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Informativo 978-STF (27/05/2020) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Informativo comentado: Informativo 978-STF

Márcio André Lopes Cavalcante

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ▪ Lei estadual que modifique os limites geográficos de Município pode ser objeto de ADI. COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS ▪ É inconstitucional lei de iniciativa parlamentar que trate sobre as atribuições dos órgãos da Administração Pública. CNMP ▪ É constitucional a Resolução 27/2008, do CNMP, que proíbe que os servidores do Ministério Público exerçam

advocacia.

DIREITO ADMINISTRATIVO

RESPONSABILIZAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS ▪ Análise da constitucionalidade da MP 966/2020, que dispõe sobre a responsabilização de agentes públicos por atos

relacionados com a pandemia da covid-19. CONSELHOS PROFISSIONAIS ▪ É inconstitucional a suspensão do exercício profissional em razão do inadimplemento de anuidades devidas à

entidade de classe.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COLABORAÇÃO PREMIADA ▪ Terceiros que tenham sido mencionados pelos colaboradores podem obter acesso integral aos termos dos

colaboradores desde que estejam presentes os requisitos positivo e negativo.

DIREITO TRIBUTÁRIO

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ▪ A alteração no programa fiscal REINTEGRA, por acarretar indiretamente a majoração de tributos, deve respeitar o

princípio da anterioridade. ICMS ▪ No julgamento da ADO 25 foi reconhecida a omissão do Congresso Nacional em editar a LC de que trata o art. 91

do ADCT; depois do acórdão, União e Estados/DF firmaram acordo e determinaram seu encaminhamento ao Congresso para as providências cabíveis.

▪ O sujeito ativo do ICMS-importação é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria.

▪ Não cabe ICMS sobre a demanda de potência elétrica porque somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica.

Informativo comentado


DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Lei estadual que modifique os limites geográficos de Município pode ser objeto de ADI

Lei estadual que dispõe sobre criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios possui natureza normativa e abstrata, desafiando o controle concentrado.

STF. Plenário. ADI 1825, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 15/04/2020 (Info 978).

Imagine a seguinte situação: A Lei 2.900/98, do Estado do Rio de Janeiro, determinou o desmembramento do Município de Seropédica, com a incorporação de parte de seu território ao Município limítrofe de Itaguaí. Foi proposta uma ADI contra esta lei. A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro sustentou que essa lei seria um ato normativo de efeitos concretos e, por isso, não poderia ser questionada por meio de ação direta de inconstitucionalidade. Essa argumentação foi acolhida pelo STF? NÃO. Leis estaduais que modificam limites geográficos municipais possuem natureza normativa e abstrata e, portanto, podem ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade. Tais atos normativos inovam e perpetuam-se no sistema jurídico pátrio, de modo que são passíveis de impugnação por ação direta de inconstitucionalidade. Em suma:

Lei estadual que dispõe sobre criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios possui natureza normativa e abstrata, desafiando o controle concentrado. STF. Plenário. ADI 1825, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 15/04/2020 (Info 978).

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS É inconstitucional lei de iniciativa parlamentar que trate sobre

as atribuições dos órgãos da Administração Pública

Padece de inconstitucionalidade formal lei de iniciativa parlamentar que disponha sobre atribuições de órgãos da Administração Pública (art. 61, § 1º, II, "e" e art. 84, VI, da Constituição Federal).

STF. Plenário. ADI 3981, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 15/04/2020 (Info 978).

Imagine a seguinte situação: A Assembleia Legislativa de São Paulo aprovou a Lei estadual nº 12.636/2007, de iniciativa de um Deputado Estadual, impondo à Secretaria de Segurança Pública do Estado uma série de providências. Uma as medidas exigidas foi a de que no fardamento dos policiais deveria ter estampado o número do registro. Veja:

Art. 3º Os vestuários, coletes, fardamento dos policiais militares e civis, agentes penitenciários, guardas de muralha, guardas metropolitanos e guardas municipais no âmbito do Estado de São Paulo devem ter estampado o número do R.E., Registro Especial ou outra identificação dos seus respectivos membros.



Essa lei é constitucional? NÃO. Essa lei possui um vício de inconstitucionalidade formal por violar o art. 84, VI, “a” e o art. 61, § 1º, II, “e”, da CF/88:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II - disponham sobre: (...) e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;

O STF, ao interpretar esses dispositivos, entende que a CF/88 reservou ao chefe do Poder Executivo a iniciativa para propor leis que tratem sobre as atribuições ou a estrutura dos órgãos públicos. Foi conferido ao chefe do Poder Executivo o juízo político, de conveniência e oportunidade, para estabelecer a engenharia administrativa necessária para viabilizar a sua gestão. Apesar de os dispositivos acima falarem apenas em “Presidente da República”, eles também são aplicados, por simetria, aos Governadores do Estado, fazendo-se as adaptações necessárias. Em suma:

Padece de inconstitucionalidade formal lei de iniciativa parlamentar que disponha sobre atribuições de órgãos da Administração Pública (art. 61, § 1º, II, "e" e art. 84, VI, da Constituição Federal). STF. Plenário. ADI 3981, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 15/04/2020 (Info 978).

CNMP É constitucional a Resolução 27/2008, do CNMP, que proíbe que

os servidores do Ministério Público exerçam advocacia

É constitucional a Resolução 27/2008, do CNMP, que proíbe que os servidores do Ministério Público exerçam advocacia.

O CNMP possui capacidade para a expedição de atos normativos autônomos (art. 130-A, § 2º, I, da CF/88), desde que o conteúdo disciplinado na norma editada se insira no seu âmbito de atribuições constitucionais.

A Resolução 27/2008 do CNMP tem por objetivo assegurar a observância dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da eficiência no Ministério Público, estando, portanto, abrangida pelo escopo de atuação do CNMP (art. 130-A, § 2º, II).



A liberdade de exercício profissional não é um direito absoluto, devendo ser interpretada dentro do sistema constitucional como um todo.

STF. Plenário. ADI 5454, Rel. Alexandre de Moraes, julgado em 15/04/2020 (Info 978).

Resolução 27/2008-CNMP O CNMP editou resolução proibindo que servidores do Ministério Público dos Estados e da União possam advogar. Confira o texto:

Art. 1º É vedado o exercício da advocacia aos servidores efetivos, comissionados, requisitados ou colocados à disposição do Ministério Público dos Estados e da União. Art. 2º Ficam resguardados os atos processuais já praticados, vedando-se, entretanto, a continuidade do exercício da advocacia, mesmo àqueles que já venham exercendo essa atividade até a data da publicação desta Resolução, observado o impedimento fixado no art. 30, I, da Lei n. 8.906/94. Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

ADI A Associação Nacional dos Servidores do Ministério Público (ANSEMP) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra essa Resolução afirmando, em síntese, que ela: • violaria o princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF/88); • ofenderia o livre exercício profissional (art. 5º, XIII). O que decidiu o STF? A Resolução 27/2008-CNMP é constitucional? SIM. Não há violação ao princípio da legalidade O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), assim como o CNJ, possui capacidade para a expedição de atos normativos autônomos, desde que o conteúdo disciplinado na norma editada se insira no seu âmbito de atribuições constitucionais. Essa autorização decorre do art. art. 130-A, § 2º, I, da CF/88:

Art. 130-A (...) § 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo lhe: I - zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

