Introdução ao Estudo do Direito

Apontamentos das Aulas Teóricas – Nuno Gaspar – 1º Ano - 1º Semestre – Noite

Capítulo I -Lei vs Direito – O Dto. não pode ser reduzido à lei. Não é só uma manifestação do poder político, a lei utiliza conceitos indeterminados ou cláusulas gerais que fazem apelo a valorações de juízos que aplicam a lei ao caso concreto. Porém, conforme o art.º 334º do CC (…)boa fé e bons costumes(…) estes são conceitos indeterminados que são sedimentadas por decisões dos tribunais. A lei acaba por reconhecer que há algo que a transcende, o direito é descoberto no caso concreto através de um conjunto de conceitos que não se resumem à lei, a lei é uma das fontes de direito.

Distinção da Perspectiva Interna da Perspectiva Externa do Direito – Esta distinção é utilizada para compreender o Direito no contexto das ciências sociais. Desenvolvida pelo sociólogo Max Webber e e o filósofo do direito Herbert Hart:

Perspectiva Interna – De quem discute uma solução correcta feita para o caso concreto, discute-se um sentido normativo que se tenha por correcto, fazem-se qualificações através de termos normativos como sejam “certo”, “errado”, “válido” ou “devido”, o encontrar de respostas e aduza argumentos a favor da verdade ou falsidade de certa resposta.

Perspectiva Externa – Do observador que verifica como determinado caso foi resolvido de uma p. exterior. Afirma-se ou Discute-se o que é factualmente afirmado ou discutido como o correcto sentido normativo. Aqui as respostas da p.interna acontecem ou não, são mais ou menos prováveis, são raras ou frequentes, sendo irrelevante a sua verdade ou falsidade

- Estas perspectivas podem ser encaradas de modo cumulativo: em que todos os ramos do saber admitem simultaneamente as duas perspectivas, ou no modo alternativo em que a perspectiva interna é exclusiva de alguns ramos do saber, designadamente todo o pensamento normativo, em que o direito não admite uma exterioridade do sujeito em relação ao objecto do seu conhecimento. Para Castanheira Neves, o jurista assume a própria intenção do direito, compreende, assimila e actua o direito, é o “sujeito da sua própria manifestação consciente e explícita”. Importa-nos a perspectiva que interessa para a nossa profissão, a Interna, pois somos juristas e não sociólogos pois resolvemos casos concretos.

Distinção entre Facto e o Direito – É a mesma diferença entre o “ser” e o “dever ser”. Os factos não nos importam na sua natureza, um jurista observa a sua relevância na perspectiva do Direito. O Facto é apenas uma situação concreta, importa no entanto saber qual a sua importância para o Direito, para a aplicação de uma determinada norma jurídica e demonstrá-la – (problema da prova) apresentando uma questão de facto e de seguida encontrar o critério jurídico e estabelecer o juízo concreto para decidir o caso.

Axiologismo e Positivismo: Distinção – O modo como resolvemos um determinado problema é justo porque o Direito assim o diz ou porque de facto, assim resolvido, torna-se justo? O problema entre a Justiça e o Direito (o Positivismo e o Direito Natural).

3 Princípios Jurídicos: 1º Principio da Dignidade da Pessoa Humana – art.º 1 da CRP. É a base de todo o ordenamento jurídico, só a pessoa é o ser (o sujeito) éo objecto de direito e deveres, todos os outros seres são objecto de direitos reais (posse).A pessoa não se pode dispor enquanto objecto, só pode estabelecer relações obrigacionais no sentido de deveres de agir ou de se abster de o fazer. Consequências: Igualdade – Todas as pessoas são iguais à luz da lei (igualdade formal), apesar das desigualdades fácticas, não há qualidades de pessoas para efeitos de aplicação da lei, princípio que tem um valor intocável. É um valor inerente à pessoa humana – segundo Kant: Tratar o teu semelhante sempre como um fim sem si mesmo e nunca apenas como um meio.

2º Princípio – Monopólio Estatal da Força – Ex: Art.º 1 Código Processo Civil (?) – Só o estado pode fazer impor os Dtos. e os Deveres. Os particulares não podem recorrer à força (ainda que existam excepções).

