Índice

PUBLICAÇÃO OFICIAL DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

ANO 14 - Nº 163 - Junho/2006ISSN 1676-3661

EDITORIAL:VIOLÊNCIA: CASODE POLÍTICA 1

MANIFESTO:UM PLANO REAL PARAA SEGURANÇA PÚBLICA 3

TOQUE DE RECOLHERLaurindo Dias Minhoto 4

DA MÁFIA AO RDDRoberto Delmanto 5

“LEGISLAÇÃO PENALDO PÂNICO” COMORESPOSTA À CRISE DASEGURANÇA PÚBLICAVinicius de Toledo Piza Peluso 6

POLÍTICOS, MÍDIAE O FENÔMENO CRIMINALNO BRASILFabio Geraldo Veloso 7

HEDIONDA DESIGUALDADEE MISTIFICADA DISCUSSÃOFernando Célio de Brito Nogueira 8

O TRABALHO COMOCONDIÇÃO DE LIBERDADENA PRISÃO PROCESSUALAlamiro Velludo Salvador Netto 10

EVASÃO DE DIVISAS COMOCRIME ANTECEDENTE DO TIPODE LAVAGEM DE CAPITAISRicardo Sidi 11

O SIMBOLISMODA PROIBIÇÃO DASPALMADINHASMariana Barros Barreiras 13

DECRETAÇÃO DE PRISÃOPREVENTIVA EX OFFICIO.VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIODA INÉRCIA DA JURISDIÇÃOE AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIODiogo Tebet da Cruz 14

REFLEXÕES ACERCA DAPUBLICAÇÃO DAS CHARGESOFENSIVAS AO PROFETAMUHAMMAD SOB A ÓTICADOS DIREITOS HUMANOSBernardo P. de Lucena R. Guerra 16

O CONCEITO DE MULHERHONESTA E A HONESTIDADEDO SISTEMA PUNITIVOMarcus Vinícius Amorim de Oliveira 18

Caderno de Jurisprudência

EXECUÇÃO PENAL 993

PROGRESSÃO DO REGIME DECUMPRIMENTO DA PENA 993

REGRESSÃO DO REGIME DECUMPRIMENTO DA PENA 994

LIVRAMENTO CONDICIONAL 995

REMIÇÃO PENA 996

PENAS RESTRITIVASDE DIREITOS 997

PENA DE MULTA 997

MEDIDA DE SEGURANÇA 998

MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA 999

EXECUÇÃO PROVISÓRIA 999

EXECUÇÃO DA PENAEM ESPÉCIE 1000

QUESTÕES PROCESSUAIS 1000VIO

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Editorial

EDITORIAL:

VIOLÊNCIA: CASO DE POLÍTICANeste maio de 2006 a violência e o Estado

Democrático de Direito travaram nova bata-lha. Em um primeiro instante aflorou a violên-cia organizada da criminalidade contra as ins-tituições públicas, principalmente contra osagentes policiais. O IBCCRIM, desde a manhãde 13 de maio de 2006, já se pronunciava pelorepúdio veemente aos ataques, manifestandosua solidariedade e pesar pelos policiais mor-tos. Após a madrugada daquele dia, o que se viufoi uma sucessão de violações e desrespeitos àsinstituições, às leis e, como não poderia deixarde ser, ao ser humano e à sua dignidade.

O desmoronamento da legalidade sempre seinicia de forma surda, com conivências e omis-sões; quase imperceptível, vai solapando a tran-qüilidade firmada pelo primado legal, prosseguepartindo para a intranqüilidade social, e findacom o império do mais forte. O IBCCRIM, dian-te de todos os fatos violentos, das ilegalidadespróximas e remotas, dos ataques desumanos departe a parte, não poderia deixar de se manifestare reafirmar, mais uma vez, a sua prioridade fun-damental que é, em momentos de crise, buscar osmeios de solução dos problemas pelo uso cientí-fico e racional das Ciências Criminais, semprecom esteio nos princípios constitucionais.

