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Informativo 642-STJ (15/03/2019) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Informativo comentado: Informativo 642-STJ

Márcio André Lopes Cavalcante

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

LIBERDADE DE EXPRESSÃO É possível que o magistrado condene o autor da ofensa a divulgar a sentença condenatória nos mesmos veículos de

comunicação em que foi cometida a ofensa à honra.

DIREITO CIVIL

USUCAPIÃO Não cabe oposição em ação de usucapião. ALIMENTOS Somente incidirá correção monetária para atualização do valor da pensão alimentícia combinada no acordo se isso

estiver expressamente previsto no pacto.

DIREITO DO CONSUMIDOR

FORNECEDOR A empresa que utiliza marca internacionalmente reconhecida, ainda que não tenha sido a fabricante direta do

produto defeituoso, enquadra-se na categoria de fornecedor aparente. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO Companhia aérea é civilmente responsável por não promover condições dignas de acessibilidade de pessoa

cadeirante ao interior da aeronave. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO Concessionária de transporte ferroviário deve pagar indenização à passageira que sofreu assédio sexual praticado

por outro usuário no interior do trem? PUBLICIDADE A inserção de cartões informativos no interior das embalagens de cigarros não constitui prática de publicidade

abusiva apta a caracterizar dano moral coletivo.

DIREITO EMPRESARIAL

RECUPERAÇÃO JUDICIAL Reserva de 40% dos honorários do administrador judicial (art. 24, § 2º da Lei) se aplica apenas à falência, não à

recuperação.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

INTIMAÇÃO A habilitação de advogado em autos eletrônicos não é suficiente para a presunção de ciência inequívoca das

decisões, sendo inaplicável a lógica dos autos físicos.

ORDEM DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS Em caso de descumprimento do § 3º do art. 941 do CPC haverá nulidade do acórdão, mas não do julgamento.

Informativo comentado


DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO PREVENTIVA A SV 56 é inaplicável ao preso provisório (prisão preventiva) porque esse enunciado trata da situação do preso que

cumpre pena (preso definitivo ou em execução provisória da condenação). COISA JULGADA Havendo duas sentenças transitadas em julgado envolvendo fatos idênticos, deverá prevalecer a que transitou em

julgado em primeiro lugar. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR

COMPETÊNCIA A Lei 13.491/2017 deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, respeitando-se os benefícios previstos

na legislação penal mais benéfica ao tempo do crime

DIREITO CONSTITUCIONAL

LIBERDADE DE EXPRESSÃO É possível que o magistrado condene o autor da ofensa a divulgar a sentença condenatória nos

mesmos veículos de comunicação em que foi cometida a ofensa à honra

Importante!!!

O direito à retratação e ao esclarecimento da verdade possui previsão na Constituição da República e na Lei Civil, não tendo sido afastado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130/DF.

O princípio da reparação integral (arts. 927 e 944 do CC) possibilita o pagamento da indenização em pecúnia e in natura, a fim de se dar efetividade ao instituto da responsabilidade civil.

Dessa forma, é possível que o magistrado condene o autor da ofensa a divulgar a sentença condenatória nos mesmos veículos de comunicação em que foi cometida a ofensa à honra, desde que fundamentada em dispositivos legais diversos da Lei de Imprensa.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.771.866-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/02/2019 (Info 642).

Imagine a seguinte situação hipotética: João publicou um livro contendo acusações contra Pedro (magistrado que estava, na época, como Presidente de um Tribunal) de ter praticado atos espúrios no exercício de suas funções. Pedro ajuizou ação contra João (autor do livro) e contra a editora que o publicou pedindo que os réus fossem condenados a: • pagar indenização por danos morais decorrentes da publicação da obra; • publicar o inteiro teor da decisão condenatória e da petição inicial nas futuras edições do livro e em revista de grande circulação. Contestação Os requeridos contestaram a demanda alegando que: 1) não houve ato ilícito, considerando que a publicação da obra estava amparada no direito constitucional à liberdade de expressão;



2) o pedido para publicação da sentença condenatória não tem fundamento legal, considerando que essa possibilidade estava prevista no art. 75 da Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67):

Art. 75. A publicação da sentença cível ou criminal, transitada em julgado, na íntegra, será decretada pela autoridade competente, a pedido da parte prejudicada, em jornal, periódico ou através de órgão de radiodifusão de real circulação, ou expressão, às expensas da parte vencida ou condenada.

Ocorre que o STF, no julgamento da ADPF 130-DF, considerou que a Lei de Imprensa não foi recepcionada pela CF/88. Logo, o pedido do autor para publicação da sentença condenatória não teria substrato jurídico. O STJ concordou com os pedidos do autor? SIM. Respeito aos direitos da personalidade De fato, o STF decidiu que a Lei de Imprensa, em sua inteireza, não foi recepcionada pela CF/88, sendo, portanto, inválida: STF. Plenário. ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 30/04/2009. Vale ressaltar, contudo, que a não recepção da Lei de Imprensa não exime os seus agentes (profissionais da imprensa) de observar as regras civis para o exercício dessa atividade, devendo respeitar os direitos da personalidade, que abarcam o nome, a honra e a intimidade. Além disso, estão também sujeitos às normas que tratam sobre a responsabilidade civil, previstas nos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Elementos de ponderação para a tensão entre liberdade de expressão e os direitos da personalidade O STJ estabeleceu, para situações de conflito entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade, os seguintes elementos de ponderação: a) o compromisso ético com a informação verossímil; b) a preservação dos chamados direitos da personalidade, entre os quais incluem-se os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à intimidade; e c) a vedação de veiculação de crítica jornalística com intuito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa (animus injuriandi vel diffamandi). Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. REsp 801.109/DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 12/6/2012. Liberdade de expressão não é absoluta A regra geral é a liberdade de informação. Entretanto, não se trata de liberdade absoluta. Seu exercício encontra limites no dever de respeito aos demais direitos e garantias fundamentais também protegidos:

(...) 3. Os direitos à informação e à livre manifestação do pensamento não possuem caráter absoluto, encontrando limites em outros direitos e garantias constitucionais que visam à concretização da dignidade da pessoa humana. 4. No desempenho da função jornalística, as empresas de comunicação não podem descurar de seu compromisso com a veracidade dos fatos ou assumir uma postura injuriosa ou difamatória ao divulgar fatos que possam macular a integridade moral do indivíduo. (...) STJ. 3ª Turma. REsp 1.567.988/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/11/2018.

Narrativa de fatos verídicos ou verossímeis Em princípio, não configuram ato ilícito as publicações que narrem fatos verídicos ou verossímeis, mesmo que tais opiniões sejam severas, irônicas ou impiedosas. Essa conclusão se mostra ainda mais forte em se tratando notícias ou críticas envolvendo a atividade profissional de figuras públicas que exerçam cargos estatais, gerindo interesses da coletividade.



Portanto, a assunção de cargos públicos, como a presidência de um Tribunal, torna o sujeito uma pessoa pública, cujos atos estão sujeitos a maior exposição e mais suscetíveis à mitigação dos direitos de personalidade. No entanto, mesmo em tais hipóteses, a liberdade também não será absoluta. Assim, se ficar demonstrado, no caso concreto, que o autor da obra não teve compromisso ético com a informação verdadeira, violou direitos da personalidade e fez críticas com nítido propósito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa atingida, estará plenamente configurado o ato ilícito capaz de ensejar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Publicação da decisão judicial e da petição inicial Conforme já vimos, a Lei de Imprensa não mais subsiste em nosso ordenamento jurídico, não tendo sido recepcionada pela CF/88. Por consequência, de fato, não é mais válida a previsão do art. 75 da Lei nº 5.250/67, que possibilitava a publicação da sentença cível ou criminal, transitada em julgado, na íntegra, a pedido da parte prejudicada, em jornal, periódico ou através de órgão de radiodifusão de real circulação, ou expressão, às expensas da parte vencida ou condenada. Contudo, apesar disso, ainda existe fundamento constitucional e legal para que o juiz determine ao jornal, revista ou editora a divulgação da íntegra da sentença que o condenar em danos morais. A isso se chama “direito de retratação e de esclarecimento da verdade”. Fundamentos do direito de retração e de esclarecimento da verdade Os direitos ao esclarecimento da verdade, à retificação da informação inverídica ou à retratação não foram banidos do ordenamento jurídico brasileiro com a declaração de não recepção da Lei de Imprensa. Tais direitos continuaram existindo com amparo em outros dispositivos da legislação civil vigente. Desse modo, ainda existem dispositivos que autorizam esses direitos. E quais seriam eles? Que dispositivos o magistrado pode utilizar para fundamentar essa imposição? Arts. 927 e 944 do Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

O art. 927 do Código Civil impõe àquele que, cometendo ato ilícito, causar dano a outrem, a obrigação de repará-lo, ao passo que o art. 944 do mesmo diploma legal determina que a indenização seja medida pela extensão do dano. Isso significa que a principal função da indenização é promover a reparação da vítima, anulando, ao máximo, os efeitos do dano. Especificamente sobre o dano moral, oportuno relembrar que ele decorre de um dever jurídico geral de abstenção assumido por toda a coletividade perante o seu titular: o dever de não violar os direitos inerentes à sua personalidade. Trata-se, pois, de regra primacial e elementar do convívio em sociedade, cuja violação sujeita o agente às sanções jurídicas, dentre as quais a reparação. Assim, violado esse dever de abstenção, ocasionando a ofensa à honra e à imagem do recorrente, cabe a ele a pretensão de restaurar o seu direito. Por sua vez, a jurisdição deve dispor de meios para garantir a pacificação social, o que inclui afastar ou mitigar os efeitos nefastos do dano. Por isso, a reparação deve ser buscada de forma ampla, admitindo não só a pecúnia, mas também a reparação in natura, nos casos em que ela se mostrar proporcional, possível e adequada. Nessa linha de raciocínio, tal entendimento foi cristalizado no Enunciado 589 da VII Jornada de Direito Civil: “a compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano extrapatrimonial, sendo admitida a reparação in natura, na forma de retratação pública ou outro meio.” O CC/2002 determina que a pessoa que causar dano a outrem fica obrigada a repará-lo. Quando o juiz condena o jornal/revista a publicar em suas páginas, na íntegra, a sentença condenatória, isso configura uma forma de reparação específica da honra do autor. A reparação dos danos morais com pagamento de dinheiro é apenas uma compensação pelo sofrimento causado à vítima. No entanto, a publicação da sentença que condena o jornal/revista é um modo de



divulgar, para a coletividade, que a honra daquela pessoa deve ser respeitada e que o órgão de imprensa praticou um ato ilícito. Em suma, a divulgação da sentença condenatória é considerada como uma forma de reparação específica do dano moral. Desse modo, é possível que sentença condenatória determine a sua divulgação nos mesmos veículos de comunicação em que foi cometida a ofensa à honra, desde que fundamentada em dispositivos legais diversos da Lei de Imprensa. Em suma:

O direito à retratação e ao esclarecimento da verdade possui previsão na Constituição da República e na Lei Civil, não tendo sido afastado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130/DF. STJ. 3ª Turma. REsp 1.771.866-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/02/2019 (Info 642).

Não é censura Vale ressaltar, por fim, que não se trata de censura ou controle prévio dos meios de comunicação social e da liberdade de expressão, pois não se está impondo nenhuma proibição de comercialização da obra literária, nem mesmo se determinando que as edições até então produzidas sejam recolhidas ou destruídas, o que seria de todo contrário ao ordenamento jurídico. Direito de retração x direito de resposta Oportuno ressaltar, ainda, que o direito de publicação da sentença não pode ser confundido com o direito de resposta.

DIREITO CIVIL

USUCAPIÃO Não cabe oposição em ação de usucapião

Importante!!!

Não cabe intervenção de terceiros na modalidade de oposição na ação de usucapião.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.726.292-CE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/02/2019 (Info 642).

USUCAPIÃO

Conceito Usucapião é... - um instituto jurídico por meio do qual a pessoa que fica na posse de um bem (móvel ou imóvel) - por determinados anos - agindo como se fosse dono - adquire a propriedade deste bem ou outros direitos reais a ele relacionados (exs: usufruto, servidão) - desde que cumpridos os requisitos legais. Ação de usucapião O CPC/1973 trazia, em seus arts. 941 a 945, um procedimento especial para a ação de usucapião. O CPC/2015 não previu procedimento especial para a ação de usucapião, de forma que a usucapião judicial deverá seguir o procedimento comum.



Em uma ação de usucapião, o autor deve pedir a citação de quem? Quem deve ser citado? • o indivíduo em nome do qual se encontra registrado o imóvel, ou seja, o “proprietário” do imóvel, segundo o cartório de registro de imóveis; • os proprietários ou possuidores dos imóveis confinantes, ou seja, os vizinhos que fazem fronteira com o imóvel que se almeja na ação. Em se tratando de casa, em geral, são três confinantes: o vizinho da esquerda, o da direita e o vizinho de trás; • a citação, por edital, de eventuais interessados (art. 259, I, do CPC/2015). OPOSIÇÃO

Conceito A oposição consiste em... - uma ação proposta por um terceiro - na qual ele pede o mesmo bem ou direito - que já está sendo discutido em outro processo que está tramitando Exemplo Francisco ajuizou ação reivindicatória contra Raimundo afirmando que é proprietário do sítio “Bela Vista”, que está sendo ocupado pelo réu. Antônio não estava participando deste processo, no entanto, soube informalmente da sua existência. Antônio entende que ele é o real proprietário do sítio. Diante disso, Antônio (classificado juridicamente como “terceiro”, por não fazer parte originalmente da ação) poderá apresentar “oposição” alegando que nem Francisco (autor) nem Raimundo (réu) tem direito, considerando que o imóvel em discussão pertence a ele. Em uma frase: “A” e “B” estão disputando o bem “X”. “C” ingressa no processo afirmando que ele é o titular de “X”. Previsão A oposição está prevista no art. 682 do CPC/2015:

Art. 682. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos.

Natureza jurídica No CPC/1973: era uma espécie de intervenção de terceiros. No CPC/2015: foi tratada como uma ação autônoma. NÃO CABE OPOSIÇÃO EM AÇÃO DE USUCAPIÃO

Imagine a seguinte situação hipotética: João ingressou com ação de usucapião de um determinado imóvel, alegando preencher os requisitos legais para a aquisição originária dessa área. Foram citados: • Belchior (indivíduo em nome do qual se encontra registrado o imóvel, ou seja, o “proprietário” do imóvel, segundo o cartório de registro de imóveis); • os proprietários ou possuidores dos imóveis confinantes (“vizinhos”); • eventuais interessados (citados por edital). Oposição No curso do processo, Pedro apresentou oposição (art. 682 do CPC) afirmando que ele é o legítimo proprietário do bem, ainda que seu nome não esteja no registro imobiliário.



