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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1 Informativo comentado: Informativo 628-STJ Márcio André Lopes Cavalcante ÍNDICE DIREITO CIVIL DIREITO AO ESQUECIMENTO Excepcionalmente, é possível que o Judiciário determine o rompimento do vínculo estabelecido por sites de busca entre o nome da pessoa, utilizado como critério exclusivo de busca, e a notícia desabonadora apontada nos resultados. MÚTUO FENERATÍCIO Descabimento da repetição do indébito com os mesmos encargos do contrato. HIPOTECA Interesse de agir do credor hipotecário de que o imóvel dado em garantia seja construído de acordo com os padrões de qualidade previstos no contrato de compra e venda. DIVÓRCIO No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. ALIMENTOS É possível a fixação de alimentos em valores ou em percentuais diferentes entre os filhos? DIREITO DO CONSUMIDOR RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO Concessionária de transporte ferroviário deve pagar indenização à passageira que sofreu assédio sexual praticado por outro usuário no interior do trem. PROTEÇÃO CONTRATUAL O consumidor paga uma multa para a operadora do cartão de crédito caso atrase as parcelas, não se podendo querer aplicar essa mesma multa, com base no equilíbrio contratual, para a empresa que vende os produtos pela internet. DIREITO PROCESSUAL CIVIL CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A Súmula 345 do STJ continua válida mesmo com o art. 85, § 7º, do CPC/2015. IMPENHORABILIDADE Os valores recebidos pelo beneficiário como indenização do seguro de vida são impenhoráveis, mas até o limite de 40 salários mínimos. EMBARGOS DE TERCEIRO Não é cabível a reconvenção apresentada em embargos de terceiro, sob a égide do CPC/1973.

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Informativo comentado: Informativo 628-STJ

Márcio André Lopes Cavalcante

ÍNDICE DIREITO CIVIL

DIREITO AO ESQUECIMENTO Excepcionalmente, é possível que o Judiciário determine o rompimento do vínculo estabelecido por sites de busca

entre o nome da pessoa, utilizado como critério exclusivo de busca, e a notícia desabonadora apontada nos resultados.

MÚTUO FENERATÍCIO Descabimento da repetição do indébito com os mesmos encargos do contrato. HIPOTECA Interesse de agir do credor hipotecário de que o imóvel dado em garantia seja construído de acordo com os padrões

de qualidade previstos no contrato de compra e venda. DIVÓRCIO No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que

comprovado o esforço comum para sua aquisição. ALIMENTOS É possível a fixação de alimentos em valores ou em percentuais diferentes entre os filhos?

DIREITO DO CONSUMIDOR

RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO Concessionária de transporte ferroviário deve pagar indenização à passageira que sofreu assédio sexual praticado

por outro usuário no interior do trem. PROTEÇÃO CONTRATUAL O consumidor paga uma multa para a operadora do cartão de crédito caso atrase as parcelas, não se podendo

querer aplicar essa mesma multa, com base no equilíbrio contratual, para a empresa que vende os produtos pela internet.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A Súmula 345 do STJ continua válida mesmo com o art. 85, § 7º, do CPC/2015. IMPENHORABILIDADE Os valores recebidos pelo beneficiário como indenização do seguro de vida são impenhoráveis, mas até o limite de

40 salários mínimos. EMBARGOS DE TERCEIRO Não é cabível a reconvenção apresentada em embargos de terceiro, sob a égide do CPC/1973.

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DIREITO CIVIL

DIREITO AO ESQUECIMENTO Excepcionalmente, é possível que o Judiciário determine o rompimento do vínculo estabelecido

por sites de busca entre o nome da pessoa, utilizado como critério exclusivo de busca, e a notícia desabonadora apontada nos resultados

Importante!!!

Determinada pessoa se envolveu em uma suspeita de fraude há mais muitos anos, tendo sido inocentada das acusações.

Ocorre que todas as vezes que digita seu nome completo no Google e demais provedores de busca, os primeiros resultados que aparecem até hoje são de páginas na internet que trazem reportagens sobre seu suposto envolvimento com a fraude.

Diante disso, ela ingressou com ação de obrigação de fazer contra o Google pedindo a desindexação, nos resultados das aplicações de busca mantida pela empresa, de notícias relacionadas às suspeitas de fraude no referido concurso. Invocou, como fundamento, o direito ao esquecimento.

O STJ afirmou o seguinte: em regra, os provedores de busca da internet (ex: Google) não têm responsabilidade pelos resultados de busca apresentados. Em outras palavras, não se pode atribuir a eles a função de censor, obrigando que eles filtrem os resultados das buscas, considerado que eles apenas espelham o conteúdo que existe na internet. A pessoa prejudicada deverá direcionar sua pretensão contra os provedores de conteúdo (ex: sites de notícia), responsáveis pela disponibilização do conteúdo indevido na internet.

Há, todavia, circunstâncias excepcionalíssimas em que é necessária a intervenção pontual do Poder Judiciário para fazer cessar o vínculo criado, nos bancos de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados da busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo.

Nessas situações excepcionais, o direito à intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos dados pessoais deverá preponderar, a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca.

No caso concreto, o STJ determinou que deveria haver a desvinculação da pesquisa com base no nome completo da autora com resultados que levassem às notícias sobre a fraude. Em outras palavras, o STJ afirmou o seguinte: o Google não precisa retirar de seus resultados as notícias da autora relacionadas com a suposta fraude no concurso. Mas para que esses resultados apareçam será necessário que o usuário faça uma pesquisa específica com palavras-chaves que remetam à fraude. Por outro lado, se a pessoa digitar unicamente o nome completo da autora, sem qualquer outro termo de pesquisa que remete à suspeita de fraude, não se deve mais aparecer os resultados relacionados com este fato desabonador.