Com esse intuito é necessário reafirmar, emalto e bom som, que o desespero natural da so-ciedade atacada não pode gerar nos agentespúblicos nenhuma precipitação na busca demedidas ineficientes, apenas preocupadas emdar aparência de segurança. Todas as instânciasdo Poder Público (Legislativo, Executivo e Ju-diciário) erraram no trato da violência criminal,desde não evitar ou, ao menos, minorar as causasgeradoras do crime, até sua insistente negativade modernizar o sistema legal do Processo e doDireito Penal, recusando-se a humanizar (semprivilégios, mas com o cumprimento da lei) e aconferir a devida atenção ao sistema prisional.

Nessa linha, o IBCCRIM expõe sua posiçãosobre as principais questões surgidas com osfatos atuais:

Progressão para o cumprimento de penas:se o sistema progressivo é, inegavelmente, o maisapropriado para o tratamento dos condenadospresos, tanto que previsto constitucionalmen-te, é necessário estabelecer novos percentuais,mais individualizados, de cumprimento da penapara o recluso progredir no sistema, elevando-se eventualmente o requisito temporal sempreconsiderada a idéia da pena individualizada.Nessa nova fixação de regras para progressãodeve-se ter em conta tanto as características dodelito praticado (natureza do bem jurídicoofendido, forma de cometimento, efetivação deviolência contra a pessoa, entre outras) quanto

a fixação legal de regras disciplinares que for-mem um seguro sistema de análise do compor-tamento do preso, permitindo que só os mere-cedores realmente consigam atingir os váriosestágios de cumprimento de pena. Nesse senti-do já há na Câmara dos Deputados o Projeto deLei nº 5.075/2001(1) que reforma toda a Lei deExecução Penal, modernizando-a e tipificandocomo faltas graves por exemplo o porte de qual-quer aparelho de comunicação (i), a subversãoda ordem e disciplina do presídio (ii) e fugir ounão retornar de saída temporária (iii).

O dito “acordo” entre autoridades públicas elíderes de facções criminosas: o termo “acordo”é impróprio para retratar a relação que devehaver entre as autoridades públicas e os presos,em situação de confronto absoluto. Se há reivin-dicações dos presos quanto a serem tratados deforma humana nas condições e regras previstasem lei, não há que se falar em acordo, mas emdever do Estado de cumprir a lei. Além disso, seos presos, por meio de atos de violência e instala-ção do medo na população, querem negociar algodiverso do previsto em lei, também não há que sefalar em “acordo”, mas relação de verdadeira igual-dade entre autoridades públicas e criminosos, jáque a uma mesa de negociação e acordo somentesentam-se iguais em direitos. Ora, o Estado ja-mais se iguala em direitos a criminosos.

Controle de acesso de pessoas e coisas nospresídios: o Poder Executivo (Estadual e Fede-ral) deve cumprir o art. 3º da Lei nº 10.792 que,desde 2003, determina que os “estabelecimentospenitenciários disporão de aparelho detector de metaisaos quais devem se submeter todos que queiram teracesso ao referido estabelecimento, ainda que exer-çam qualquer cargo ou função pública”. Dessaforma, todos devem se submeter a aparelhoscapazes de não apenas detectarem metais, mas,juntamente com essa capacidade, de serem aptosa distinguir a forma e natureza dos objetos, mesmono interior de valises ou vestimentas, assim comose faz nas esteiras de todos os aeroportos brasi-leiros. A disposição legal não comporta exce-ções: começando pelos agentes públicos quetrabalham no sistema prisional (do diretor dopresídio até o mais simples funcionário), pas-sando pelos defensores públicos, policiais, juízes,promotores públicos e terminando pelos fami-liares dos presos e pelos prestadores de serviços.

Gravação de conversa entre o defensor e opreso: inicialmente deve-se registrar que nin-guém está acima da lei e que um diploma univer-sitário, a aprovação em um exame de classe ouem um concurso público não conferem imuni-dade criminal a qualquer pessoa, esteja ela emfunção pública ou agindo de forma particular.Compactuar ou auxiliar qualquer pessoa no

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rém, encontra-se no fato de que o mesmoEstado que abandona, marginaliza e nãooferta o substrato mínimo para a ativida-de profissional, retorna tempos depois ejustifica sua coerção irracional com ar-gumentos sediados em sua própria defi-ciência e moralidade.