Desse modo, Pedro requereu que o pedido de João fosse julgado improcedente. O pedido de Pedro terá êxito? NÃO. Isso porque não cabe oposição em ação de usucapião. O CPC prevê que na ação de usucapião deverá ser publicado um edital convocando quaisquer interessados que tenham interesse de impugnar o pedido formulado pelo autor (art. 259, I). Qual é o meio processual para que o interessado impugne esse pedido do autor da ação de usucapião? Contestação. Assim, se Pedro entendeu que ele é quem tinha direito de usucapir o imóvel e que, portanto, o pedido de João deveria ser julgado improcedente, ele deveria ter exercido a sua pretensão por meio de uma contestação (e não por intermédio de oposição). Falta de interesse processual A oposição, como vimos, é uma ação judicial. Logo, somente deve ser conhecida se preencher as condições da ação e os pressupostos processuais. Entre as condições da ação, está o interesse processual (ou interesse de agir). Se o autor não tinha “necessidade” de ajuizar a ação que foi proposta, isso significa que essa ação não deverá ser conhecida por falta de interesse processual. Assim, conclui-se que Pedro não tinha interesse processual para oferecer oposição porque a tutela por ele buscada podia ser alcançada pela simples contestação. O indivíduo não tem necessidade de ingressar com oposição em uma ação de usucapião porque basta que ele apresente uma contestação. Se ele não tem necessidade, significa dizer que, se ajuizar oposição na ação de usucapião, esta oposição não deverá ser admitida por falta de interesse processual. Essa é também a posição da doutrina:

“(...) cabe indagar se na ação de usucapião é possível que o terceiro se utilize da oposição como forma de demonstrar a existência de pretensão contraditória àquela formulada pelo autor. Posicionamo-nos pela negativa, justamente pela universalidade do juízo do usucapião. A citação nesse procedimento revela um ato complexo, e a manifestação de qualquer terceiro interessado revelara autêntica contestação, com a concretização do procedimento edital (art. 259 do CPC), que não se confunde com a citação por edital. Desta forma, a intervenção do terceiro nasce por força do ato citatório de caráter universal. Sendo ultrapassada a fase para a impugnarão, não poderá o terceiro valer-se da oposição”. (ARAÚJO, Fabio Caldas. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 414-415)

Aquele que se opõe ao pedido do autor na ação de usucapião não é terceiro Além do argumento acima, podemos também enunciar outro para não admitir a oposição: Pedro não pode ser considerado “terceiro” em relação ao direito material discutido na ação de usucapião. Como a lei exige a convocação de todos os interessados para ingressarem no polo passivo da ação de usucapião, se assim desejarem, isso significa que neste procedimento não há a figura do terceiro. Ora, se a lei determina a citação por edital de todos os interessados e Pedro ingressa no feito dizendo que é interessado, então ele é parte no processo (e não terceiro). Só o terceiro pode apresentar oposição. Se o indivíduo é parte, sua manifestação no processo nunca poderá ser feita por meio de oposição. Em suma:

Não cabe oposição em ação de usucapião. O indivíduo não tem interesse processual para oferecer oposição na ação de usucapião porque, estando tal ação incluída nos chamados juízos universais (em que são convocados a integrar o polo passivo por



meio de edital toda a universalidade de eventuais interessados), sua pretensão poderia ser deduzida por meio de contestação. Como a lei exige a convocação de todos os interessados para ingressarem no polo passivo da ação de usucapião, se assim desejarem, isso significa que neste procedimento não há a figura do terceiro. STJ. 3ª Turma. REsp 1726292/CE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/02/2019.

ALIMENTOS Somente incidirá correção monetária para atualização do valor da pensão alimentícia

combinada no acordo se isso estiver expressamente previsto no pacto

Importante!!!

O acordo que estabelece a obrigação alimentar entre ex-cônjuges possui natureza consensual e, portanto, a incidência de correção monetária para atualização da obrigação ao longo do tempo deve estar expressamente prevista no contrato.

Os alimentos acordados voluntariamente entre ex-cônjuges, por se encontrarem na esfera de sua estrita disponibilidade, devem ser considerados como verdadeiro contrato, cuja validade e eficácia dependem exclusivamente da higidez da manifestação de vontade das partes apostas no acordo.

Não confundir:

• acordo de alimentos entre ex-cônjuges não prevê atualização monetária da pensão alimentícia ao longo do tempo: o valor da obrigação se mantém pelo valor histórico (valor original).

• decisão judicial não prevê atualização monetária da pensão alimentícia: mesmo assim a prestação deverá ser corrigida, atualizando-se o valor historicamente fixado.

Observação: a correção monetária explicada acima diz respeito à atualização da obrigação original fixada no contrato e paga na data do vencimento. Não se estava tratando sobre correção monetária de parcelas pagas em atraso. Mesmo que o contrato não preveja, haverá incidência de correção monetária caso o alimentante pague a pensão alimentícia após a data do vencimento.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.705.669-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/02/2019 (Info 642).

SITUAÇÃO 1 Imagine a seguinte situação hipotética: Lucas ajuizou ação de alimentos contra seu pai (Pedro). O juiz proferiu sentença condenando o genitor a pagar R$ 2 mil, mensalmente, ao autor. Nesta sentença, o magistrado deverá fixar um índice de correção monetária para atualização periódica do valor da pensão alimentícia? Caso o juiz não tenha fixado, Lucas poderá recorrer pedindo que o Tribunal imponha esse índice? SIM. O STJ assim já decidiu:

(...) 5. Por ser a correção monetária mera recomposição do valor real da pensão alimentícia, é de rigor que conste, expressamente, da decisão concessiva de alimentos – sejam provisórios ou definitivos -, o índice de atualização monetária, conforme determina o art. 1.710 do Código Civil. (...) STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.824/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 30/5/2014.

Suponhamos que o juiz não fixou nem houve recurso, tendo havido o trânsito em julgado. O que acontece neste caso?



Mesmo que a decisão judicial tenha sido silente (omissa) quanto ao índice de correção monetária, ainda assim a prestação alimentícia deverá ser corrigida, mantendo-se atualizado o valor historicamente fixado. Em outras palavras, mesmo que o juiz não fixe, deverá incidir correção monetária. Isso porque há uma determinação legal expressa nesse sentido no art. 1.710 do Código Civil:

Art. 1.710. As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido.

Pode-se mencionar também o art. 1º da Lei nº 6.899/81:

Art. 1º A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.

O que isso significa, na prática? Que Lucas receberá R$ 2 mil no primeiro mês e, nos meses seguintes, terá direito de receber 2 mil + o índice de correção monetária verificado no período. Em outras palavras, esse valor original de R$ 2 mil vai sendo “atualizado” com o passar do tempo. Mesmo que o pai pague pontualmente (na data do vencimento)? SIM. Aqui, a correção monetária que estamos tratando não é das parcelas em atraso, mas sim a correção monetária da obrigação original fixada. Assim, no segundo mês, ainda que João pague na data correta, ele já terá que pagar R$ 2 mil mais o índice de correção monetária. SITUAÇÃO 2 Imagine agora uma situação diferente: João e Maria eram casados e decidiram, consensualmente, se divorciar. Em fevereiro/2017, eles celebram um acordo de divórcio no qual ficou estabelecido que João pagaria a Maria o valor mensal de R$ 2 mil, a partir de março/2017. Neste acordo, as partes poderiam ter fixado um índice de correção monetária para atualização periódica do valor da pensão alimentícia? SIM. A legislação prevê que é possível a fixação de correção monetária em caso de obrigações envolvendo prestações de trato sucessivo com prazo superior a 1 ano (arts. 1º e 2º da Lei nº 10.192/2001). Suponhamos que o acordo não previu índice de correção monetária. O que acontece neste caso? Diante do silêncio do contrato, mesmo assim será devida a incidência de correção monetária? NÃO. Somente incidirá correção monetária para atualização do valor da pensão alimentícia combinada no acordo se isso estiver expressamente previsto no pacto.

O acordo que estabelece a obrigação alimentar entre ex-cônjuges possui natureza consensual e, portanto, a incidência de correção monetária para atualização da obrigação ao longo do tempo deve estar expressamente prevista no contrato. STJ. 3ª Turma. REsp 1.705.669-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/02/2019 (Info 642).

O regime jurídico envolvendo os contratos é notoriamente distinto daquele estabelecido para as obrigações judicialmente fixadas. Assim, há diferenças em caso de obrigação alimentar fixada por contrato ou por decisão judicial. Além disso, o direito aos alimentos entre ex-cônjuges tem matriz ontológica distinta do dever de alimentos devidos aos descendentes, menores ou incapazes.



Diante dessas peculiaridades, caso o título seja omisso quanto à fixação da correção monetária, a solução será diferente para os casos de obrigações contratuais e judiciais: • silente o contrato quanto à incidência de correção monetária para a apuração do quantum devido, o valor da obrigação se mantém pelo valor histórico; • por outro lado, silente a decisão judicial quanto ao índice aplicável, deverá, mesmo assim, a prestação ser corrigida, atualizando-se o valor historicamente fixado. Não confundir com a correção monetária das parcelas em atraso Irei insistir novamente em um importante ponto. A correção monetária explicada acima diz respeito à atualização da obrigação original fixada no contrato e paga na data do vencimento. Não se estava tratando sobre correção monetária de parcelas pagas em atraso. Mesmo que o contrato não preveja, haverá incidência de correção monetária caso o alimentante pague a pensão alimentícia após a data do vencimento. Assim, ainda que o contrato entre João e Maria não preveja correção monetária, se ele atrasar 15 dias, por exemplo, terá que pagar R$ 2 mil + o índice de correção monetária referente a esses 15 dias. Isso porque a atualização monetária do valor atrasado (mora) decorre de imposição legal. O Código Civil prevê que o devedor responda por todos os danos decorrentes do não adimplemento oportuno da obrigação, inclusive pela correção monetária. Veja:

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Todavia, esse raciocínio do art. 395 do CC não pode ser meramente transportado para impor a atualização monetária do valor original das obrigações ajustadas. Assim, a correção monetária da prestação inadimplida a tempo e modo (prestação em atraso) não se confunde com a atualização monetária do valor histórico da prestação de trato sucessivo. São situações diferentes.

DIREITO DO CONSUMIDOR

FORNECEDOR A empresa que utiliza marca internacionalmente reconhecida, ainda que não tenha sido a

fabricante direta do produto defeituoso, enquadra-se na categoria de fornecedor aparente

O conceito legal de “fornecedor” previsto no art. 3º do CDC abrange também a figura do “fornecedor aparente”, que consiste naquele que, embora não tendo participado diretamente do processo de fabricação, apresenta-se como tal por ostentar nome, marca ou outro sinal de identificação em comum com o bem que foi fabricado por um terceiro, assumindo a posição de real fabricante do produto perante o mercado consumidor.

O fornecedor aparente, em prol das vantagens da utilização de marca internacionalmente reconhecida, não pode se eximir dos ônus daí decorrentes, em atenção à teoria do risco da atividade adotada pelo CDC. Dessa forma, reconhece-se a responsabilidade solidária do fornecedor aparente para arcar com os danos causados pelos bens comercializados sob a mesma identificação (nome/marca), de modo que resta configurada sua legitimidade passiva para a respectiva ação de indenização em razão do fato ou vício do produto ou serviço.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.580.432-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 06/12/2018 (Info 642).



Imagine a seguinte situação hipotética: João comprou um notebook da marca Toshiba. Dois meses após a aquisição, o computador apresentou “defeito” (vício), ficando sem sinal e tela de imagem, impossibilitando o acesso aos arquivos produzidos. O consumidor levou várias vezes até a assistência técnica, mas não conseguiu resolver o problema, além de ter perdido todos os seus arquivos, incluindo fotos pessoais e trabalhos escolares. Diante disso, João ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais contra a sociedade empresária SEMP TOSHIBA INFORMÁTICA LTDA. Ilegitimidade A SEMP TOSHIBA INFORMÁTICA LTDA apresentou contestação e, em preliminar, suscitou a carência da ação por ilegitimidade passiva ad causam. Isso porque o computador TOSHIBA adquirido pelo autor é importado, tendo sido produzido pela Toshiba Internacional. A SEMP TOSHIBA INFORMÁTICA LTDA não produziu ou comercializou o equipamento adquirido pelo autor e, portanto, sustentou que não lhe incumbe a responsabilidade pela sua manutenção ou conserto. O argumento da ré foi acolhido pelo STJ? NÃO. Elementos da relação de consumo Uma relação de consumo possui três elementos: 1) o consumidor (art. 2º); 2) o fornecedor (art. 3º); 3) o fornecimento de um produto ou a prestação de um serviço que se destina à satisfação de uma necessidade pessoal do consumidor. Fornecedor O conceito de fornecedor está presente no art. 3º do CDC, nos seguintes termos:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Extrai-se da norma, portanto, que será considerado como fornecedor de produtos ou serviços: - toda pessoa física ou jurídica - que desenvolve atividade mediante remuneração (desempenho de atividade mercantil ou civil) - e de forma habitual, - seja ela pública ou privada, - nacional ou estrangeira e - até mesmo entes despersonalizados. “Fornecedor é aquele que atua profissionalmente no mercado, recebendo remuneração direta ou indireta pela produção, distribuição e comercialização de bens e serviços” (BESSA, Leonardo. Fornecedor Equiparado in Doutrinas Essenciais Direito do Consumidor. Volume I. São Paulo: RT, 2011, p. 1.023). A lei traz uma definição ampliada do conceito de fornecedor, considerando que nele inclui todos os membros da cadeia de fornecimento.