Resolução atende aos princípios da isonomia, moralidade e eficiência O CNMP, ao editar a Resolução 27/2008, atuou com o expresso intuito de concretizar os princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da eficiência. Se fosse autorizado que os servidores do MP exercessem atividade privada de advocacia, de modo concomitante ao exercício das atribuições do cargo público, isso poderia gerar conflito de interesses, em potencial vulneração aos princípios da eficiência e da moralidade, previstos no art. 37 da CF/88. A Resolução 27/2008 vai ao encontro da sistemática normativa estabelecida pelo próprio Estatuto da OAB quando esse elenca os impedimentos e as incompatibilidades entre as mais variadas atividades e o exercício da advocacia. Entre as atividades incompatíveis com a função de advogado, está o exercício de cargo ou função “vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário” (EOAB, art. 28, IV). Se, de um lado, é certo que o Ministério Público não está vinculado ao Poder Judiciário, a própria Constituição Federal o define como função essencial à atividade jurisdicional, sendo certo que as atividades exercidas em ambos se entrecruzam de diversas maneiras, sendo inúmeras as possibilidades



que um servidor do Ministério Público teria para interferir indevidamente no trâmite de um processo judicial no qual vislumbrasse algum escuso interesse. Não há ofensa à liberdade de exercício profissional Ressalte-se, ainda, que não existe qualquer ofensa à liberdade de exercício profissional, na medida em que tal direito constitucional não se mostra absoluto, devendo ser interpretado dentro do sistema constitucional como um todo. Conforme jurisprudência consolidada do STF, a proibição de que determinadas categorias funcionais exerçam a advocacia não se revela inconstitucional, devendo ser feito um juízo de ponderação entre os valores constitucionais eventualmente conflitantes. O direito dos administrados de ter uma Administração Pública proba e eficiente se sobressai em face do direito individual de alguns servidores de exercer a advocacia privada concomitantemente ao exercício do cargo público. Acrescente-se que absolutamente nada impede que o servidor se desligue do Ministério Público e ingresse no exercício da advocacia. Ou seja, não há violação ao direito do servidor público ao livre exercício de atividade profissional, cabendo-lhe unicamente efetuar a escolha de qual caminho seguir. Em suma:

É constitucional a Resolução 27/2008, do CNMP, que proíbe que os servidores do Ministério Público exerçam advocacia. O CNMP possui capacidade para a expedição de atos normativos autônomos (art. 130-A, § 2º, I, da CF/88), desde que o conteúdo disciplinado na norma editada se insira no seu âmbito de atribuições constitucionais. A Resolução 27/2008 do CNMP tem por objetivo assegurar a observância dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da eficiência no Ministério Público, estando, portanto, abrangida pelo escopo de atuação do CNMP (art. 130-A, § 2º, II). A liberdade de exercício profissional não é um direito absoluto, devendo ser interpretada dentro do sistema constitucional como um todo. A vedação do exercício da advocacia por determinadas categorias funcionais apresenta-se em conformidade com a Constituição Federal, devendo-se proceder a um juízo de ponderação entre os valores constitucionais eventualmente conflitantes. STF. Plenário. ADI 5454, Rel. Alexandre de Moraes, julgado em 15/04/2020 (Info 978).

DIREITO ADMINISTRATIVO

RESPONSABILIZAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS Análise da constitucionalidade da MP 966/2020, que dispõe sobre a responsabilização de

agentes públicos por atos relacionados com a pandemia da covid-19

Importante!!!

Covid-19

A MP 966/2020, que dispõe sobre a responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia da covid-19.

O STF decidiu que a MP é, em princípio, constitucional, mas deverá ser feita uma interpretação conforme à Constituição.

Desse modo, o Plenário do STF deferiu parcialmente a medida cautelar para:



1) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 2º da MP 966/2020, no sentido de estabelecer que, na caracterização de erro grosseiro, deve-se levar em consideração a observância, pelas autoridades: a) de standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente conhecidas; bem como

b) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção; e

2) conferir, ainda, interpretação conforme à Constituição ao art. 1º da MP 966/2020, para explicitar que, para os fins de tal dispositivo, a autoridade à qual compete a decisão deve exigir que a opinião técnica trate expressamente:

(i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades reconhecidas nacional e internacionalmente;

(ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção.

Foram fixadas as seguintes teses:

1. Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia, por inobservância:

i) de normas e critérios científicos e técnicos; ou

ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção.

2. A autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente:

i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e

ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos.

Vale ressaltar que a MP não trata de crime ou de ato ilícito. Assim, qualquer interpretação do texto impugnado que dê imunidade a agentes públicos quanto a ato ilícito ou de improbidade deve ser excluída.

STF. Plenário. ADI 6421 MC/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 20 e 21/5/2020 (Info 978).

NOÇÕES GERAIS SOBRE A MEDIDA PROVISÓRIA 966/2020

Foi publicada, no dia 14/05/2020, a Medida Provisória nº 966/2020, que dispõe sobre a responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia da covid-19. Vou expor em linhas gerais sobre o que ela trata para, em seguida, explicar aquilo que foi decidido nas ações diretas de inconstitucionalidade propostas contra esse ato normativo. Contexto geral Nessa pandemia decorrente da covid-19, os agentes públicos têm adotado uma série de providências para enfrentar os problemas relacionados com a saúde da população e também para tentar minimizar os prejuízos econômicos ocasionados pela paralisação do comércio e dos serviços. Os órgãos de controle e fiscalização (exs: Polícia, Ministério Público, Tribunal de Contas etc.) têm acompanhado essas medidas com o objetivo de coibir que governantes mal intencionados utilizem o momento para praticar condutas que lesem o erário e causem enriquecimento indevido. Por outro lado, é certo também que a situação excepcional que vivemos exige a tomada de decisões rápidas e a adoção de algumas soluções que muitas vezes não estão expressamente disciplinadas na lei. Diante desse contexto, o Presidente da República entendeu relevante e urgente editar uma Medida Provisória para disciplinar regras específicas de responsabilização dos agentes públicos por atos relacionados com a pandemia da covid-19.



Vale ressaltar que o regime instituído pela MP é mais brando do que as regras que vigoram normalmente. Isso gerou fortes reações e críticas de alguns setores da imprensa e de diversos doutrinadores. Responsabilidade exige dolo ou erro grosseiro O caput do art. 1º da MP prevê o seguinte:

REGIME DE RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS NAS ESFERAS CIVIL E ADMINISTRATIVA POR MEDIDAS DE ENFRENTAMENTO DA PANDEMIA DA COVID-19

Os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados pela prática de atos relacionados com as medidas de:

I - enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da covid-19. Ex: dispensa de licitação para compra de respiradores.

Se tiverem agido ou se omitido com: • DOLO ou • ERRO GROSSEIRO. II - combate aos efeitos econômicos e sociais

decorrentes da covid-19. Ex: concessão de anistia ou remissão para empresários.

A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave, leve e levíssima. O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se o art. 1º da MP dissesse: o agente público somente responde em caso de dolo ou culpa grave. Esse art. 1º se aproxima daquilo que prevê o art. 28 da LINDB:

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655/2018)

Esse regime de responsabilidade da MP 966/2020 se aplica para quais esferas? Para as esferas civil e administrativa. Não abrange a esfera penal, até mesmo porque é vedada a edição de medida provisória sobre direito penal (art. 62, § 1º, I, “b”, da CF/88). O que se entende por esferas civil e administrativa? Esfera civil: são as ações judiciais não penais que busquem a responsabilização do agente público. Exs: ações de improbidade administrativa, ações populares, ações de ressarcimento ao erário. Esfera administrativa: consiste na instância que se passa dentro da própria Administração Pública, normalmente em um processo administrativo. Apesar de não constar expressamente na MP, entendo que, ao falar em esfera administrativa, o art. 1º abrange também a chamada “esfera controladora” (Tribunais de Contas). Desse modo, a responsabilização que ocorre por decisão dos Tribunais de Contas, que são órgãos de controle externo, também deve seguir as regras da MP 966/2020. Veja a redação do caput do art. 1º da MP:

Art. 1º Os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados, direta ou indiretamente, com as medidas de: I - enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da pandemia da covid-19; e II - combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia da covid-19.