Notas

(1) Dentre as obras dos autores DURKHEIM,Emile. Da Divisão do Trabalho Social, 2ª ed.,trad. Eduardo Brandão, São Paulo: MartinsFontes, 1999. WEBER, Max. A Ética Protes-tante e o Espírito do Capitalismo, trad. JoséMarcos Mariani de Macedo, São Paulo: Com-panhia das Letras, 2004. MARX, Karl. O Ca-

pital - O Processo de Produção Capitalista, v. 1,2ª ed., trad. Reginaldo Sant’ana, Rio de Ja-neiro: Civilização Brasileira, 1971.

(2) Nesse sentido: MIAILLE, Michel. Introdu-ção Crítica ao Direito, 2ª ed., trad. Ana Prata,Lisboa: Editorial Estampa, 1994.

(3) O sistema penal aqui é compreendido comoo aparato formal por meio do qual o Estadoexerce o monopólio da violência criminal.Vide: RIVERA BEIRAS, Iñaki (coord.). Po-lítica Criminal y Sistema Penal: Viejas y NuevasRacionalidades Punitivas, Barcelona: Anthro-pos, 2005, p. 23.

(4) A noção de aprendizado ético e disciplinar pelotrabalho é reiterada pela própria doutrina ju-rídica, infelizmente imaginando este pro-cesso como válido dentro de um contextode dignidade da pessoa humana e autode-

terminação. Sobre o trabalho penitenciário, porexemplo, MIRABETE, Julio Fabbrini. Execu-ção Penal, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 88.

(5) SARLET, Ingo Wolfgang. “As dimensõesda dignidade da pessoa humana: construin-do uma compreensão jurídico-constitucio-nal necessária e possível”, in: SARLET, IngoWolfgang (org.). Dimensões da Dignidade:Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Cons-titucional, Porto Alegre: Livraria do Advo-gado, 2005, p. 39.

Alamiro Velludo Salvador NettoMestre, doutorando em Direito Penal pela

Faculdade de Direito da USP epós-graduado em Direito Penal pela

Universidade de Salamanca (Espanha)

O presente estudo pretende analisar apossibilidade de formação do tipo de lava-gem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98)dependendo de qual seja o crime antece-dente e, especialmente, quando este for ode evasão de divisas (art. 22 e parágrafoúnico da Lei nº 7.492/86), tão utilizado ul-timamente para viabilizar capitulações deinquéritos em lavagem de capitais. Longede esgotar o tema, o estudo traz uma ques-tão que merece a atenção da doutrina.

O art. 1º da Lei nº 9.613/98 (Lavagemde dinheiro) está assim redigido: “Ocultarou dissimular a natureza, origem, localiza-ção, disposição, movimentação ou proprieda-de de bens, direitos ou valores provenientes,direta ou indiretamente, de crime: I - de trá-fico ilícito de substâncias entorpecentes oudrogas afins; II - de terrorismo e seu financia-mento; III - de contrabando ou tráfico de ar-mas, munições ou material destinado à suaprodução; IV - de extorsão mediante seqües-tro; V - contra a Administração Pública ...;VI - contra o sistema financeiro nacional; VII- praticado por organização criminosa. VIII- praticado por particular contra a adminis-tração pública estrangeira (arts. ... )”.

Os crimes constantes do rol são aque-les que o legislador considerou de altagravidade e reprovabilidade.

A ocorrência prévia de um desses cri-mes constitui elemento normativo do tipode lavagem de capitais(1) (art. 1º, caput e§§ 1º e 2º da Lei nº 9.613/98).

Percebe-se, além de tal exigência, naredação legal do caput do referido artigo1º o termo “provenientes”, demonstran-do que não bastará o prévio cometimentode um dos crimes antecedentes, mas estedeverá gerar os bens, direitos ou valores quedeverão ser o objeto do crime de lava-gem. O significado deste vocábulo pare-

EVASÃO DE DIVISAS COMO CRIME ANTECEDENTEDO TIPO DE LAVAGEM DE CAPITAIS

Ricardo Sidi

ce ser incontroverso, mas para extirparqualquer dúvida a respeito, convém veri-ficar a definição de Aurélio Buarque deHolanda Ferreira: “[Do lat. proveniente.]1. Que provém; oriundo, procedente”.

