional”precisa ser
melhor definido, pois os trabalhos da área empregam diferentes nomes para o mesmo
fenômeno, ou para fenômenos muito parecidos. Para prosseguir-se em avaliar o impacto das
diferentes dimensões sobre o emendamento formal de uma constituição, épreciso primeiro
definir emendamento constitucional de modo poder objetivamente identificar o fenômeno,
possibilitando assim uma estratégia para quantificá-lo.
Elkins, Ginsburg e Melton (2009) utilizam o termo “mudança constitucional”
(constitutional change) em seu estudo sobre a durabilidade (endurance) das Constituições
nacionais. O foco principal do estudo desses autores é explicar por que Constituições
nacionais morrem. Nesse contexto, o termo “mudança constitucional” é utilizado de forma
a caracterizar tanto processos de emendamento de Constituições em vigência, quanto de
mudança pela morte da Constituição existente, seja por suspensão da sua vigência ou pela
substituição por uma nova. Essa distinção é conceituada quando os autores falam em
“mudanças intra-constitucionais versus mudanças extra-constitucionais” (p. 74 a 76), ou
ainda em “emendamento constitucional versus substituição constitucional” (p. 55 a 59).
“Nós chamamos uma mudança constitucional de ‘emenda’ quando os atores afirmam
seguir o processo de emendamento da Constituição existente para alterar o texto
constitucional, e substituição constitucional quando o fazem sem invocá-lo” (Elkins,
Ginsburg e Melton 2009, p. 55). Os autores focam principalmente a mudança constitucional
por substituição, porém o nosso interesse aqui é no que eles denominam mudança
constitucional por emendamento.
Emendamento constitucional, tal como definido no parágrafo anterior, por sua vez
também engloba dois processos diferentes: o emendamento feito seguindo as regras
estabelecidas na própria Constituição, que altera as palavras do texto constitucional, e a
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mudança feita por interpretação das palavras existentes na Constituição, alterando o seu
sentido e aplicação. O primeiro método é comumente utilizado por parlamentos e
governos, por vezes recorrendo-se a referendos, e o segundo chama à atenção tipicamente
em casos que envolvem interpretações da Constituição realizadas pelo Poder Judiciário ou
por Cortes Constitucionais. Em geral, denomina-se o primeiro tipo de “emendamento
formal” e o segundo de “emendamento informal”. Senão vejamos outro exemplo tirado de
Elkins, Ginsburg e Melton (p. 74): “Dentro da barganha existente, existem dois mecanismos
principais pelos quais a mudança constitucional ocorre: emendamentos formais ao texto e
emendamentos informais que resultam de mudanças interpretativas (tipicamente, porém
não exclusivamente, facilitado pelos Tribunais)”. Prefiro restringir as mudanças
interpretativas de uma Constituição àquelas dadas pelo Poder Judiciário, pois nos lugares
onde existe judicial review, espera-se que a última palavra sobre o significado do texto
constitucional em vigência seja dada por instâncias ligadas ao Poder Judiciário. Além disso,
é muito difícil identificar objetivamente outros tipos de mudanças constitucionais por
interpretação, assim como as causas ou atores que levariam a elas. Para Lutz, existem
quatro tipos de “mudança constitucional”. 1) O processo formal de emendamento; 2)
substituição completa da Constituição por uma nova; 3) revisão judicial; e 4) revisão
legislativa. Mesmo a mudança por “interpretação parlamentar”, apesar de ser possível
identificar o ator responsável, ainda assim é difícil determinar quando se constituiria uma
mudança do texto constitucional por “interpretação parlamentar”.
Prefiro denominar de emendamento constitucional e mudança constitucional por
interpretação judicial aos dois processos identificados por Elkins et al como "emendamento
formal" e "emendamento informal", respectivamente. A diferença está no processo
decisório, nos atores envolvidos e na relação entre as duas coisas. Não apenas os atores e a
maneira de decidir é bastante distinta entre Poderes Legislativos e Tribunais
Constitucionais, mas o processo de interpretação constitucional está axiologicamente
sujeito àquilo que está estabelecido no texto formal, e até por isso mesmo uma emenda
constitucional pode reverter uma decisão judicial, com exceção de sistemas nos quais
quem tem a última palavra sobre a constitucionalidade da emenda é o próprio judiciário.
Os Tribunais Constitucionais podem ainda ter interpretações bastante inovadoras, cuja
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ligação com o texto em si exige, no mínimo, um exercício de criatividade por parte do
intérprete. A própria criação do instituto da revisão judicial em 1803 nos EUA foi algo feito
ao arrepio do texto existente1.
Por fim, há os termos “reforma constitucional” e “revisão constitucional”, que por
vezes são utilizados de maneira intercambiável, e transitam entre o emendamento
constitucional e uma substituição completa da Constituição existente. Reforma
constitucional em geral é utilizado em situações nas quais ocorre um emendamento
constitucional, porém o resultado é tão amplo que se chega até mesmo a criar uma dúvida
se ainda é possível falar da mesma Constituição, ou trata-se de uma nova carta (exemplos
são a reforma constitucional de 1969 à Constituição brasileira de 1967, e as reformas à
Constituição da Argentina). Revisão constitucional é um termo mais utilizado quando existe
um marco ou exigência temporal ao emendamento constitucional, o qual pode ser
realizado em determinado momento, em geral, segundo regras mais flexíveis, supondo-se
que de tempos em tempos é necessária uma revisão mais ampla do pacto constitucional
(exemplos são a reforma constitucional brasileira de 1993 e as reformas à Constituição
portuguesa de 1976, que neste último caso estão programadas para ocorrerem de cinco
em cinco anos).
Não irei utilizar essa nomenclatura por três razões. Primeiro, ela é pouco precisa: O
que constitui uma emenda abrangente o suficiente para ser denominada “reforma”? O que
caracteriza uma “revisão” constitucional? O fato de ela ter uma exigência temporal ou o
fato de possuir um quórum específico de aprovação? Segundo, não há significado em
diferenciar “revisões” de “emendas constitucionais”, senão quantificar o impacto de uma
regra peculiar de emendamento constitucional no seu texto, caso no qual a “revisão” ou
“reforma” constitucional podem ser absorvidos por uma teoria acerca do impacto das
regras de emendamento no texto da Constituição 2 . E por fim, existem situações
1 No conhecido caso Marbury VS. Madison (1803). Na Índia também o poder de rever a constitucionalidade de
emendas constitucionais foi inventado pela Supreme Court of India a despeito do que dizia o texto constitucional e da vontade do próprio parlamento, que se manifestou contra essa possibilidade via emenda constitucional (Emenda 42 à Constituição da Índia). Ver: Minerva Mills Ltd. and Others Vs. Union of India and Others (1980) 2 S.C.C. 591. 2 Lutz (2006) também descarta o termo “revisões”por entendê-lo pouco preciso (p. 152).
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denominadas “reformas” que se referem a contextos excepcionais nos quais nem sempre
as regras foram pré-estabelecidas ou sequer estão na Constituição, casos nos quais se torna
infrutífero testar hipóteses institucionalistas sobre o impacto das regras de emendamento.
Essa distinção de termos é importante, pois cada um trata de uma dinâmica
independente, mas teoriza-se bastante sobre o seu impacto recíproco. Para Lutz (1994 p.
358), quão mais longeva uma Constituição que, no entanto, possui baixa taxa de
emendamento3, maiores as probabilidades de o processo de mudança constitucional estar
ocorrendo por outra via, presumivelmente uma Corte Constitucional, como seria o caso da
norte-americana4. Elkins, Ginsburg e Melton (2009) testam a hipótese, mas não encontram
uma correlação entre a presença de Cortes Constitucionais e sobrevida constitucional.
Ambos os estudos, porém, prevêem que baixo emendamento constitucional está
relacionado ao fim das Constituições. Por trás dessa previsão está a idéia de que mudanças
são inevitáveis, seja pela impossibilidade de prever completamente o funcionamento das
instituições até elas serem efetivamente postas em prática, ou ainda porque novas
situações completamente imprevistas podem surgir e exigir uma nova acomodação
estrutural a ser expressa na Constituição.
Teorizando sobre como diferentes arranjos constitucionais lidam com essa mudança
inexorável, Elkins, Ginsburg e Melton (2009) encontram correlações entre a durabilidade de
uma Constituição e seu nível de inclusividade, detalhamento e facilidade de emendamento.