Dolo Abrange tanto os casos de dolo direto como também eventual.



Erro grosseiro = culpa grave Considera-se erro grosseiro o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia (art. 2º da MP). É a mesma definição do art. 12, § 1º, do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou os arts. 20 a 30 da LINDB. Assim, erro grosseiro é aquele no qual o agente atuou com culpa grave. Isso significa que, se o agente teve culpa leve ou levíssima, ele não poderá ser responsabilizado. Circunstâncias que deverão ser consideradas (art. 3º da MP) Na aferição da ocorrência do erro grosseiro serão considerados: I - os obstáculos e as dificuldades reais do agente público (é o que se denomina “primado da realidade”*); II - a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público; III - a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência; IV - as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; e V - o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19 e das suas consequências, inclusive as econômicas. * Primado da realidade é a “necessidade de se interpretar o texto normativo e as exigências da gestão pública também da perspectiva das dificuldades reais do gestor e das exigências das políticas públicas a seu cargo, sendo averiguadas, quando da regularização da situação, portanto, as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.” (MOTTA, Fabrício; NOHARA, Irene Patrícia. LINDB no Direito Público. São Paulo: RT, 2019, p. 12). Comprovação do dolo ou grosseiro é indispensável para a responsabilização do agente O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização do agente público (art. 1º, § 2º da MP). É necessária, portanto, a comprovação do dolo ou do erro grosseiro do agente público. Responsabilidade do parecerista e do decisor devem ser analisadas de forma independente Imagine que o administrador público tomou uma decisão com base em um parecer exarado pelo assessor jurídico do órgão ou entidade. Posteriormente, detectou-se que esse assessor jurídico agiu com dolo ou erro grosseiro. Neste caso, o parecerista poderá ser responsabilizado, nos termos do art. 1º da MP 966/2020 e art. 28 da LINDB:

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Vale ressaltar, no entanto, que o simples fato de ter ficado comprovado que o parecerista agiu com dolo ou erro grosseiro não levará, automaticamente, à responsabilização do decisor (administrador que tomou a decisão com fundamento neste parecer). Para que o decisor seja responsabilizado, será necessário que fique demonstrado que ele: • tinha condições de aferir que o parecerista agia com dolo ou erro grosseiro; ou • estivesse em conluiou com o parecerista. Essa regra – que decorre da ideia de responsabilidade pessoal e subjetiva – foi prevista no § 1º do art. 1º da MP:

Art. 1º (...)



§ 1º A responsabilização pela opinião técnica não se estenderá de forma automática ao decisor que a houver adotado como fundamento de decidir e somente se configurará: I - se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica; ou II - se houver conluio entre os agentes.

Essa mesma regra já constava no § 6º do art. 12 do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou os arts. 20 a 30 da LINDB. União, Estados/DF e Municípios Registre-se, por fim, que as regras da MP 966/2020 se aplicam não apenas para a União, mas também para os Estados, Distrito Federal e Municípios. Vigência A MP 966/2020 entrou em vigor na data de sua publicação (14/05/2020). ADIS AJUIZADAS CONTRA A MP 966/2020

Objeto das ADIs Foram ajuizadas sete ações diretas de inconstitucionalidade contra a MP 966/2020. As ações impugnaram não apenas a MP 966/2020, mas também o art. 28 da LIND (DL 4.657/42), com a redação dada pela Lei nº 13.655/2018, e os arts. 12 e 14 do Decreto 9.830/2019 (que regulamentou a LINDB). A redação da MP já vimos acima. Confira agora os demais dispositivos impugnados: LINDB

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655/2018)

Decreto nº 9.830/2019 Regulamenta o disposto nos art. 20 ao art. 30 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro.

Responsabilização na hipótese de dolo ou erro grosseiro Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções. § 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. § 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro. § 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público. § 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público. § 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.



§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes. § 7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo. § 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais.

Direito de regresso, defesa judicial e extrajudicial Art. 14. No âmbito do Poder Executivo federal, o direito de regresso previsto no § 6º do art. 37 da Constituição somente será exercido na hipótese de o agente público ter agido com dolo ou erro grosseiro em suas decisões ou opiniões técnicas, nos termos do disposto no art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942, e com observância aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.

O que decidiu o STF? O STF, ao julgar a medida cautelar, decidiu que a MP 966/2020 e demais dispositivos impugnados são, em princípio, constitucionais, mas desde que seja interpretada segundo alguns parâmetros fixados pela Corte Constitucional. Vale ressaltar que o STF só apreciou ainda a medida cautelar. Desse modo, o Plenário do STF deferiu parcialmente a medida cautelar para: 1) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 2º da MP 966/2020, no sentido de estabelecer que, na caracterização de erro grosseiro, deve-se levar em consideração a observância, pelas autoridades: a) de standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente conhecidas; bem como b) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção; e 2) conferir, ainda, interpretação conforme à Constituição ao art. 1º da MP 966/2020, para explicitar que, para os fins de tal dispositivo, a autoridade à qual compete a decisão deve exigir que a opinião técnica trate expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades reconhecidas nacional e internacionalmente; (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. Vou explicar melhor. MP preenche os requisitos de relevância e urgência Preliminarmente, o colegiado, por maioria, considerou que o tema tratado na MP é revestido de relevância e urgência. O novo coronavírus representa problemas em várias dimensões. Na dimensão sanitária, trata-se de uma crise de saúde pública, pois a doença se propagou sem que haja remédio eficaz ou vacina descoberta. A única medida preventiva eficaz que as autoridades de saúde têm recomendado é o isolamento social em toda parte do mundo. Na dimensão econômica, está ocorrendo uma recessão mundial. Na dimensão social, existe uma grande parcela da população nacional que trabalha na informalidade; e/ou que não consta em qualquer tipo de cadastro oficial, de modo que há grande dificuldade em encontrar essas pessoas e oferecer a ajuda necessária.



Por fim, há a dimensão fiscal da crise, que consiste na pressão existente sobre os cofres públicos para manter os serviços, principalmente de saúde, em funcionamento. Pontos em comum entre a MP 966/2020 e a nova redação da LINDB No que se refere ao art. 28 da LINDB, o Plenário anotou que a Lei é de 2018, portanto em vigor há mais de dois anos, sem que se tenha detectado algum tipo de malefício ou de transtorno decorrente de sua aplicação. É uma lei que contém normas gerais, de direito intertemporal, de Direito Internacional Privado, de hermenêutica e de cooperação jurídica internacional. Assim, seu caráter abstrato, aliado à sua vigência por tempo considerável, tornam inoportuna sua análise em medida acauteladora nesse momento. Por isso, o STF se limitou, por enquanto, a analisar, exclusivamente, a MP 966/2020. Objetivo da MP O propósito dessa MP foi dar segurança aos agentes públicos que têm competências decisórias, minimizando suas responsabilidades no tratamento da doença e no combate aos seus efeitos econômicos. Entretanto, há razões pelas quais ela não eleva a segurança dos agentes públicos. Isso porque um dos problemas do Brasil é que o controle dos atos da Administração Pública sobrevém muitos anos depois dos fatos relevantes, quando, muitas vezes, já não se tem mais nenhum registro, na memória, da situação de urgência, das incertezas e indefinições que levaram o administrador a decidir. Portanto, a segurança viria se existisse, desde logo, um monitoramento quanto à aplicação desses recursos, por via idônea, no tempo real ou pouco tempo depois dos eventos. Isso, contudo, não foi disciplinado pela MP. MP não trata sobre responsabilidade penal nem sobre improbidade administrativa Situações como corrupção, superfaturamento ou favorecimentos indevidos são condutas ilegítimas independentemente da situação de pandemia. A MP não trata de crime ou de ato ilícito. Assim, qualquer interpretação do texto impugnado que dê imunidade a agentes públicos quanto a ato ilícito ou de improbidade deve ser excluída. O alcance da MP é distinto. Critérios que o STF adota para decisões governamentais envolvendo proteção à saúde e à vida Uma das alegações era a de que a MP deixa sem proteção a saúde e a vida das pessoas. No que tange à proteção da saúde e da vida, a jurisprudência do STF se baseia em dois parâmetros: • as decisões governamentais devem respeitar padrões técnicos e evidências científicas sobre a matéria; • essas questões se sujeitam ao princípio da prevenção e ao princípio da precaução, ou seja, se existir alguma dúvida quanto aos efeitos de alguma medida, ela não deve ser aplicada. Isso significa que a Administração deve se pautar pela autocontenção. MP agiu corretamente ao limitar a responsabilização do agente pelo erro estritamente grosseiro Feitas essas considerações, é preciso ponderar a existência de agentes públicos incorretos, que se aproveitam da situação para obter vantagem apesar das mortes que vêm ocorrendo; e a de administradores corretos que podem temer retaliações duras por causa de seus atos. Nesse sentido, o texto impugnado limita corretamente a responsabilização do agente pelo erro estritamente grosseiro. O problema é qualificar o que se entende por “grosseiro”. Para tanto, além de excluir da incidência da norma a ocorrência de improbidade administrativa, que já é tratada em legislação própria, é necessário estabelecer que, na análise do sentido e alcance do que isso signifique — erro “grosseiro” —, deve-se levar em consideração a observância pelas autoridades, pelos agentes públicos, daqueles dois parâmetros: • os standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades médicas e sanitárias nacional e internacionalmente reconhecidas; e • a observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção.