Apesar da clareza do texto legal, queexige que os bens, direitos ou valores “lava-dos” sejam oriundos da prática de um doscrimes antecedentes, o país vem assistin-do a pirotécnicas operações da PolíciaFederal, na modalidade de força-tarefa,com prisões de listas de indivíduos (emsua maioria empresários), com a finali-dade de investigar crime lavagem de ca-pitais, com o suposto crime antecedentede evasão de divisas, o que em muitos ca-sos é paradoxal, conforme se demonstrará.

É verdade que os crimes da Lei nº 7.492/86 (contra o Sistema Financeiro Nacional)constam do rol de crimes antecedentes (art.1º, VI da Lei nº 9.613/98), mas há uma se-gunda questão a ser considerada para severificar a possibilidade de formação dotipo de lavagem de dinheiro. Esta segundaquestão diz respeito ao fato de que os bens,direitos ou valores precisam, efetivamente,ter origem no crime antecedente, não bas-tando o simples cometimento deste.

Assim, cabe indagar: os crimes ante-cedentes presentes no rol do art. 1º da Leinº 9.613/98 são capazes de gerar bens, di-reitos ou valores para o sujeito ativo?

Na maioria dos casos, a resposta serápositiva.

Imaginemos, no entanto, a hipótese doindivíduo que compra entorpecentes paradistribuir gratuitamente a seus amigos.Incorreria, naturalmente, no crime de trá-fico de drogas (art. 12 da nº Lei 6.368/76),mas sua conduta criminosa não lhe trarianenhum acréscimo patrimonial que pudes-se fazê-lo incorrer no crime de lavagem.

Da mesma forma, imaginando que ocrime de terrorismo já estivesse tipifica-do em lei, um terrorista que cometesseatentados movido tão-somente por fun-damentalismo religioso não teria comoadquirir bens, direitos ou valores provenien-tes da prática do terrorismo que pudes-sem ser objeto de “lavagem”.

E quanto aos crimes contra o SistemaFinanceiro Nacional, podem estes trazeracréscimos ao patrimônio do sujeito ativo?

Na concepção do ilustre professor Sér-gio Pitombo: “A maioria dos tipos elenca-dos na Lei nº 7.492/1986 pode vir a caracte-rizar produto ou proveito, próprios para la-vagem de dinheiro, com exclusão dos arts. 3º,6º, 14, 15, 18 e 23”(2).

Tem razão o referido autor quando dizque a maioria dos tipos da Lei nº 7.492/86pode gerar algum produto ou proveitopassível de ser objeto de lavagem. Pode-se citar como exemplos os crimes de ges-tão fraudulenta ou temerária (art. 4º e pa-rágrafo único), o de emissão de títulosfalsos ou sem lastro, registro ou autoriza-ção (art. 7º) e o de operar no mercadosem a devida autorização (art. 16).

Na realidade, qualquer uma das figu-ras delituosas tipificadas na Lei nº 7.492/86 que venha a gerar bens, direitos ou valo-res poderá servir de base para o crime delavagem de dinheiro, integrando-o comoelementar do tipo(3).

No entanto, dentre as exceções consi-deradas pelo professor Sérgio Pitombo(arts. 3º, 6º, 14, 15, 18 e 23), não foi menci-onado o art. 22 e seu parágrafo único (eva-são de divisas), ao qual ora se destina es-pecial atenção, por ser o tipo mais invo-cado (como crime antecedente), pelosórgãos persecutores, para embasar a de-flagração das megaoperações policiaisE

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que vêm causando violentas arbitrarieda-des sob o pretexto de se investigar lava-gem de dinheiro.

Dentre os investigados nas menciona-das operações policiais, é comum se verempresários que constituem empresas off-shore (fora do território nacional) para queestas recebam dinheiro oriundo de seuscaixas dois, além de empresários quemantêm no exterior contas bancárias nãodeclaradas à Receita Federal. Quando, nosdois exemplos, estes empresários promo-vem a “legalização” (esquentamento) des-ses valores, sustentam os órgãos de perse-cução que estariam cometendo o crimede lavagem de dinheiro, o que, em muitoscasos, mostra-se um equívoco.