Para os autores, uma Constituição mais parecida com uma grande lei ordinária tende a
durar mais, porém essa correlação é uma parábola, o que significaque cada uma dessas
variáveis, após certo limiar, passa a influenciar ou indicar o fim de uma Constituição (ver,
por exemplo, p. 100).
3. Medindo Constituições
3 Uma explicação sobre o conceito de “taxa de emendamento”serádada a seguir.
4 Em Lutz, o exemplo aparece de maneira idiossincrática para tentar explicar o caso americano como outlier.
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As próprias questões conceituais envolvidas nos estudos sobre mudanças
constitucionais escondem problemas abordados pelas teorias. Qual a relação entre o
emendamento constitucional e a morte de uma Constituição? Qual a relação entre
emendamento das Constituições e a mudança por interpretação judicial? Em razão dessas
questões empíricas e dos problemas teóricos abordados, se tornou cada vez mais importante
para a compreensão da mudança constitucional precisar o impacto das regras no
emendamento do texto constitucional.
Mas como medir o emendamento de uma Constituição? O conceito chave trabalhado
pela literatura éo de “taxa de emendamento”. Em geral, entende-se por “taxa de
emendamento”o número de emendas constitucionais aprovadas ao longo do tempo, e a
variável “tempo”, por sua vez, costuma ser medida em “anos”(Lutz 2006, Lorenz 2005,
Elkins, Ginsburg e Melton 2009, Melo 2007). Essa maneira de medir o emendamento de
uma Constituição salienta os custos políticos fixos envolvidos na aprovação de uma emenda,
e não exatamente o quanto determinado texto constitucional foi alterado por efeito do seu
emendamento. Mais precisamente, número de emendas constitucionais ao longo do tempo
mede quantas vezes os atores políticos com acesso ao texto constitucional conseguiram
ultrapassar as barreiras e exigências procedimentais para alterar o seu conteúdo, e não o
quanto efetivamente o seu conteúdo foi alterado em razão das emendas realizadas. Para
tanto, seria necessária uma quantificação que tomasse o próprio conteúdo da Constituição
como objeto, produzindo-se assim uma variável dependente que venha a medir o texto
constitucional.
Existem outras medidas que quantificaram o conteúdo dos textos constitucionais e que,
portanto, podem ser utilizadas para avaliar o quanto o texto de uma Constituição foi alterado ao
longo do tempo. Contudo, não se utiliza o termo “taxa de emendamento”para falar dessas medidas,
apesar de que, de certa maneira, elas também medem a “taxa de emendamento”de uma Constituição,
no sentido de que avaliam mudanças constitucionais ao longo do tempo.
O próprio Lutz (2006, p. 156) aponta em seu trabalho que “Quão maior o número de funções
governamentais tratadas na Constituição, tão maior ela seráe maior também seráa sua taxa de
emendamento”. Ou seja, épossível, em teoria, comparar quantas "funções governamentais" uma
Constituição tinha ou passou a ter ao longo do tempo, determinando dessa maneira a sua “taxa de
emendamento”. Lutz, contudo, não propõe uma quantificação dessa medida de tamanho de uma
Constituição, encapsulando-a na sua outra variável, a qual propõe também afetar positivamente a
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sua taxa de emendamento constitucional (emendas/ano): o número de palavras. Dessa maneira,
“funções governamentais”e “número de palavras”são tratadas como uma mesma coisa em seu
modelo: agregam mais elementos àcarta, tornando-a mais extensa.
Ou seja, no modelo de Lutz, “taxa de emendamento constitucional”(número de emendas/ano)
étratada como variável dependente a ser parcialmente explicada pela variável independente “número
de palavras” (que também incorpora a noção de número de funções governamentais). Porém,
épossível tratar “número de palavras”como a variável dependente, indicativa do quanto uma
Constituição foi alterada (cresceu ou diminuiu de tamanho) ao longo do tempo, ou do quanto duas
ou mais Constituições são diferentes entre si em tamanho5.
Elkins, Ginsburg e Melton (2009) propõem uma quantificação diferenciada para aquilo que
Lutz denominaria “funções governamentais”. Além de medir “detalhamento constitucional”também
como número de palavras (seguindo a idéia de Lutz), Elkins, Ginsburg e Melton elegeram uma lista
prévia de 92 tópicos que podem ou não ser tratados por um texto constitucional, para tentar medir a
sua abrangência ou escopo, o que torna possível comparar textos constitucionais quanto àsua
similaridade entre si, em relação a esses 92 tópicos. Ao escolher “tópicos”, contudo, os autores
enfrentam o problema de o que considerar como um tópico por si sóe o que pode ser absorvido num
tópico maior, ou, como eles mesmo colocam o problema, “A esse respeito, nós enfrentamos uma
tarefa delicada de selecionar os atributos com os quais construir a medida. Outra escolha relacionada
envolve se perguntar quão fundo na cadeia decisória devemos ir”(Elkins, Ginsrbug e Melton, 2009,
p. 24). Um exemplo dado pelos próprios autores pode ser ilustrativo dos problemas envolvidos nessa
quantificação: ao considerar o método de eleição para a Câmara dos Deputados (se majoritário ou
proporcional) como um tópico a ser contabilizado, eles deixam de fora detalhes sobre o mecanismo
específico de seleção dos membros dessa câmara (magnitude dos distritos, fórmula matemática de
transformação de votos em cadeiras, cláusulas de barreira, etc). Outro exemplo éo fato de os autores
contabilizarem como um tópico a presença ou ausência de poder de veto para o Executivo, porém
deixarem de fora a modalidade de veto que possa existir (se inclui veto parcial ou apenas o veto
total, por exemplo). A classificação, portanto, descarta outras matérias que possam vir a ser objeto
do texto.
Por fim, Arantes e Couto (2006, 2008, 2009 e 2010) desenvolveram um modelo que
decompõe textos constitucionais em “dispositivos”. Nesse modelo, não se contabilizam número de
palavras ou tópicos constitucionais, mas dispositivos. Cada dispositivo se refere, grosso modo, a um
5 Melo (2007), por exemplo, faz esse exercício, tentando aplicar o modelo de Lutz ao caso brasileiro.
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comando legal existente no texto de uma Constituição. Além disso, o modelo de Arantes e Couto
incorpora uma classificação adicional que qualifica os dispositivos como polity ou policy. Por polity
entende-se matéria sob a qual épossível supor alto nível de consenso, tratando de definições de
Estado e cidadania, regras gerais de interação entre os poderes, direitos civis e políticos
fundamentais, ou direitos materiais de caráter distributivo; jáas policies são disposições que,
conquanto constitucionalizadas, fazem parte da disputa político-partidária ordinária, e estão sujeitas
a pressões por mudanças no curto prazo, podendo-se esperar que governos procurem alterá-las com
frequência. As hipóteses subjacentes ao modelo de Arantes e Couto são as de que: 1) uma Carta com
mais dispositivos tende, no longo prazo, a ser mais emendada (mesma lógica por trás da noção de
uma carta com muitas palavras); e 2) uma Carta com maior quantidade de policies – políticas
públicas específicas, objeto da controvérsia partidária ordinária –apresenta tendência adicional a ser
mais emendada ao longo do tempo, inclusive no curto prazo. Constituições detalhadas, para Arantes
e Couto, não são necessariamente Constituições longas, mas Cartas que possuem mais policies.
Apesar de a lógica subjacente àcontabilização de palavras, tópicos ou dispositivos ser a
mesma –Constituições mais longas, incorporam mais aspectos da vida política e tendem a ser mais
alteradas –, considerar diferentemente tamanho de Constituição como palavras; tópicos; ou
dispositivos pode resultar em análises bastante distintas. Melo (2007, p. 240), por exemplo, propõe
que uma Constituição com muitas palavras énecessariamente uma Carta detalhada, e ranqueia - em
ordem decrescente - a Constituição Brasileira de 1988 (32 mil palavras) atrás da portuguesa, 1976
(41 mil palavras) e bem atrás da indiana, 1949 (137 mil palavras). Utilizando a Metodologia de
Análise Constitucional (MAC) de Couto e Arantes, no entanto, a Carta brasileira (1.627
dispositivos) ultrapassa a portuguesa (943 dispositivos) e estábastante próxima da indiana (1656
dispositivos) em tamanho, com o acréscimo de que a Constituição brasileira (496 policies) ébem
mais “detalhada”do que a indiana (83 policies) e a portuguesa (42 policies)6.