Assim, podemos dizer que é possível determinar o rompimento do vínculo estabelecido por provedores de aplicação de busca na internet entre o nome de prejudicado, utilizado como critério exclusivo de busca, e a notícia apontada nos resultados.

O rompimento do referido vínculo sem a exclusão da notícia compatibiliza também os interesses individual do titular dos dados pessoais e coletivo de acesso à informação, na medida em que viabiliza a localização das notícias àqueles que direcionem sua pesquisa fornecendo argumentos de pesquisa relacionados ao fato noticiado, mas não àqueles que buscam exclusivamente pelos dados pessoais do indivíduo protegido.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.660.168-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 08/05/2018 (Info 628).

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DIREITO AO ESQUECIMENTO

O que é o direito ao esquecimento? O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos. Exemplo histórico O exemplo mais conhecido e mencionado é o chamado “caso Lebach” (Soldatenmord von Lebach), julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão. A situação foi a seguinte: em 1969, quatro soldados alemães foram assassinados em uma cidade na Alemanha chamada Lebach. Após o processo, três réus foram condenados, sendo dois à prisão perpétua e o terceiro a seis anos de reclusão. Esse terceiro condenado cumpriu integralmente sua pena e, dias antes de deixar a prisão, ficou sabendo que uma emissora de TV iria exibir um programa especial sobre o crime no qual seriam mostradas, inclusive, fotos dos condenados e a insinuação de que eram homossexuais. Diante disso, ele ingressou com uma ação inibitória para impedir a exibição do programa. A questão chegou até o Tribunal Constitucional Alemão, que decidiu que a proteção constitucional da personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso e sua vida privada. Assim, naquele caso concreto, entendeu-se que o princípio da proteção da personalidade deveria prevalecer em relação à liberdade de informação. Isso porque não haveria mais um interesse atual naquela informação (o crime já estava solucionado e julgado há anos). Em contrapartida, a divulgação da reportagem iria causar grandes prejuízos ao condenado, que já havia cumprido a pena e precisava ter condições de se ressocializar, o que certamente seria bastante dificultado com a nova exposição do caso. Dessa forma, a emissora foi proibida de exibir o documentário. Obs: alguns pesquisadores afirmam que o caso Lebach não poderia ser utilizado como exemplo de aplicação do direito ao esquecimento uma vez que teria havido outras decisões na Alemanha autorizando a exibição do documentário. Trata-se, contudo, de um debate mais aprofundado, sem tanta relevância para fins de concurso, sendo certo também que, na doutrina brasileira, o referido episódio é sempre lembrado como um caso de direito ao esquecimento. Nomenclatura O direito ao esquecimento também é chamado de “direito de ser deixado em paz” ou o “direito de estar só”. Em outros países, é conhecido como the right to be let alone ou derecho al olvido. Fundamento No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma consequência do direito à vida privada (privacidade), intimidade e honra, assegurados pela CF/88 (art. 5º, X) e pelo CC/02 (art. 21). Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é uma decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF/88). Conflito entre interesses constitucionais A discussão quanto ao direito ao esquecimento envolve um conflito aparente entre a liberdade de expressão/informação e atributos individuais da pessoa humana, como a intimidade, privacidade e honra. O direito ao esquecimento não é uma criação recente Há muitos anos discute-se esse direito na Europa e nos EUA.

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A título de exemplo, Fraçois Ost menciona interessante decisão de 1983, do Tribunal de última instância de Paris (Mme. Filipachi Cogedipresse), na qual esse direito restou assegurado nos seguintes termos:

“(...) qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimentos e do papel que ela possa ter desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da história ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida para com a sociedade e tentam reinserir-se nela.” (OST, François. O Tempo do direito. Trad. Élcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2005, p. 161).

Por que, então, esse tema está sendo novamente tão discutido? O direito ao esquecimento voltou a ser tema de inegável importância e atualidade em razão da internet. Isso porque a rede mundial de computadores praticamente eterniza as notícias e informações. Com poucos cliques, é possível ler reportagens sobre fatos ocorridos há muitos anos, inclusive com fotos e vídeos. Enfim, é quase impossível ser esquecido com uma ferramenta tão poderosa disponibilizando facilmente um conteúdo praticamente infinito. No Brasil, o direito ao esquecimento voltou a ser palco de intensos debates em razão da aprovação de um enunciado nesse sentido na VI Jornada de Direito Civil, além de o STJ ter julgado dois casos envolvendo esse direito há pouco tempo. O direito ao esquecimento aplica-se apenas a fatos ocorridos no campo penal? Não. A discussão quanto ao direito ao esquecimento surgiu, de fato, para o caso de ex-condenados que, após determinado período, desejavam que esses antecedentes criminais não mais fossem expostos, vez que lhes causavam inúmeros prejuízos. No entanto, esse debate foi se ampliando e, atualmente, envolve outros aspectos da vida da pessoa que ela almeja que sejam esquecidos. É o caso, por exemplo, da apresentadora Xuxa, que no passado fez um determinado filme do qual se arrepende e que não mais deseja que seja exibido ou rememorado por lhe causar prejuízos profissionais e transtornos pessoais. Pode-se imaginar ainda que o indivíduo deseje simplesmente ser esquecido, deixado em paz. Nesse sentido, podemos imaginar o exemplo de uma pessoa que era famosa (um artista, esportista, político etc.) que, em determinado momento de sua vida, decide voltar a ser um anônimo e não mais ser incomodado com reportagens, entrevistas ou qualquer outra forma de exposição pública. Em certa medida, isso aconteceu na década de 90 com a ex-atriz Lídia Brondi e, mais recentemente, com Ana Paula Arósio que, mesmo tendo carreiras de muito sucesso na televisão, optaram por voltar ao anonimato. Essa é, portanto, uma das expressões do direito ao esquecimento, que deve ser juridicamente assegurado. Assim, se um veículo de comunicação tiver a infeliz ideia de fazer um especial mostrando a vida atual dessas ex-atrizes, com câmeras acompanhando seu dia-a-dia, entrevistando pessoas que as conheciam na época, mostrando lugares que atualmente frequentam etc., poderão elas requerer ao Poder Judiciário medidas que impeçam essa violação ao seu direito ao esquecimento. Críticas ao chamado “direito ao esquecimento” Vale ressaltar que existem doutrinadores que criticam a existência de um “direito ao esquecimento”. O Min. Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp 1.335.153-RJ, apesar de ser favorável ao direito ao esquecimento, colacionou diversos argumentos contrários à tese. Vejamos os mais relevantes:

o acolhimento do chamado direito ao esquecimento constituiria um atentado à liberdade de expressão e de imprensa;

o direito de fazer desaparecer as informações que retratam uma pessoa significa perda da própria história, o que vale dizer que o direito ao esquecimento afronta o direito à memória de toda a sociedade;

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o direito ao esquecimento teria o condão de fazer desaparecer registros sobre crimes e criminosos perversos, que entraram para a história social, policial e judiciária, informações de inegável interesse público;

é absurdo imaginar que uma informação que é lícita se torne ilícita pelo simples fato de que já passou muito tempo desde a sua ocorrência;

quando alguém se insere em um fato de interesse coletivo, mitiga-se a proteção à intimidade e privacidade em benefício do interesse público.

Sem dúvida nenhuma, o principal ponto de conflito quanto à aceitação do direito ao esquecimento reside justamente em como conciliar esse direito com a liberdade de expressão e de imprensa e com o direito à informação. Enunciado 531 da VI Jornada Em março de 2013, na VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado defendendo a existência do direito ao esquecimento como uma expressão da dignidade da pessoa humana. Veja:

Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. Apesar de tais enunciados não terem força cogente, trata-se de uma importante fonte de pesquisa e argumentação utilizada pelos profissionais do Direito. O STJ acolhe a tese do direito ao esquecimento? SIM. Existem julgados do STJ nos quais já se afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o direito ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 28/5/2013). Contudo, o deferimento, ou não, do direito ao esquecimento depende da análise do caso concreto. Como conciliar, então, o direito ao esquecimento com o direito à informação? Deve-se analisar se existe um interesse público atual na divulgação daquela informação. Se ainda persistir, não há que se falar em direito ao esquecimento, sendo lícita a publicidade daquela notícia. É o caso, por exemplo, de “crimes genuinamente históricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável” (Min. Luis Felipe Salomão). Por outro lado, se não houver interesse público atual, a pessoa poderá exercer seu direito ao esquecimento, devendo ser impedidas notícias sobre o fato que já ficou no passado. Como assevera o Min. Gilmar Ferreira Mendes:

“Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374).

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O Min. Luis Felipe Salomão também ressaltou que “ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente históricos – historicidade essa que deve ser analisada em concreto – cujo interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo” (REsp 1.334.097). DIREITO AO ESQUECIMENTO E RESULTADO DAS BUSCAS NOS SITES DE PESQUISA COMO O GOOGLE

Imagine a seguinte situação hipotética: “Laís da Silva Fialho” participou de um concurso de Juiz de Direito que foi anulado sob suspeita de fraude. Seu nome constou em algumas reportagens como sendo uma das eventuais beneficiárias do ilícito. As investigações chegaram ao fim e não foi provado que Laís tenha participado da suposta fraude. Já se passaram mais de 10 anos desse episódio. Apesar disso, quando se digita o nome completo de Laís no Google aparecem várias menções à fraude, sem que exista qualquer reportagem que afirme que ela foi inocentada. Ação de obrigação de fazer Diante disso, Laís ajuizou ação de obrigação de fazer contra a Google Brasil Internet Ltda. pedindo a desindexação, nos resultados das aplicações de busca mantida pela empresa, de notícias relacionadas às suspeitas de fraude no referido concurso. A autora alegou que a indexação desses conteúdos causa danos à sua dignidade e à sua privacidade e, assim, requereu a filtragem dos resultados de buscas que utilizem seu nome como parâmetro, a fim de desvinculá-la das mencionadas reportagens. O pedido de Laís foi baseado, dentre outros argumentos, no chamado “direito ao esquecimento”. Os buscadores da internet (exs: Google, Bing, Yahoo etc.) possuem responsabilidade pelos resultados de busca apresentados? NÃO. O STJ tem entendimento reiterado no sentido de afastar a responsabilidade de buscadores da internet pelos resultados de busca apresentados, reconhecendo a impossibilidade de lhe atribuir a função de censor e impondo ao prejudicado o direcionamento de sua pretensão contra os provedores de conteúdo, responsáveis pela disponibilização do conteúdo indevido na internet. Em outras palavras, em vez de ingressar com a ação contra o Google (provedor de aplicação de busca na Internet), a pessoa prejudicada pela notícia deve propor a demanda contra o site que a divulga (provedor de conteúdo). Essa é a REGRA GERAL. Qual é a razão desse entendimento? Por que os buscadores da internet não possuem responsabilidade pelos resultados apresentados? Os sites de busca (cujo maior exemplo, mas não o único, é o Google) são uma ferramenta para que “o usuário realize pesquisas acerca de qualquer assunto ou conteúdo existente na web, mediante fornecimento de critérios ligados ao resultado desejado, obtendo os respectivos links das páginas onde a informação pode ser localizada” (STJ. 3ª Turma. REsp 1.316.921/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 29/6/2012). O site de busca fornece, portanto, uma espécie de índice do conteúdo disponível na internet, qualquer que seja esse conteúdo, facilitando o acesso às informações disponíveis, livre de qualquer filtragem ou censura prévia. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa. Ora, se a página possui

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conteúdo ilícito, cabe ao ofendido adotar medidas para que haja a supressão da página e, com isso, automaticamente, ele não mais aparecerá nos resultados de busca virtual dos sites de pesquisa. Foi o que decidiu o STJ no caso da ação proposta pela apresentadora Xuxa, que ingressou com uma ação contra o Google objetivando compelir a empresa a remover do seu site de pesquisas os resultados relativos à busca pela expressão “xuxa pedófila”. Veja trecho da ementa:

(...) 6. Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido. 7. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art. 220, § 1º, da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa. (...) STJ. 3ª Turma. REsp 1316921/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/06/2012.