Espécies de fornecedor A doutrina aponta a existência de quatro espécies de fornecedor:

a) Fornecedor real: O fornecedor real é aquele que, efetivamente, participa do processo de fabricação ou produção do produto, de um dos seus componentes ou de sua matéria-prima. É, portanto, aquele que participa efetivamente da realização e criação do produto, envolvendo o próprio fabricante, o produtor, o construtor. b) Fornecedor presumido: Não participa diretamente do processo de fabricação ou produção do produto, mas atua como intermediário entre o fornecedor real e o consumidor. Está previsto no art. 13 do CDC:

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

c) Fornecedor equiparado: São as entidades que, embora não se encontrem diretamente na conceituação prevista pelo art. 3º do CDC, podem ser enquadrados como fornecedor em razão da natureza da atividade que desenvolvem. Exemplos: o banco de dados e os cadastros de consumidores (art. 43 do CDC), o anunciante, a agência publicitária e o veículo em relação às atividades publicitárias (art. 37 do CDC). d) Fornecedor aparente: É aquele que, embora não tendo participado do processo de fabricação, apresenta-se como fornecedor pela colocação do seu nome, marca ou outro sinal de identificação no produto que foi fabricado por um terceiro. O fornecedor aparente não participa do processo de fabricação do produto, porém, ele associa seu nome a essa marca e, portanto, passa a ser entendido, aos olhos do consumidor, como se fosse uma mesma empresa. É nessa aparência que reside o fundamento para a responsabilização deste fornecedor. Não se exige do consumidor, vítima de evento lesivo, que investigue para saber se são empresas autônomas ou não, nem quem foi o real fabricante daquele produto. Assim, a legislação consumerista abraçou a teoria da aparência para responsabilizar aquele que, a despeito de não participar diretamente do processo de fabricação do produto, por ostentar a marca por ele utilizada, passa a ser responsabilizado pelos danos decorrentes dessa relação. A teoria da aparência, amplamente adotada no direito brasileiro, foi estruturada para proteção do terceiro de boa-fé, prestigiando aquele que se porta com lealdade em nome da segurança jurídica. Deve-se aplicar a teoria da aparência neste caso O produto defeituoso adquirido pelo autor ostenta a mesma marca da empresa ré. Esta, apesar de não ser a fabricante direta do produto, beneficia-se do nome, da confiança e da propaganda TOSHIBA com o intuito de melhorar seu desempenho no mercado consumidor. Dessa forma, a partir da teoria da aparência, é possível concluir que existe uma coligação entre as empresas, notadamente em decorrência da utilização pela ré da mesma marca da empresa fabricante do produto defeituoso. Logo, é possível afirmar que a empresa SEMP TOSHIBA INFORMÁTICA LTDA, mesmo não tendo produzido ou comercializado o produto, pode ser considerada como “fornecedora” na relação jurídica em debate e, portanto, parte legítima para responder a ação de reparação de danos.



Assim, é possível incluir, na relação de consumo, como fornecedora, uma empresa que legitimamente se utiliza de marca de renome mundial para comercializar seus produtos, mesmo não sendo a fabricante direta do bem defeituoso.

Ressalva Não se está dizendo que haverá a responsabilização de todo e qualquer fornecedor que ostentar a mesma marca de uma empresa globalmente reconhecida. O vínculo restará caracterizado quando, aos olhos do consumidor hipossuficiente, a relação da empresa com a cadeia de fornecimento for, conforme o caso acima explicado, indissociável ou não houver informação clara e suficiente que lhe permita a correta e perfeita identificação do real fabricante/fornecedor.

Em suma:

A empresa que utiliza marca internacionalmente reconhecida, ainda que não tenha sido a fabricante direta do produto defeituoso, enquadra-se na categoria de fornecedor aparente. O conceito legal de “fornecedor” previsto no art. 3º do CDC abrange também a figura do “fornecedor aparente”, que consiste naquele que, embora não tendo participado diretamente do processo de fabricação, apresenta-se como tal por ostentar nome, marca ou outro sinal de identificação em comum com o bem que foi fabricado por um terceiro, assumindo a posição de real fabricante do produto perante o mercado consumidor. O fornecedor aparente, em prol das vantagens da utilização de marca internacionalmente reconhecida, não pode se eximir dos ônus daí decorrentes, em atenção à teoria do risco da atividade adotada pelo CDC. Dessa forma, reconhece-se a responsabilidade solidária do fornecedor aparente para arcar com os danos causados pelos bens comercializados sob a mesma identificação (nome/marca), de modo que resta configurada sua legitimidade passiva para a respectiva ação de indenização em razão do fato ou vício do produto ou serviço. STJ. 4ª Turma. REsp 1.580.432-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 06/12/2018 (Info 642).

RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO Companhia aérea é civilmente responsável por não promover condições dignas

de acessibilidade de pessoa cadeirante ao interior da aeronave

Importante!!!

A sociedade empresária atuante no ramo da aviação civil possui a obrigação de providenciar a acessibilidade do cadeirante no processo de embarque quando indisponível ponte de conexão ao terminal aeroportuário (“finger”).

Se não houver meio adequado (com segurança e dignidade) para o acesso do cadeirante ao interior da aeronave, isso configura defeito na prestação do serviço, ensejando reparação por danos morais.

Assim, caso a pessoa com deficiência (“cadeirante”) tenha que ser carregado pelos funcionários da companhia aérea para entrar no avião, este fato configura defeito na prestação do serviço, gerando indenização por danos morais.

A companhia aérea não se exime do pagamento da indenização alegando que o dever de fornecer o equipamento para a entrada da pessoa com deficiência na aeronave seria da ANAC. Isso porque a companhia aérea integra a cadeia de fornecimento, de forma que possui responsabilidade solidária em caso de fato do serviço, nos termos do art. 14 do CDC. Ademais, tal alegação não se amolda à excludente de responsabilidade por fato de terceiro (art. 14, § 3º, II, do CDC).

STJ. 4ª Turma. REsp 1.611.915-RS, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 06/12/2018 (Info 642).



Imagine a seguinte situação hipotética: João possui paraplegia dos membros inferiores e, em razão disso, necessita de cadeira de rodas. Ele adquiriu uma passagem aérea de Porto Alegre (RS) para Brasília (DF). No momento do embarque, no entanto, houve um problema para João entrar na aeronave. A entrada neste voo não ocorreu por meio da ponte de embarque (conhecida como “finger”), ou seja, aquela ponte que faz a ligação entre o terminal e o avião e que fica na mesma altura da entrada da aeronave, de forma que os passageiros precisam apenas andar por uma espécie de “túnel” até a entrada do avião. Como a aeronave estava pousada longe do terminal, o embarque ocorreu do modo “antigo”, ou seja, os passageiros pegaram um ônibus que os levou até o avião e, lá chegando, tiveram que subir as escadas para entrar na aeronave. João foi no ônibus até o avião, mas, lá chegando, não havia nenhum mecanismo adequado para permitir que ele ingressasse na aeronave. E quais seriam esses mecanismos? Poderia ser uma rampa móvel:

Ou um “ambulift”, que é um veículo com uma plataforma que eleva a pessoa com cadeira de rodas para que ela fique na mesma altura da aeronave e entre normalmente no avião:

Como não havia rampa móvel ou “ambulift”, os funcionários na companhia aérea subiram as escadas carregando João no colo.



Alguns dias após esse fato, João ajuizou ação de indenização por danos morais contra a companhia aérea argumentando que o tratamento dispensado para que ele ingressasse na aeronave foi inseguro e vexatório, tendo havido má prestação dos serviços. A companhia aérea apresentou contestação na qual alegou que o defeito no serviço decorreu da culpa de terceiro (art. 14, § 3º, II, do CDC). Isso porque seria da INFRAERO (empresa pública federal responsável pela administração do aeroporto) o dever de disponibilizar os meios de acesso à aeronave. O STJ concordou com o pedido formulado pelo consumidor? SIM. Da garantia de acessibilidade à pessoa com deficiência no ordenamento jurídico brasileiro A proteção aos direitos humanos passou de uma fase de universalização para a atual etapa de especificação, na qual é feita a individualização dos grupos titulares de tais prerrogativas dentro de suas especificidades, aprimorando-se os instrumentos de proteção às minorias. Parte-se, então, para um esforço conjunto dos atores globais para valorizar de forma singularizada o sujeito de direitos. É diante desse contexto que surge a preocupação específica com as pessoas com deficiência, promovendo-se políticas para assegurar a tais indivíduos o gozo da vida de maneira mais próxima possível da plenitude. Documentos de proteção às pessoas com deficiência Essa preocupação manifestou-se no cenário internacional e nacional, sendo possível destacar alguns atos normativos editados com o propósito de proteger as pessoas com deficiência: Convenção Interamericana sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra Pessoas com Deficiência (1999): Promulgada pelo Decreto nº 3.956/2001. Este instrumento previu o comprometimento dos países signatários em adotar medidas legislativas para promover a integração da pessoa acometida por dificuldades, em toda sorte de serviços e instalações público e privados, especialmente o transporte. Lei nº 10.098/2000: Com o propósito de cumprir a determinação da Convenção Interamericana, o Congresso Nacional editou a Lei nº 10.098/2000, cuja função foi disciplinar os critérios para a promoção da acessibilidade para as pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. Esta Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 5.296/2004. No que tange à aviação civil, o Decreto estabeleceu o seguinte:

Da Acessibilidade no Transporte Coletivo Aéreo Art. 44. No prazo de até trinta e seis meses, a contar da data da publicação deste Decreto, os serviços de transporte coletivo aéreo e os equipamentos de acesso às aeronaves estarão acessíveis e disponíveis para serem operados de forma a garantir o seu uso por pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida. Parágrafo único. A acessibilidade nos serviços de transporte coletivo aéreo obedecerá ao disposto na Norma de Serviço da Instrução da Aviação Civil NOSER/IAC - 2508-0796, de 1º de novembro de 1995, expedida pelo Departamento de Aviação Civil do Comando da Aeronáutica, e nas normas técnicas de acessibilidade da ABNT.

Convenção Internacional dos Direitos da Pessoas com Deficiência: Promulgada pelo Decreto 6.949/2009, com status de emenda constitucional, considerando que foi submetida ao tratamento previsto no art. 5º, § 3º, da CF/88. Nele se observa a preocupação acentuada em assegurar a acessibilidade do portador de cuidados especiais, de forma a afastar tratamento discriminatório, realçando não só a pura adequação dos meios



para sua concretização, mas também que permitam a independência do indivíduo ao executar as tarefas do cotidiano. Esse enfoque na autodeterminação é a tônica atual dada à proteção dos direitos das pessoas com deficiência. Com isso, abandona-se a antiquada e reprovável visão que tratava esses indivíduos como mero assunto de saúde pública. A intenção atual, portanto, é de garantir ao máximo a integração das pessoas com deficiência com vida comum, reduzindo situações embaraçosas e permitindo deslocamentos sem obstáculos. O objetivo final de tudo isso é promover a máxima inclusão. A Flávia Piovesan resume bem as quatro fases na história da construção dos direitos humanos das pessoas com deficiência: 1ª fase: foi uma época de intolerância em relação às pessoas com deficiência. A deficiência simbolizava impureza, pecado ou, mesmo, castigo divino; 2ª fase: marcada pela invisibilidade das pessoas com deficiência; 3ª fase: baseada em uma ótica assistencialista, pautada na perspectiva médica e biológica de que a deficiência era uma “doença a ser curada”, sendo o foco centrado no indivíduo “portador da enfermidade”; 4ª fase: orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que emergem os direitos à inclusão social, com ênfase na relação da pessoa com deficiência e do meio em que ela se insere, bem como na necessidade de eliminar obstáculos e barreiras superáveis, sejam elas culturais, físicas ou sociais, que impeçam o pleno exercício de direitos humanos. Isto é, nesta quarta fase, o problema passa a ser a relação do indivíduo e do meio, este assumido como uma construção coletiva. Nesse sentido, esta mudança paradigmática aponta aos deveres do Estado para remover e eliminar os obstáculos que impeçam o pleno exercício de direito das pessoas com deficiência, viabilizando o desenvolvimento de suas potencialidades, com autonomia e participação. (PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 483) Acessibilidade A acessibilidade é princípio fundamental assumido pelo Brasil na Convenção Internacional dos Direitos da Pessoas com Deficiência que, conforme já explicado, possui status de norma constitucional. Resolução da ANAC Em âmbito infralegal, a questão é atualmente regulamentada pela Resolução nº 280/2013, da ANAC, que dispõe sobre os procedimentos relativos à acessibilidade de passageiros com necessidade de assistência especial ao transporte aéreo. O art. 20 da Resolução prevê:

Art. 20. O embarque e o desembarque do PNAE que dependa de assistência do tipo STCR, WCHS ou WCHC devem ser realizados preferencialmente por pontes de embarque, podendo também ser realizados por equipamento de ascenso e descenso ou rampa. § 1º O equipamento de ascenso e descenso ou rampa previstos no caput devem ser disponibilizados e operados pelo operador aeroportuário, podendo ser cobrado preço específico dos operadores aéreos. (...)

O § 4º do art. 20 da Resolução prevê que é “vedado carregar manualmente o passageiro, exceto nas situações que exijam a evacuação de emergência da aeronave.” Companhias áreas são solidariamente responsáveis Como vimos acima, o § 1º do art. 20 afirma que a obrigação de fornecer o equipamento para embarque ou desembarque do passageiro com deficiência é do operador aeroportuário (em regra, a ANAC).



Apesar disso, o STJ afirma que essa previsão não tem o condão de eximir a companhia aérea da obrigação de garantir o embarque seguro e com dignidade da pessoa com dificuldade de locomoção. Afinal de contas, a companhia aérea integra a cadeia de fornecimento, de forma que possui responsabilidade solidária em caso de fato do serviço, nos termos do art. 14 do CDC. O embarque ou desembarque indevido de pessoa com deficiência – que é carregado por não se dispor de mecanismo adequado para seu transporte – é caracterizado como fato do serviço (art. 14 do CDC). Isso porque se trata de defeito que ultrapassa a esfera meramente econômica do consumidor, atingindo-lhe a incolumidade física ou moral, considerando o tratamento vexatório a que é submetido. Logo, nos termos do art. 14 do CDC, o fornecedor de serviços (empresa de aviação) responde, objetivamente, pela reparação dos danos causados. Não se trata de causa excludente de responsabilidade (fato de terceiro) A companhia aérea não poderá se eximir alegando fato de terceiro (art. 14, § 3º, II, do CDC). Isso porque o fato de terceiro somente será considerado excludente da responsabilidade civil do fornecedor quando for: a) inevitável; b) imprevisível; e c) não guardar qualquer relação com a atividade empreendida pelo fornecedor. Na hipótese, o constrangimento sofrido pelo passageiro guarda direta e estreita relação com o contrato de transporte firmado com a companhia de aviação. As empresas de aviação sabem que, todos os dias, pessoas com deficiência pegam voos e, portanto, problemas com a sua acessibilidade estão na margem de previsibilidade e de risco desta atividade. Neste contexto, não há como a concessionária de transporte aéreo invocar excludente de causalidade (art. 14, § 3º, II, do CDC), ao argumento de recair sobre terceiro a responsabilidade de assegurar a acessibilidade do cadeirante na aeronave, no caso a INFRAERO. Em suma:

Companhia aérea é civilmente responsável por não promover condições dignas de acessibilidade de pessoa cadeirante ao interior da aeronave. A sociedade empresária atuante no ramo da aviação civil possui a obrigação de providenciar a acessibilidade do cadeirante no processo de embarque quando indisponível ponte de conexão ao terminal aeroportuário (“finger”). Se não houver meio adequado (com segurança e dignidade) para o acesso do cadeirante ao interior da aeronave, isso configura defeito na prestação do serviço, ensejando reparação por danos morais. STJ. 4ª Turma. REsp 1.611.915-RS, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 06/12/2018 (Info 642).

