IV JORNADA JURÍDICA “Direitos humanos, cidadania e acessibilidade”

Prof. Me. José Izecias

izecias@bol.com.br

Pensar a atuação do ESTADO DEMOCRÁTICO

Fino liame entre a igualdade e a desigualdade em ROUSSEAU

Os pilares da Revolução Francesa (1789)

Liberdade e igualdade em Bobbio (1996)

Princípio da igualdade jurídica

Ações afirmativas

Sinalizar a atuação do ESTADO democrático

Uma a que chamo natural ou física, por ser estabelecida pela natureza, e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito ou da alma;

A outra, a que se pode chamar desigualdade moral ou política, por depender de uma espécie de convenção e ser estabelecida, ou pelo menos autorizada, pelo consentimento dos homens. Esta consiste nos diferentes privilégios que alguns usufruem em prejuízo dos outros, como serem mais ricos, mais reverenciados e mais poderosos do que eles, ou mesmo em se fazerem obedecer por eles (ROUSSEAU, 2005, p. 159).

Tudo o que a nova classe burguesa queria era a apresentação do direito de propriedade privada como pura liberdade individual, no mesmo nível da liberdade de expressão, ou de reunião [...].

A extraordinária concentração de poder econômico privado, que o capitalismo desenvolveu em progressão geométrica após a Revolução Industrial, passou, dessa forma, a ser considerado um autêntico direito natural, protegido e reforçado pelo Estado, como meio de garantia contra o abuso de poder político (COMPARATO, 2011, p. 226).

Contrato Social: “nada é mais perigoso do que a influência dos interesses privados nos assuntos públicos, e o abuso das leis pelo Governo é um mal menor do que a corrupção do legislador, consequência infalível [da preponderância] dos propósitos particulares” (ROUSSEAU, 2012, p. 80-81).

A sociedade pensada por Rousseau tem seu apoio em dois fundamentos primordiais: (a) no pacto fundador e (b) na soberania da vontade geral.

Comparato (2011, p. 252) descreve: “o genebrino é considerado, unanimemente, como o pai da soberania popular, cujo espectro tanto atemorizou os estamentos privilegiados e a própria burguesia, durante a Revolução Francesa”

[...] seja como for, é da combinação dessas duas ideias fundamentais do seu sistema ético-político, o contrato social e a vontade geral, que deriva a concepção que Rousseau fazia da liberdade e da igualdade, as duas grandes armas ideológicas de que os revolucionários de 1789 se serviram para derrubar o Ancien Régime (COMPARATO, 2011, p. 254).

[...] com relação à igualdade, não se deve entender por essa palavra que os graus de poder e de riqueza sejam absolutamente os mesmos, mas que, quanto ao poder, esteja abaixo de toda a violência e nunca se exerça senão em virtude da ordem e das leis;

Quanto à riqueza, que nenhum cidadão seja bastante opulento para poder comprar um outro e nenhum bastante pobre para ser forçado a vender-se (ROUSSEAU, 2012, p. 67).

(a) seguidores de Rousseau, adeptos da liberdade positiva.

(b) adeptos de Locke, na liberdade negativa.

Verdadeiro confronto no campo dos direitos humanos e da soberania popular.

Sustentação da nascente classe dominante burguesa

O conceito que se firmou em Direito Constitucional, assim estabelecido “como as liberdades públicas ou direitos fundamentais de primeira geração” (SILVA, 2005, p. 18).

Nesse aspecto destacam-se a liberdade de imprensa e expressão, a liberdade para a opção religiosa, a liberdade ao direito de propriedade.

Tem seu apoio nos direitos naturais, fundantes na inalienabilidade e na imprescritibilidade.

Silva (2005, p. 552) a lógica que justifica tal apoio está expressa “pelo contratualismo lockeano, segundo o qual o Estado tem o dever de respeitar alguns direitos básicos, especialmente a liberdade e a propriedade, por esses direitos serem naturais e inalienáveis, não podendo ser dispostos nem mesmo por seus titulares”.

Outra face dos direitos fundamentais de primeira dimensão, caracterizados por dois aspectos da teoria contratualista de Rousseau, será também lembrada por Silva (2005).

São eles o direito à segurança e à participação política, que comporão as bases da soberania popular, veementemente defendida por Rousseau.

Serão os direitos políticos, configurados de forma distinta das liberdades públicas, que farão ressurgir a concepção positiva ou republicana de liberdade, lentamente conquistados nos séculos XIX e XX.

Foi exatamente a prática cada vez mais intensa dos direitos políticos, que despertaram para a superação das meras liberdades negativas, pressionando por outros e novos direitos.

No início do século XX, a consagração desses direitos torna-se realidade nas Constituições Mexicana (1917) e Alemã (1919).

Institui-se a dimensão dos direitos econômicos e sociais como habitação, saúde, trabalho, previdência social e educação, intimamente sintonizados com os graves efeitos da Revolução Industrial.

Resultam de lutas socialistas. Também se constituem forma de garantia de manutenção e estabilidade do capitalismo.

Com a incorporação dos direitos fundamentais de segunda dimensão, indivisivelmente associados aos de primeira, passa se a conviver, com um Estado dotado de obrigações variadas e distintas.

Ao se referir ao direito social como o trabalho, verifica-se que este exige uma prestação de serviço por parte do Estado, de uma forma positiva e com efetividade.

A evolução dos direitos não param. Bobbio (1996) explica que os direitos humanos não nascem todos de uma vez, nem de uma vez por todas.

É real que a evolução dos direitos fundamentais avança para o plano da solidariedade ou campo dos direitos difusos.