A pergunta: “como medir Constituições?”suscita, portanto, pelo menos quatro diferentes
respostas que afetam tanto o enfoque da análise realizada, quanto os seus resultados: a primeira,
mais comum, énormalmente atrelada ao conceito de “taxa de emendamento”, e significa contabilizar
o número de emendas constitucionais por ano; a segunda implica em medir o número de palavras ou
linhas (ou letras, ou toques, etc.) de uma Constituição, e éindicativa de sua extensão e/ou
detalhamento; a terceira propõe que se contabilizem “tópicos”constitucionais, medindo o quanto
uma determinada carta contempla de aspectos pré-selecionados de uma lista; e a quarta, por último,
6 Fonte: Arantes e Couto 2006 e, sobre Índia e Portugal, elaboração própria. Em todos os casos excluem-se os Atos e
Disposições Constitucionais Transitórias. Projeto Constitucionalismo e Democracia em Perspectiva Comparada.
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propõe que se contabilizem “dispositivos”, capazes de medir, ao mesmo tempo, extensão e perfil de
uma Constituição.
A primeira maneira de medir mudança constitucional estáatrelada às teorias de rigidez
constitucional. Como vimos, ela não mede exatamente o tamanho de uma Constituição e nem
mesmo quanto o texto de uma Constituição mudou, mas quantas vezes os custos institucionais para
tal mudança foram ultrapassados com sucesso. Jáa segunda maneira de medir Constituições, através
de palavras, de fato constitui um método comparativo capaz de aferir diferenças entre Constituições
no que diz respeito ao seu tamanho. Porém, além dos problemas que podem aparecer em comparar
diferentes línguas ou maneiras de se escrever uma Constituição em diferentes países, trata-se de um
método praticamente sem orientação teórica alguma, que diz muito pouco sobre o conteúdo da
mudança. A terceira maneira de medir Constituições, seguindo uma classificação em tópicos,
consegue fazer distinções teóricas dentro dos textos constitucionais, e quantificá-los segundo idéias
gerais presentes na tradição da teoria política e do constitucionalismo,acercadas coisas que
geralmente constam em textos constitucionais (forma de governo, forma de Estado, diferentes
direitos individuais ou materiais, relações entre os poderes, etc). Ela também possui capacidade
comparativa que, no caso do modelo de Elkins et al., émais bem sucedida em medir grandes
mudanças constitucionais, justamente porque os “tópicos”são bastante gerais, e menos bem sucedida
em avaliar mudanças mais pontuais em um mesmo texto. A estratégia de uma lista pré-codificada de
“tópicos”, contudo, pode ser criticada por deixar de lado todos os demais aspectos que uma
Constituição pode conter. Sua definição éfeita, basicamente, segundo aquilo que seus proponentes
consideram importante destacar nos textos constitucionais, não existindo ademais justificativas
teóricas para determinar porque certos tópicos foram contemplados na tipologia e outros não, pois a
lista foi produzida de modo indutivo. Por fim, a definição em dispositivos possibilita a
decomposição de um texto constitucional em unidades objetivas o suficiente para tornar possível a
comparação, ao longo do tempo, das alterações feitas em determinado texto constitucional,
dispositivo a dispositivo. Além disso, a Metodologia de Análise Constitucional (MAC) de Arantes e
Couto oferece critérios substantivos comparativos gerais para qualificar os dispositivos de textos
constitucionais não apenas como polity ou policy–identificando incentivos para mudança
constitucional de curto prazo presentes no próprio texto da Constituição –mas também se o
dispositivo se refere a definições de Estado e Nação; regras do jogo; direitos individuais
fundamentais; ou direitos materiais.
4. Rigidez Constitucional
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A literatura comparada sobre emendamento constitucional háalgum tempo vem buscando
relacionar taxas de emendamento constitucional ànoção de rigidez constitucional. Rigidez
constitucional éuma medida dos custos impostos por determinada regra de emendamento. A
suposição que envolve essa relação ébastante simples e direta: quanto maior a rigidez, mais difícil
para os atores se organizarem e aprovarem uma mudança àConstituição. O aumento na rigidez leva a
uma diminuição na mudança constitucional não apenas por constituir maior empecilho àaprovação
de uma emenda, mas também porque, ao saber dessa dificuldade, atores com capacidade para
emendar a Constituição deixam de oferecer propostas nesse sentido.
No seu estudo empírico sobre mudança constitucional através de emendamento Lutz (1994)
se preocupou em elaborar uma teoria geral que explicasse o emendamento constitucional. Como
variáveis independentes, Lutz considerou o tamanho das constituições (medidas em palavras) e
também produziu um índice de rigidez constitucional para explicar a taxa de emendamento das
constituições a partir da regra de emendamento. Para elaborar seu índice, ele relaciona os
procedimentos para emendar uma constituição às taxas de emendamento das constituições dos
estados norte-americanos, e extrapola seus achados para países do mundo. Ao final, a principal
conclusão do autor é a de que os procedimentos que remetem o emendamento a consulta popular,
tais como o referendo ou a necessidade de uma eleição durante o processo de emendamento,
aumentam significativamente a dificuldade de emendar uma Constituição (Lutz 1994, p. 363).
O estudo de Lutz se tornou referência entre os pesquisadores do tema, pois foi pioneiro em
tratar o emendamento constitucional como uma variável dependente. No Brasil, por exemplo, ele é
utilizado por Melo (2013) e por Arretche (2013) para comparar a rigidez da Constituição brasileira
de 1988 com outras Constituições.
Contudo, a pesquisa de Lutz apresenta uma série de problemas metodológicos. Lorenz (2005
p. 351), ao checar os dados de Lutz para Alemanha, França, Irlanda e Nova Zelândia encontra erro
nas taxas de emendamento de todos esses países e eu mesmo encontrei erro para a taxa de
emendamento da Índia (Lutz afirma ser 7.29, porém meus cálculos apontam 1.717). Peterlevitz
(2010) também encontra taxa de emendamento diversa da de Lutz para a Colômbia no mesmo
período analisado e, ao comparar a idade das constituições apontada por Lutz (em 1992) com os
dados de Elkins, Ginsburg e Melton (2009), descobre incongruências em 9 dos 32 países.
7 Ver Lutz p. 170. A constituição da Índia foi emendada 74 vezes entre 1949 e 1992, período contemplado pelo autor. http://indiacode.nic.in/coiweb/welcome.html.
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No Brasil, Melo (2007, p. 243) utiliza os dados de Lutz, concluindo que “a escolha
constitucional implica um trade off entre extensão e dificuldade de emendamento”, calculando
extensão também como o número de palavras. A crítica aos autores que consideram positivamente o
número de palavras na taxa de emendamento é a de que não necessariamente uma Constituição com
muitas palavras será uma Carta com muitas disposições normativas. É preciso resolver o problema
das diferentes línguas, que implicam unidades de idéias distintas em relação às palavras, antes de
comparar diferentes textos, e mais do que isso, uma Carta grande pode simplesmente ser fruto de
maior retórica constituinte ou da cultura jurídica local, cuja aplicabilidade prática não está
necessariamente ligada ao número de palavras utilizadas para descrever um comando legal. Lorenz
(2005, p. 352-353), ao contar linhas ao invés de palavras, soluciona o problema da língua, utilizando
textos apenas em inglês, porém não encontra uma relação satisfatória entre os índices de rigidez
constitucional de Lutz e as taxas de emendamento testadas pela autora, e muito menos entre o
número de palavras e o número de linhas de um texto constitucional. Após exaustivos testes, Lorenz
(2005, p. 355) conclui: “o modelo de Donald S. Lutz que recorre a apenas duas variáveis
independentes, rigidez e o tamanho de constituições, não pode ser verificado para uma amostra de
democracias estabelecidas entre o período de 1993-2002”.
Todos esses problemas metodológicos tornam o estudo de Lutz pouco confiável, porém o
principal problema com o seu índice de rigidez constitucional está relacionado à maneira como ele
foi produzido. O índice de Lutz foi criado estabelecendo-se uma correlação tautológica entre rigidez
constitucional e taxa de emendamento da constituição. É possível identificar isso na nota do quadro
(tabela 5.5) no qual ele cria o seu índice de rigidez, a partir das constituições estaduais americanas
(p. 165).