Curiosidade: no caso concreto, foi fixada a indenização em R$ 15 mil.



RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO Concessionária de transporte ferroviário deve pagar indenização à passageira

que sofreu assédio sexual praticado por outro usuário no interior do trem?

Importante!!!

Atualize o Info 628-STJ

Concessionária de transporte ferroviário deve pagar indenização à passageira que sofreu assédio sexual praticado por outro usuário no interior do trem?

O STJ está dividido sobre o tema:

• 3ª Turma do STJ: SIM:

A concessionária de transporte ferroviário pode responder por dano moral sofrido por passageira, vítima de assédio sexual, praticado por outro usuário no interior do trem.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.662.551-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 628).

• 4ª Turma do STJ: NÃO.

A concessionária de transporte ferroviário não responde por ato ilícito cometido por terceiro e estranho ao contrato de transporte.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.748.295-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Marco Buzzi, julgado em 13/12/2018 (Info 642).

Imagine a seguinte situação adaptada: Maria estava voltando para casa, por volta das 18h, em um trem da CPTM (Companhia Paulista de Trens Metropolitanos), na cidade de São Paulo/SP. Ela estava em pé dentro do vagão e, de repente, “foi importunada por um homem que se postou atrás da mesma, esfregando-se na região de suas nádegas”, sendo que, ao se queixar com o agressor, verificou que ele “estava com o órgão genital ereto”. Vale ressaltar que, na parada seguinte, Maria informou o fato à equipe da CPTM, que localizou e conduziu o agressor à delegacia. A vítima ficou muito abalada emocionalmente com o episódio e ingressou com ação de indenização por danos morais contra a CPTM, empresa concessionária do transporte ferroviário, alegando que não foi oferecida a devida segurança a ela enquanto passageira. A questão chegou até o STJ. A empresa concessionária tem o dever de indenizar neste caso? O STJ está dividido sobre o tema: • 3ª Turma do STJ: SIM. • 4ª Turma do STJ: NÃO. DECISÃO DA 3ª TURMA

A concessionária de transporte ferroviário pode responder por dano moral sofrido por passageira, vítima de assédio sexual, praticado por outro usuário no interior do trem. STJ. 3ª Turma. REsp 1.662.551-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 628).

Contrato de transporte de pessoas O transporte de pessoas consiste em contrato pelo qual o transportador se obriga a transportar, com segurança e presteza, pessoas e suas bagagens, de um ponto a outro, mediante o pagamento da passagem.



Cláusula de incolumidade Existe uma cláusula que está implícita nos contratos de transporte. Trata-se da chamada “cláusula de incolumidade”, segundo a qual se impõe ao transportador, mesmo que implicitamente, o dever de zelar pela incolumidade do passageiro, levando-o, a salvo e em segurança, até o local de destino. Conforme explica Sérgio Cavalieri Filho, “a característica mais importante do contrato de transporte é a cláusula de incolumidade que nele está implícita. A obrigação do transportador não é apenas de meio, e não só de resultado, mas também de segurança. Não se obriga ele a tomar as providências e cautelas necessárias para o bom sucesso do transporte; obriga-se pelo fim, isto é, garante o bom êxito” (Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 12ª ed., 2015, p. 398). Responsabilidade objetiva do transportador O art. 734 do Código Civil estabelece, inclusive, a responsabilidade objetiva do transportador pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior:

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização. Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Responsabilidade objetiva enquanto fornecedor de serviços A empresa concessionária é fornecedora de serviços e possui responsabilidade civil decorrente do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Concessionária de serviço público Além do Código Civil e do CDC, vale ressaltar que as concessionárias de serviço público também possuem responsabilidade objetiva por força do art. 37, § 6º da CF/88. Segundo entende o STF, as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, respondem objetivamente pelos prejuízos que causarem a terceiros, sejam eles usuários ou não usuários do serviço. Ex: um ônibus de uma empresa de transporte coletivo se envolve em um acidente de trânsito, essa empresa concessionária de serviço público terá responsabilidade objetiva tanto em relação aos



passageiros (usuários do serviço) como também em relação aos eventuais pedestres que o ônibus atingiu (não usuários do serviço). Essa foi a tese fixada pelo STF:

A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. STF. Plenário. RE 591874, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26/08/2009 (repercussão geral).

Fato de terceiro como excludente do nexo de causalidade Apesar de a responsabilidade ser objetiva, é possível que o fato de terceiro seja uma causa excludente de responsabilidade quando houver rompimento do nexo causal. Vale ressaltar, no entanto, que o fato de terceiro somente será caracterizado como excludente de responsabilidade quando ele for inteiramente independente ao transporte em si, afastando-se, com isso, a responsabilidade da empresa transportadora por danos causados aos passageiros. Assim, no que concerne à culpa de terceiro, a doutrina e a jurisprudência são unânimes no sentido de somente reconhecer o rompimento do nexo causal quando a conduta praticada pelo terceiro não apresentar qualquer relação com a organização do negócio e os riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. Diz-se, nessa hipótese, que o fato de terceiro se equipara ao fortuito externo, apto a elidir a responsabilidade do transportador. Veja:

Fortuito INTERNO Fortuito EXTERNO

Está relacionado com a organização da empresa. É um fato ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor.

Não está relacionado com a organização da empresa. É um fato que não guarda nenhuma relação de causalidade com a atividade desenvolvida pelo fornecedor. É uma situação absolutamente estranha ao produto ou ao serviço fornecido.

Ex1: o estouro de um pneu do ônibus da empresa de transporte coletivo; Ex2: cracker invade o sistema do banco e consegue transferir dinheiro da conta de um cliente; Ex3: durante o transporte da matriz para uma das agências, ocorre um roubo e são subtraídos diversos talões de cheque (trata-se de um fato que se liga à organização da empresa e aos riscos da própria atividade desenvolvida).

Ex1: assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo (não é parte da organização da empresa de ônibus garantir a segurança dos passageiros contra assaltos); Ex2: um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos clientes que lá estavam.

O fortuito interno NÃO exclui a obrigação do fornecedor de indenizar o consumidor.

O fortuito externo é uma causa excludente de responsabilidade.

Desse modo, o fato de terceiro pode ser: • fortuito externo: apto à exclusão do dever de indenizar do transportador; • fortuito interno: quando se insere dentre os riscos inerentes à prestação do serviço, atraindo a responsabilidade da empresa de transportes. A análise é casuística, sendo necessário avaliar, na hipótese trazida a julgamento, se o dano sofrido pelo passageiro extrapola ou não os limites da cláusula de incolumidade do contrato.



Exemplos nos quais o STJ reconheceu que o fato de terceiro era causa excludente da responsabilidade (fortuito EXTERNO): • dano sofrido pelo passageiro em virtude de uma pedra que foi arremessada contra o ônibus ou trem (AgInt nos EREsp 1.325.225/SP, DJe de 19/09/2016); • assalto a mão armada no interior do veículo de transporte coletivo (AgRg no REsp 620.259/MG, DJe de 26/10/2009); • assalto a mão armada nas dependências da estação metroviária (REsp 974.138/SP, DJe de 09/12/2016); • morte de usuário do transporte coletivo, vítima de “bala perdida” (AgRg no REsp 1.049.090/SP, DJe de 19/08/2014); • danos decorrentes de explosão de bomba em composição de trem (AgRg nos EDcl nos EREsp 1.200.369/SP, DJe de 16/12/2013). Assédio sexual em transportes públicos: fortuito INTERNO (necessidade de proteção da incolumidade físico-psíquica das mulheres) Ser exposta a assédio sexual viola a cláusula de incolumidade física e psíquica daquele que é passageiro de um serviço de transporte de pessoas. Este evento configura fortuito interno porque a ocorrência desse assédio sexual tem relação com a prestação do serviço de transporte de passageiros. Os casos de assédio sexual têm sido comuns no transporte ferroviário de São Paulo, em especial, nesta linha. Embora a CPTM tenha localizado e conduzido o agressor à delegacia, nada mais fez para evitar que esses fatos ocorram. Há uma série de soluções que podem talvez não evitar, mas ao menos reduzir a ocorrência deste evento ultrajante, tais como a disponibilização de mais vagões, uma maior fiscalização por parte da empresa etc. Por envolver, necessariamente, uma grande aglomeração de pessoas em um mesmo espaço físico, aliados à baixa qualidade do serviço prestado, incluído a pouca quantidade de vagões ou ônibus postos à disposição do público, a prestação do serviço de transporte de passageiros vem propiciando a ocorrência de eventos de assédio sexual. Em outros termos, mais que um simples cenário ou ocasião, o transporte público tem concorrido para a causa dos eventos de assédio sexual. Nesse sentido, percebe-se que esse tipo de situação está diretamente ligada à prestação do serviço de transporte público, tornando-se, assim, mais um risco da atividade, ao qual todos os passageiros, em especial as mulheres, tornam-se vítimas. Valor da indenização No caso concreto, o STJ condenou a CPTM a pagar R$ 20 mil a título de indenização por danos morais. DECISÃO DA 4ª TURMA

A concessionária de transporte ferroviário não responde por ato ilícito cometido por terceiro e estranho ao contrato de transporte. STJ. 4ª Turma. REsp 1.748.295-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Marco Buzzi, julgado em 13/12/2018 (Info 642).

No caso concreto, ao perceber um homem se esfregar em seu corpo, a mulher buscou socorro e funcionários da CPTM a conduziram à delegacia para que fosse feito o registro da ocorrência. Posteriormente, ela ajuizou uma ação de indenização por danos morais contra a empresa alegando que, mesmo pedindo ajuda, não foi prontamente socorrida após o atentado. O juízo de primeiro grau condenou a CPTM a pagar R$ 10 mil por danos morais. Entretanto, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação da companhia para afastar a responsabilização por atos de terceiros estranhos à prestação do serviço.



A 4ª Turma do STJ concordou com o acórdão do TJ/SP. Responsabilidade objetiva do transportador É dever da transportadora preservar a integridade física do passageiro e transportá-lo com segurança até o seu destino. Assim, no contrato de transporte de pessoas, o transportador possui responsabilidade civil objetiva. Isso significa que o transportador deverá responder, independentemente de culpa, pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo a existência de alguma excludente de responsabilidade:

A responsabilidade do transportador é objetiva, nos termos do art. 750 do CC/2002, podendo ser elidida tão somente pela ocorrência de força maior ou fortuito externo, isto é, estranho à organização da atividade. STJ. 4ª Turma. AgRg no REsp 1551484/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/02/2016.

A responsabilidade do transportador em relação aos passageiros é objetiva, somente podendo ser elidida por fortuito externo, força maior, fato exclusivo da vítima ou por fato doloso e exclusivo de terceiro - quando este não guardar conexidade com a atividade de transporte. STJ. 4ª Turma. REsp 974.138/SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 22/11/2016.

Fato de terceiro A culpa de terceiro rompe o nexo causal entre o dano e a conduta do transportador quando o modo de agir daquele (terceiro) puder ser equiparado a caso fortuito, isto é, quando for imprevisível e autônomo, sem origem ou relação com o comportamento da própria empresa. Assim, o ato de terceiro que seja doloso ou alheio aos riscos próprios da atividade explorada, é fato estranho à atividade do transportador, caracterizando-se como fortuito externo, equiparável à força maior, rompendo o nexo causal e excluindo a responsabilidade civil do fornecedor. Exemplo: roubo dentro do ônibus Nessa linha de entendimento, por exemplo, a jurisprudência do STJ reconhece que o roubo dentro de ônibus configura hipótese de fortuito externo, por se tratar de fato de terceiro inteiramente independente ao transporte em si, afastando-se, com isso, a responsabilidade da empresa transportadora por danos causados aos passageiros (STJ. 3ª Turma. REsp 1728068/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 05/06/2018). Prática de crime exclui a responsabilidade do transportador Segundo concluiu a 4ª Turma do STJ, a prática de crime (ato ilícito) – seja ele roubo, furto, lesão corporal, por terceiro em veículo de transporte público, afasta a responsabilidade da concessionária de indenizar a vítima, em razão deste episódio configurar fato de terceiro. Esse entendimento do STJ para roubo, furto, lesão corporal etc. deve também ser aplicado para outros crimes, como é o caso da importunação ofensiva ao pudor (art. 215-A do CP). Para o Min. Marco Buzzi, não pode haver diferenciação quanto ao tratamento da questão apenas à luz da natureza dos delitos. Todos são graves, de forma que o STJ dever manter ou afastar a excludente de responsabilidade contratual por delito praticado por terceiro em todos os casos, independentemente do alcance midiático do caso ou do peso da opinião pública, pois não lhe cabe criar exceções. Não houve negligência da concessionária Não é possível também imputar à transportadora eventual negligência, considerando que, após a vítima informar o fato à equipe da CPTM, o agente foi localizado, preso e levado à delegacia pelos seguranças da concessionária.



PUBLICIDADE A inserção de cartões informativos no interior das embalagens de cigarros não constitui prática

de publicidade abusiva apta a caracterizar dano moral coletivo

A Lei nº 9.294/96 estabelece que as fabricantes de cigarro são obrigadas a inserir, nas embalagens e nos maços do produto, uma imagem e uma mensagem informando sobre os malefícios do tabaco para a saúde.

O que algumas fabricantes de cigarro começaram a fazer? Inseriram, dentro das embalagens, um “cartão” móvel, de papel, do tamanho exato da embalagem. Um dos lados do cartão traz a mensagem e a foto determinados pelo Ministério da Saúde. No entanto, é possível virar o cartão e, neste outro lado, há o logotipo da empresa. Assim, o consumidor pode retirar do plástico esse cartão e virar o seu lado, de forma que a mensagem e a imagem de advertência ficarão cobertos.

O STJ entendeu que a inserção de cartões informativos no interior das embalagens de cigarros não constitui prática de publicidade abusiva apta a caracterizar dano moral coletivo.

O suposto dano moral coletivo estaria alicerçado na possibilidade de o consumidor utilizar os cartões para obstruir a advertência sobre os malefícios do cigarro. Assim, a responsabilidade civil estaria sendo imputada a alguém que não praticou o ato, além do dano ser presumido, uma vez que não se tem notícia que algum consumidor os teria utilizado para encobrir as advertências. O fumante que se utiliza dos cartões inserts ou onserts quer tampar a visão do aviso dos malefícios que ele sabe que o cigarro causa à saúde.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.703.077-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Moura Ribeiro, julgado em 11/12/2018 (Info 642).