O cerne da questão reside justamenteaí. O só fato do dinheiro estar investidonuma off-shore ou depositado numa con-ta bancária no exterior não declarada aofisco — o que, em tese, pode configurar ocrime do art. 22 da Lei nº 7.492/86(4) —não significa absolutamente que essedinheiro seja proveniente de crime con-tra o Sistema Financeiro Nacional(5).Muito pelo contrário, os valores objetodo crime de evasão podem ter sua proce-dência totalmente lícita. Podem ser, ain-da, como comumente ocorre, valores decaixa dois, que, igualmente, é lícito emsua origem, apesar de ter o agente enri-quecido ilicitamente através da posteriorconduta de deixar de recolher impostos(6).De qualquer sorte, mesmo que se pudes-se dizer que os valores de caixas dois têmsua origem no crime de sonegação (Leinº 8.137/90), este não consta do rol de pos-síveis crimes antecedentes.

Cabe voltar olhos à redação do tipo doart. 22 e parágrafo único da Lei nº 7.492/86: “Efetuar operação de câmbio não auto-rizada, com o fim de promover evasão de di-visas do País. Parágrafo único: Incorre namesma pena quem, a qualquer título, pro-move, sem autorização legal, a saída de moe-da ou divisa para o exterior, ou nele manti-ver depósitos não declarados à repartição fe-deral competente”(7).

Apesar de se tratar de conduta envol-vendo valores (operação de câmbio, saí-da de moeda ou divisa ou manutenção dedepósitos não declarados), a leitura aten-ta do texto legal demonstra que os valoresobjeto da conduta criminosa podem per-feitamente ter origem lícita.

Vê-se, portanto, que a dissimulação ouocultação da natureza, origem, localização,disposição, movimentação ou propriedade devalores que tenham sido objeto de crimede evasão de divisas não bastará, por si só,para que se forme o tipo de lavagem decapitais. Será necessário que tais valorestenham sua origem num dos crimes ante-cedentes, que, naturalmente, terá que sercometido de modo a proporcionar ao

agente um ganho patrimonial.Sobre a exigência de que haja acrésci-

mo patrimonial, a Exposição de Motivosda Lei nº 9.613/98 demonstra a clara in-tenção do legislador(8) em não admitir noscrimes antecedentes “aqueles delitos quenão representam agregação, ao patrimôniodo agente, de novos bens, direitos ou valores,como é o caso da sonegação fiscal”. Senãovejamos: “Observe-se que a lavagem dedinheiro tem como característica a introdu-ção na economia de bens, direitos ou valoresoriundos de atividade ilícita e que represen-taram, no momento de seu resultado, umaumento do patrimônio do agente. Por issoo projeto não inclui, nos crimes antece-dentes, aqueles delitos que não represen-tam agregação, ao patrimônio do agente,de novos bens, direitos ou valores, comoé o caso da sonegação fiscal. Nesta o nú-cleo do tipo constitui-se na conduta de dei-xar de satisfazer obrigação fiscal. Não há,em decorrência de sua prática, aumentodo patrimônio com a agregação de valo-res novos. Há, isto sim, manutenção dopatrimônio existente em decorrência donão pagamento de obrigação fiscal. Seriadesarrazoado se o projeto viesse a incluir nonovo tipo penal — lavagem de dinheiro — acompra por quem não cumpriu obrigaçãofiscal, de títulos no mercado financeiro. Éevidente que essa transação se constitui nautilização de recursos próprios que não têmorigem em um ilícito”(9).

Portanto, somente os crimes capazes degerarem ganhos patrimoniais para o agen-te poderão figurar como crimes anteceden-tes do crime de lavagem de capitais.