Circunstâncias excepcionalíssimas Há, todavia, circunstâncias excepcionalíssimas em que é necessária a intervenção pontual do Poder Judiciário para fazer cessar o vínculo criado, nos bancos de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados da busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo. Nessas situações excepcionais, o direito à intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos dados pessoais deverá preponderar, a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca. Caso concreto No exemplo dado no início desta explicação, Laís não pretende a responsabilização civil do Google. O que ela argumenta é que o resultado mais relevante obtido a partir da busca de seu nome, após mais de anos dos fatos, é a notícia de que apontava que ela supostamente participou de uma fraude em concurso público, como se não houvesse nenhum desdobramento da notícia, nem fatos novos relacionados ao seu nome. A manutenção desses resultados acaba por retroalimentar o sistema, uma vez que, ao realizar a busca pelo nome de Laís e se deparar com a notícia, o cliente acessará o conteúdo – até movido por curiosidade despertada em razão da exibição do link – reforçando, no sistema automatizado, a confirmação da relevância da página catalogada. Assim, é imprescindível a atuação pontual do Poder Judiciário para, em casos excepcionalíssimos, quebrar a vinculação eternizada pelos sites de busca, desassociando os dados pessoais do resultado cuja relevância se encontra superada pelo decurso do tempo. Essa é a essência do direito ao esquecimento: não se trata de efetivamente apagar o passado, mas de permitir que a pessoa envolvida siga sua vida com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca. Por outro lado, aqueles que quiserem ter acesso a informações relativas a fraudes em concurso público, não terão seu direito de acesso impedido. Esses resultados continuarão a aparecer no Google, mas desde que a pessoa procure o nome de Laís em conjunto com fraude no concurso público. Em outras palavras, o STJ afirmou o seguinte: o Google não precisa retirar de seus resultados as notícias de Laís relacionadas com a suposta fraude no concurso. Mas para que esses resultados apareçam será necessário que o usuário faça uma pesquisa específica com palavras-chaves que remetam à fraude. Por outro lado, se a pessoa digitar unicamente o nome completo de Laís, sem qualquer outra informação, não se deve mais aparecer os resultados relacionados com este fato desabonador que foi noticiado há muitos anos.

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Solução conciliadora Tem-se, assim, uma via conciliadora do livre acesso à informação e do legítimo interesse individual, porque não serão excluídos da busca referências ao nome de Laís no evento da fraude ao concurso público. O que se evitará é, tão somente, que uma busca exclusiva com o seu nome completo dê como resultado mais relevante esse fato desabonador noticiado há uma década, impedindo a superação daquele momento. Dito de outro modo, o STJ não determinou a retirada do resultado do “índice” do Google; o Tribunal determinou apenas a “reordenação” do índice. Esse entendimento reforça a compreensão de que o direito ao esquecimento tutela a pretensão de se retornar ao estado de anonimato, do qual se foi retirado pela ocorrência ou notícia do fato desabonador, o que deve ser realizado, especialmente, quando não acarrete prejuízo à liberdade de expressão, à memória histórica e ao direito de informar (BRANCO, Sérgio. Memória e esquecimento na internet. Porto Alegre: Arquipélago editorial, 2017, p. 151). Em suma:

Determinada pessoa se envolveu em uma suspeita de fraude há muitos anos, tendo sido inocentada das acusações. Ocorre que todas as vezes que digita seu nome completo no Google e demais provedores de busca, os primeiros resultados que aparecem até hoje são de páginas na internet que trazem reportagens sobre seu suposto envolvimento com a fraude. Diante disso, ela ingressou com ação de obrigação de fazer contra o Google pedindo a desindexação, nos resultados das aplicações de busca mantida pela empresa, de notícias relacionadas às suspeitas de fraude no referido concurso. Invocou, como fundamento, o direito ao esquecimento. O STJ afirmou o seguinte: em regra, os provedores de busca da internet (ex: Google) não têm responsabilidade pelos resultados de busca apresentados. Em outras palavras, não se pode atribuir a eles a função de censor, obrigando que eles filtrem os resultados das buscas, considerado que eles apenas espelham o conteúdo que existe na internet. A pessoa prejudicada deverá direcionar sua pretensão contra os provedores de conteúdo (ex: sites de notícia), responsáveis pela disponibilização do conteúdo indevido na internet. Há, todavia, circunstâncias excepcionalíssimas em que é necessária a intervenção pontual do Poder Judiciário para fazer cessar o vínculo criado, nos bancos de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados da busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo. Nessas situações excepcionais, o direito à intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos dados pessoais deverá preponderar, a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca. No caso concreto, o STJ determinou que deveria haver a desvinculação da pesquisa com base no nome completo da autora com resultados que levassem às notícias sobre a fraude. Em outras palavras, o STJ afirmou o seguinte: o Google não precisa retirar de seus resultados as notícias da autora relacionadas com a suposta fraude no concurso. Mas para que esses resultados apareçam será necessário que o usuário faça uma pesquisa específica com palavras-chaves que remetam à fraude. Por outro lado, se a pessoa digitar unicamente o nome completo da autora, sem qualquer outro termo de pesquisa que remete à suspeita de fraude, não se deve mais aparecer os resultados relacionados com este fato desabonador. Assim, podemos dizer que é possível determinar o rompimento do vínculo estabelecido por provedores de aplicação de busca na internet entre o nome de prejudicado, utilizado como critério exclusivo de busca, e a notícia apontada nos resultados. O rompimento do referido vínculo sem a exclusão da notícia compatibiliza também os interesses individual do titular dos dados pessoais e coletivo de acesso à informação, na medida em que viabiliza

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a localização das notícias àqueles que direcionem sua pesquisa fornecendo argumentos de pesquisa relacionados ao fato noticiado, mas não àqueles que buscam exclusivamente pelos dados pessoais do indivíduo protegido. STJ. 3ª Turma. REsp 1.660.168-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 08/05/2018 (Info 628).