Publicidade do tabaco Por se tratar de produto nocivo à saúde, a publicidade do tabaco foi proibida por completo em determinados países. No Brasil ela é, em tese, permitida, mas com inúmeras restrições impostas pela Lei nº 9.294/96. Embalagem de cigarro Um dos pontos de destaque dessa lei foi a previsão de que as embalagens e maços de produtos fumígenos devem conter advertência sobre os malefícios do fumo, por intermédio de frases acompanhadas de figuras que ilustrem seus efeitos deletérios sobre a saúde do fumante e das pessoas dele próximas (art. 3º, § 3º). Ainda segundo a Lei, essa advertência deve constar de forma legível e ostensivamente destacada nos “maços, carteiras ou pacotes que sejam habitualmente comercializados diretamente ao consumidor” e “em 100% (cem por cento) de sua face posterior”. Assim, as fabricantes de cigarro são obrigadas a inserir, nas embalagens e nos maços do produto, uma mensagem informando sobre os malefícios do tabaco para a saúde. Esse dever é imposto pelo § 3º do art. 3º da Lei nº 9.294/96:

Art. 3º (...) § 2º A propaganda conterá, nos meios de comunicação e em função de suas características, advertência, sempre que possível falada e escrita, sobre os malefícios do fumo, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, segundo frases estabelecidas pelo Ministério da Saúde, usadas sequencialmente, de forma simultânea ou rotativa. § 3º As embalagens e os maços de produtos fumígenos, com exceção dos destinados à exportação, e o material de propaganda referido no caput deste artigo conterão a advertência mencionada no § 2º acompanhada de imagens ou figuras que ilustrem o sentido da mensagem.



Assim, os compradores encontram algumas imagens e frases bem impactantes nas embalagens. Alguns exemplos: Ministério da Saúde adverte: “Fumar causa aborto espontâneo”, “Fumar causa câncer”, “Fumar causa impotência sexual”, entre outras.

Vale ressaltar que essa advertência encontra também fundamento na própria Constituição Federal:

Art. 220 (...) § 3º Compete à lei federal: (...) II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Cartões inseridos no interior das embalagens O que algumas fabricantes de cigarro começaram a fazer? Inseriram, dentro das embalagens, um “cartão” móvel, de papel, do tamanho exato da embalagem. Um dos lados do cartão traz a mensagem e a foto determinados pelo Ministério da Saúde. No entanto, é possível virar o cartão e, neste outro lado, há o logotipo da empresa. Assim, o consumidor pode retirar do plástico esse cartão e virar o seu lado, de forma que a mensagem e a imagem de advertência ficarão cobertos.



Ação civil pública O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública pedindo a condenação dessas empresas a pagar indenização por danos morais coletivos alegando que esse material publicitário (cartões/cupons destinados a propagar publicidade institucional) tinham por real objetivo encobrir a imagem de veiculação obrigatória que difunde mensagem de saúde pública. Em suma, o Parquet alegou elas estariam praticando publicidade abusiva e pediu a condenação por danos morais coletivos. Segundo a descrição contida na petição inicial do MPF, as empresas têm se utilizado de dois modelos de cartão: • um tipo “onsert”, colocado nas embalagens do maço do cigarro e inseridos entre a parte externa da referida embalagem e o plástico que o envolve; • outro tipo “insert”, que é colocado nas embalagens de box (caixa rígida) dos cigarros. O pedido foi acolhido pelo STJ? A inserção de “cartões informativos” nas embalagens de cigarros, que também poderiam ser utilizados para ocultar as advertências dos efeitos nocivos do fumo, de divulgação obrigatória determinada pela Lei nº 9.294/96, constitui prática de publicidade abusiva apta a caracterizar o dano moral coletivo? NÃO.

A inserção de cartões informativos no interior das embalagens de cigarros, que também poderiam ser utilizados para ocultar as advertências dos efeitos nocivos do fumo, de divulgação obrigatória determinada pela Lei nº 9.294/96, não constitui prática de publicidade abusiva apta a caracterizar o dano moral coletivo. STJ. 3ª Turma. REsp 1.703.077-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Moura Ribeiro, julgado em 11/12/2018 (Info 642).

Conceito de publicidade Publicidade pode ser definida como qualquer forma de transmissão difusa de dados e informações com o intuito de motivar a aquisição de produtos e serviços no mercado de consumo (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito do Consumidor, 6ª ed., São Paulo: Método, 2017, p. 445). Assim, a publicidade é o meio de propagar produtos e serviços disponíveis no mercado, visando atrair o público alvo para o seu consumo.



Diante da natureza da publicidade, seus anúncios se perfazem de forma ativa, para entusiasmar o destinatário a adquirir o produto ou serviço, muitas vezes utilizando-se de métodos da psicologia, da persuasão, além de elementos sensoriais que aguçam a visão, olfato, paladar e audição, tais como cores, cheiros, gostos e forma de expressão de palavras e frases. Esses cartões não configuram publicidade Para o STJ, esses cartões “inserts” ou “onserts” não caracterizam publicidade, uma vez que se encontram no interior das embalagens de cigarro, ou seja, não têm o condão de transmitir nenhum elemento de persuasão ao consumidor, por impossibilidade física do objeto. Mesmo que fossem publicidade, não haveria abusividade Ainda que se considerem os cartões como forma de publicidade, não se vislumbra abusividade na sua veiculação. O § 4º do art. 220 da Constituição Federal determina que a propaganda comercial de tabaco, “estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso”. A Lei nº 9.294/96, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, por sua vez, proíbe a propaganda comercial de cigarros ou assemelhados, exceto nos locais de venda, e sempre com o aviso dos prejuízos causados à saúde, devendo conter nas embalagens, além da advertência escrita, imagens ou figuras que ilustrem o malefício (art. 3º, §§ 2º e 3º). O § 1º da referida legislação determina que, nas propagandas comerciais permitidas, não se pode associar o cigarro ou seus assemelhados a situações prazerosas ou relaxantes, que inspirem vigor e entusiasmo, tampouco com a participação de menores de idade. A intenção da lei (mens legis) ao impor essas restrições na publicidade de produtos fumígenos e na imposição dessas mensagens de advertência é a de reduzir o consumo do cigarro ao mínimo possível, promovendo a consciência nos consumidores de que se trata de produto nocivo. Contudo, os cartões “inserts” ou “onserts” não proporcionam nenhum incentivo ao fumo. Logo, não violam as restrições impostas pela Lei nº 9.294/96, razão pela qual não geram dano moral coletivo. Se alguém utilizar o cartão para encobrir, a responsabilidade não é da fabricante O MP pede a condenação por dano moral coletivo em razão da possibilidade de o consumidor utilizar os “inserts” ou “onserts” para obstruir a advertência sobre os malefícios do cigarro. Para o STJ, isso significaria imputar a responsabilidade civil a alguém que não praticou o ato. Além disso, o dano estaria sendo presumido, uma vez que não se tem notícia de que algum consumidor teria utilizado os “inserts” ou “onserts” para encobrir as advertências. Segundo argumentou o Ministro Relator, “(...) a conduta mais esperada do consumidor médio ao abrir a embalagem é imediatamente fumar um dos cigarros nela acondicionados, descartando qualquer empecilho de acesso. Vale dizer, fumante algum está preocupado em esconder o aviso sobre o perigo de fumar. Aliás, se o fizer, será o pior cego, aquele que não quer ver. E não quer ver aquilo que já sabe, ou seja, o malefício do fumo.” Multa administrativa Vale ressaltar que a ANVISA lavrou autos de infração contra as empresas fabricantes de cigarro por conta dessa prática. No entanto, tais penalidades administrativas foram anuladas sob o argumento de que essa conduta não viola a Lei nº 9.294/96. O STJ, em outro processo, manteve essa anulação, tendo havido trânsito em julgado.



DIREITO EMPRESARIAL

RECUPERAÇÃO JUDICIAL Reserva de 40% dos honorários do administrador judicial (art. 24, § 2º da Lei)

se aplica apenas à falência, não à recuperação

A reserva de 40% dos honorários do administrador judicial, prevista no art. 24, § 2º, da Lei nº 11.101/2005, não se aplica no âmbito da recuperação judicial.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.700.700-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/02/2019 (Info 642).

Administrador judicial Administrador judicial é uma pessoa escolhida pelo juiz para auxiliá-lo na condução do processo de falência praticando determinados atos que estão elencados no art. 22 da Lei nº 11.101/2005. Na antiga Lei de Falências, o administrador judicial era chamado de “síndico”. O administrador judicial deve ser um profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador. Pode ser também uma pessoa jurídica especializada neste tipo de atividade (art. 21 da Lei). Remuneração do administrador judicial O administrador judicial é um profissional (ou uma empresa) e precisará, obviamente, ser remunerado pelos serviços que prestar em prol do processo de falência. O valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial são fixados pelo juiz, observados alguns critérios estabelecidos pelo art. 24 da Lei: • capacidade de pagamento do devedor; • grau de complexidade do trabalho; e • os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. Os parágrafos do art. 24 trazem outras regras específicas sobre a remuneração do administrador judicial. Quem é responsável pelo pagamento da remuneração do administrador judicial? Em regra, caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo (art. 25 da Lei). Temos, no entanto, uma exceção:

É possível impor ao credor que requereu a falência da sociedade empresária a obrigação de adiantar as despesas relativas à remuneração do administrador judicial, quando a referida pessoa jurídica não for encontrada - o que resultou na sua citação por edital e na decretação, incontinenti, da falência - e existirem dúvidas se os bens a serem arrecadados serão suficientes para arcar com a mencionada dívida. STJ. 3ª Turma. REsp 1.526.790-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 10/3/2016 (Info 580).

Imagine agora a seguinte situação hipotética: Nata Indústria S/A ingressou com pedido de recuperação judicial. O juiz deferiu o processamento. Durante a tramitação do feito, o magistrado proferiu decisão interlocutória determinando que a recuperanda efetuasse o imediato depósito em juízo de 40% dos honorários do administrador judicial para que ficasse reservada a quantia, nos termos do art. 24, § 2º da Lei nº 11.101/2005:

Art. 24. (...) § 2º Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 desta Lei.



Assim, a Lei determina que 40% da remuneração do administrador judicial deve ser reservado para pagamento posterior, após atendidas as previsões dos arts. 154 e 155: • O art. 154 prevê que, após a realização do ativo e de ser distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 dias. • O art. 155 afirma que, depois de o magistrado julgar as contas do administrador judicial, ele apresentará o relatório final da falência no prazo de 10 dias. Recurso Voltando ao exemplo. A empresa não concordou com a determinação do juiz para fazer o depósito prévio e interpôs agravo de instrumento contra a decisão. No recurso, a empresa alegou que esta necessidade de depósito prévio dos 40%, prevista no art. 24, § 2º, somente incide no caso de falência, não se aplicando para a recuperação judicial. A tese da empresa está correta? SIM.

A regra do art. 24, § 2º, da Lei nº 11.101/2005, que exige a reserva de 40% dos honorários do administrador judicial, não se aplica aos processos de recuperação judicial. Tal dispositivo incide apenas nos casos de falência. STJ. 3ª Turma. REsp 1.700.700-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/02/2019 (Info 642).

Conforme vimos acima, o art. 24, § 2º da Lei nº 11.101/2005 determina o depósito prévio de 40% da remuneração do administrador judicial e afirma que esse dinheiro será pago a ele após as providências dos arts. 154 e 155. Ocorre que os arts. 154 e 155 estão localizados topograficamente na seção XII do capítulo V, ou seja, na parte da lei que trata especificamente do “Encerramento da Falência e da Extinção das Obrigações do Falido”. Desse modo, uma vez que o art. 24, § 2º, da LFRE diz que o pagamento dos honorários somente pode ser feito após a realização de procedimentos que estão relacionados diretamente com a falência, o que se conclui é que este dispositivo não se aplica para os processos de recuperação judicial. A apresentação das contas e do relatório em caso de recuperação judicial são providências previstas no art. 63 da Lei. Isso significa que se o legislador quisesse que a reserva de 40% da remuneração devida ao administrador fosse regra aplicável também aos processos de recuperação judicial, ele teria mencionado no art. 24, § 2º expressamente o art. 63 da Lei. No entanto, ele não fez isso, e o art. 24, § 2º fala apenas nos arts. 154 e 155 (que se aplicam apenas à falência). Essa é também a opinião da doutrina:

“A reserva de 40% da remuneração devida ao administrador judicial para pagamento apenas após a aprovação de suas contas é aplicável unicamente na falência. Isso decorre da própria literalidade do dispositivo abrigado no § 2º do artigo objeto de comentário, que se remete a normas exclusivas do processo falimentar em sentido estrito. Na recuperação judicial, a remuneração do administrador judicial é paga à vista ou a prazo e nas datas definidas pelo juízo recuperacional.” (COELHO, Fábio Ulhoa. Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 13ª ed., São Paulo: RT, p. 112)

“Atento a esse aspecto da remuneração, o § 2º estabeleceu critério novo, determinando a reserva de 40% do devido ao administrador, para pagamento após a realização do ativo e o julgamento de suas contas. A parcela de 60% deverá ser paga na ordem legal estabelecida no inc. I do art. 84; só depois é que serão pagos os 40% restantes, ou seja, após julgadas e aprovadas as contas do administrador. O valor correspondente a 40%, porém, já terá sido reservado anteriormente. Esta



reserva aplica-se apenas a casos de falência, não aplicável a casos de recuperação judicial, até porque na recuperação não ocorre a fase dos arts. 154 e 155, exclusivos do procedimento falimentar. Ademais, como tem sido praxe, os juízes em geral têm estabelecido a remuneração do administrador judicial na recuperação, para pagamento em 24 parcelas, que é o período de duração da fiscalização prevista no art. 61. (...)” (BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 13ª ed. São Paulo: RT, p. 128-129)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

INTIMAÇÃO A habilitação de advogado em autos eletrônicos não é suficiente para a presunção de ciência

inequívoca das decisões, sendo inaplicável a lógica dos autos físicos

A habilitação de advogado em autos eletrônicos não é suficiente para a presunção de ciência inequívoca das decisões, sendo inaplicável a lógica dos autos físicos.

A lógica da presunção de ciência inequívoca do conteúdo de decisão constante de autos físicos, quando da habilitação de advogado com a carga do processo, não se aplica nos processos eletrônicos.

Para ter acesso ao conteúdo de decisão prolatada e não publicada nos autos eletrônicos, o advogado deverá acessar a decisão, gerando, automaticamente, informação no movimento do processo acerca da leitura do conteúdo da decisão.

STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1.592.443-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 17/12/2018 (Info 642).