Além disso, a autoridade competente deve exigir que a opinião técnica, com base na qual decidirá, trate expressamente das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecido por organizações e entidades médicas e sanitárias, reconhecidas nacional e internacionalmente, e a observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. Teses fixadas no julgamento:

1. Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia, por inobservância: i) de normas e critérios científicos e técnicos; ou ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 2. A autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente: i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos. STF. Plenário. ADI 6421 MC/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 20 e 21/5/2020 (Info 978).

CONSELHOS PROFISSIONAIS É inconstitucional a suspensão do exercício profissional em razão

do inadimplemento de anuidades devidas à entidade de classe

Importante!!!

O Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) prevê que o advogado que deixar de pagar as contribuições devidas à OAB (anuidades) pratica infração disciplinar (art. 34, XXIII, da Lei nº 8.906/94) e pode ser suspenso do exercício, ficando proibido de exercer a advocacia enquanto não pagar integralmente a dívida, com correção monetária (art. 37, § 2º).

O STF entendeu que esses dispositivos são inconstitucionais porque representam medida desproporcional que caracteriza sanção política, além de ofender a livre iniciativa e a liberdade profissional.

É inconstitucional a suspensão realizada por conselho de fiscalização profissional do exercício laboral de seus inscritos por inadimplência de anuidades, pois a medida consiste em sanção política em matéria tributária.

STF. Plenário. RE 647885, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 732) (Info 978).

Imagine a seguinte situação hipotética: João, advogado, encontra-se há quatro anos sem pagar a anuidade devida a OAB. Diante disso, houve uma representação contra ele no Tribunal de Ética e Disciplina da OAB. O TED instaurou processo disciplinar por inadimplência de anuidade e condenou o advogado pela infração disciplinar do art. 34, XXIII, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB):

Art. 34. Constitui infração disciplinar: (...) XXIII - deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo;



O TED aplicou, em desfavor do advogado, a sanção de suspensão, prevista no art. 37, I, da Lei nº 8.906/94:

Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de: I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34; (...)

O que significa isso? O que representa essa sanção de suspensão? Significa que esse advogado não poderá exercer a advocacia no período em que estiver suspenso. Essa suspensão perdurará até que o advogado pague as anuidades em atraso, inclusive com correção monetária. É o que preconizam os §§ 1º e 2º do art. 37 do Estatuto da OAB:

Art. 37 (...) § 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo. § 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.

João ajuizou ação, na Justiça Federal, contra a OAB argumentando que essa suspensão seria inconstitucional porque violaria o livre exercício profissional (art. 5º, XIII, da CF/88). O STF concordou com os argumentos de João? Essa previsão é inconstitucional? SIM. A suspensão do exercício profissional em virtude de inadimplência da anuidade traduz-se em sanção política, medida que é rechaçada pela jurisprudência do STF. O que é sanção política? Os tributos em atraso devem ser cobrados pelos meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário, protesto de CDA) legalmente previstos. Existem, portanto, instrumentos legais para satisfazer os créditos tributários. Justamente por isso, não se pode fazer a cobrança de tributos por meios indiretos, impedindo, cerceando ou dificultando a atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte devedor. Quando isso ocorre, a jurisprudência afirma que foram aplicadas “sanções políticas”, ou seja, formas “enviesadas de constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário” (STF ADI 173). Exs.: apreensão de mercadorias, não liberação de documentos, interdição de estabelecimentos. A cobrança do tributo por vias oblíquas (sanções políticas) é rechaçada por quatro súmulas do STF e STJ:

Súmula 70-STF: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Súmula 323-STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Súmula 547-STF: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. Súmula 127-STJ: É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado.

Desse modo, a orientação jurisprudencial do STF e do STJ é a de que não se pode adotar sanções políticas, que se caracterizam pela utilização de meios de coerção indireta que impeçam ou dificultem o exercício da atividade econômica, para constranger o contribuinte ao pagamento de tributos em atraso.



Nas palavras do Min. Edson Fachin:

“As sanções políticas consistem em restrições estatais no exercício da atividade tributante que culminam por inviabilizar injustificadamente o exercício pleno de atividade econômica ou profissional pelo sujeito passivo de obrigação tributária, logo representam afronta aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do devido processo legal substantivo.”

O conceito de sanção política fala em cobrança de “tributos” por vias oblíquas... mas, no caso concreto, está sendo discutida a cobrança de anuidades da OAB... a anuidade da OAB tem natureza jurídica de tributo? SIM. O STF entende que a anualidade (anuidade) é considerada tributo, sendo classificada como contribuição profissional ou corporativa:

O entendimento iterativo do STF é na direção de as anuidades cobradas pelos conselhos profissionais caracterizarem-se como tributos da espécie “contribuições de interesse das categorias profissionais”, nos termos do art. 149 da Constituição da República. STF. Plenário. ADI 4697, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 06/10/2016.

Ofensa à livre iniciativa e à liberdade profissional Os dispositivos do Estatuto da OAB que punem, com suspensão, a inadimplência do advogado, representam ofensa à livre iniciativa e à liberdade profissional. A contribuição anual devida à OAB, depois de certificada pela diretoria do Conselho, constitui título executivo extrajudicial (art. 46, da Lei nº 8.906/94). Logo, pode ser cobrada mediante execução, que tramita na Justiça Federal (STF RE 595.332, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 23/06/2017). Desse modo, há outros meios alternativos para cobrança da dívida civil, sendo certo que a suspensão do exercício profissional inviabiliza o mínimo existencial do devedor. Isso demonstra que essa medida estatal afronta o devido processo legal substantivo e, por consequência, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Tese fixada pelo STF:

É inconstitucional a suspensão realizada por conselho de fiscalização profissional do exercício laboral de seus inscritos por inadimplência de anuidades, pois a medida consiste em sanção política em matéria tributária. STF. Plenário. RE 647885, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 732) (Info 978).