15
Acima, eu reproduzi a tabela juntamente com a nota para facilitar a visualização do problema
com o índice de Lutz8. O título do quadro é importante: “Efeitos comparativos do tamanho de
maiorias NA taxa de emendamento constitucional”. Mas será isso mesmo que está sendo calculado?
Uma leitura atenciosa da nota de rodapé mostra o contrário. A adição de dificuldade promovida por
um aumento na maioria parlamentar requerida para emendar o texto de uma constituição foi
calculada a partir do aumento incremental na taxa de emendamento entre as constituições estaduais
americanas. No quadro acima, portanto, não resta claro qual é a variável dependente e qual é a
variável independente. Um aumento no índice de dificuldade está “causando” uma diminuição na
8 Tradução da nota de rodapé de Lutz: “Nesta tabela, o declínio na taxa de emendamento produzido por cada tipo de maioria legislativa foi normalizado em relação ao mais fácil dos métodos de emendamento. Essa normalização é atingida tomando-se uma maioria (bicameral) simples e dividindo-a pela taxa de sucesso de propostas iniciadas por uma maioria legislativa de 2/3, 3/4, etc. mantendo-se as demais variáveis constantes. Por exemplo, os dados indicam que, nos Estados americanos, quando o método de emendamento é endurecido ao requerer duas votações por maiorias simples em duas Câmaras, a taxa de emendamento é reduzida de uma base de 71% para uma de 68%. Dividindo-se 71% por 68% resulta num índice de 1,04. Da mesma maneira, o requisito de 3/5 em votação bicameral resulta numa taxa de sucesso de 56%. Dividindo 71% por 56% produz um índice de 1,26. Um índice de 2,0, portanto, indica um método duas vezes mais difícil, e um de 3,0 indica um método 3 vezes mais difícil e assim por diante. A Tabela 5.3 os resultados empíricos do mais baixo ao mais alto ao invés de utilizar qualquer tipo de previsão teórica. Os resultados são, em sua maioria, de acordo com expectativas do senso comum (apesar de que a razão pela qual uma segunda votação em maioria simples tem um efeito tão reduzido, enquanto uma segunda votação em uma maioria de 2/3 possui um efeito tão alto não é clara). Os números em parênteses indicam o número de Estados utilizando determinado método de emendamento."
16
taxa de emendamento, ou uma diminuição na taxa de emendamento está “provocando” um aumento
na dificuldade de emendar uma constituição?
O procedimento adequado seria construir um índice de dificuldade de maneira
empiricamente independente da taxa de emendamento, e então testá-lo em relação a ela, para
verificar a relação entre as duas variáveis. Da maneira como foi feito, o índice foi construído
indutivamente a partir da taxa de emendamento constitucional, propondo-se a prevê-la. Uma
variação no índice, portanto, não me diz se uma Constituição é mais ou menos difícil de ser
emendada, mas apenas o número de emendas constitucionais a mais que determinada Constituição
de um Estado americano teve em relação à média das Constituições de Estados americanos que
adotam o método mais simples de emendamento.
Além desses problemas com os dados, a própria escolha de casos de Lutz não é justificada.
Ele junta, por exemplo, constituições autoritárias com constituições democráticas, sem maiores
explicações. Para o Brasil, o caso escolhido é a constituição de 1967 em sua vigência entre 1969 e
1988 (ver Lutz 2006, p. 170).
Elkins, Ginsburg e Melton também recorrem a uma estratégia similar para criar um índice
que avalie a dificuldade de emendamento de uma constituição. Diferentemente de Lutz, contudo, os
autores não se propõem a explicar taxas de emendamento constitucional (número de emendas/ano),
mas sim a morte das constituições. Portanto, a relação é estabelecida entre duas variáveis distintas -
rigidez constitucional e morte constitucional -, permitindo comparações.
A produção da variável “rigidez constitucional” ou, como os próprios autores denominam,
“facilidade de emendamento”, é feita
“modelando a taxa de emendamento e estimando o efeito de cada regra de emendamento, controlando os efeitos de todas as demais variáveis independentes. Dessa maneira, nós regredimos a taxa de emendamento em um conjunto de variáveis de procedimentos de emendamento, assim como em uma variedade de outros fatores no nosso modelo de durabilidade das constituições. A unidade de análise nesse modelo é o sistema constitucional, e a variável dependente é binária, capturando se um determinado sistema constitucional foi ou não foi emendado em um dado ano. O modelo produz estimativas utilizando regressão logística, incluindo todas as variáveis independentes do nosso modelo principal, assim como variáveis que capturam os procedimentos de emendamento (...). Após a produção do modelo estimativo, nós predizemos a probabilidade de emendamento para cada sistema constitucional, constrangendo todas as demais variáveis para as suas médias, com exceção das variáveis que capturam os procedimentos de emendamento” (Elkins, Ginsburg e Melton 2009, p. 101).
A estratégia, portanto, é a mesma utilizada por Lutz: deduz-se a rigidez de cada
procedimento de emendamento a partir da sua variação em relação às taxas de emendamento de
17
vários casos. O modelo de Elkins, Ginsburg e Melton, contudo, é multivariado e inclui, além dos
procedimentos de emendamento (tal como feito por Lutz), também outras variáveis independentes
de seu modelo mais amplo, o qual pretende predizer mudança constitucional. Essas outras variáveis
são diversas, e vão desde a ocorrência de guerras, mudanças de regime por via extra-constitucional
ou intra-constitucional, ocorrência de crise econômica, perda ou ganho de território, transições
democráticas, variedade étnica, idade do Estado, localização geográfica, etc9. O modelo também
incorpora mais casos do que os 50 tratados por Lutz, além de utilizar sistemas constitucionais
nacionais, e não estaduais10.
Apesar da estratégica indutiva, as conclusões dos autores de endurance não guardam o
mesmo problema presente em Lutz. A única correlação estabelecida com a variável “facilidade de
emendamento”é entre ela e a probabilidade da morte de uma constituição. No modelo dos autores, a
variável “morte constitucional” é dependente da variável “facilidade de emendamento”, a qual nada
mais é do que um reflexo do número de emendas constitucionais feitas a cada Constituição inserida
na base de dados, controlando-se as demais variáveis. Ou seja, mede-se a correlação entre
“facilidade de emendamento” e o evento “morte de um sistema constitucional”, e não entre
“facilidade de emendamento” e “taxa de emendamento” - tal qual o faz Lutz -, que na prática são a
mesma coisa se o índice for construído dessa maneira. A conclusão a que os autores chegam é a de
que uma constituição “fácil” de ser emendada tem maior probabilidade de ser uma constituição
longeva. A correlação, contudo, não é muito forte, como demonstrável pela exceção da Constituição
dos EUA.
Outra correlação possível de ser estabelecida pelos autores é entre “facilidade de
emendamento” e “abrangência em tópicos” de uma constituição, após cada emenda. Isso porque o
índice de abrangência, como vimos, é um indicador do conteúdo das cartas, e foi produzido de
maneira independente da noção de rigidez constitucional, portanto relacionar as duas coisas seria
possível. Os próprios autores não testam essa correlação, o que seria uma maneira de indicar o
impacto das regras de emendamento no texto da constituição em vigência. Existe apenas um
exercício interessante nesse sentido, quando eles relacionam o impacto da própria taxa de
9Para maiores detalhes, ver p. 225 a 229 de Elkins, Ginsburg e Melton (2009) e também o apêndice metodológico do livro disponível no site (18/08/2010). 10Elkins, Ginsburg e Melton (2009) fazem uma importante distinção entre ambos os tipos de Constituição (ver nota 13, p.50).
18
emendamento constitucional no texto da constituição sem, contudo, dar um passo anterior e verificar
o impacto das regras de emendamento no emendamento constitucional11.
Os modelos que até o momento buscaram identificar a relação entre taxa de emendamento e
rigidez constitucional avançaram bastante na busca de uma relação entre as regras de emendamento
constitucional podem impedir ou facilitar que uma constituição seja alterada, mas apesar dos
investimentos teóricos e metodológicos, ainda não se produziu uma teoria do emendamento
constitucional a partir da noção de rigidez da regra de emendamento12. Isso se deve em razão de,
curiosamente, não se ter exatamente trabalhado em uma teoria sobre porque constituições são
emendadas, mas sim em uma teoria sobre porque constituições não são emendadas. Rigidez
constitucional é condição suficiente para restringir o emendamento constitucional, porém é apenas
condição necessária para que ele possa ocorrer.