Relativização do entendimento tradicional Não se pode dizer que houve uma mudança total de entendimento do STJ (caso “Xuxa”), mas o presente julgado representa uma importantíssima relativização da posição tradicional do STJ. Tribunal de Justiça Europeu Vale ressaltar que a nova decisão do STJ neste REsp 1.660.168-RJ está em harmonia com o que foi recentemente decidido pelo Tribunal de Justiça Europeu. Isso porque, em 13/05/2014, o Tribunal de Justiça Europeu, com fundamento na Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção de dados pessoais, decidiu que: I. Um provedor de aplicação de buscas deve ser considerado responsável pelos dados pessoais, nos termos da legislação europeia; II. A responsabilidade existe mesmo quando o servidor do provedor de aplicação de buscas se encontra fora do território europeu; III. Preenchidos os requisitos legais, um provedor de aplicação de buscas é obrigado a suprimir da lista de resultados, exibida na sequência de uma pesquisa efetuada a partir do nome de uma pessoa, as conexões a outras páginas web publicadas por terceiros e que contenham informações sobre essa pessoa, mesmo quando a sua publicação nas referidas páginas seja, em si mesma, lícita; IV. O indivíduo, ao exercer seu direito ao esquecimento, não pode causar prejuízo a outra pessoa. Em princípio, esse direito prevalece sobre o interesse econômico do buscador e sobre o interesse público em acessar a informação numa pesquisa sobre o nome dessa pessoa. No entanto, não será esse caso se houver razões especiais (por exemplo, se o requerente houver desempenhado relevante papel na vida pública).

MÚTUO FENERATÍCIO Descabimento da repetição do indébito com os mesmos encargos do contrato

Importante!!!

Pessoa celebrou contrato de mútuo feneratício com instituição financeira.

Por algum motivo (ex: nulidade, ato ilícito, abusividade etc.) o mutuário ingressou com ação judicial pedindo a resolução do contrato e a restituição das parcelas pagas.

Se esta ação for julgada procedente, o mutuário terá direito de receber os valores pagos acrescidos de juros remuneratórios no mesmo percentual que era previsto no contrato para ser cobrado pelo banco mutuante?

NÃO. O mutuário que celebrar contrato de mútuo feneratício com a instituição financeira mutuante, não tem direito de pedir repetição do indébito com os mesmos índices e taxas de encargos previstos no contrato.

Tese aplicável a todo contrato de mútuo feneratício celebrado com instituição financeira mutuante: “Descabimento da repetição do indébito com os mesmos encargos do contrato”.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.552.434-GO, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/06/2018 (recurso repetitivo) (Info 628).

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Mútuo O mútuo é um contrato por meio do qual alguém (mutuante) empresta para uma outra pessoa (mutuário) uma coisa que seja fungível (art. 586 do Código Civil). Ex: João, no caminho para o local de prova, comprou duas canetas Bic no camelô. Ele empresta uma delas para Pedro fazer a prova do concurso. João e Pedro celebraram um contrato de mútuo. Gratuito ou oneroso O mútuo pode ser: a) gratuito (também chamado de “benéfico”): quando não é combinada nenhuma remuneração pelo empréstimo; b) oneroso (feneratício): quando é combinado que o mutuário irá pagar ao mutuante uma remuneração pelo empréstimo. Mútuo feneratício A palavra “feneratício” vem do latim “feneratitius”, que significa algo “relativo à usura”. O mútuo feneratício é o empréstimo que tem fins econômicos, ou seja, no qual haverá o pagamento de uma remuneração ao mutuante. Encontra-se previsto no art. 591 do CC:

Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

A remuneração pelo empréstimo de coisa fungível é chamada de juros remuneratórios. Assim, podemos resumir dizendo que mútuo feneratício consiste no “empréstimo de dinheiro a juro”. Obs: segundo prevalece no STJ, a taxa dos juros moratórios a que se refere o art. 406 do CC é a dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC (STJ. 3ª Turma. AgRg no REsp 1105904/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/09/2012). Mútuo feneratício envolvendo instituições financeiras O art. 591 prevê que, no mútuo feneratício, a taxa de juros não pode ser superior à taxa legal prevista no art. 406 do CC. O art. 591 do CC afirma também que a única capitalização possível seria a anual. Vale ressaltar, contudo, que essas restrições contidas no art. 591 do CC não se aplicam para o mútuo feneratício envolvendo instituições financeiras. Em outras palavras, se o mutuante for uma instituição financeira: • a taxa de juros contratada poderá ser superior à taxa legal (art. 406); e • será permitida capitalização de juros com periodicidade inferior a 1 ano. Desse modo, se Lucas empresta dinheiro a juros para Henrique, ele deverá se submeter às restrições do art. 591 do CC. Por outro lado, um banco não estará limitado a tais exigências. Qual será a taxa de juros que o banco poderá cobrar? O STJ possui o entendimento de que os juros remuneratórios cobrados pelos bancos não estão sujeitos aos limites impostos pela Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33), pelo Código Civil ou por qualquer outra lei. Em outras palavras, não existe lei limitando os juros que são cobrados pelos bancos (STJ. 2ª Seção. REsp 1061530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2008). Existe também uma súmula antiga do STF que afirma isso:

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Súmula 596-STF: As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.