Repare que o caso enfrentado envolvia a OAB, mas a tese foi fixada pelo STF de modo propositalmente amplo, abrangendo todo e qualquer conselho profissional. Dispositivos do Estatuto da OAB declarados inconstitucionais O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 34, XXIII e do art. 37, § 2º, da Lei nº 8.906/94. DOD PLUS – INFORMAÇÃO COMPLEMENTAR

Sobre o tema, vale a pena recordar que o STF já possuía uma recente decisão em sentido semelhante:

É inconstitucional o art. 64 da Lei nº 5.194/66, considerada a previsão de cancelamento automático, ante a inadimplência da anuidade por dois anos consecutivos, do registro em conselho profissional, sem prévia manifestação do profissional ou da pessoa jurídica, por violar o devido processo legal. Art. 64. Será automaticamente cancelado o registro do profissional ou da pessoa jurídica que deixar de efetuar o pagamento da anuidade, a que estiver sujeito, durante 2 (dois) anos consecutivos sem prejuízo da obrigatoriedade do pagamento da dívida.



O dispositivo viola o livre exercício profissional (art. 5º, XIII, da CF/88), o devido processo legal (art. 5º, LIV), o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV). Há ofensa também à Súmula 70 do STF, que considera inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. O conselho dispõe de meio legal para receber os valores devidos, não sendo razoável o cancelamento automático do registro. STF. Plenário. RE 808424, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/12/2019 (Repercussão Geral – Tema 757).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COLABORAÇÃO PREMIADA Terceiros que tenham sido mencionados pelos colaboradores podem obter acesso integral aos

termos dos colaboradores desde que estejam presentes os requisitos positivo e negativo

A SV 14 prevê: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Terceiros que tenham sido mencionados pelos colaboradores podem obter acesso integral aos termos dos colaboradores para viabilizar, de forma plena e adequada, sua defesa, invocando a SV 14?

SIM, desde que estejam presentes os requisitos positivo e negativo.

a) Requisito positivo: o acesso deve abranger somente documentos em que o requerente é de fato mencionado como tendo praticado crime (o ato de colaboração deve apontar a responsabilidade criminal do requerente); e

b) Requisito negativo: o ato de colaboração não se deve referir a diligência em andamento (devem ser excluídos os atos investigativos e diligências que ainda se encontram em andamento e não foram consubstanciados e relatados no inquérito ou na ação penal em tramitação).

STF. 2ª Turma. Pet 7494 AgR/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/5/2020 (Info 978).

A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte: No âmbito da “Operação Lava Jato”, executivos da empresa Odebrecht celebram acordos de colaboração premiada. Por força desses acordos, os executivos prestaram declarações nas quais delataram crimes que teriam sido praticados por outras pessoas e forneceram documentos que comprovariam tais delitos. Dentre as pessoas delatadas estão Ollanta Humala, ex-Presidente do Peru e sua esposa Nadine Heredia, que teriam, segundo os relatos, recebido vantagem indevida para conceder à Odebrecht a construção do Gasoduto Sul peruano. Diante dessas revelações, foi instaurado um procedimento investigatório na República do Peru para apurar os alegados crimes que teriam sido supostamente praticados por Ollanta e Nadine. O Brasil e o Peru, inclusive, firmaram cooperação jurídica internacional para troca de informações relacionadas com o caso. Pedido formulado por Ollanta e Nadine A defesa de Ollanta e Nadine formulou requerimento ao Min. Edson Fachin, relator dos processos da Lava Jato no STF, para o deferimento de vista e extração de cópia de todos os depoimentos, relatos e/ou anexos que foram oferecidos pelos executivos da Odebrecht no bojo de suas respectivas colaborações premiadas.



Os requerentes pretendiam, em suma, obter acesso integral aos termos dos colaboradores para viabilizar, de forma plena e adequada, sua defesa nos procedimentos que tramitam em seu desfavor no Peru. O Ministro Fachin negou o pedido afirmando que esses elementos podem ser obtidos pelos requerentes junto às autoridades peruanas considerando que, em razão da cooperação jurídica internacional, o MPF tem compartilhado as provas com o Ministério Público do Peru. A defesa não se conformou com a negativa e interpôs agravo regimental contra a decisão monocrática. A 2ª Turma do STF acolheu o pedido da defesa? SIM. A 2ª Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental e permitiu o acesso dos requerentes ao conteúdo de colaboração premiada realizada por executivos da empresa Odebrecht, no âmbito da “Operação Lava Jato”, em que foram citados. Requisitos positivo e negativo A 2ª Turma mencionou, contudo, que esse acesso deverá respeitar um requisito positivo e outro negativo. Assim, o acesso deve abranger somente documentos em que os agravantes são de fato mencionados como tendo praticado crimes (requisito positivo), excluídos os atos investigativos e diligências que ainda se encontram em andamento e não foram consubstanciados e relatados no inquérito ou na ação penal em trâmite (requisito negativo). MPF tem compartilhado provas com as autoridades do Peru, mas de maneira seletiva O MPF tem compartilhado, por meio da cooperação jurídica internacional firmada com a República do Peru, elementos de prova colhidos em acordos de colaboração premiada, celebrados no Brasil e relacionados diretamente aos agravantes. Nas palavras do Min. Gilmar Mendes, esse compartilhamento tem sido feito “de maneira possivelmente arbitrária e seletiva”. Isso significa que o MPF pode estar compartilhando apenas provas que interessem à acusação e que elementos essenciais para a defesa podem não estar sendo compartilhados. Essa situação ofende os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Não se podendo afirmar com certeza se o Ministério Público do Peru recebeu do MPF todos os elementos de prova relacionados aos agravantes, eventual pleito junto às autoridades peruanas poderia restar totalmente ineficiente para que se pudesse exercer a defesa plena das acusações. Verifica-se, dessa forma, um claro conflito de interesses entre os órgãos acusatórios e a defesa dos agravantes. Em caso de o MPF ter compartilhado apenas os dados que eventualmente interessassem ao Ministério Público do Peru, fica a defesa dos agravantes nitidamente prejudicada. Nesses termos, para o Min. Gilmar Mendes, a defesa dos agravantes não pode ficar à mercê de uma seleção arbitrária, por parte do MPF, dos dados que devem ou não ser compartilhados. Convenção Americana de Direitos Humanos Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão expressos na Constituição Federal e representam valores axiológicos que norteiam o sistema processual penal em âmbito americano, estando previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário. Aplicação da SV 14 Como o conteúdo das delações foi produzido no Brasil e tendo em vista que está havendo uma possível seleção dos dados que estão sendo compartilhados pelo MPF com as autoridades peruanas, o STF entendeu cabível a aplicação da Súmula Vinculante 14:

Súmula vinculante 14-STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.



Essa SV pode ser aplicada no âmbito da colaboração premiada? SIM, desde que estejam presentes os requisitos positivo e negativo. Entenda: A Lei nº 12.850/2013 prevê, em seu art. 7º, o sigilo do acordo de colaboração até o recebimento da denúncia, estendendo-se esse sigilo também para os atos de cooperação, inclusive as declarações do cooperador. O sigilo dos atos de colaboração, no entanto, não é oponível ao delatado. O § 2º do art. 7º é uma norma especial que regulamenta o acesso do defensor do delatado aos atos de colaboração:

Art. 7º (...) § 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

O dispositivo consagra o amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, ressalvados os referentes a diligências em andamento.

Portanto, em um cotejo analítico entre o referido verbete sumular e a Lei nº 12.850/2013, o acesso deve ser garantido caso estejam presentes dois requisitos: a) um positivo: o acesso deve abranger somente documentos em que o requerente é de fato mencionado como tendo praticado crime (o ato de colaboração deve apontar a responsabilidade criminal do requerente); e b) outro negativo: o ato de colaboração não se deve referir a diligência em andamento (devem ser excluídos os atos investigativos e diligências que ainda se encontram em andamento e não foram consubstanciados e relatados no inquérito ou na ação penal em tramitação). STF. 2ª Turma. Pet 7494 AgR/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/5/2020 (Info 978).