5. Controlando o futuro
O que todas as teorias sobre rigidez constitucional possuem em comum é que elas são teorias
sobre a estabilidade das constituições e não teorias da mudança constitucional13. Constituições
menos rígidas são mais emendadas do que constituições mais rígidas, mas não se sabe exatamente
de onde vêm as pressões para que as Constituições sejam emendadas em primeiro lugar. A única
referência a isso nos trabalhos de Lutz (2006), Elkins, Ginsburg e Melton (2009) é feita em relação a
uma noção geral de que o tempo necessariamente obriga a mudança constitucional.
De modo geral, as teorias sobre rigidez constitucional se apóiam naquilo que se encontra de
maneira mais organizada no trabalho de Tsebelis sobre “atores com poderes de veto”. Nesse sentido,
a noção de rigidez constitucional é uma tentativa de quantificar o impacto do aumento no número de
atores, votações e arenas decisórias exigidas para alterar um texto constitucional, à diminuição do
emendamento de uma constituição. Ou seja, o quanto o aumento de atores com poderes de veto
favorece a manutenção do status quo constitucional. Nas palavras de Tsebelis (2009, p. 235) “(a
11Esse exercício estáentre as páginas 55 e 59, e trata sobre “A divisão por vezes confusa entre emendamento e substituição”
12 Nas suas conclusões, Lorenz (2005, p. 355) aponta esse impasse da literatura: “Será que o efeito pró-intuitivo da rigidez constitucional tem sido superestimado? Ou devemos buscar explicação na sabedoria deveras comum de que qualquer análise comparativa, a qual necessariamente precisa basear-se em apenas poucas variáveis, necessariamente está aquém de explicar tudo com absoluta perfeição?” 13 Existe uma relação entre rigidez constitucional e mudança constitucional tanto em Lutz (2006) quanto em Elkins, Ginsburg e Melton (2009): excesso de rigidez constitucional pode levar à morte de uma constituição, seja por desuso, seja por substituição por outra mais flexível. Contudo, essas não são teorizações sobre o emendamento textual da constituição existente.
19
teoria dos atores com poder de veto) prediz que a estabilidade decisória, definida como a
impossibilidade de mudança significativa no status quo, é resultado de muitos atores com poder de
veto, especialmente se eles têm diferenças ideológicas significativas entre si”. Esse poder de veto
advém das instituições políticas e das regras relativas ao processo decisório, e é sempre relacional,
pois o veto sobrevém a uma decisão anteriormente tomada ou a uma demanda previamente suposta e
devidamente modelada. Uma maneira típica de sistematizar o impacto das arenas de veto sobre o
resultado de uma determinada política em termos comparativos é supor, coeteris paribus, uma
mesma demanda política sendo trazida para o sistema, nos diferentes casos. A variação se dá em
relação às regras do processo decisório, que produzem arenas onde grupos contrários a determinada
demanda podem mobilizar-se para barganharem o seu resultado, ameaçando impedi-lo. A mera
possibilidade do veto já é suficiente para que a demanda nem mesmo seja apresentada para votação,
ou para que uma proposta seja diluída ao ponto de afastar-se relativamente menos do status quo14.
Dessa maneira, a exigência de que uma proposta de emenda constitucional precise ser
aprovada por uma segunda câmara legislativa diminuiria a probabilidade de sua aprovação ao
adicionar um outro ator no processo deliberativo com capacidade de impedir a aprovação. O mesmo
ocorreria quando houvesse a adição de outras arenas de veto no processo deliberativo, tal qual um
Executivo, ou mesmo pela exigência de aprovação em um referendo. A exigência de maiorias
qualificadas também cria vetos adicionais no processo deliberativo, ao possibilitar que minorias
possam impedir uma aprovação em determinada arena. Todas essas arenas de veto podem ainda ter
pesos diferentes em sua capacidade de impedir a aprovação de determinada emenda ao texto da
constituição15.
Apesar de não levar em conta o peso diferenciado que arenas distintas podem ter em vetar
uma emenda, Lorenz (2005, p. 346), ao tentar criar seu próprio índice de rigidez constitucional, é
quem melhor expressa essa lógica, assinalando pontuações arbitrárias de acordo com as maiorias
exigidas em cada uma das arenas com eleitores diferentes, necessárias para a aprovação da emenda.
Contudo, há um aspecto importante da teorização sobre atores com poderes de veto ignorado na
literatura sobre rigidez constitucional, e que deve levar a uma superestimação do impacto das arenas
14Immergut (1992) aplica essa mesma lógica para estudar as diferenças nas reformas àsaúde produzidas na França, Suiça e Suécia. A autora escolhe esses três países justamente porque eles permitem tomar por iguais as demandas por reformas àsaúde, e também os grupos políticos mobilizados em direção contrária, variando as matrizes institucionais que proporcionam maior ou menor poder de veto aos diferentes grupos (Immergut, 1992). 15Lutz (2006), por exemplo, argumenta que métodos que remetam o processo de emendamento a consulta popular (através de referendo ou eleição interveniente) diminuem consideravelmente a taxa de emendamento constitucional. Em seus estudos de caso, Immergut também salienta o referendo como arma minoritária bastante eficiente (1992).
20
de veto nas taxas de emedamento das constituições. Trata-se daquilo que Tsebelis (2009) denomina
“regra da absorção”.
Pela regra de absorção, para um ator com poder de veto se constituir como tal, não é
suficiente apenas a existência de uma regra que torne determinada arena capaz de sustar a
deliberação tomada pelas arenas decisórias anteriores. É necessário ainda que os atores que
constituem essa nova arena tenham preferências distintas das preferências dos atores que constituem
as arenas anteriores de proposição e decisão.
Um exemplo de como essa dinâmica pode inviabilizar uma análise adequada da relação entre
regra de emendamento e taxa de emendamento constitucional é o caso mexicano entre 1917 e
meados da década de 1990. A Constituição mexicana é a mesma nos dias de hoje, desde 1917, e sua
regra de emendamento está disposta no artigo 135, que exige que uma proposta de emenda seja
aprovada por 2/3 das duas casas legislativas federais, e também pela maioria das assembleias dos
Estados membros da federação mexicana. Trata-se de uma regra relativamente exigente, porém no
período em questão, o sistema político mexicano era monopolizado por um único partido, o PRI, o
que na prática tornava irrelevante o problema de conseguir maiorias qualificadas nos Poderes
Legislativos nacional e estaduais, ou, no mínimo, transferia a questão de atingir consenso e emendar
a constituição para fora do parlamento e para dentro do próprio PRI.
Pela regra de absorção, para observarmos se determinado parlamento se comporta como uma
arena de veto, é preciso se perguntar se as preferências majoritárias das unidades que o compõe
distam ou não do núcleo de unanimidade do conjunto de atores de veto preexistentes. Dito de
maneira mais simples: é preciso saber se o interesse da nova arena decisória é distinto do interesse
das arenas decisórias anteriores.
Tsebelis (2009) lida com o tema fazendo considerações sobre dispersão ideológica e
heterogeneidade dos atores envolvidos no processo decisório, pesquisando casos que tipicamente
polarizam direita e esquerda em matéria de legislação trabalhista. Seguindo a teoria sobre atores
com poderes de veto, Cox e McCubbins (1999) argumentam que é preciso levar em conta não
apenas as arenas decisórias nas quais uma determinada decisão precisa ser aprovada (separation of
powers), mas também se essas arenas de fato manifestam interesses distintos entre si (separation of
purposes), para compreender melhor o impacto de sistemas políticos sobre escolhas de policy. Para
tratar das preferências dos atores, Cox e McCubins supõe preferências políticas a partir de
incentivos produzidos particularmente na arena eleitoral. Para os autores é necessário a combinação
entre separation of powers com separation of purposes para que se produzam pontos de veto no
processo legislativo.
21
Portanto, as regras formais de emendamento em si não significam maior ou menor
dificuldade de emendar uma constituição, pois é necessário um estudo do espectro partidário e do
processo de formação de maiorias para entender quais as reais dificuldades de emendar uma
constituição. Uma exigência de 2/3, por exemplo, pode significar muito pouco em um regime de
partido hegemônico.