Diante da ausência de lei que imponha limites aos juros cobrados pelas instituições financeiras, o STJ construiu a seguinte regra: os juros cobrados pelos bancos devem utilizar como índice a taxa média de mercado, que é calculada e divulgada pelo Banco Central (BACEN) em sua página na internet. Vale ressaltar que essas taxas são divulgadas de acordo com o tipo de encargo que foi ajustado (prefixado, pós-fixado, taxas flutuantes e índices de preços), com a categoria do tomador (pessoas físicas e jurídicas) e com a modalidade de empréstimo realizada (hot money, desconto de duplicatas, desconto de notas promissórias, capital de giro, conta garantida, financiamento imobiliário, aquisição de bens, 'vendor', cheque especial, crédito pessoal etc.). Em outras palavras, para cada tipo de contrato existe uma média das taxas que estão sendo cobradas pelos bancos naquele mês. Desse modo, o correto é que o contrato bancário traga uma cláusula dizendo expressamente a taxa de juros que será aplicada. No entanto, caso o contrato bancário não preveja, o STJ determina que deverá, em regra, ser aplicada a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie. Adotar essa taxa média é a solução mais adequada porque ela é calculada com base nas informações prestadas por todas as instituições financeiras e, por isso, representa o ponto de equilíbrio nas forças do mercado. Além disso, traz embutida em si o custo médio dos bancos e seu lucro médio, ou seja, um spread médio (REsp 1112880/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/05/2010). Repetição de indébito em contrato de mútuo feneratício celebrado com instituição financeira Imagine que João celebrou contrato de mútuo com um banco por meio do qual tomou emprestado R$ 100 mil, com a obrigação de devolver a quantia principal mais juros remuneratórios. Ele pagou durante 6 meses as prestações do empréstimo. Ocorre que o advogado de João percebeu que havia uma nulidade no contrato. Diante disso, ajuizou uma ação declaratória de nulidade do contrato cumulada com repetição de indébito. Em outras palavras, ele pediu para rescindir o ajuste e para receber de volta os valores que pagou durante os 6 meses. Vale ressaltar que João pediu ao juiz para condenar o banco a restituir a quantia principal cobrada indevidamente (6 parcelas) acrescida dos mesmos juros que a instituição cobrou dele. Assim, o banco cobrou uma taxa de 11% ao mês. Logo, João pediu para receber de volta o valor acrescido de 11% ao mês. O pedido de João foi acolhido? O mutuário terá direito de receber os valores pagos acrescidos de juros remuneratórios no mesmo percentual que era previsto no contrato para ser cobrado pelo banco mutuante? NÃO.

O mutuário que celebrar contrato de mútuo feneratício com a instituição financeira mutuante, não tem direito de pedir repetição do indébito com os mesmos índices e taxas de encargos previstos no contrato. STJ. 2ª Seção. REsp 1.552.434-GO, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/06/2018 (recurso repetitivo) (Info 628)

E o mutuário, além do principal, terá direito de receber alguma taxa de juros remuneratórios? O STJ resolveu não decidir isso ainda neste recurso especial considerando que ainda não havia uma posição sedimentada do Tribunal a respeito. Desse modo, a única conclusão que o STJ já firmou é a de que, em caso de repetição de indébito envolvendo mútuo feneratício praticado por instituições financeiras mutuantes, o mutuário não terá direito de receber de volta a quantia acrescida dos mesmos encargos que são cobrados pelos bancos.

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Assim, por exemplo, se o banco cobrou uma taxa de 11% ao mês, o mutuário não terá direito de receber o principal mais 11% ao mês. As decisões judiciais que determinarem essa equivalência, serão reformadas com base nesse entendimento do STJ. Não foi definido, contudo, ainda, o quanto o mutuário terá direito. Tema correlato: LUCRO DA INTERVENÇÃO No seu voto, o Min. Paulo de Tarso Sanseverino discorreu sobre um interessante tema de obrigações. Trata-se do “lucro da intervenção”. Vejamos o que ele disse: Lucro da intervenção O lucro da intervenção, segundo Sérgio Savi, é o “lucro obtido por aquele que, sem autorização, interfere nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa e que decorre justamente desta intervenção” (Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa: o lucro da intervenção. São Paulo: Atlas, 2012, p. 7). Exemplo Um exemplo didático, citado por Carlos Nelson Konder (Dificuldades de uma abordagem unitária do lucro da intervenção), é o caso de um jóquei que subtrai um cavalo, contra as ordens do dono, para participar de uma corrida, e acaba saindo vencedor. O jóquei recebe um valioso prêmio pela conquista, e retorna o cavalo ileso à baia. O dono do cavalo não experimentou dano, pois o cavalo não estava destinado àquela corrida e, de todo modo, o animal retornou ileso. O jóquei, por outro lado, lucrou significativamente com a prática do ato ilícito. Ainda que se considerasse que o dono teria experimentado um dano correspondente ao aluguel do cavalo, mesmo assim o lucro obtido pelo jóquei seria muito mais significativo do que o dano causado. Esse lucro, ou essa diferença entre o lucro e o dano, é o que se denomina lucro da intervenção. Lucro da intervenção e a situação do mútuo bancário O lucro da intervenção também pode ser vislumbrado no caso dos bancos que praticam taxas de juros bem mais altas do que a taxa legal. A instituição financeira acaba auferindo vantagem dessa diferença de taxas, mesmo que seja obrigada a restituir ao mutuário o indébito com base na taxa legal. Ex: imaginemos que o banco cobrou juros de 11% ao mês. Decretada a invalidade do contrato, o banco é condenado a restituir o mutuário acrescido dos juros legais. Ocorre que os juros legais são bem inferiores aos juros que foram cobrados pelo banco. Assim, mesmo sendo condenado a restituir, os bancos teriam lucrado com a operação. Poderíamos dizer que se trata do lucro da intervenção. O STJ possui julgados tratando sobre o lucro da intervenção? NÃO. O STJ ainda não enfrentou o tema, ou seja, ainda não afirmou como se resolve a questão do lucro da intervenção. Pagar a vítima toda a quantia referente ao lucro da intervenção seria uma solução correta? NÃO. Alguns podem estar pensando que a solução seria simplesmente entregar para a vítima a quantia auferida como “lucro da intervenção”. Isso não é, contudo, totalmente correto. Não se pode simplesmente determinar que a vítima receba integralmente o lucro da intervenção porque neste caso ela estará recebendo mais do que teria direito, considerando que seu prejuízo foi “x” e ela estaria recebendo “x” + o lucro da intervenção. Isso contraria a função indenitária do princípio da reparação integral. Em nosso exemplo, se João recebesse a quantia principal mais os juros iguais aos cobrados pelo banco, João não estaria sendo restituído ao status quo ante. Ele estaria lucrando (e bastante) com a restituição porque os juros bancários são altos. No exemplo do jóquei, se ele fosse condenado a pagar ao dono do cavalo o valor integral do prêmio, essa medida seria excessiva, uma vez que a habilidade do jóquei também contribuiu para o sucesso no torneio.