Talvez o exposto até aqui leve o leitor àreflexão de que o crime de evasão de divi-sas poderia sim gerar acréscimo patrimo-nial ao sujeito passivo na medida em queeste deixa de pagar os tributos inerentes àremessa e/ou manutenção de valores noexterior. Ocorre que, nessa hipótese, talenriquecimento ilícito viabilizado pelasonegação de impostos não teria natural-mente a capacidade sobrenatural de fazermudar a origem, proveniência, procedên-cia de alguma coisa. Se o valor corres-pondente ao total de impostos economi-zados através do cometimento de evasãode divisas for fruto de trabalho honesto,vendas, produção, prestação de serviço,etc., sua origem será esta — lícita — e,obviamente, assim o será para sempre.

A correta pergunta que se deve formu-lar para se verificar a origem de determi-nado valor é: “Como este valor ingres-sou no patrimônio do sujeito ativo?” enão “Como este valor se manteve no pa-trimônio do sujeito ativo?”

Percebe-se, então, que o crime de eva-são de divisas só poderá ser crime antece-dente de lavagem de capitais se o agenteobtiver acréscimo patrimonial com a sua

prática, sem se considerar, evidentemen-te, o que se deixou de expender em im-postos, pois tal economia, além de nãoser acréscimo, não muda a origem de umvalor já adquirido licitamente.

Os doleiros, por exemplo, obtêm lu-cro justamente com a prática do crime deevasão. Se tal lucro for “lavado” nos ter-mos do art. 1º da Lei nº 9.613/98, haverialavagem de capitais com antecedente emevasão de divisas. Já com os clientes dodoleiro isto não se operaria.

Conclui-se, por fim, que o fato de de-terminado valor ter sido objeto do crimede evasão de divisas, podendo este, destaforma, provir, efetivamente, de uma con-ta clandestina no exterior, não fará nascera presunção ou a conclusão automáticade que este valor seja proveniente de cri-me contra o Sistema Financeiro Nacionalna modalidade de evasão de divisas.

Notas

(1) BONFIM, Marcia Monassi Mougenot;BONFIM, Edilson Mougenot. Lavagem deDinheiro, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 53.

(2) PITOMBO, Antonio Sérgio A. de Moraes.Lavagem de Dinheiro: A tipicidade do CrimeAntecedente, São Paulo: RT, 2003, p. 115.

(3) SILVA, Cesar Antônio da. Lavagem de Dinhei-ro: Uma Nova Perspectiva Penal, Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2001, p. 119.

(4) O crime de manter depósitos não declaradosno exterior (parágrafo único do art. 22 da Leinº 7.492/86) só se aperfeiçoa quando, findo oprazo legal para a declaração de renda e debens (ajuste anual), o agente deixa de comu-nicar à Receita Federal a existência do depósi-to (TÓRTIMA, José Carlos; TÓRTIMA, Fer-nanda Lara. Evasão de Divisas: Uma Crítica aoConceito Territorial de Saída de Divisas Contidono Parágrafo Único do Art. 22 da Lei 7.492, Riode Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 58.

(5) José Carlos Tórtima e Fernanda Lara Tórtimajá trouxeram tal advertência em sua recenteobra sobre evasão de divisas (op. cit., p. 72).

(6) Tórtima sustenta com muita propriedade queos valores oriundos de caixas dois não sãoilícitos em sua origem, embora tenha o contri-buinte mantido consigo estes valores atravésda posterior conduta ilícita de deixar de reco-lher tributos (op. cit., p. 71/72).

(7) O tipo penal de evasão de divisas vem sendo ob-jeto de desastrosos erros de interpretação confor-me demonstra José Carlos Tórtima e FernandaLara Tórtima na recente e mais esclarecedoraobra que já se escreveu sobre a matéria (op. cit).

(8) No chamado sistema tradicional ou sistema pri-mitivo de hermenêutica, a intenção do legisla-dor constitui a principal fonte de interpreta-ção da lei (MAXIMILIANO, Carlos. Herme-nêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro:Forense, 2006, p. 36).

(9) Exposição de Motivos da Lei nº 9.613/98: nº 692,de 18/12/96 – Publicado no Diário da Câmara dosDeputados de 06/02/97 - fls. 3.872 a 3.877.

Ricardo SidiAdvogado no Rio de Janeiro e

pós-graduado em Direito PenalEmpresarial pela PUC-RJE

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