3ºPrincípio da Autonomia Privada – Espaço de liberdade para realizar os próprios fins e objectivos. Existe a liberdade jurísgena onde as pessoas produzem efeitos jurídicos próprios/ particulares e os conflitos resolvem-se com base nas leis.

Outros princípios relacionados: O estado de direito ou “the rule of law” consagrado no art.º 2 da CRP. Ninguém é juiz em causa própria. Um estado de Direito é um estado de Governo das Leis e não dos homens, ninguém está acima da lei, todos se sufragam a ela.

Distinção entre Direito Objectivo e Subjectivo: Dto. Objectivo: Conjunto de regras que vigora numa determinada ordem jurídica – dto positivo. É seccionado em áreas / ramos do direito, conjuntos normativos que regulam problemas idênticos e constituem normas orientadas pelos mesmo princípios jurídicos. O Dto. como norma de agir, acima dos indivíduos que governa, cria, modifica e extingue o dto. Subjectivo e se reconduz a regras de comportamento em sociedade, precede o dto. Subjectivo. dto. Subjectivo:

stricto senso: Direitos a exigir uma prestação a outrem. É a faculdade de agir, o poder de agir ou exigir um comportamento de outrem, uma prerrogativa. São os dois lados da mesma moeda.

Ramos de Direito – Critérios de Distinção entre o Direito Público e Privado – feita à luz de 3 critérios:

1º Teoria do Sujeito – Tem subjacente o critério da qualidade dos sujeitos, sendo que o Dto. Público tutela as relações em que intervém o Estado ou uma entidade pública e o Dto. Privado as relações em que intervêm os particulares. Crítica: uma vez que todas as pessoas colectivas de direito público são simultaneamente titulares de Dto. Público e Privado.

2º Teoria dos Interesse – Dto. Publico é o que regula as relações jurídicas que visem a satisfação dos interesses públicos. Dto. Privado e o que regula as relações jurídicas que visem a satisfação dos interesses privados. Crítica: Não há uma linha radical de factura entre o int. público e o int. privado, pode ser um critério errado pois por vezes o estado surge em relações de direito privado. É um critério frágil pois há privados que, por exemplo, levam a cabo serviços de interesse público.

3º Teoria da Sujeição ou Subordinação: O Critério da Subordinação – De poder de autoridade que surja investido uma parte numa determinada relação jurídicae advindo desse facto, possa alterar unilateralmente a situação de dtos. e deveres entre ambos sem a intervenção de um juiz. O Dto. Público contratos entre Administração e Privados quando podem estar sujeitas aos poderes de autoridade de uma entidade pública – «poderes de reserva». O Estado pode actuar como sujeito de situações privadas, bastando para isso que não esteja revestido de ius imperii.

Este critério trás a vantagem de ser mais flexível que os anteriores , mas também é um critério falível pois pode haver um particular que altere a esfera jurídica de outro. Ex: Um inquilino denuncia o contrato de arrendamento, provoca alterações na esfera jurídica do senhorio e este terá que se sujeitar – Direito Potestativo.

Para o Prof. Menezes Cordeiro a diferencia entre os dois ramos do direito reside no facto de no Direito Publico dominar a AUTORIDADE e a COMPETÊNCIA e no Direito Privado prevalece a IGUALDADE e a LIBERDADE, ainda que sejam ramos complementares entre si. Para a Distinção entre Direito Público e Direito Privado – temos como exemplo a Justiça Distributiva e a Justiça Correctiva ou Comutativa. Justiça Distributiva – Ideia de Distribuição dos recursos da sociedade pelos seus membros através do direito fiscal, por exemplo. Justiça Correctiva ou Comutativa – As manifestações da justiça distributiva no Dto. Privado, são excepção e não a regra – Ex: Relação Privada entre 2 privados na aplicação da protecção da maternidade. Existe uma abertura para existir essa justiça distributiva, legítima pelo Dto. Público. Existem porém algumas intromissões de justiça distributiva no Direito Privado.

O Direito Penal é parte do Direito Público ou Privado? Pela forma como é leccionado na FDL, é parte do Direito Privado. O Direito Penal disciplina os deveres dos privados entre si porque protege bens essenciais na vida em sociedade. Assim o Dto. Penal é parte da esfera do Dto. Privado, em outra perspectiva, o estado cuida da punição – Polícias e MP).