Vencidos Vencidos o ministro Edson Fachin (relator), que negou provimento ao agravo regimental e manteve a decisão monocrática, e, em menor extensão, a ministra Cármen Lúcia, que deferiu apenas parcialmente o pedido.

DIREITO TRIBUTÁRIO

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE A alteração no programa fiscal REINTEGRA, por acarretar indiretamente

a majoração de tributos, deve respeitar o princípio da anterioridade

Aplica-se o princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal, nas hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais, haja vista que tais situações configuram majoração indireta de tributos (STF. Plenário. RE 564225 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/11/2019).



Reintegra é um programa econômico instituído pelo governo federal com o objetivo de incentivar as exportações. A redução ou supressão das vantagens decorrentes do REINTEGRA precisam respeitar o princípio da anterioridade?

SIM. A redução ou supressão de benefícios ou incentivos fiscais decorrentes do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadoras (REINTEGRA) se sujeita à incidência dos princípios da anterioridade tributária geral e da anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.

A alteração no programa fiscal REINTEGRA, por acarretar indiretamente a majoração de tributos, deve respeitar o princípio da anterioridade.

STF. 1ª Turma. RE 1253706 AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 19/5/2020 (Info 978).

STF. 2ª Turma. RE 1091378 AgR, Rel. Edson Fachin, julgado em 31/08/2018.

Princípio da anterioridade tributária Existem, atualmente, dois princípios (ou subprincípios) da anterioridade tributária: 1) Princípio da anterioridade anual ou de exercício ou comum (anterioridade tributária geral) Segundo esse princípio (rectius: uma regra), o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro (ano) em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, “b”, da CF/88). 2) Princípio da anterioridade privilegiada, qualificada ou nonagesimal De acordo com o princípio da anterioridade nonagesimal, o Fisco não pode cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Trata-se de regra prevista no art. 150, III, “c” (para os tributos em geral) e também no art. 195, § 6º (no que se refere às contribuições sociais). Esses dois princípios foram previstos para serem aplicados cumulativamente, ou seja, se um tributo é instituído ou aumentado em um determinado ano, ele somente poderá ser cobrado no ano seguinte. Além disso, entre a data em que foi publicada a lei e o início da cobrança, deverá ter transcorrido um prazo mínimo de 90 dias. Tudo isso para que o contribuinte possa programar suas finanças pessoais e não seja “pego de surpresa” por um novo tributo ou seu aumento. Ex: a Lei “X”, publicada em 10 de dezembro de 2014, aumentou o tributo “Y”. Esse aumento deverá respeitar a anterioridade anual (somente poderá ser cobrado em 2015) e também deverá obedecer a anterioridade nonagesimal (é necessário que exista um tempo mínimo de 90 dias). Logo, esse aumento somente poderá ser cobrado a partir de 11 de março de 2015. Obs.: existem alguns tributos que estão fora da incidência desses dois princípios. Em outras palavras, são exceções a essas regras. Ao estudar para concursos, lembre-se de memorizar essas exceções, considerando que são muito cobradas nas provas. ++ (Juiz de Direito TJ-MS 2020 FCC) A respeito do princípio da anterioridade tributária, o Senado Federal pode majorar alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sem que seja aplicável o princípio da anterioridade anual. (errado) Anterioridade e revogação de benefício fiscal Se o Fisco decide reduzir ou revogar um benefício fiscal que era concedido aos contribuintes, a consequência, na prática, é que o valor do tributo pago pelo contribuinte irá aumentar. Ex.: a União decidiu reduzir, por tempo indeterminado, a alíquota de um imposto para alguns setores da economia. Se houver posterior revogação esse benefício, ou seja, voltar a alíquota para seu valor original, haverá um verdadeiro aumento do valor pago pelos contribuintes.



Diante disso, indaga-se: a redução ou revogação de benefício fiscal produz efeitos imediatamente ou isso deverá respeitar as regras de anterioridade tributária? SIM.

Aplica-se o princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal, nas hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais, haja vista que tais situações configuram majoração indireta de tributos. STF. Plenário. RE 564225 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/11/2019.

O ato normativo que revoga um benefício fiscal anteriormente concedido configura aumento indireto do tributo e, portanto, está sujeito ao princípio da anterioridade tributária: Não apenas a majoração direta de tributos atrai a eficácia da anterioridade, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. STF. 1ª Turma. RE 1053254 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 26/10/2018.

Exemplo de concreto julgado pela 1ª Turma do STF: O Estado do Rio Grande do Sul editou ato normativo reduzindo a base de cálculo do ICMS, ou seja, concedendo um benefício fiscal por prazo indeterminado. Algum tempo depois, foi publicado novo ato normativo revogando o benefício, o que fez com que a antiga base de cálculo (maior) fosse restabelecida. A 1ª Turma do STF entendeu que o novo ato normativo que revogou o benefício somente poderia produzir efeitos depois de observadas as regras da anterioridade tributária. O segundo ato normativo, ao reduzir o benefício fiscal vigente, gerou, como consequência lógica, o aumento indireto do imposto, o que atrai a aplicação dos princípios da anterioridade. Segundo o Min. Relator Marco Aurélio, o princípio da anterioridade tem como objetivo garantir que o contribuinte não seja surpreendido com aumentos súbitos do encargo fiscal. O prévio conhecimento da carga tributária tem como fundamento a segurança jurídica e, como conteúdo, a garantia da certeza do direito. Por fim, o Ministro ressaltou que toda alteração do critério quantitativo do tributo deve ser entendida como majoração. Assim, tanto o aumento de alíquota, quanto a redução de benefício, apontariam para o mesmo resultado, qual seja, o agravamento do encargo.

Promovido aumento indireto do ICMS por meio da revogação de benefício fiscal, surge o dever de observância ao princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas “b” e “c” do inciso III do art. 150, da CF/88. STF. 1ª Turma. RE 564225 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 02/09/2014.

++ (Promotor MP/MG 2019) A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de 26 de outubro de 2018, decidiu por unanimidade não dar provimento ao agravo regimental no Recurso Extraordinário n. 1.053.254/RS, no qual se discutia a limitação ao poder de tributar da União, mediante a revogação de benefício fiscal para o cálculo de PIS/COFINS. O Tribunal considerou que a revogação do benefício fiscal provocaria uma majoração indireta do tributo, o qual, por essa razão, deveria ser submetido ao princípio da não surpresa, buscando, em especial, garantir a segurança jurídica ao contribuinte, para que este não fosse surpreendido com um aumento inesperado da carga tributária sem a concessão de prazo mínimo para adaptação da sua política fiscal. Nessa hipótese, a Corte garantiu a aplicação de qual princípio constitucional em matéria tributária? A) Princípio do não confisco B) Princípio da anterioridade nonagesimal C) Princípio da liberdade de tráfego D) Princípio da não discriminação tributária



Gabarito: letra B

REINTEGRA Reintegra é a sigla de “Regime especial de reintegração de valores tributários para empresas exportadoras”. Trata-se um programa econômico instituído pelo governo federal com o objetivo de incentivar as exportações. Veja o que diz o art. 21 da Lei nº 13.043/2014:

Art. 21. Fica reinstituído o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras - REINTEGRA, que tem por objetivo devolver parcial ou integralmente o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados.

Este programa prevê que a empresa que exporte bens terá direito a créditos. Esses créditos serão apurados mediante a aplicação de um percentual sobre a receita auferida com a exportação. Esse percentual poderia variar entre 0,1% e 3%:

Art. 22. No âmbito do Reintegra, a pessoa jurídica que exporte os bens de que trata o art. 23 poderá apurar crédito, mediante a aplicação de percentual estabelecido pelo Poder Executivo, sobre a receita auferida com a exportação desses bens para o exterior. § 1º O percentual referido no caput poderá variar entre 0,1% (um décimo por cento) e 3% (três por cento), admitindo-se diferenciação por bem. (...)