O problema se complica ainda mais, pois não basta apenas saber o número de partidos ou de
parlamentares para daí derivar qual seria a real dificuldade para se emendar uma Constituição, mas
sim entender quais são os reais custos decisórios envolvidos no processo legislativo, e os incentivos
que levam ao emendamento constitucional. Como a literatura produzida no Brasil sobre
presidencialismo de coalizão demonstrou: simplesmente ter um alto número de partidos políticos no
Poder Legislativo não constitui paralisia para o processo decisório. Da mesma maneira, uma
exigência de 3/5, num contexto de extrema fragmentação partidária, também não necessariamente
significa um impedimento real para que se emende uma Constituição, em razão da existência de
outros incentivos para a cooperação na arena parlamentar. Essa é a mesma conclusão implícita a
qual chega Lorenz (2005, p. 353), quando se pergunta: “Talvez a crescente influência de outras
variáveis independentes, por exemplo a constelação política, enfraqueça a validade universal do
modelo Lutziano de explicação” (g.n.).
Avançar, portanto, na direção de um modelo que explique o emendamento constitucional em
função das regras de emendamento implica necessariamente em produzir um índice de rigidez
constitucional que envolva não apenas as regras, mas também a distribuição dos atores políticos
relevantes em função das regras de emendamento. Desta maneira, é possível introduzir os custos do
processo decisório em um modelo de emendamento.
A idéia geral por trás de um modelo de emendamento constitucional que leve em conta a
distribuição de preferências é a de um insurance model, no qual atores políticos incertos quanto à
sua posição no futuro, procuraram constitucionalizar as suas preferências por políticas públicas no
presente, de modo a dificultar a sua alteração no futuro. Trata-se de uma combinação entre
oportunidade e incerteza futura16.
Dentro dessa perspectiva, é possível que se formule pelo menos duas hipóteses de
emendamento, sempre em relação ao limiar imposto pela regra de emendamento existente. 1)
Oportunidade: quanto menor for a maioria no governo,em relação à regra de emendamento
16Insurance model tem sido aplicado com relativo sucesso em contextos constituintes. Ver, por exemplo, Knight (2001),
Hirschl (2004) e Praça e Noronha (2012)
22
constitucional, menor será o número de emendas constitucionais efetivamente aprovadas; 2)
Incerteza: quanto mais heterogênea a coalizão majoritária que aprova uma emenda constitucional,
maior será o tamanho da emenda. O modelo de Couto e Arantes (2006) permite ainda refinar essas
hipóteses, ao identificar especificamente policy constitucionalizada, ou seja, matéria
constitucionalizada que possui incentivos para ser alterada no curto prazo.
6. Pacto Federativo
Constituições não são armas políticas apenas de maiorias presentes contra maiorias futuras,
mas também de maiorias nacionais contra maiorias subnacionais, ou, ao contrário, de maiorias
subnacionais contra maiorias nacionais. Esse conflito esteve presente desde a elaboração da
Constituição americana, no século XVIII, na qual a pedra de toque do processo constituinte foi
justamente o quanto de poderes seriam delegados ao governo central que estava se criando, versus a
independência dos Estados. De fato, Constituições escritas parecem ser pré-requisitos para o
funcionamento de federações (Lijphart 2003), pois regulam a interação entre unidades federativas na
produção de políticas públicas, além de interações orçamentárias e disputas políticas que envolvam
o governo central e as unidades subnacionais, tais como intervenção federal, regras eleitorais, entre
outros. Desta maneira, é possível conceber emendas constitucionais que venham restringir a
capacidade de intervenção do governo central, aumentando o poder dos Estados; ou ao contrário,
emendas constitucionais que estabeleçam regras centralizadas, em detrimento da capacidade dos
Estados legislarem por contra própria.
Existem dois possíveis mecanismos pelos quais unidades subnacionais podem interferir no
emendamento constitucional. O primeiro é através do próprio processo de emendamento
constitucional, caso o mesmo inclua iniciativa legislativa ou exigência de aprovação por parte das
unidades subnacionais. A Constituição dos EUA, por exemplo, prevê a possibilidade de
apresentação de emenda constitucional por parte das unidades subnacionais, seja através da
convocação de assembléias estaduais específicas para esse caso, seja por proposição das assembléias
legislativas estaduais existentes. Além disso, para que se aprove uma emenda constitucional nos
EUA também é exigido a aprovação nas assembléias legislativas estaduais. O mesmo tipo de regra
de aprovação também é exigido pela Constituição do México, e para partes da Constituição da Índia.
A Constituição brasileira de 1988 não prevê regra de ratificação de emenda pelos estados, mas
estabelece a capacidade das assembléias estaduais apresentarem proposta de emenda constitucional
(capacidade esta que, curiosamente, nunca foi utilizada com sucesso).
A segunda maneira pela qual unidades subnacionais podem influenciar no emendamento
constitucional, com vias a constranger o governo central, é através das bancadas estaduais dentro
23
dos governos centrais. Particularmente em contextos de sobrepresentação parlamentar das unidades
federadas, em detrimento da proporcionalidade e distribuição espacial do número de cidadãos. A
tese é explorada para o caso brasileiro por Arretche (2013), que conclui que, em matéria de emenda
constitucional que centraliza recursos na União em detrimento dos Estados, os parlamentares não se
comportaram como bancadas estaduais. De qualquer maneira, a hipótese é teoricamente possível em
outros contextos. No mesmo trabalho, Arretche identifica o quanto disposições constitucionais
podem servir para centralizar mais poder no governo central, em detrimento das unidades
subnacionais, no caso da Constituição Brasileira de 1988.
Disposições constitucionais, portanto, podem tanto servir para reforçar o demos nacional em
detrimento de demos locais, ou o inverso, e identificar esse processo é identificar o quanto do
conflito federativo influencia o emendamento constitucional.
7. Disputa pelo sentido da Constituição
Existe vasta literatura sobre o controle de constitucionalidade e o poder de Cortes
Constitucionais ou de Judiciários reverterem decisões tomadas por maiorias políticas, mas muito
pouco se escreveu especificamente sobre emendamento constitucional em função de decisões
judiciais. Em países onde existe controle de constitucionalidade, e onde esse controle é exercido de
maneira independente, seja por Cortes Constitucionais ou por Poderes Judiciários, é possível e até
mesmo relativamente comum que decisões judiciais revertam políticas de governo. Quando isto
ocorre, as maiorias políticas podem simplesmente obedecerà decisão judicial, mas caso desejem
revertê-la, diversas armas políticas estão a sua disposição: uma delas é o emendamento
constitucional. Após ter sido aprovada uma emenda, caso exista a previsão de controle de
constitucionalidade sobre emenda constitucional, o judiciário pode ainda reverter a emenda
aprovada. Uma análise do caso brasileiro, seguindo a Constituição de 1988, pode ilustrar essa
dinâmica. É importante efetivamente analisar os casos, e não apenas citá-los, para demonstrar como
as emendas foram realizadas em resposta a decisões judiciais:
Hádois tipos de emendas constitucionais feitas com o objetivo de enfrentar a atuação
política do Poder Judiciário: emendas que modificam diretamente a capacidade de atuação
política do Poder Judiciário; e emendas que versam sobre questões de políticas específicas,
onde o governo reverteu os efeitos da jurisprudência da Suprema Corte sobre tema
determinado.
Como exemplos de emendas constitucionais que vieram em resposta àatuação política
do Poder Judiciário, afetando diretamente o controle de constitucionalidade, temos as ECs 3
24
e 45. Após a promulgação da Constituição de 1988, o modelo híbrido de controle de
constitucionalidade no Brasil criou diversos problemas de governabilidade, pois ao combinar
os modelos difuso e concentrado, criou-se no sistema político inúmeros pontos de veto para
as políticas do governo dentro do Judiciário. Além da combinação inédita de sistemas, o
modelo brasileiro ainda conta com um alto número, em perspectiva comparada, de atores
que passaram a ter a prerrogativa de acionar a Suprema Corte visando revogar determinada
lei. Jáno controle pela via difusa, se tornou possível não apenas para qualquer juiz, quando
provocado, deixar de aplicar uma lei a casos concretos, como também fazê-lo a despeito da
orientação de qualquer outro Tribunal ou instância, inclusive do STF (Arantes, 1994; Taylor,
2008). Segundo Arantes (2001), o aumento da litigiosidade pela via difusa, a sobrecarga dos
Tribunais Superiores e a dificuldade do STF em dar efetividade às suas decisões
alimentaram a agenda do governo de reforma do judiciário na década de 90, reforma essa
que sóse efetivou quando a então oposição (essencialmente o Partido dos Trabalhadores),
apegada em maximizar a função contramajoritária do sistema de controle constitucional,
tornou-se ela própria governo e passou a enfrentar os mesmos tipos de dificuldades judiciais
para implementar a sua própria agenda política.