Dto. Comum e Dto. Especial: A distinção pode assentar no facto de haver ramos do Direito que disciplinam determinadas matérias genéricas e outro que adaptar determinadas matérias ou circunstâncias específicas. Ex: Adaptar o Direito Privado ao Direito do Trabalho, porque há uma desigualdade entre as partes. Ex1: Direito Comercial: Disciplina as relações de comércio, os actos de comércio. Ex2: Direito Administrativo Especial: Direito do Ambiente, Direito da Polícia Municipal. Ex2: Dto Comum – Dto. Constitucional e Dto. Administrativo – Dto. Especial: Ambiente, função pública, polícia.

Direito Substantivo e Direito Processual: Dto. Substantivo -Tudo o que foi falado até aqui é direito substantivo, disciplina na vida real quer o Dto. Público quer o Privado. Dto. Processual: Disciplina a actividade dos juízes no âmbito da sua actividade de resolução dos litígios que surgem da aplicação do Direito Substantivo. O Direito poderá ser Público ou Privado conforme a natureza das matérias nas quais seja usada e segue a natureza do Dto. Substantivo.

Direito Comum e o Direito Institucional -O Dto Privado Comum: Normas que fornecem o enquadramento das relações entre os cidadãos em geral, não estão ligadas a nenhuma instituição em particular (vide conceito infra) é diferente do Dto. Especial e do Dto. Institucional, este último regula determinadas instituições como seja o Dto. de Família e o Dto. de Sucessões.

Esta distinção implica saber o conceito de Instituição – realidades objectivas que não dependem dos estados psíquicos dos seus membros mas que não têm existência para além deles. (Ex: instituição família. Instituição sucessória).

Há normas que estão fora dos ramos de direito atrás elencados. São difíceis de enquadrar nas categorias. Ex: Diploma que aprove normas para etiquetagem de bens alimentícios. Será Público? Privado? São normas de Direito Público e Privado e não interessam, pela sua tecnicidade, enquadrar nas categorias e ramos de direito.

Capítulo II: Caracterização do Direito como Ordem Normativa – Relações entre o Dto. e a Sociedade – é um fenómeno social, onde há sociedade há Direito e das relações entre o indivíduo e a sociedade nasce a necessidade do Direito caracterizada por uma polaridade:

Indivíduo Contexto Social que não é uma simples soma de indivíduos que a compõem.

Os indivíduos surgem em determinadas estruturas sociais, papéis pré-determinadas nas sociedades actuais. Não depende da livre vontade do indivíduo. A sociedade baseada num contrato social é errada porque é impossível estabelecer a anterioridade do indivíduo à sociedade. O direito surge como forma de impedir que uma realidade prevaleça a outra.

Autodeterminação Prevalência dos Interesses Comuns da Sociedade Indivíduo

Regras de direito

O Direito é parte integrante da ordem social “O Direito não tem qualquer existência em si mesmo, a sua essência é antes a própria vida das pessoas, vista a partir de uma determinada perspectiva), é uma ordem jurídica, que é o conjunto de normas jurídicas positivadas (vigência efectiva) numa determinada sociedade (num espaço e num tempo) cuja unidade decorre da respectiva destinação ao espaço território de uma sociedade, da determinação temporal da respectiva validade pela sua referência a um momento dessa sociedade e pela recondução dessas normas a determinados princípios – Ex: Liberdade, Igualdade perante a Lei, Estado de Direito.SISTEMA E NORMAS DE COMPORTAMENTO 1ª Nota: A OJ apela à ideia de sistema, a OR é uma ordem escalonada, em que nos escalões superiores há normas que reconhecem os valores fundamentais e disciplinam a produção jurídica (Ex: CRP) até aos actos concretos de aplicação de Direito, ao caso concreto.Devemos lembrar que a ordem jurídica é um conjunto de normas de comportamento para os seus destinatários. A OJ é uma ordem imperativa numa ideia de dever incondicional. (ao contrário da norma jurídica – (normas permissivas que não impõem condutas mas antes as permitem ou normas sobre normas).Emanuel Kant definiu dois imperativos: IMPERATIVO HIPOTÉTICO – em que se almejamos um resultado devemos adoptar um determinado comportamento – SER. IMPERATIVO CATEGÓRICO – ideia de dever ser que se impõe a todos os destinatários da OJ – DEVER SER ex: Não Matar.