Assim, o art. 22, § 1º, da Lei nº 13.043/2014 determina que o Poder Executivo estabeleça o fator percentual de cálculo do valor do crédito, o qual pode variar entre 0,1% e 3%. A redução ou supressão das vantagens decorrentes do REINTEGRA precisam respeitar o princípio da anterioridade? SIM.

A redução ou supressão de benefícios ou incentivos fiscais decorrentes do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadoras (REINTEGRA) se sujeita à incidência dos princípios da anterioridade tributária geral e da anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal. A alteração no programa fiscal REINTEGRA, por acarretar indiretamente a majoração de tributos, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal. STF. 1ª Turma. RE 1253706 AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 19/5/2020 (Info 978). STF. 2ª Turma. RE 1091378 AgR, Rel. Edson Fachin, julgado em 31/08/2018.

Assim, a alteração em programa fiscal, quando acarretar indiretamente a majoração de tributos, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal.

DOD Plus Redução ou supressão de benefício ≠ redução ou extinção de desconto Redução ou supressão de benefício ≠ alteração do prazo de pagamento

Redução ou extinção de desconto A redução ou a extinção de desconto para pagamento de tributo sob determinadas condições previstas em lei, como o pagamento antecipado em parcela única, não pode ser equiparada à majoração do tributo STF. Plenário. ADI 4016 MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 01/08/2008.



Alteração do prazo de recolhimento do crédito Se uma lei (ou mesmo Decreto) antecipa a data de pagamento do tributo, essa lei terá que respeitar o princípio da anterioridade? Ex: o Decreto previa que o IPTU deveria ser pago em julho de cada ano; ocorre que em janeiro de 2015, o Prefeito edita um Decreto antecipando o pagamento para março; essa mudança só valerá em 2016? NÃO. O princípio da anterioridade só se aplica para os casos em que o Fisco institui ou aumenta o tributo. A modificação do prazo para pagamento não pode ser equiparada à instituição ou ao aumento de tributo, mesmo que o prazo seja menor do que o anterior, ou seja, mesmo que tenha havido uma antecipação do dia de pagamento. Em outras palavras, quando o Poder Público alterar o prazo de pagamento de um tributo, isso poderá produzir efeitos imediatos, não sendo necessário respeitar o princípio da anterioridade (nem a anual nem a nonagesimal). Repare que, no exemplo acima, foi falado em Decreto. Isso porque a alteração do prazo de pagamento não precisa ser feita por lei, podendo ser realizada por ato infralegal. Assim, pode-se dizer que a alteração do prazo de pagamento não se submete ao princípio da legalidade.

Súmula vinculante 50-STF: Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.

++ (Juiz TJ/RJ 2019) Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária também se sujeita ao princípio da anterioridade. (errado) ++ (PGM Fortaleza 2018 CEBRASPE) O princípio da anterioridade do exercício, cláusula pétrea do sistema constitucional, obsta a eficácia imediata de norma tributária que institua ou majore tributo existente, o que não impede a eficácia, no mesmo exercício, de norma que reduza desconto para pagamento de tributo ou que altere o prazo legal de recolhimento do crédito. (certo)

ICMS O sujeito ativo do ICMS-importação é o Estado-membro no qual está domiciliado ou

estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria

O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.

STF. Plenário. ARE 665134, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 520) (Info 978).

ICMS-importação A CF/88 prevê que haverá cobrança de ICMS nos casos de mercadoria importada do exterior ou nas hipóteses de serviço prestado no exterior. Ex: uma empresa que fabrica roupas deverá pagar ICMS se importou da China uma máquina têxtil para utilizar em sua linha de produção. Veja a redação do art. 155, 2º, IX, “a”, da CF/88:

Art. 155 (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim



como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (...)

O fato gerador do ICMS-importação é a importação. Em que momento ocorre a importação e, consequentemente, o fato gerador do imposto? Considera-se ocorrido o fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria ou bem importado do exterior (art. 12, IX, da LC 87/96). O despacho aduaneiro consiste na liberação da mercadoria ou bem importado após ser verificado que todas as formalidades exigidas foram cumpridas. Como o fato gerador ocorre com o despacho aduaneiro, a jurisprudência entende que exatamente neste momento já pode ser exigido o ICMS. Daí ter sido editada a SV 48 afirmando isso:

Súmula vinculante 48-STF: Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

Sujeito ativo do ICMS-importação nos casos em que a mercadoria “entra” no Brasil por um Estado-membro, mas tem como destino outro Estado Imagine a seguinte situação hipotética: Uma indústria de Minas Gerais importou determinada matéria-prima. Essas mercadorias entraram fisicamente no Brasil de navio, pelo Porto de Santos (SP). Assim, o desembaraço aduaneiro foi feito no Estado de São Paulo e, em seguida, as mercadorias foram remetidas para Minas Gerais. Diante disso, indaga-se: O sujeito ativo desse ICMS será o Estado de São Paulo ou Minas Gerais? O Estado de Minas Gerais. A resposta para essa pergunta encontra-se na parte final do art. 155, 2º, IX, “a”, da CF/88:

Art. 155 (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (...)

Ao interpretar o dispositivo constitucional, o STF concluiu que o sujeito ativo do ICMS-importação é o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação. Logo. é irrelevante o fato de o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade (território) de outro ente federativo. Vale ressaltar que essa conclusão não conflita com o entendimento manifestado na SV 48 porque estamos tratando de aspectos diferentes: • aspecto temporal da hipótese de incidência: desembaraço aduaneiro; é nesse momento que se deve recolher o imposto. • aspecto pessoal da obrigação tributária: o sujeito ativo é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria



E quem é o destinatário final da mercadoria, bem ou serviço? “Destinatário final”, para os fins desse tributo, é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. É essa pessoa o sujeito passivo do imposto. O destinatário de que trata o art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição é o destinatário jurídico, isto é, o destinatário legal da operação (o importador-adquirente). Em suma:

O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. STF. Plenário. ARE 665134, Rel. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 520) (Info 978).

Inconstitucionalidade parcial do art. 11, I, “d”, da LC 87/96 O art. 11, I, “d”, da LC 87/96 prevê o seguinte:

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: (...) d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;

O STF declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, desse art. 11, I, “d”, com o objetivo de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física da mercadoria importada. Isso porque, conforme vimos acima, não é necessariamente o da entrada física. Aprofundando: Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) Na importação por conta própria: a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) Na importação por conta e ordem de terceiro: a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) Na importação por conta própria, sob encomenda: a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.



ICMS No julgamento da ADO 25 foi reconhecida a omissão do Congresso Nacional em editar a LC de

que trata o art. 91 do ADCT; depois do acórdão, União e Estados/DF firmaram acordo e determinaram seu encaminhamento ao Congresso para as providências cabíveis

Em 30/11/2016, o STF julgou procedente a ADO 25 e declarou haver mora, por parte do Congresso Nacional, em editar a aludida lei complementar de que trata o art. 91 do ADCT. Diante disso, o STF fixou um prazo de 12 meses para que o Legislativo fizesse a lei.

Depois de a decisão transitar em julgado, a União requereu o desarquivamento da ADO e a prorrogação do prazo por mais 24 meses.

O Ministro Relator, monocraticamente, deferiu, em parte, o pleito da União e prorrogou o prazo.

Posteriormente, alguns Estados-membros manifestaram interesse em buscarem a composição amigável do litígio. A União concordou com o pleito e iniciaram-se audiências, até que foi conseguido um acordo.

Em 20/05/2020, o Plenário do STF se reuniu e referendou as decisões monocráticas do Ministro que prorrogaram o prazo fixado no julgamento do mérito da ADO. Os Ministros entenderam que fatos supervenientes justificaram o abrandamento do termo fixado no julgamento de mérito.