Essencialmente dois objetivos foram buscados pelo governo através das reformas
aprovadas. O primeiro foi o de concentrar poder na cúpula do Judiciário, diminuindo o grau
liberdade dos juízes e tribunais inferiores decidir contrariamente ao STF; o segundo foi
aumentar o controle externo sobre o Poder Judiciário. O primeiro objetivo foi desenvolvido
gradativamente nas jácitadas emendas 3 e 45. Na emenda 3, foi criada a Ação Declaratória
de Constitucionalidade (ADECON), cujo julgamento pela procedência produz eficácia
contra todos e efeito vinculante sobre os demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder
executivo, evitando assim recursos protelatórios. Com a ADECON, o governo passou a ser
capaz de imediatamente avocar para a jurisdição do STF uma questão constitucional que
vinha se arrastando pela via difusa no Judiciário, muitas vezes com diversas decisões
conflitantes sobre o mesmo tema. Essa capacidade de vincular as decisões de todo o Poder
Judiciário àorientação do STF foi posteriormente ampliada com a criação da súmula
vinculante, que pode ser editada inclusive quando o STF exerce controle de
constitucionalidade difuso, evitando assim que, frente ao mesmo caso concreto, tribunais
inferiores pudessem decidir contrariamente àjurisprudência do STF. O segundo objetivo foi
desenvolvido na emenda 45 que criou o Conselho Nacional de Justiça, responsável por
25
exercer controle externo sobre a atividade do Poder Judiciário, e a possibilidade do
Congresso Nacional dar caráter constitucional a tratados internacionais de direitos humanos,
evitando discussões sobre a sua constitucionalidade.
Existem também emendas que, ao invés de afetarem o controle de constitucionalidade
e a independência do Poder Judiciário, versam sobre temas específicos. Nesses casos, a
emenda constitucional tratou diretamente de uma interpretação dada pela Suprema Corte
sobre determinada questão. No Brasil, essas emendas versam sobre regras do jogo eleitoral
(Emenda 52), federalismo (Emenda 57) e sobre matéria tributária em políticas públicas
municipais (Emendas 29 e 39).
O primeiro caso onde uma emenda constitucional explicitamente reverteu uma
decisão do Supremo em matéria eleitoral éo da emenda 52, que tratou das coligações
partidárias. O caso das coligações vinha se arrastando no TSE desde 1994, quando
coincidiram as eleições para Governadores, Presidente, Senadores e Deputados, e em 2002
TSE mudou seu entendimento sobre a possibilidade de realizar coligações distintas em
circunscrições eleitorais diferentes , o que implicou na chamada verticalização das
coligações. Em razão da verticalização, os partidos deveriam concorrer a todas as eleições
dentro da mesma coligação, e os partidos que não celebrassem coligações no âmbito
nacional apenas poderiam coligar-se no plano local com outros partidos que também não
houvessem coligado no plano nacional. Instado a se pronunciar sobre a questão, o STF não
se opôs àdecisão do TSE sobre a obrigatoriedade da verticalização (Adins Nº2.626 e
Nº2.628). Tanto Câmara quanto Senado reagiram prontamente. Na Câmara, foi apresentado
projeto de lei (6.256/02) para liberalizar a regra das coligações e, em julho de 2002, o
Senado aprovou nos dois turnos de votação, no tempo recorde de três meses, a PEC 548/02,
faltando ainda a aprovação da Câmara. A aprovação, portanto, não ocorreu a tempo do
calendário eleitoral, que previa o registro das candidaturas para o final de junho. A PEC
ficou “no forno”até2006, quando a premência de novas eleições fez com que a Câmara
aprovasse, em maio, a EC nº52, possibilitando a liberdade de partidos coligarem de maneira
distinta entre as circunscrições nacional, estadual, municipal e (eventualmente) distrital. A
aplicação dessa EC nas eleições de 2006, porém, foi sobrestada pelo STF no julgamento da
ADI 3685/06, impetrada pelo Conselho Federal da OAB, sob o argumento de que violava o
26
princípio da anterioridade eleitoral, constante do art. 16 da C.F.17. Para as eleições de 2014,
contudo, a emenda jápassa a valer.
Outra emenda resultante de polêmica na qual o STF se envolveu trata da criação de
Municípios. A criação, fusão, incorporação ou o desmembramento de municípios são
regulados pelo artigo 18 da C.F. Até1996, o procedimento previsto para tanto deveria ser
regulado, em cada estado, por lei complementar estadual, exigindo lei específica para cada
caso onde houvesse alteração de limites municipais. De 1988 a 1996 foram criados diversos
municípios no país, principalmente em razão da maior distribuição de recursos, pois
municípios recebem repasses obrigatórios da União.Em 1996, tentando conter a criação de
municípios e os gastos públicos da União com os repasses, foi editada a emenda
constitucional nº15, alterando a dicção do parágrafo 4ºdo art. 18, onde a competência para
editar lei complementar regulando o processo de criação de municípios foi transferida dos
estados para a União. Essa lei complementar federal, no entanto, não chegou a ser criada e
os estados continuaram a criar municípios independentemente da existência de marco legal.
Em razão das eleições municipais de 2000, o Supremo Tribunal Federal foi acionado
e enfrentou a situação de duas maneiras em momentos distintos. Através de Medidas
Cautelares, impediu a posse de Câmaras Municipais e prefeitos recém eleitos para os novos
municípios e julgou inconstitucionais as leis estaduais que os criaram18 . Num segundo
momento, deparado com situações fáticas jáconsolidadas, seja porque a questão da
inconstitucionalidade sófoi trazida ao Tribunal depois de formada a jurisprudência inicial,
seja pela própria demora em julgar, o STF deu sinais de mudar a sua jurisprudência,
considerando situações consolidadas como irreversíveis19. Porém, após pedido de vista do
Ministro Gilmar Mendes, a Corte Suprema criou uma jurisprudência curiosamente inventiva.
Continuando o julgamento das ADIns sobre o tema em 2007, após o voto do Ministro
Gilmar Mendes, o STF seguiu sua jurisprudência anterior, continuando a considerar
inconstitucionais também as leis estaduais que criaram municípios após 1996, mesmo em
casos nos quais a criação desses municípios jáestava consolidada. No entanto, nessa nova
17 Para um histórico completo, ver Marchetti (2013).
18 ADI-mc nº1706/DF ADI-mc; ADI-MC nº 2381/RS; ADI 2632/BA.
19 Ver, por ex, voto do relator Ministro Eros Grau no ADI 3316 e ADI 2240.
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sentada, o Ministro Eros Grau mudou seu voto, seguindo o Ministro Gilmar Mendes e todos
os demais Ministros, mantendo a inconstitucionalidade, porém suspendendo a eficácia das
decisões dessas ADIns pelo período de 24 meses, dando tempo para os estados regularizem a
situação nas eleições de 2008 (presumivelmente “descriando”os municípios)20. No entanto,
isso não ocorreu e nenhuma solução foi dada, e para evitar que a decisão do Supremo fosse
aplicada, o Congresso Nacional aprovou, no final de 2008, a EC nº57, convalidando todos os
atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de municípios entre 1996 e 2006,
desde que “atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado àépoca
de sua criação”.
No tema políticas públicas, a primeira matéria tratada pelo Supremo Tribunal Federal
que resultou em emenda constitucional foi sobre a progressividade do IPTU.
Atéo ano de 2000, a constituição previa a possibilidade de progressão do imposto
municipal sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) da seguinte maneira (art.
156, §1º):
“§1º- O imposto previsto no inciso I poderáser progressivo, nos termos de lei
municipal, de forma a assegurar o cumprimento da função social da
propriedade”.
Outros dois dispositivos constitucionais tratam especificamente da progressividade
em matéria tributária. Um égenérico, e estáno parágrafo 1ºdo art. 145, afirmando, em síntese,
que os impostos devem ser ajustados de acordo com a capacidade econômica do contribuinte
(princípio da progressividade) e o outro éespecífico para o IPTU e se encontra no art. 182,
§4º, prevendo a progressividade do IPTU ao longo do tempo nos casos onde a propriedade
urbana for subutilizada, não edificada ou, em termos gerais, não adequadamente utilizada.