Há muitas regras de Dto. que parecem formuladas para ser um imperativo hipotético, temos que interpretar essa norma para saber o seu verdadeiro sentido. EX: Art.º 7 da Lei Uniforme de Letras e Livranças que se a letra de câmbios tiver assinaturas de “incapazes” não invalidam as assinaturas dos restantes – aqui parece um Imperativo Hipotético mas não é.

FUNÇÕES DO DIREITO aqui é a sociedade que depende do direito: ORDENAÇÃO SOCIAL – o direito para resolver os conflitos sociais e dirige o comportamento das pessoas para determinado objectivos e limite o campo de actuação entre si e as pessoas. Ex: Protege Bens e permite a Estabilização de comportamentos e seguranças para permitir a previsibilidade.ANTROPOLÓGICO-SOCIAL – Reconhece o indivíduo como o único sujeito de direito atribuindo-lhe direitos subjectivos. IDEOLÓGICA – Serve o bem estar de todos ou promove os interesses de uns a desfavor de outros? – Para K.Marx o Dto. é visto como uma forma de manter uma classe dominante no poder, usando construções ideológicas como a legitimidade, a igualdade e a justiça para manter as instituições e processos capitalistas. Mas são esses mesmos

valores que nos permitem chegar a um consenso básico acerca de uma questão num contexto de uma sociedade.

Direito e Moral – Critérios de Diferenciação Critério do Mínimo Ético – direito como círculo concêntrico menor, rodeado pelo maior, que representa a moral, o Direito como mínimo indispensável para preservar a vida em sociedade. É criticado, por O.Ascensão, porque nem toda a regra jurídica tem carácter moral. Segundo o MRS o critério não serve para explicar o que delimita as áreas da moral e do direito.

Critério da Coercibilidade das normas jurídicas – Falha porque há regras jurídicas que não têm sanção (ex: deveres dos cônjuges) (ex1: normas que prevêem o prazo para promulgar um diploma não tem norma sancionatória – Art.º 401 do Código Civil – estas são obrigações naturais).

Critério da Exterioridade: Diz-nos que o Direito atende ao lado externo das condutas e a Moral ao lado Interno. Porém a moral tem que se ejectar no campo das acções e para o direito e a motivação também conta. O ponto de partida do Direito é a exteriorização da conduta.

MORAL apresenta 3 realidades distintas: Moral Autónoma – Actuação das pessoas individualmente quando se movem por um imperativo de consciência, não se pode identificar completamente com o Direito, porém não há uma separação estrita, pois do Dto. não é indiferente a motivação das pessoas e há pontos de intercepção: O Direito é um ponto de apoio importante para a Moral Autónoma (o Dto. de Consciência – Art.º 41 da CRP – é um espaço protegido pelo direito ao desenvolvimento da sua liberdade individual. Moral no Plano Religioso – ou certos cultores do ateísmo – A dimensão da ética que assuma uma vocação universal, embora interior, compreende um elemento de exterioridade, uma vez que requer actuações susceptíveis de apreciação supra-individual. Moral Social – Comportamentos Éticos impostos pela sociedade dos seus membros (ideias de bons costumes) Aqui importa o cumprimento dos padrões morais de conduta de determinada sociedade. Moral Humana – regras isoladas e aplicáveis a toda a humanidade, aqui não se destaca qualquer legislador.

Direito e Moral Autónoma – 3 teses: Tese da Unidade, apenas possível para quem adopte a perspectiva do participante e procure a obtenção de soluções jurídicas jutas, de acordo com os princípios que fundamentam a ideia do Direito em cada Ordenamento Jurídico. Tese da Separação Estrita – atendendo ao critério da exterioridade não se entende como viável. Tese da Diferença – relação de apoio mútuo entre Dto. e Moral, o Dto cria um espaço protegido de Liberdade que é propício ao desenvolvimento da moral – Direitos fundamentais e sobretudo a liberdade de consciência. Do lado da moral encontramos a justificação para um dever de obediência das normas jurídicas. Há situações de conflito, a moral individual pode considerar correcta certa conduta, mas a mesma norma é proibida pelo Dto. (ex: Robin dos Bosques). A