Além disso, o STF homologou o acordo firmado entre a União e os Estados/DF, com o seu encaminhamento ao Congresso Nacional para as providências cabíveis.

STF. Plenário. ADO 25 QO/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 20/5/2020 (Info 978).

Art. 91 do ADCT O ICMS é um imposto estadual que, em tese, deveria incidir quando houvesse uma operação de mercadoria ou prestação de serviços destinadas ao exterior. No entanto, a LC 87/96 e a EC 42/2003 decidiram retirar da incidência do ICMS as exportações, a fim de fomentá-las, contribuindo para a competitividade dos produtores brasileiros no mercado internacional. Ocorre que essas medidas geraram uma diminuição da arrecadação tributária dos Estados-membros. Desse modo, com o objetivo de resolver este problema, a EC 42/2003 acrescentou o art. 91 ao ADCT prevendo uma forma de compensar os Estados-membros pelas perdas sofridas com a ampliação da imunidade do ICMS. Veja inicialmente o caput do art. 91:

Art. 91. A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal o montante definido em lei complementar, de acordo com critérios, prazos e condições nela determinados, podendo considerar as exportações para o exterior de produtos primários e semi-elaborados, a relação entre as exportações e as importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, a. (Incluído pela EC 42/2003)

Como você pode notar, este dispositivo afirmou que os critérios, prazos e condições dos valores que a União pagará aos Estados a título de compensação deverá ser definido em lei complementar. Esta LC de que trata o caput do art. 91 do ADCT já existe? NÃO. O art. 91 do ADCT foi incluído em 2003, ou seja, há muitos anos. Apesar disso, a lei complementar por ele exigida ainda não foi editada. O que acontece nesta situação? O legislador constituinte reformador, já antevendo que essa edição poderia demorar muito, previu uma regra supletiva e disse que, enquanto a LC não for aprovada, os critérios para compensação dos Estados



continuam a ser aqueles previstos na Lei Kandir (LC 87/96), com a redação dada pela LC 115/2002. Confira o 3º do art. 91 do ADCT:

§ 3º Enquanto não for editada a lei complementar de que trata o caput, em substituição ao sistema de entrega de recursos nele previsto, permanecerá vigente o sistema de entrega de recursos previsto no art. 31 e Anexo da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, com a redação dada pela Lei Complementar nº 115, de 26 de dezembro de 2002. (Incluído pela EC 42/2003)

Insatisfação dos Estados e ADI por omissão Com o passar dos anos, os Estados foram ficando insatisfeitos com essa situação de mora legislativa. Isso porque os critérios atualmente previstos na Lei Kandir são muito desfavoráveis a eles, de forma que entendem que, se for editada a LC exigida pelo caput do art. 91 do ADCT, eles terão oportunidade de melhorar os índices de repasse da União a título de compensação. Pensando nisso, o Estado do Pará ajuizou no STF ação direta de inconstitucionalidade por omissão pedindo que fosse declarada a mora do Congresso Nacional e que se fixasse um prazo para a edição da lei. Além do Pará, outros 15 Estados se habilitaram como amici curiae na ação. O STF concordou com a ação proposta pelos Estados? SIM. Em 30/11/2016, o STF julgou procedente a ADO e declarou haver mora, por parte do Congresso Nacional, em editar a aludida lei complementar de que trata o art. 91 do ADCT. Diante disso, o STF fixou um prazo de 12 meses para que o Legislativo fizesse a lei. Na decisão, o STF consignou que, se for ultrapassado o prazo de 12 meses sem que a lei seja editada, o Tribunal de Contas da União (TCU) deverá: a) fixar o valor total a ser transferido anualmente aos Estados-Membros e ao Distrito Federal, considerando os critérios dispostos no art. 91 do ADCT, a saber, as exportações para o exterior de produtos primários e semielaborados, a relação entre as exportações e as importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, “a”, do texto constitucional; b) calcular o valor das quotas a que cada um fará jus, levando em conta os entendimentos entre os Estados-Membros e o Distrito Federal realizados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Veja a ementa oficial:

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. 2. Federalismo fiscal e partilha de recursos. 3. Desoneração das exportações e a Emenda Constitucional 42/2003. Medidas compensatórias. 4. Omissão inconstitucional. Violação do art. 91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Edição de lei complementar. 5. Ação julgada procedente para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da Lei Complementar prevista no art. 91 do ADCT, fixando o prazo de 12 meses para que seja sanada a omissão. Após esse prazo, caberá ao Tribunal de Contas da União, enquanto não for editada a lei complementar: a) fixar o valor do montante total a ser transferido anualmente aos Estados-membros e ao Distrito Federal, considerando os critérios dispostos no art. 91 do ADCT; b) calcular o valor das quotas a que cada um deles fará jus, considerando os entendimentos entre os Estados-membros e o Distrito Federal realizados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. STF. Plenário. ADO 25/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 30/11/2016 (Info 849).

Pedido de prorrogação do prazo Depois de a decisão acima transitar em julgado, a União requereu o desarquivamento da ADO e a prorrogação do prazo por mais 24 meses. Subsidiariamente, pediu que a contagem se iniciasse da data da publicação do inteiro teor do acórdão.



O Min. Gilmar Mendes (relator), monocraticamente, deferiu, em parte, o pleito da União e, ad referendum do Plenário, prorrogou o prazo por 12 meses a contar de 21/2/2019.

Acordos Posteriormente, alguns Estados-membros manifestaram interesse em buscar a composição amigável do litígio. A União concordou com o pleito. Diante disso, o relator designou, excepcionalmente, audiência de tentativa de conciliação. Ocorreram várias reuniões da Comissão Especial formada com o intuito de apresentar proposta de solução do impasse. Houve nova audiência e deliberações diversas. Enquanto não se chegava a um acordo o prazo foi prorrogado novamente por mais 90 dias, a contar de 21/02/2020. Finalmente, as partes envolvidas chegaram a um acordo.

Referendo do Plenário Em 20/05/2020, o Plenário do STF se reuniu e referendou as decisões monocráticas do Ministro que prorrogaram o prazo fixado no julgamento do mérito da ADO. Os Ministros entenderam que fatos supervenientes justificaram o abrandamento do termo fixado no julgamento de mérito. Além disso, o STF homologou o acordo firmado entre a União e os Estados/DF, com o seu encaminhamento ao Congresso Nacional para as providências cabíveis. Deve ser destacado que esse acordo transacionado no âmbito do STF é inédito no âmbito federativo.

Pensamento do possível Neste caso concreto, as partes envolvidas tiveram que fazer uma interpretação da Constituição a partir de uma perspectiva denominada de “pensamento do possível”. O que é isso? Nas palavras do Min. Gilmar Mendes:

“A Constituição não é uma norma fechada, mas sim um projeto em contínuo desenvolvimento, representativo de conquistas e experiências e ao mesmo tempo aberto à evolução e à utopia. No Estado Constitucional, a interpretação da Constituição, portanto, não deve ser realizada segundo a lógica do “um ou outro” (Entweder-oder), mas de acordo com um pensamento permanentemente aberto a múltiplas alternativas e possibilidades.”

Um dos maiores defensores dessa forma de pensar o direito constitucional nos tempos atuais é Peter Häberle, que explica:

“O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para “novas” realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa, sem que se considere o novo como o melhor.” (Häberle, Peter. Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 1980, p. 3 apud MENDES, Gilmar Ferreira; DO VALE, André Rufino. O pensamento de Peter Häberle na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Observatório da Jurisdição Constitucional. Ano 2, 2008/2009).

Pensamento do possível no Federalismo cooperativo Segundo o Min. Gilmar

informativo comentado: informativo 978-stf...adi 1825, rel. min. luiz fux, julgado em 15/04/2020...

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