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Previsão na Lei de Propriedade Industrial A doutrina menciona como hipótese específica de restituição do lucro da intervenção aquela prevista no art. 210, II, da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996):

Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes: I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem

Este inciso II, ao afirmar que os lucros cessantes serão equivalentes aos benefícios auferidos pelo autor da violação, determina, em outras palavras, que o autor da violação pague ao prejudicado o “lucro da intervenção”. Vale ressaltar, contudo, que o caput do art. 210 chama isso de “lucros cessantes”. É a doutrina especializada quem identifica nisso uma hipótese de “lucro da intervenção”. Previsão nos arts. 884 e 886 do CC Existem também doutrinadores que afirmam que o art. 884 do CC, que trata sobre enriquecimento sem causa, seria uma outra previsão específica de “lucro da intervenção”. Confira-se, a propósito, a redação dos arts. 884 e 886 do Código Civil:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

Existe um enunciado doutrinário tratando sobre o tema:

Enunciado 620-VIII Jornada de Direito Civil: Art. 884: A obrigação de restituir o lucro da intervenção, entendido como a vantagem patrimonial auferida a partir da exploração não autorizada de bem ou direito alheio, fundamenta-se na vedação do enriquecimento sem causa.

HIPOTECA Interesse de agir do credor hipotecário de que o imóvel dado em garantia seja construído de

acordo com os padrões de qualidade previstos no contrato de compra e venda

O credor hipotecário tem interesse de agir para propor ação em face do mutuário visando ao cumprimento de cláusula contratual que determina a observância dos padrões construtivos do loteamento.

Ex: João celebrou contrato de compra e venda de um imóvel (terreno) em um loteamento. O contrato de compra e venda foi celebrado entre João e a sociedade empresária Constrói Ltda.

Ocorre que neste contrato de compra e venda havia ainda um pacto adjeto (contrato acessório) de mútuo feneratício com garantia hipotecária, que foi firmado entre João e a sociedade empresária Habitac Crédito Imobiliário S.A. Por força deste pacto adjeto, João recebeu da Habitac um empréstimo (mútuo) para adquirir o imóvel e, como garantia de que iria pagar a dívida, deu o bem em hipoteca.

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A ideia deste loteamento era a de que todas as casas ali construídas fossem parecidas e mantivessem uma qualidade mínima. Assim, no contrato havia cláusulas dizendo os padrões que deveriam ser respeitados no momento da construção (ex: construção toda em alvenaria, fachada com mármore ou granito etc).

João construiu a sua casa no loteamento, mas não respeitou os padrões previstos no contrato. O estilo da fachada não estava igual ao que determinava o projeto e os materiais empregados eram de menor qualidade que o exigido. Diante disso, a empresa Habitac Crédito Imobiliário S.A. ajuizou ação de obrigação de fazer contra João pedindo que ele fosse condenado a reformar a casa a fim de deixá-la dentro dos padrões previstos no contrato.

O STJ afirmou que a credora hipotecária tem interesse de agir para propor esta ação. Isso porque ela tem interesse jurídico na valorização do bem dado em garantia. Se o devedor não pagar a dívida, o bem dado em hipoteca será alienado. Logo, o credor hipotecário tem interesse em que o imóvel seja construído de acordo com os padrões estabelecidos para o loteamento a fim de que ele se mantenha valioso e, em caso de inadimplemento, possa ser vendido por um bom preço, pagando a dívida.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.400.607-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/05/2018 (Info 628).