ideia de objecção de Consciência é permitida pelo Direito ( uma pessoa que não queira ser militar pode invocar a objecção de consciência) – terá que se sujeitar a outras obrigações. A diferença entre Moral e a Ética dos Grandes Sistemas (religiões) é que temos a tese de fenómenos diferentes com ponde de apoio mútuo e da separação em outros. A CRP separa os poderes e tradicionalmente há uma tendência convergente entre direito e moral social. Porém a Moral Social não pode ser admitida como comportamento dominantes, mas somente o apelo que estejam protegidos na CRP. Já não se pode invocar comportamentos em consonância à ideia de ordem pública ou bons costumes (nudismo ou prostituição). O Direito desenvolve-se para que não seja necessário recorrer aos “bons costumes”. O Direito Penal ou Direito Contra-Ordenacional não visa proteger os direitos essenciais mas protege os direitos que segundo o poder político, importa proteger (protecção da saúde pública, ambiente) é uma intervenção moralizadora do estado. A relação entre moral social e direito era uma relação de convergência, passou a uma relação de consumpção, tende a tornar inútil a ideia de moral social.

Ordem de Trato Social - ou normas de cortesia disciplinam as relações de boa educação entre as pessoas no seu dia-a-dia e não são assistidas de coercibilidade.

DIREITO E PODER: Poder de influenciar condutas, de Poder determinar a conduta de outras pessoas de forma vinculada sob ameaça de sanções. Função do Direito na ordem social consiste na resolução de conflitos com vista à preservação da paz social a esta função assiste o pressuposto do exercício do poder. PODER DE INFLUÊNCIA – condicionar condutas, sem as vincular, recorrendo à recompensa e não à punição – PODER DE INJUNÇÃO – poder de determinar vinculativamente condutas alheias através da execução forçada. PODER POLÍTICO – coercibilidade como susceptibilidade do uso da força, com duas manifestações: execução e sanções.

Verificando-se que o Direito e o Poder se implicam, vamos abordar três relações possíveis: a) Oposição – Poder mau e Direito bom, B) Equiparação – o poder está na mão de quem determina o direito e c) Complementaridade – o direito precisa do poder para se impor e o poder carece do direito para se legitimar. – Interpenetração – O direito não se apoia apenas no poder, como algo a ele externo, mas não prescindo do poder na sua própria estruturação.

DIREITO E ESTADO - O Poder Político é exercido através do Estado: Definido por 3 elementos – Território, Povo e Poder Político. Território: Não há estado sem território, o mesmo limita também a acção do poder político e é o espaço de actuação política do estado. Povo – conjunto de súbditos ou cidadãos de cada estado a ele ligados por um vínculo de nacionalidade. Poder Político: Faculdade de um povo se organizar politicamente através de órgãos, pelos quais exerce o poder.

FUNÇÕES DO ESTADO – Político-legislativa; Administrativa e Jurisdicional (criação e aplicação do direito)

Relações entre Estado e Direito: a) Prioridade do Direito sobre o Estado – só aceitável do ponto de vista histórico uma vez que não há direito antes de haver Estado. b) Prioridade do Estado sobre o Direito, em que o direito é positivado pelo poder político do Estado, ainda que nem todo o dto. seja estadual. O Direito pode ser SUPRA ESTADUAL - O direito da sociedade internacional, não há um aparelho coactivo imponha essas regras do Dto. Internacional. INFA ESTADUAL- Exemplos – Comunidades primitivas – anteriores ao Estado, Autónomas – Autarquias Locais que têm um Pode Normativo Próprio que depende do poder coactivo do Estado, através dos Tribunais ou da Polícia (Poder regulamentar das autarquias, Regiões Autónomas e Associações Privadas.) c) Identidade do Estado e Direito – Teoria pura do direito de Kelsen, em que só não existe direito fora do Estado, explica-se em 3 vértices – O estado é enquanto organização política uma ordem jurídica. Todas as funções do Estado se exprimem através do direito e ao Governo cabe criar e aplicar normas jurídicas às quais os súbditos se acham vinculados. Não há duvida que o Estado constitui uma ordem jurídica, mas há Estado para além do direito e direito à margem do Estado. d) Diferenciação – Convergências – O Direito permite ao Estado planificar e legitimar a sua actuação, o Estado confere eficácia ao direito, carácter comum dos fins últimos do Estado e do Direito. Divergências – Razão de Estado, actuação do Estado à margem da Lei, Estado de Necessidade, oposição entre estado totalitário e Estado de Direito.