A própria definição dos denominados direitos de terceira dimensão se apresenta tão difusa quanto à variedade de suas espécies, a começar pelo direito à paz, ao patrimônio comum da humanidade, ao meio ambiente ecologicamente saudável e bem de uso comum de todos.

Mesmo com a previsão constitucional de liberdade e da dignidade humana, para todos, permanecem na condição de desalento jurídico os marginalizados por opção religiosa, por raça, sexo e, especialmente os pobres, na maior parte do planeta.

Poucos são os que possuem acesso às oportunidades de trabalho, renda, educação, cidadania e participação política, enquanto tantos são deixados à margem da experiência democrática e da convivência social.

Rocha (1996, p. 284) ensina que “o Direito Constitucional acanhava-se em sua concepção meramente formal do princípio denominado isonomia, despojado de instrumentos de promoção da igualação jurídica”.

Não é suficiente proibir a discriminação, que apenas mediante dispositivo legal não se conquistaria, automaticamente, a realização efetiva do princípio da igualação jurídica.

A conquista dos coletivos sociais, como assim descreve Arroyo (2010), somente irá ganhar contornos em meados do século que se passou.

O fato é que a igualdade, pedra basilar do Estado moderno permanecerá inerte por longas décadas, na condição de conceito jurídico de direito formal e abstrato, em contraste com a concretude do direito à propriedade privada.

As Constituições do México (1917) e de Weimar (1919) da Alemanha marcam o início do constitucionalismo contemporâneo e instalam o Estado Social de Direito.

Influencia profundamente a Constituição Brasileira de 1934.

Como referências tem-se novos contornos ganhos pelos direitos a propriedade e a segurança, considerados fundamentais no sistema Constitucional (ROCHA, 1996).

Compreendido historicamente como o momento em que se dá a transição do constitucionalismo moderno ou liberal, com as Constituições Americana (1787) e Francesa (1791).

Estas, marcadas pelo liberalismo clássico, cujos valores são fundados no individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo, que gerará concentração de renda e exclusão social sem precedentes (Lenza, 2012).

Bem mais tarde, o princípio constitucional da igualdade jurídica terá outra interpretação, dada pelo movimento affirmative action.

Isto se deve ao fato do termo, sedimentado desde o constitucionalismo liberal francês e americano, ser apenas formal e abstrato.

Com isso, carrega referência apenas na vedação às desigualdades, e na proibição às mais variadas formas de discriminação.

A Suprema Corte Norte-americana, somente em 1965, cunha o termo ação afirmativa, como nova forma interpretativa do princípio da igualdade jurídica.

E o seu significado passa EXIGIR favorecer algumas minorias socialmente inferiorizadas.

[...] a exigência de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficácia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais (ROCHA, 1996, p. 285).

O sentido do termo minorias sociais reveste-se da qualificação jurídica de grupos que não detém o poder político, econômico e social.

Neste caso, o contraditório se instala, o termo minoria pode representar e, geralmente, representa a maioria, como grupo de uma sociedade (ROCHA, 1996).

A passagem desse conteúdo para um princípio da igualdade substantiva e dinâmica, cuja marca se encontra em toda sua estrutura normativa.

Rocha (2006, p. 288) assim se refere à crise da época: “essa convulsão tem, no olho do vulcão, a desigualdade social, econômica, regional, que tem enredado o tecido político brasileiro”.

O princípio da igualdade resplandece sobre todos os outros acolhidos como pilastras do edifício normativo fundamental alicerçado.

É guia não apenas de regras, mas de quase todos os outros princípios que informam e conformam o modelo constitucional positivado, sendo guiado apenas por um, ao qual se dá a servir: o da dignidade da pessoa humana (ROCHA, 1996, p. 289).

Merece especial atenção o art. 3º da CF/88 que estabelece os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

A começar pela força do inciso I, que assume o desafio de “construir uma sociedade livre, justa e solidária”.

O plano dos objetivos propostos é definido em termos de obrigação com a transformação do quadro político e social retratado.

Porque não se organiza segundo a universalidade desse pressuposto fundamental para o exercício dos direitos, pelo que, não dispondo todos de condições para o exercício de sua liberdade, não pode ser justa.

Não é justa porque plena de desigualdades antijurídicas e deploráveis para abrigar o mínimo de condições dignas para todos.

E não é solidária porque fundada em preconceitos de toda sorte (ROCHA, 1996, p. 289).

No art. 3º a norma constitucional prevê a direção da mudança a ser seguida, depois de 21 anos de regime de repressão.

Para construir o estabelecido no primeiro inciso, consta o verbo erradicar, tanto a pobreza quanto a marginalização, visando a reduzir as desigualdades sociais e regionais.

A nação que via nascer a redemocratização no país, com a CF/88, era formada por 62,6 milhões de pobres, representando 45,3% da população brasileira.

O mais surpreendente é que praticamente a metade dos pobres (30,6 milhões de brasileiros) era considerada indigente, compondo uma faixa de mais de 22% da população (Ipea).

A nova gama de direitos passa a exigir do Estado deveres ativa e dinamicamente promovidos, a favor da emancipação do homem e da conquista da cidadania.

Expressa a contradição com a estática postura conservadora da política liberal, como concebida na revolução política francesa, que se arrastou nessa dimensão por mais de um século.

Destacar na análise da Constituição cidadã de 1988, os avanços na proposta de se construir com uma conduta ativa, positiva e afirmativa uma sociedade mais igual, justa e solidária.

Compromissos positivados que impõem um verdadeiro desafio a toda sociedade brasileira, em especial ao modelo de Estado conduzido pelos NOSSOS representantes, e clama por urgência em seu longo e nada fácil percurso.

Nosso muito OBRIGADO !