Imagine a seguinte situação hipotética: João ajuizou ação contra Pedro. O processo é eletrônico e tramita no sistema PROJUDI. PROJUDI (Processo Judicial Digital) é um software de tramitação de processos judiciais mantido pelo CNJ. Pedro foi citado no dia 05/02/2018. Dois dias depois da citação, antes que Pedro apresentasse a contestação, João peticionou ao juiz reiterando o pedido de tutela provisória de urgência. No dia 21/02, o juiz deferiu o pedido de tutela provisória requerido pelo autor. No dia 22/02, Dr. Rui, advogado de Pedro, pediu sua habilitação no processo e foi concedido a ele a senha para que ele acessasse os autos eletrônicos. No dia 23/02, Pedro, por intermédio do seu advogado, apresentou a contestação. No dia 02/03, Pedro foi intimado da decisão interlocutória que deferiu a tutela provisória de urgência, tendo o sistema registado a leitura da parte intimada nesta mesma data. No dia 17/03, Pedro interpôs agravo de instrumento contra a decisão interlocutória. João (agravado) alegou que o agravo de instrumento interposto foi intempestivo. Isso porque Pedro teria tido ciência inequívoca da decisão proferida no dia 22/02, quando o seu advogado foi habilitado nos autos eletrônicos e, assim, teve acesso integral ao processo. Segundo João, a habilitação do advogado do réu significa acesso à integra do processo e isso deve ser equiparado à antiga carga física dos autos. Logo, ao ter acesso integral aos autos, há uma presunção de que o réu teve ciência da decisão recorrida no ato da habilitação. João citou, em reforço ao seu argumento, o art. 9º, § 1º da Lei nº 11.419/2006:



Art. 9º No processo eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico, na forma desta Lei. § 1º As citações, intimações, notificações e remessas que viabilizem o acesso à íntegra do processo correspondente serão consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais. (...)

O STJ concordou com a tese de João? NÃO.

A habilitação de advogado em autos eletrônicos não é suficiente para a presunção de ciência inequívoca das decisões, sendo inaplicável a lógica dos autos físicos. STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1.592.443-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 17/12/2018 (Info 642).

Ao contrário do que ocorria nos processos físicos, o fato de o advogado ter se habilitado nos autos eletrônicos não gera a presunção de que tenha havido ciência inequívoca do conteúdo da decisão. Quando o advogado se habilita no processo eletrônico, ele recebe uma “chave” para ter acesso aos autos. Entretanto, para ler o conteúdo de uma decisão prolatada e ainda não publicada, ele precisa, necessariamente, clicar sobre ela, gerando uma intimação imediata do seu teor. Isso fica registrado no sistema. Se a intimação ainda não tinha sido determinada e o advogado não clicou na decisão, não se pode dizer que ele tenha tido acesso a ela. Assim, a habilitação em processo eletrônico não equivale à antiga carga em que o procurador tinha acesso à integralidade dos autos do processo físico. No caso dos autos, embora habilitado o advogado da parte, a leitura da decisão somente se deu no dia 02/03, conforme registro do sistema. Logo, não se pode presumir que o advogado habilitado estivesse inequivocamente ciente do conteúdo da decisão que não clicou para ler. Enfim, a lógica da habilitação em autos físicos, com a carga, gerando a presunção de ciência das decisões constantes no corpo do processo, não se aplica aos processos eletrônicos, onde, para ter acesso ao conteúdo de uma decisão prolatada e não publicada, precisa, necessariamente, se intimar na via eletrônica, momento em que inicia seu prazo recursal, constando do movimento do processo de tal ato do procurador da parte.

ORDEM DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS Em caso de descumprimento do § 3º do art. 941 do CPC,

haverá nulidade do acórdão, mas não do julgamento

Importante!!!

Novo CPC

O § 3º do art. 941 do CPC/2015 prevê que:

§ 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento.

Há nulidade do acórdão e do julgamento caso o § 3º do art. 941 do CPC seja descumprido? Há nulidade se o voto vencido não tiver sido juntado ao acórdão?

• Haverá nulidade do acórdão.



• Não haverá nulidade do julgamento (salvo se o resultado proclamado não refletir a vontade da maioria).

Em suma: haverá nulidade do acórdão que não contenha a totalidade dos votos declarados; por outro lado, não haverá nulidade do julgamento se o resultado proclamado refletir, com exatidão, a conjunção dos votos proferidos pelos membros do colegiado.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.729.143-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/02/2019 (Info 642).

Ordem dos processos nos Tribunais Os arts. 929 a 946 trazem regras prevendo como serão os julgamentos dos processos nos Tribunais. Esses dispositivos disciplinam tanto os processos originários como os recursos a serem julgados pelos Tribunais. Princípio da colegialidade das decisões dos Tribunais Nos tribunais, os processos que lá tramitam devem ser julgados, em regra, por um grupo de magistrados, cada um dando o seu voto sobre o tema, de forma que a decisão será o entendimento firmado pela maioria (ou unanimidade) dos julgadores. Trata-se do princípio da colegialidade das decisões dos Tribunais. Relator Em todo processo que tramita em Tribunal será sorteado um julgador que exercerá a função de “relator”. O “relator” será o magistrado que irá ter contato inicial e mais direto com os autos. O processo irá ser distribuído para seu gabinete e lá ele preparará um relatório sobre o caso e o seu voto. O relator poderá também requerer diligências, decidir pedidos de urgência, entre outras atribuições previstas no Regimento Interno do Tribunal. Atribuições do Relator O art. 932 do CPC prevê as atribuições do Relator. Vale a pena conhecer:

Art. 932. Incumbe ao relator: I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; VI - decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal; VII - determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso;



VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.

Voto do Relator Após estudar o processo, o Relator irá preparar o seu “voto”. O voto é a análise jurídica feita pelo Desembargador (se for em TJ/TRF) ou Ministro (em caso de Tribunais Superiores) a respeito daquele processo. Inclusão em pauta Depois que o Relator concluir o seu voto, ele deverá devolver os autos à Secretaria do Tribunal e esse processo estará pronto para ser “pautado”, ou seja, já poderá ser marcada uma data para este processo ser julgado pelo colegiado.

Art. 931. Distribuídos, os autos serão imediatamente conclusos ao relator, que, em 30 (trinta) dias, depois de elaborar o voto, restituí-los-á, com relatório, à secretaria.

Obs: o prazo do art. 931 é impróprio, ou seja, o seu descumprimento não gera consequências processuais. Presidente do colegiado faz a pauta Quem faz a pauta, isto é, quem define o dia em que o processo será levado a julgamento é o presidente do colegiado:

Art. 934. Em seguida, os autos serão apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, ordenando, em todas as hipóteses previstas neste Livro, a publicação da pauta no órgão oficial.

Art. 935. Entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento decorrerá, pelo menos, o prazo de 5 (cinco) dias, incluindo-se em nova pauta os processos que não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo julgamento tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte. § 1º Às partes será permitida vista dos autos em cartório após a publicação da pauta de julgamento. § 2º Afixar-se-á a pauta na entrada da sala em que se realizar a sessão de julgamento.

Ordem de julgamento

Art. 936. Ressalvadas as preferências legais e regimentais, os recursos, a remessa necessária e os processos de competência originária serão julgados na seguinte ordem: I - aqueles nos quais houver sustentação oral, observada a ordem dos requerimentos; II - os requerimentos de preferência apresentados até o início da sessão de julgamento; III - aqueles cujo julgamento tenha iniciado em sessão anterior; e IV - os demais casos.

Análise do voto do relator na sessão de julgamento A conclusão exposta no voto do Relator não irá, necessariamente, prevalecer. Isso porque os demais magistrados que compõem o colegiado poderão, durante a sessão de julgamento, discordar e apresentar votos em sentido diferente. Assim, o Relator irá ler o seu voto e os demais membros do colegiado irão dizer se concordam ou não com as conclusões expostas. O resultado do julgamento pode ser unânime (quando todos os membros do colegiado concordam entre si) ou por maioria (quando no mínimo um magistrado discorda dos demais).



O que irá prevalecer é a posição da maioria (ou unanimidade). Resultado do julgamento Proferidos os votos, o presidente do colegiado anunciará o resultado do julgamento: Ex1: a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade, nos termos do voto do Desembargador Relator Raimundo Nonato, deu provimento à apelação. Ex2: a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por maioria, nos termos do voto do Desembargador Federal Júlio Verne, negou provimento ao agravo de instrumento. Ficou vencida a Desembargadora Federal Maria Esther de Bueno, que dava provimento ao agravo de instrumento. Ex3: a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Relator, não conheceu da apelação. Lavrará o acórdão o Desembargador Francisco Silva. Desse modo, o presidente anuncia o resultado do julgamento e informa se: • o voto do Relator foi acompanhado pela maioria ou unanimidade do colegiado (situação na qual ele redigirá o acórdão); ou • se o Relator ficou vencido, indicando, neste caso, qual será o magistrado que irá redigir o acórdão no lugar do Relator. Talvez você já tenha visto um acórdão com essa situação. Fica registrado assim: “Redator para acórdão Desembargador/Ministro Fulano de Tal”. Redator para acórdão Caso o Relator tenha sido vencido (seu voto não foi acompanhado pelos demais), o Redator para o acórdão será o Desembargador/Ministro que, após o Relator ter apresentado seu voto, tenha sido o primeiro a discordar apresentando posição divergente. Veja o que diz o CPC:

Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

Voto vencido deve constar no acórdão Como vimos acima, o resultado do julgamento pode ser: • por unanimidade (quando todos os membros do colegiado concordam entre si); ou • por maioria (quando no mínimo um magistrado discorda dos demais). Se for por maioria, o(s) voto(s) vencido(s) deve(m) constar obrigatoriamente no acórdão. É o que determina o § 3º do art. 941 do CPC:

Art. 941 (...) § 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento.

Assim, segundo o CPC/2015, o acórdão é composto pela totalidade dos votos, ou seja, não apenas os votos vencedores, mas também os vencidos. (FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Da ordem do processo nos tribunais. In: WAMBIER, Teresa et al. Breves comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 2.101) Fundamentação das decisões judiciais O § 3º do art. 941 do CPC existe para que o Poder Judiciário cumpra o seu dever de fundamentar as decisões judiciais (art. 93, IX, da CF/88), observando o devido processo legal. Este dispositivo tem uma importância endo e extraprocessual. • Sob o ponto de vista endoprocessual, o § 3º do art. 941 garante às partes o conhecimento integral do debate prévio ao julgamento, permitindo o exercício pleno da ampla defesa;



• Sob o aspecto extraprocessual, esta norma confere à sociedade o poder de controlar a atividade jurisdicional, assegurando a independência e a imparcialidade do órgão julgador. A publicação do(s) voto(s) vencido(s) permite que a comunidade jurídica possa conhecer outros fundamentos diversos daquele que prevaleceu. Assim, embora os argumentos do voto vencido não constituam a razão de decidir (ratio decidendi) do colegiado, eles têm o condão de instigar e ampliar a discussão acerca das questões julgadas pelas Cortes brasileiras e pode, inclusive, sinalizar uma forte tendência do tribunal à mudança de posicionamento. Função atribuída ao voto vencido Fredie Didier aponta as finalidades do voto vencido:

“a) Ao se incorporar ao acórdão, o voto vencido agrega a argumentação e as teses contrárias àquela que restou vencedora; isso ajuda no desenvolvimento judicial do Direito, ao estabelecer uma pauta a partir da qual se poderá identificar, no futuro, a viabilidade de superação do precedente (art. 489, § 1º, VI, e art. 927, §§ 2º, 3º, e 4º, CPC). b) O voto vencido, por isso, funciona como uma importante diretriz na interpretação da ratio decidendi vencedora: ao se conhecer qual posição se considerou como vencida fica mais fácil compreender, pelo confronto e pelo contraste, qual tese acabou prevalecendo no tribunal. Por isso, o voto vencido ilumina a compreensão da ratio decidendi. c) Além disso, o voto vencido demonstra a possibilidade de a tese vencedora ser revista mais rapidamente, antes mesmo de a ela ser agregada qualquer eficácia vinculante, o que pode fragilizar a base da confiança, pressuposto fático indispensável à incidência do princípio da proteção da confiança (...). O voto vencido mantém a questão em debate, estimulando a comunidade jurídica a discuti-la. d) Note, ainda, que a inclusão do voto vencido no acórdão ratifica regra imprescindível ao microssistema de formação concentrada de precedentes obrigatórios: a necessidade de o acórdão do julgamento de casos repetitivos reproduzir a íntegra de todos os argumentos contrários e favoráveis à tese discutida.” (arts. 984, § 2º, e 1.038, § 3º, CPC). (Curso de Direito Processual Civil. V. 3. 15ª ed. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 47)

Há nulidade do acórdão e do julgamento caso o § 3º do art. 941 do CPC seja descumprido? Há nulidade se o voto vencido não tiver sido juntado ao acórdão? • Haverá nulidade do acórdão. • Não haverá nulidade do julgamento (salvo se o resultado proclamado não refletir a vontade da maioria). A inobservância da regra do § 3º do art. 941 do CPC constitui vício de atividade ou erro de procedimento (error in procedendo). Isso porque se trata de um vício não relacionado com o teor do julgamento em si, mas sim com a condução do procedimento de lavratura e publicação do acórdão. O acórdão representa apenas a materialização do julgamento. Assim, haverá a nulidade do acórdão (por não conter a totalidade dos votos declarados). No entanto, o simples descumprimento do § 3º do art. 941 não gera a nulidade do julgamento se o resultado proclamado refletir, com exatidão, a conjunção dos votos proferidos pelos membros do colegiado. O que significa isso, na prática? Significa que, se o STJ reconhecer que o TJ ou TRF descumpriu o § 3º do art. 941, ele deverá: • anular o acórdão proferido e • determinar que o TJ ou TRF promova a republicação do acórdão após a juntada do(s) voto(s) vencido(s).



Por outro lado, não será necessário um novo julgamento, salvo se ficar demonstrado que, além de descumprir o § 3º do art. 941, houve vício no próprio julgamento, ou seja, a tese vencedora não foi aquela que constou como majoritária. Resumindo:

O § 3º do art. 941 do CPC/2015 prevê que: § 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento. Há nulidade do acórdão e do julgamento caso o § 3º do art. 941 do CPC seja descumprido? Há nulidade se o voto vencido não tiver sido juntado ao acórdão? • Haverá nulidade do acórdão. • Não haverá nulidade do julgamento (salvo se o resultado proclamado não refletir a vontade da maioria). Em suma: haverá nulidade do acórdão que não contenha a totalidade dos votos declarados; por outro lado, não haverá nulidade do julgamento se o resultado proclamado refletir, com exatidão, a conjunção dos votos proferidos pelos membros do colegiado. STJ. 3ª Turma. REsp 1.729.143-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/02/2019 (Info 642).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO PREVENTIVA A SV 56 é inaplicável ao preso provisório (prisão preventiva) porque esse enunciado trata da

situação do preso que cumpre pena (preso definitivo ou em execução provisória da condenação)

Importante!!!