Na década de 90, com o objetivo de aumentar a receita municipal e utilizar o IPTU
como instrumento de planejamento urbano, diversos municípios instituíram a
progressividade do IPTU em razão do valor do imóvel e de sua utilização. Imóveis mais
caros ou utilizados, por exemplo, com fins empresariais, pagam mais IPTU
20 ADI 2240 e ADI 3316.
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progressivamente, de maneira similar ao que ocorre com o Imposto sobre a Renda, que
possui alíquotas diferenciadas entre pessoa física e pessoa jurídica, e entre “pessoas”com
rendas distintas. A progressividade do IPTU em razão tanto do valor do imóvel quanto de
sua utilização são casos típicos de política redistributiva. Foi entendimento do STF, no
entanto, que o IPTU não poderia ser tratado como um imposto sobre a renda, pois era uma
tributação somente da propriedade imobiliária, e que a única possibilidade de atendimento
da função social da propriedade através da progressão do imposto seria nos termos
específicos do art. 182, §4º, que autoriza a progressividade do IPTU como uma espécie de
pena para o proprietário que possui imóvel urbano “improdutivo” 21 . Portanto, era
inconstitucional qualquer outro tipo de progressividade do IPTU. Esse foi o julgamento que
estabeleceu a orientação do Tribunal dali para a frente nessa matéria, porém a decisão foi
tomada em sede de controle difuso de constitucionalidade de lei municipal, portanto cada
indivíduo afetado por progressividade “indevida”de IPTU em cada município onde houvesse
essa possibilidade deveria buscar no judiciário e em última instância no Supremo a
interpretação que lhe era mais vantajosa, enfrentando o fôlego dos recursos das fazendas
municipais. Nem mesmo via ADIn seria possível resolver a questão rapidamente, pois, além
de não ser cabível controle concentrado de constitucionalidade no STF de lei ou ato
municipal (art. 102, inc. I, alínea “a”da C.F.) seria necessária uma ADIn para cada lei
municipal que previsse a progressividade do IPTU em situação diversa daquela do art. 182,
§4º, atéque, após diversos julgamentos, as municipalidades se vissem desencorajadas de
criar a disposição contrária àorientação do Supremo. Por isso que, entre 1996 e 2000,
épossível encontrar diversos julgados do Supremo, em conformidade com a orientação do
RE 153771, estabelecendo a inconstitucionalidade da cobrança progressiva do IPTU22.
Em 2000, no entanto, atendendo ao interesse das municipalidades, sobreveio emenda
constitucional (nº29) que, entre outras coisas, autorizou expressamente a possibilidade do
IPTU progressivo em razão tanto do valor do imóvel quanto da sua utilização, em desfavor
da jurisprudência do STF.
21 RE 153771, vencido somente o Ministro Carlos Velloso.
22 Ver, por exemplo, RE 248892 / RJ - RIO DE JANEIRO; RE 228735 / SP - SÃO PAULO; RE 206777 / SP - SÃO PAULO;
RE 232063 / SP - SÃO PAULO; RE 233054 / SP - SÃO PAULO; RE 199281 / SP - SÃO PAULO.
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Também em função de política fiscal municipal, outra polêmica foi levada atéo STF
que, ao fim, resultou em emendamento constitucional como estratégia política de reverter a
decisão da Suprema Corte. O caso segue o mesmo padrão do problema anterior, envolvendo
judicialização pela via difusa, municípios que decidiram aumentar a sua fonte de recursos e
contribuintes que, indispostos com a política, foram atéo judiciário para revertê-la. Trata-se
da discussão sobre taxa de iluminação pública.
As diversas taxas de iluminação pública criadas em diferentes municipalidades
deveriam ser pagas, em cada caso, por todos os beneficiados pelo serviço, indistintamente.
Como não havia previsão constitucional para um imposto ou contribuição sobre a
iluminação pública, a modalidade tributária adotada para instituir cobrança sobre esse
serviço público foi a da taxa. A polêmica judiciária seguiu sobre se a iluminação pública
constituía um serviço público divisível, portanto passível de cobrança de taxa (art. 145, inc.
II da C.F.). Ocorre que taxas são modalidades tributárias cobradas em razão de uma
prestação de serviço público diretamente ao usuário (como éo caso, por exemplo, da taxa do
lixo cuja cobrança também foi judicializada, porém não resultou em emenda constitucional),
ou ainda por ocasião de fiscalização do Estado (o chamado exercício do “poder de polícia”).
Entendendo o STF por unanimidade que iluminação pública constituía um serviço uti
universi, impossível de ser individualizado, também não seria possível a criação de uma taxa
sobre ele23. Como as possibilidades de criação de tributos são praticamente todas reguladas
constitucionalmente, ficou inviabilizada a política de custeio municipal da iluminação
pública. Em função do impasse, foi então aprovada a emenda constitucional 39, que autoriza
municípios e o Distrito Federal a criarem uma contribuição (outra modalidade de tributo)
especificamente para a iluminação pública.
Os últimos dois exemplos de emendas constitucionais motivadas por decisões
judiciais também são exemplos de emendas constitucionais que afetam a questão federativa.
Em ambos os casos, fortaleceu-se o poder das unidades sub-nacionais em detrimento do
poder central. No primeiro, foi possível estabelecer uma moratória aos municípios criados, e
no segundo deu-se a autoridade aos municípios para criarem uma nova modalidade de
23 RE 233332 de 1999.
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tributo.
8. Notas de Pesquisa
Com o intuito de avançar na agenda de estudos sobre emendamento constitucional,
recomendações são feitas.
Apesar de que os estudos que mais avançaram sobre o tema terem sido aqueles
voltados para a formulação de índices de rigidez constitucional, não épossível utilizar os
índices existentes de modo a correlacionar rigidez constitucional e taxa de emendamento
constitucional. Eles possuem o erro fundamental de não levarem em conta a disposição
espacial das preferências políticas, seja através de teorizações sobre os processos de
formação de maiorias, ou mesmo simplesmente através de algum tipo de incorporação de
uma tipologia de regimes políticos. Diversos estudos járealizados tem apontado inúmeros
problemas nos índices existentes, além de problemas com a reprodutibilidade das pesquisas
realizadas utilizando-se os índices de rigidez atuais.
Qualquer que seja a teoria formulada para explicar o emendamento constitucional, o
primeiro passo éestabelecer uma maneira objetiva de quantificar textos constitucionais.
Atéagora, existem três estratégias conhecidas: número de palavras (linhas, toques, etc.);
tipologia de "tópicos" constitucionais; e divisão em dispositivos.
Incorporar o processo decisório político no estudo do emendamento constitucional
imediatamente trás questões bastante interessantes sobre o impacto de diferentes maiorias
políticas sobre perfis de emendamento constitucional. Para avançar nesse tópico, seria
interessante a elaboração de um tipo específico de insurance model, voltado para o
emendamento constitucional, procurando identificar os interesses dos atores que procuram
alterar a constituição.
Duas outras dimensões ainda pouco pesquisadas dizem respeito àinfluência do pacto
federativo no emendamento constitucional, assim como a relação entre ativismo judicial e
emendamento constitucional. Observar e identificar emendas constitucionais que distribuem
recursos entre entes federativos éuma maneira de caracterizar o perfil do emendamento,
assim como os incetivos para a sua realização. Da mesma maneira, identificar emendas
31
constitucionais realizadas em resposta a decisões judiciais permite determinar o quanto da
disputa pelo sentido constitucional éresponsável pelo seu emendamento.
Por fim, três das quatro dimensões que impactam no emendamento constitucional não
são excludentes entre si. Uma mesma emenda constitucional pode ser fruto de a) uma
determinada maioria política presente que pretende dificultar mudanças em suas
preferênciais políticas ao constitucionalizá-las, dificultando a mudança futura; b) essa
constitucionalização pode implicar em algum rearranjo no pacto federativo, seja sobre a
relação direta entre os entes federados, seja sobre alguma redistribuição orçamentária, ou
seja sobre a autonomia para a realização de política específica; e c) a mudança pode ter
ocorrido diretamente motivado por decisões judiciais.
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