Segurança Jurídica ou Paz Jurídica: A positivação do Direito Legislado com base em regras gerais e abstractas permite saber as consequências das condutas seguidas, valor essencial para o tráfego económico moderno.

Justiça: Significa dar a cada um o que lhe é devido, é difícil saber as exigências da justiça no caso concreto. No Direito Positivo prevalece a ideia de certeza jurídica sobre o valor da justiça, a não ser que o contradiga a um nível insuportável, aí a segurança jurídica deixa de representar algo de positivo em confronto com esse grau de violação da justiça, nesse caso não poderá duvidar-se que o direito positivo injusto deve ceder perante a justiça. (Radbruck)

FONTES DE DIREITO - O Direito como Ordem Jurídica ou Normativa: Ordem de Conduta, Ordem Imperativa, Um Sistema – conjunto complexo e articulado que estabelece entre si relações de liberdade assentes na CRP e Coercibilidade.

Teoria tradicional das fontes de Direito: para todos os autores, há uma teoria tradicional, que é das mais antigas, e todos eles fazem referência a essa teoria. É o ponto comum, citado por todos, seja concordando ou discordando. Em geral, começam pensando assim: “bom, tenho à mão uma teoria tradicional já existente, então desenvolverei a minha a partir dela.”

Na teoria tradicional, cujo autor se perdeu no tempo, veremos quais são as fontes de Direito. De onde ele surge?

1. Leis é fonte mediata de direito. A lei exprime a supremacia da vontade popular – princípio democrático. A lei está assim no topo da cadeia normativa.

2. Costumes: o homem vivendo através dos costumes criará para ele um Direito que será o consuetudinário. Aqui surge como um comportamento comunitário estabilizado , veiculando toda uma comunidade.

Essas duas são as chamadas fontes primárias. Não só porque vêm primeiro, mas aparecem na base de tudo. Entretanto surgem, ao longo do tempo, outras fontes, em decorrência dessas:

Doutrina: os juristas estudam o Direito, dissecam o Direito, e constroem seu pensamento para torná-lo o mais científico possível. Assim, eles apresentam novas facetas para o Direito. Vêem a lei pelas suas necessidades, pelas suas origens, etc. indicam, também, outras coisas que surgem em consequência desse raciocínio. Eles têm, portanto, que estar constantemente lendo e se actualizando. E, ao ler livros de bons “doutrinadores”, entenderam melhor o Direito e, se forem convencidos pelas ideias dele, elas serão adoptadas.

Jurisprudência: decisão que acontece nos tribunais em virtude de na sociedade ter surgido um facto novo, para o qual ainda não há uma norma especifica, e que faz com que as pessoas corram aos tribunais para saber qual é o Direito existente ali. O juiz, então, dá sua decisão entre os limites da lei (se for um bom juiz). Ele analisará o fato novo e produzirá uma resposta, num processo similar ao que ocorria na Escola da Glosadores. Hoje em dia, o que se usa é a hermenêutica: buscar um entendimento para dar um parecer. Os pareceres num mesmo sentido, semelhantes, formam a jurisprudência.

São essas duas, de acordo com a teoria tradicional das fontes de Direito, as fontes secundárias. O exposto acima é um resumo do que diz a teoria tradicional, que a maioria dos livros de introdução ao Direito citam. Em todos encontraremos pelo menos uma explicação para as fontes do Direito; essa teoria deve aparecer quando o autor iniciar a introdução da teoria que ele defende.Fontes do Direito, de acordo com a   teoria tradicional: LEI, COSTUME, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.

LEI - Sentido Material: Uma regra jurídica enunciada pelo Estado, com matéria idêntica independentemente do órgão que a faz e a forma que a faz. Sentido Formal: Actividade legislativa propriamente dita, emanada pode determinado(s) órgãos oficialmente qualificados e legitimados na Const.