A SV 56 destina-se com exclusividade aos casos de cumprimento de pena, ou seja, aplica-se tão somente ao preso definitivo ou àquele em execução provisória da condenação.

Não se pode estender a citada súmula vinculante ao preso provisório (prisão preventiva), eis que se trata de situação distinta.

Por deter caráter cautelar, a prisão preventiva não se submete à distinção de diferentes regimes.

Assim, sequer é possível falar em regime mais ou menos gravoso ou estabelecer um sistema de progressão ou regressão da prisão.

STJ. 5ª Turma. RHC 99.006-PA, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 07/02/2019 (Info 642).

RELEMBRANDO A SV 56-STF

Em 2016, o STF editou uma súmula vinculante tratando sobre a situação do sistema prisional:

Súmula vinculante 56-STF: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320.

Vamos entender este enunciado.



Ausência de vagas na unidade prisional adequada e cumprimento da pena no regime mais gravoso (primeira parte da súmula) Imagine a seguinte situação hipotética: João foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, tendo o juiz fixado o regime semiaberto. Ocorre que, no momento de cumprir a pena, verificou-se que não havia no local estabelecimento destinado ao regime semiaberto que atendesse todos os requisitos da LEP. João poderá cumprir a pena no regime fechado enquanto não há vagas no semiaberto? NÃO. A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825). No Brasil, adota-se o sistema progressivo. Assim, de acordo com o CP e com a LEP, as penas privativas de liberdade deverão ser executadas (cumpridas) em forma progressiva, com a transferência do apenado de regime mais gravoso para menos gravoso tão logo ele preencha os requisitos legais. O STF destacou, no entanto, que este sistema progressivo de cumprimento de penas não está funcionando na prática. Isso porque há falta de vagas nos regimes semiaberto e aberto. Desse modo, os presos dos referidos regimes estão sendo mantidos nos mesmos estabelecimentos que os presos em regime fechado e provisórios. Essa situação viola duas garantias constitucionais da mais alta relevância: a individualização da pena (art. 5º, XLVI) e a legalidade (art. 5º, XXXIX). A manutenção do condenado em regime mais gravoso do que é devido caracteriza-se como "excesso de execução", havendo, no caso, violação ao direito do apenado. Vale ressaltar que não é possível “relativizar” esse direito do condenado com base em argumentos ligados à manutenção da segurança pública. A proteção à integridade da pessoa e ao seu patrimônio contra agressões injustas está na raiz da própria ideia de Estado Constitucional. A execução de penas corporais em nome da segurança pública só se justifica se for feita com observância da estrita legalidade. Permitir que o Estado execute a pena de forma excessiva é negar não só o princípio da legalidade, mas a própria dignidade humana dos condenados (art. 1º, III, da CF/88). Por mais grave que seja o crime, a condenação não retira a humanidade da pessoa condenada. Ainda que privados de liberdade e dos direitos políticos, os condenados não se tornam simples objetos de direito (art. 5º, XLIX, da CF/88). Conceito de "estabelecimento similar" e de "estabelecimento adequado". O Código Penal, ao tratar sobre os regimes semiaberto e aberto, prevê o seguinte:

Art. 33 (...) § 1º - Considera-se: b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Há importante discussão acerca do que vêm a ser estabelecimento similar e estabelecimento adequado. A Lei de Execuções Penais trata do tema nos arts. 91 a 95, mas também não define em que consistem tais estabelecimentos. Na prática, existem pouquíssimas colônias agrícolas e industriais no país. Dessa forma, alguns Estados mantêm os presos do regime semiaberto em estabelecimentos similares, ou seja, unidades prisionais diferentes do regime semiaberto, onde os presos possuem um pouco mais de liberdade. De igual forma, em muitos Estados não existem casas de albergado e os detentos que estão no regime aberto ficam em unidades diferentes dos demais presos. Há discussão se essa prática é válida ou não. O STF decidiu que os magistrados possuem competência para verificar, no caso concreto, se tais estabelecimentos onde os presos do regime semiaberto e aberto ficam podem ser enquadrados como “estabelecimento similar” ou “estabelecimento adequado”. Assim, os presos do regime semiaberto podem ficar em outra unidade prisional que não seja colônia agrícola ou industrial, desde que se trate de estabelecimento similar (adequado às características do semiaberto). De igual forma, os presos do regime



aberto podem cumprir pena em outra unidade prisional que não seja casa de albergado, desde que se trate de um estabelecimento adequado. Veja como o STF resumiu este entendimento em uma tese:

Os juízes da execução penal podem avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, “b” e “c”, do CP). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).

Déficit de vagas no estabelecimento adequado e parâmetros adotados no RE 641.320/RS (parte final da SV). O que fazer em caso de déficit de vagas no estabelecimento adequado? Havendo “déficit” de vagas, deve ser determinada: 1) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; 2) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; 3) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progrida ao regime aberto. O objetivo das medidas acima é o de que surjam novas vagas nos regimes semiaberto e aberto. As vagas nos regimes semiaberto e aberto não são inexistentes, são insuficientes. Assim, de um modo geral, a falta de vagas decorre do fato de que já há um sentenciado ocupando o lugar. Dessa forma, o STF determinou, como alternativa para resolver o problema, antecipar a saída de sentenciados que já estão no regime semiaberto ou aberto, abrindo vaga para aquele que acaba de progredir.

Exemplo de como essas medidas fazem surgir vaga no regime semiaberto: João estava cumprindo pena no regime fechado e progrediu para o regime semiaberto. Ocorre que não há vagas na unidade prisional destinada ao regime semiaberto. João não poderá continuar cumprindo pena no fechado porque haveria excesso de execução. Nestes casos, o que acontecia normalmente é que João seria colocado em prisão domiciliar. No entanto, o STF afirmou que essa alternativa (prisão domiciliar) não deve ser a primeira opção para o caso. Diante disso, o STF entendeu que o juiz das execuções penais deverá antecipar a saída de um detento que já estava no regime semiaberto, fazendo com que surja a vaga para João. Em nosso exemplo, Francisco, que estava cumprindo pena no regime semiaberto, só teria direito de ir para o regime aberto em 2020. No entanto, para dar lugar a João, Francisco receberá o benefício da "saída antecipada" e ficará em liberdade eletronicamente monitorada, ou seja, ficará livre para trabalhar e estudar, recolhendo-se em casa nos dias de folgas, sendo sempre monitorado com tornozeleira eletrônica. Com isso, surgirá mais uma vaga no regime semiaberto e esta será ocupada por João.

E se a ausência de vaga for no regime aberto? Ex: Pedro progrediu para o regime aberto, mas não há vagas, o que fazer? Neste caso, o Juiz deverá conceder a um preso que está no regime aberto a possibilidade de cumprir o restante da pena não mais no regime aberto (pena privativa de liberdade), mas sim por meio de pena restritiva de direitos e/ou estudo. Ex: Tiago, que estava no regime aberto, só acabaria de cumprir sua pena em 2020. No entanto, para dar lugar a Pedro, o Juiz oferece a ele a oportunidade de sair do regime aberto e cumprir penas restritivas de direito e/ou estudo. Com isso, surgirá nova vaga no aberto. Assim, se não há estabelecimentos adequados ao regime aberto, a melhor alternativa não é a prisão domiciliar, mas a substituição da pena privativa de liberdade que resta a cumprir por penas restritivas de direito e/ou estudo.



Benefícios devem ser concedidos aos detentos que estão mais próximos de progredir ou de acabar a pena Vale ressaltar que os apenados que serão beneficiados com a saída antecipada ou com as penas alternativas deverão ser escolhidos com base em critérios isonômicos. Assim, tais benefícios deverão ser deferidos aos sentenciados que satisfaçam os requisitos subjetivos (bom comportamento) e que estejam mais próximos de satisfazer o requisito objetivo, ou seja, aqueles que estão mais próximos de progredir ou de encerrar a pena. Para isso, o STF determinou que o CNJ faça um "Cadastro Nacional de Presos", com as informações sobre a execução penal de cada um deles. Isso permitirá verificar os apenados com expectativa de progredir ou de encerrar a pena no menor tempo e, em consequência, organizar a fila de saída com observação da igualdade.

Por que o STF afirma que a prisão domiciliar não pode ser a primeira opção, devendo-se adotar as medidas acima propostas? Segundo o STF, a prisão domiciliar apresenta vários inconvenientes, que irei aqui resumir: 1º) Para ter esse benefício, cabe ao condenado providenciar uma casa, na qual vai ser acolhido. Nem sempre ele tem meios para manter essa residência. Nem sempre tem uma família que o acolha. 2º) O recolhimento domiciliar puro e simples, em tempo integral, gera dificuldades de caráter econômico e social. O sentenciado passa a necessitar de terceiros para satisfazer todas as suas necessidades – comida, vestuário, lazer. De certa forma, há uma transferência da punição para a família, que terá que fazer todas as atividades externas do sentenciado. Surge a necessidade de constante comunicação com os órgãos de execução da pena, para controlar saídas indispensáveis – atendimento médico, manutenção da casa etc. 3º) Existe uma dificuldade grande de fiscalização se o apenado está realmente cumprindo a restrição imposta. 4º) A prisão domiciliar pura e simples não garante a ressocialização porque é extremamente difícil para o apenado conseguir um emprego no qual ele trabalhe apenas em casa. Recapitulando as teses que foram firmadas pelo STF no RE 641.320/RS:

a) A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) Os juízes da execução penal podem avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, “b” e “c”, do CP). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. c) Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. d) Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).

SV 56-STF E SUA INAPLICABILIDADE PARA PRESOS PROVISÓRIOS

Imagine a seguinte situação hipotética: Pedro encontra-se preso preventivamente acusado da prática de determinado crime. Ainda não há condenação contra ele nem mesmo de 1ª instância. Pedro impetrou habeas corpus afirmando que é notória a precariedade da situação carcerária no país. Diante disso, ele pede a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, invocando a aplicação da SV 56.



Alega, para tanto, que, se ao preso definitivo é assegurado o direito à prisão domiciliar, em caso de superlotação carcerária e falta de vagas no regime fechado e semiaberto, esse mesmo raciocínio deve ser aplicado a ele (preso provisório), que se encontra em regime fechado em um presídio onde há superlotação carcerária. O pedido de Pedro foi acolhido pelo STJ? NÃO. A SV 56 trata sobre a inexistência de estabelecimento adequado para o cumprimento de pena privativa de liberdade nos regimes semiaberto e aberto, apontando quais serão as consequências nesse caso. Desse modo, a SV 56 destina-se, com exclusividade, aos casos de efetivo cumprimento de pena. Em outras palavras, a SV 56 somente se aplica: • para o preso definitivo (condenação criminal transitada em julgado); ou • para o preso que está em cumprimento provisório da condenação.

O objetivo da SV 56 é o de proibir que o indivíduo condenado cumpra pena em regime mais gravoso do que aquele que teria direito em virtude de falha do Estado em oferecer vaga em local apropriado. No caso, Pedro encontra presos preventivamente, acusado da prática de crime, não havendo ainda condenação contra ele. Por isso, a sua situação não pode se equiparar a presos definitivos ou àqueles que estejam em cumprimento provisório de condenação. Não se pode estender a citada súmula vinculante ao preso provisório (prisão preventiva), eis que se trata de situação distinta. Por deter caráter cautelar, a prisão preventiva não se submete à distinção de diferentes regimes. Assim, sequer é possível falar em regime mais ou menos gravoso ou estabelecer um sistema de progressão ou regressão da prisão. Ainda que fosse possível a incidência da referida súmula, não se aplicaria automaticamente a prisão domiciliar. Como narra o próprio verbete, antes deveriam ser analisadas outras possibilidades, em conformidade com o RE 641.320/RS. Em suma:

A SV 56 destina-se com exclusividade aos casos de cumprimento de pena, ou seja, aplica-se tão somente ao preso definitivo ou àquele em execução provisória da condenação. Não se pode estender a citada súmula vinculante ao preso provisório (prisão preventiva). STJ. 5ª Turma. RHC 99.006/PA, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 07/02/2019.

COISA JULGADA Havendo duas sentenças transitadas em julgado envolvendo fatos idênticos,

deverá prevalecer a que transitou em julgado em primeiro lugar

Importante!!!

Atualize o Info 616-STJ

Diante do duplo julgamento do mesmo fato, deve prevalecer a sentença que transitou em julgado em primeiro lugar.

Diante do trânsito em julgado de duas sentenças condenatórias contra o mesmo condenado, por fatos idênticos, deve prevalecer a condenação que transitou em primeiro lugar.

STJ. 6ª Turma. RHC 69.586-PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/11/2018 (Info 642).



Imagine a seguinte situação hipotética: João foi denunciado pela prática do crime de estupro de vulnerável, tendo sido condenado a 8 anos de reclusão. Isso foi em março/2015. Como não houve recurso, a sentença transitou em julgado. Suponhamos que este foi o processo 111/2015. Ocorre que, por um equívoco, em outubro/2015, João foi denunciado novamente pelos mesmos fatos. O processo tramitou à sua revelia, tendo ele sido, neste segundo processo, absolvido. Houve o trânsito em julgado. Suponhamos que este foi o processo 222/2015. Em suma, João foi denunciado e processado duas vezes em razão do mesmo fato delituoso. A absurda situação foi descoberta e a Defensoria Pública impetrou habeas corpus pleiteando a desconstituição da primeira sentença condenatória para que prevalecesse a decisão favorável ao réu, em observância aos princípios do favor rei e favor libertatis. O Ministério Público, por sua vez, pugnou o contrário, ou seja, anulação do segundo processo (processo 222/2015), considerando que, quando a sentença foi prolatada, já havia coisa julgada em relação ao primeiro feito (processo 111/2015). Assim, a segunda sentença seria nula de pleno direito em virtude da ofensa à coisa julgada. Qual das duas teses foi acolhida pelo STJ: a da defesa ou a do MP? Havendo duas sentenças transitadas em julgado envolvendo fatos idênticos, qual delas deverá ser anulada? O STJ acolheu a tese do Ministério Público:

Diante do duplo julgamento do mesmo fato, deve prevalecer a sentença que transitou em julgado em primeiro lugar. STJ. 6ª Turma. RHC 69.586-PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/11/2018 (Info 642).

A Constituição Federal elevou a coisa julgada à categoria de garantia fundamental:

Art. 5º (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Se lei não pode desrespeitar a coisa julgada, conforme prevê o art. 5º, XXXVI, da CF/88, muito menos a decisão judicial poderá fazê-lo. Logo, a segunda decisão judicial, ao desrespeitar a coisa julgada formada na primeira, é inválida por violar a própria Constituição Federal. Vale ressaltar, no entanto, que a segunda coisa julgada não poderá se valer da proteção constitucional do art. 5º, XXXVI, porque sua formação se deu justamente com a violação da Constituição Federal. STF Existe um precedente da 1ª Turma do STF no mesmo sentido do que foi explicado, ou seja, sustentando que, em caso de dupla sentença transitada em julgado, deverá ser anulada a segunda, prevalecendo a primeira. Isso porque o segundo processo nasceu de forma indevida, considerando que já existia o primeiro. Logo, a instauração do segundo processo violou a litispendência (se o primeiro feito ainda estava em curso) ou a coisa julgada (se o primeiro processo já havia encerrado). Confira a ementa:

Os institutos da litispendência e da coisa julgada direcionam à insubsistência do segundo processo e da segunda sentença proferida, sendo imprópria a prevalência do que seja mais favorável ao acusado. STF. 1ª Turma. HC 101131, Rel. Min. Luiz Fux, Rel p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 25/10/2011.



DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR

COMPETÊNCIA A Lei 13.491/2017 deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, respeitando-se os

benefícios previstos na legislação penal mais benéfica ao tempo do crime

Importante!!!

É possível a aplicação imediata da Lei nº 13.491/2017, que amplia a competência da Justiça Militar e possui conteúdo híbrido (lei processual material), aos fatos perpetrados antes do seu advento, mediante observância da legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime.

STJ. 3ª Seção. CC 161.898-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/02/2019 (Info 642).

Competência da Justiça Militar Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares. A lei deve definir quais são os crimes militares. Assim, compete à Justiça Militar julgar os crimes militares assim definidos em lei (art. 124 da CF/88). A lei que prevê os crimes militares é o Código Penal Militar (Decreto-Lei 1.001/1969). • No art. 9º do CPM são conceituados os crimes militares em tempo de paz. • No art. 10 do CPM são definidos os crimes militares em tempo de guerra. Desse modo, para verificar se o fato pode ser considerado crime militar, sendo, portanto, de competência da Justiça Militar, é preciso que ele se amolde em uma das hipóteses previstas nos arts. 9º e 10 do CPM. Lei nº 13.491/2017 A Lei nº 13.491/2017 alterou o art. 9º do CPM ampliando o conceito de crime militar. Veja abaixo um resumo das principais mudanças feitas pela Lei nº 13.491/2017, lembrando que estão disponíveis no site do DOD comentários completos a respeito desta novidade legislativa. Alteração 1 A primeira mudança ocorrida foi no inciso II do art. 9º. Veja:

Código Penal Militar

Redação original Redação dada pela Lei nº 13.491/2017

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II - os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:

O que significa essa mudança? • Antes da Lei: para se enquadrar como crime militar com base no inciso II do art. 9º, a conduta praticada pelo agente deveria ser obrigatoriamente prevista como crime no Código Penal Militar. • Agora: a conduta praticada pelo agente, para ser crime militar com base no inciso II do art. 9º, pode estar prevista no Código Penal Militar ou na legislação penal “comum”.



Alteração 2 Se um militar, no exercício de sua função, pratica tentativa de homicídio (ou qualquer outro crime doloso contra a vida) contra vítima civil, qual será o juízo competente?

Antes da Lei: • REGRA: os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil eram julgados pela Justiça comum (Tribunal do Júri). Isso com base na antiga redação do parágrafo único do art. 9º do CPM. • EXCEÇÃO: se o militar, no exercício de sua função, praticasse tentativa de homicídio ou homicídio contra vítima civil ao abater aeronave hostil (“Lei do Abate”), a competência seria da Justiça Militar. Tratava-se da única exceção. Depois da Lei: • REGRA: em regra, os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil continuam sendo julgados pela Justiça comum (Tribunal do Júri). Isso com base no novo § 1º do art. 9º do CPM:

Art. 9º (...) § 1º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri.

Ocorre que a Lei nº 13.491/2017 trouxe um amplo rol de exceções. • EXCEÇÕES: Os crimes dolosos contra a vida praticados por militar das Forças Armadas contra civil serão de competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto: I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem (GLO) ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da CF/88 e na forma dos seguintes diplomas legais: a) Código Brasileiro de Aeronáutica; b) LC 97/99; c) Código de Processo Penal Militar; e d) Código Eleitoral. Isso está previsto no novo § 2º do art. 9º do CPM. Obs: as exceções são tão grandes que, na prática, tirando os casos em que o militar não estava no exercício de suas funções, quase todas as demais irão ser julgadas pela Justiça Militar por se enquadrarem em alguma das exceções. Vigência A Lei nº 13.491/2017 entrou em vigor na data de sua publicação (16/10/2017). Feita esta breve revisão sobre o tema, imagine a seguinte situação hipotética na qual se discutiu a aplicação temporal da Lei nº 13.491/2017: Em agosto/2017, ou seja, antes da Lei nº 13.491/2017, João, militar, no exercício de suas funções, praticou os crimes descritos no art. 3º, “b” e no art. 4º, “b”, da Lei nº 4.898/65 (Lei de abuso de autoridade):

Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: (...) b) à inviolabilidade do domicílio;



Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: (...) b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

De quem é a competência para julgar o crime de abuso de autoridade praticado por militar no exercício de suas funções?

ABUSO DE AUTORIDADE PRATICADO POR MILITAR EM SERVIÇO

Antes da Lei 13.491/2017: JUSTIÇA COMUM

Depois da Lei 13.491/2017: JUSTIÇA MILITAR

Antes da Lei nº 13.491/2017, a competência para julgar este delito era da Justiça comum. Isso porque o art. 9º, II, do CPM afirmava que somente poderiam ser consideradas como crime militar as condutas que estivessem tipificadas no CPM. Assim, como o abuso de autoridade não está previsto no CPM, mas sim na Lei nº 4.898/65, este delito não podia ser considerado crime militar.

A Lei nº 13.491/2017 deu nova redação ao CPM e passou a prever que a conduta praticada pelo agente, para ser crime militar com base no inciso II do art. 9º, pode estar prevista no Código Penal Militar ou na legislação penal “comum”. Dessa forma, o abuso de autoridade, mesmo não estando previsto no COM, pode agora ser considerado crime militar.

Como o abuso de autoridade não podia ser considerado crime militar, a competência para julgá-lo era da Justiça comum.

Como o abuso de autoridade pode agora ser considerado crime militar, ele pode ser julgado pela Justiça Militar, com base no art. 9º, II, do CPM.

Súmula 172-STJ: Compete à justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

A Súmula 172 do STJ está SUPERADA e deve ser cancelada futuramente.

Voltando ao nosso exemplo: Como ainda não existia a Lei nº 13.491/2017, foi instaurado um processo na Justiça comum para apurar a conduta de João. Ocorre que, logo em seguida, entrou em vigor a nova Lei. Diante disso, o membro do Ministério Público suscitou a incompetência da Justiça comum para processar a ação penal, em decorrência da mudança operada pela Lei nº 13.491/2017. Assim, o MP pediu a remessa dos autos à Justiça Militar argumentando que a Lei nº 13.491/2017 trata sobre processo penal e as normas processuais possuem aplicação imediata, nos termos do art. 2º do CPP:

Art. 2º A lei processual penal aplicar se á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

A defesa, por sua vez, manifestou-se contrariamente ao pedido, afirmando que essa providência agravaria a situação do réu porque nem todos os benefícios previstos na legislação comum poderão ser aplicados se o processo for para a Justiça Militar. A defesa citou três exemplos: 1) No caso de crimes militares, haverá cúmulo material das penas, mesmo que os crimes tenham sido praticados em continuidade delitiva (art. 80 do Código Penal Militar). 2) Na Justiça comum são possíveis as medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/95, dentre elas a suspensão condicional do processo. Já na Justiça Militar, tais medidas não seriam permitidas, conforme prevê o art. 90-A da Lei nº 9.099/95:



Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.

3) Na Justiça comum é permitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do CP. Essa mesma possibilidade não existe no processo penal militar. Desse modo, a defesa argumentou que seria pior para o réu. O que o STJ decidiu? A Lei nº 13.491/2017 deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, ou seja, é possível a remessa imediata do processo para a Justiça Militar mesmo que o fato tenha ocorrido antes da vigência da nova lei. No entanto, a Justiça Militar, ao receber esse processo, deverá aplicar a legislação penal mais benéfica que vigorava ao tempo do crime, seja ela militar ou comum. Em outras palavras, no caso de João, o processo deverá ser remetido para a Justiça Militar, mas, chegando lá, poderão ser aplicados os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 e, em caso de condenação, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme autoriza o art. 44 do Código Penal comum. Tempus regit actum O art. 2º do CPP consagra a regra do tempus regit actum. Isso significa que a lei processual penal possui aplicação imediata, de forma que os atos processuais são regidos pela lei vigente no momento da sua prática, não importando a data em que o crime foi praticado. Ex: João praticou um delito em 2016, sendo instaurado um processo penal para apurá-lo; em 2017, entra em vigor uma nova lei (lei “X”) tratando sobre cartas precatórias; esta nova lei, que tem caráter processual, deve ser aplicada imediatamente; logo, se, em 2018, no processo penal desse réu, for necessária a expedição de uma carta precatória, deverá ser observada a lei “X”, não importante que o crime tenha sido praticado antes de sua vigência. Vale ressaltar, por outro lado, que, se foi expedida uma carta precatória em 2016, este ato foi perfeito, não mudando nada o fato de ter entrado em vigor uma nova lei em 2017. O ato processual é regido pela lei vigente ao tempo de sua prática (tempus regit actum).

Normas mistas (ou híbridas) A regra do tempus regit actum vale apenas para as normas exclusivamente processuais. Existem, no entanto, algumas normas que, ao mesmo tempo, possuem um caráter de direito processual, mas também com fortes reflexos no direito material. São chamadas de normas mistas. Exemplo de norma mista: a Lei nº 9.271/96 alterou o art. 366 do CPP, que trata sobre a citação por edital. Esta Lei previu que, se o acusado for citado por edital e não comparecer ao processo nem constituir advogado, o processo deverá ficar suspenso. Se fosse até aqui, a lei seria meramente processual. Ocorre que ela também determinou que deveria ficar suspenso o curso do prazo prescricional. Ao fazer isso, a norma tratou sobre a perda do direito de punir (prescrição). Logo, disciplinou também direito material. Desse modo, esta lei é mista.

Lei nº 13.491/2017 A Lei nº 13.491/2017 não tratou apenas de ampliar a competência da Justiça Militar. Também ampliou o conceito de crime militar, circunstância que, isoladamente, autoriza a conclusão no sentido da existência de um caráter de direito material na norma. Esse aspecto, embora evidente, não afasta a sua aplicabilidade imediata aos fatos perpetrados antes de seu advento, já que a simples modificação da classificação de um crime como comum para um delito de natureza militar não traduz, por si só, uma situação mais gravosa ao réu, de modo a atrair a incidência do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (arts. 5º, XL, da CF/88 e 2º, I, do Código Penal). Por outro lado, a modificação da competência, em alguns casos, pode ensejar consequências que repercutem diretamente no jus libertatis, inclusive de forma mais gravosa ao réu. É o caso do exemplo dado envolvendo João.



Logo, é inegável que a Lei nº 13.491/2017 possuiu conteúdo híbrido (lei processual material) e que, em alguns casos, a sua aplicação retroativa pode ensejar efeitos mais gravosos ao réu.

Mesmo assim, a Lei nº 13.491/2017 pode ser aplicada imediatamente O fato de a Lei nº 13.491/2017 ser híbrida não pode impedir a sua aplicação imediata. É preciso, no entanto, que se concilie a sua aplicação imediata com o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Para isso, deve haver a incidência imediata da Lei nº 13.491/2017 aos fatos praticados antes do seu advento, em observância ao princípio tempus regit actum, mas, por outro lado, deve ser observada a legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime. Ao se fazer a declinação da competência, essa ressalva deve ser feita expressamente.

Em suma:

É possível a aplicação imediata da Lei nº 13.491/2017, que amplia a competência da Justiça Militar e possui conteúdo híbrido (lei processual material), aos fatos perpetrados antes do seu advento, mediante observância da legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime. STJ. 3ª Seção. CC 161.898-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/02/2019 (Info 642).

EXERCÍCIOS

Julgue os itens a seguir: 1) O direito à retratação e ao esclarecimento da verdade possui previsão na Constituição da República e na Lei Civil,

não tendo sido afastado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130/DF. ( ) 2) Não cabe intervenção de terceiros na modalidade de oposição na ação de usucapião. ( ) 3) O acordo que estabelece a obrigação alimentar entre ex-cônjuges possui natureza consensual e, portanto, a

incidência de correção monetária para atualização da obrigação ao longo do tempo deve estar expressamente prevista no contrato. ( )

4) A empresa que utiliza marca internacionalmente reconhecida, ainda que não tenha sido a fabricante direta do produto defeituoso, enquadra-se na categoria de fornecedor aparente. ( )

5) (ABIN 2010 CESPE) Os fornecedores sujeitos a participar no polo passivo da relação jurídica de responsabilidade civil podem ser classificados como fornecedor real, fornecedor aparente e fornecedor presumido, sendo o comerciante exemplo de fornecedor real. ( )

6) Companhia aérea é civilmente responsável por não promover condições dignas de acessibilidade de pessoa cadeirante ao interior da aeronave. ( )

7) A inserção de cartões informativos no interior das embalagens de cigarros constitui prática de publicidade abusiva apta a caracterizar dano moral coletivo. ( )

8) A reserva de 40% dos honorários do administrador judicial, prevista no art. 24, § 2º, da Lei nº 11.101/2005, aplica-se também no âmbito da recuperação judicial. ( )

9) A habilitação de advogado em autos eletrônicos é suficiente para a presunção de ciência inequívoca das decisões. ( ) 10) Haverá nulidade do acórdão que não contenha a totalidade dos votos declarados, mas não do julgamento, se o

resultado proclamado refletir, com exatidão, a conjunção dos votos proferidos pelos membros do colegiado. ( ) 11) A Súmula Vinculante n. 56/STF é inaplicável ao preso provisório. ( ) 12) Diante do duplo julgamento do mesmo fato, deve prevalecer a sentença mais favorável ao réu em homenagem ao

princípio do favor rei. ( ) 13) É possível a aplicação imediata da Lei nº 13.491/2017, que amplia a competência da Justiça Militar e possui

conteúdo híbrido (lei processual material), aos fatos perpetrados antes do seu advento, mediante observância da legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime. ( )

Gabarito

1. C 2. C 3. C 4. C 5. E 6. C 7. E 8. E 9. E 10. C 11. C 12. E 13. C

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