Imagine a seguinte situação hipotética: João celebrou contrato de compra e venda de um imóvel (terreno) em um loteamento. O contrato de compra e venda foi celebrado entre João e a sociedade empresária Constrói Ltda. Ocorre que neste contrato de compra e venda havia ainda um pacto adjeto (contrato acessório) de mútuo feneratício com garantia hipotecária, que foi firmado entre João e a sociedade empresária Habitac Crédito Imobiliário S.A. Por força deste pacto adjeto, João recebeu da Habitac um empréstimo (mútuo) para adquirir o imóvel e, como garantia de que iria pagar a dívida, deu o bem em hipoteca. Desse modo, foram firmados dois pactos: um de mútuo, entre a instituição financeira (Habitac) e aquele que adquire o imóvel (João); e outro de compra e venda, entre o proprietário inicial do imóvel (Constrói) e o comprador (João). Personagens Temos então os seguintes personagens: • João: comprador do imóvel e mutuário (beneficiário do empréstimo); • Constrói: vendedora do imóvel; • Habitac: mutuante (emprestou o dinheiro). Hipoteca A hipoteca é uma espécie de direito real de garantia, disciplinada nos arts. 1.473 a 1.505 do Código Civil. O devedor dá o imóvel em hipoteca para o credor, ou seja, esse imóvel fica vinculado à dívida como uma garantia. O devedor permanece, contudo, com o domínio e na posse direta do bem. Ele não entrega fisicamente o bem para o credor. A função da hipoteca é assegurar e garantir ao credor pagamento da dívida, vinculando o bem dado em garantia à sua satisfação. Se a parte que deu o bem em hipoteca (devedor) pagar a dívida, a hipoteca se extingue. Por outro lado, se o devedor não cumprir a sua obrigação, o credor poderá “executar a hipoteca”, ou seja, o imóvel dado em garantia será vendido judicialmente e o valor obtido utilizado para pagar o débito. Padronização A ideia deste loteamento era a de que todas as casas ali construídas fossem parecidas e mantivessem uma qualidade mínima. Assim, no contrato havia cláusulas dizendo os padrões que deveriam ser respeitados no momento da construção (ex: construção toda em alvenaria, fachada com mármore ou granito etc).

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Ação de obrigação de fazer João construiu a sua casa no loteamento, mas não respeitou os padrões previstos no contrato. O estilo da fachada não estava igual ao que determinava o projeto e os materiais empregados eram de menor qualidade que o exigido. Diante disso, a empresa Habitac Crédito Imobiliário S.A. ajuizou ação de obrigação de fazer contra João pedindo que ele fosse condenado a reformar a casa a fim de deixá-la dentro dos padrões previstos no contrato. João suscitou a falta de interesse de agir da autora. Afirmou que o credor hipotecário somente teria interesse de cobrar o cumprimento das cláusulas relacionadas com o empréstimo (mútuo). Em outras palavras, para João, a Habitac Crédito Imobiliário, como foi apenas a credora hipotecária, somente teria interesse de agir para exigir o pagamento da dívida, mas não para tratar sobre os parâmetros construtivos do loteamento. Na visão do réu, só quem teria interesse de agir para discutir isso seria a Constrói. A alegação de João foi acolhida pelo STJ? NÃO. O STJ decidiu que:

O credor hipotecário tem sim interesse de agir para propor ação em face do mutuário visando ao cumprimento de cláusula contratual que determina a observância dos padrões construtivos do loteamento. STJ. 1ª Turma. REsp 1.400.607-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/05/2018 (Info 628).

Por que a empresa Habitac possui interesse de agir? O credor hipotecário tem interesse jurídico na valorização do bem dado em garantia. O art. 1.474 do CC estabelece que a hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Por outro lado, o art. 1.425, I, do CC estabelece que a dívida se considera vencida: se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir. Como vimos, se o devedor não pagar a dívida, o bem dado em hipoteca será alienado. Logo, o credor hipotecário tem interesse em que o imóvel seja construído de acordo com os padrões estabelecidos para o loteamento a fim de que ele se mantenha valioso e, em caso de inadimplemento, possa ser vendido por um bom preço, pagando a dívida. Teoria da asserção No STJ, prevalece a chamada teoria da asserção ou da prospettazione (em contraposição à teoria da apresentação ou da exposição). Segundo a teoria da asserção, o exame da legitimidade ad causam e do interesse processual deve ser realizado in status assertionis, ou seja, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial, sem qualquer inferência sobre a veracidade das alegações ou a probabilidade de êxito da pretensão deduzida.

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DIVÓRCIO No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do

casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição

Importante!!!

No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição.

Esse esforço comum não pode ser presumido. Deve ser comprovado.

O regime de separação legal de bens (também chamado de separação obrigatória de bens) é aquele previsto no art. 1.641 do Código Civil.

STJ. 2ª Seção. EREsp 1.623.858-MG, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), julgado em 23/05/2018 (recurso repetitivo) (Info 628).

Imagine a seguinte situação hipotética: João, 71 anos de idade, decidiu se casar com Andressa. Dez anos depois, Andressa pediu o divórcio. Andressa pediu a partilha dos bens adquiridos onerosamente durante o casamento. João alegou que não tinha que dividir o patrimônio considerando que, quando o casamento foi contraído, ele possuía mais de 70 anos de idade, de forma que o regime patrimonial que regulou a relação dos dois foi o regime legal da separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.641, II, do Código Civil:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Cuidado com as pegadinhas: (TJ/SP 2015) É obrigatório o regime da separação de bens aos que contraírem matrimônio com inobservância das cláusulas de impedimento da celebração do casamento. (ERRADO) Pessoa maior de 70 anos Ao maior de 70 anos é imposto o regime de separação obrigatória de bens. O objetivo do legislador foi o de proteger o idoso e seus herdeiros de casamentos realizados por interesse estritamente econômico. Trata-se de “prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando a idade dos nubentes. É de lembrar que, conforme os anos passam, a idade avançada acarreta maiores carências afetivas e, portanto, maiores riscos corre aquele que tem mais de setenta anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro nubente tenha em vista somente vantagens financeiras, ou seja, em que os atrativos matrimoniais sejam pautados em fortuna e não no afeto” (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 295). Nomenclatura O art. 1.641 trata sobre a separação obrigatória de bens (também chamada de separação legal de bens). Havendo dissolução de casamento que era regulado pelo regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641, II, do CC), como deve ser feita a partilha dos bens? Deverão ser partilhados apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum na sua aquisição.

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 17

Desse modo, em nosso exemplo, Andressa terá direito à meação dos bens adquiridos durante o casamento, desde que comprovado o esforço comum. Esse é o entendimento pacificado do STJ:

No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. STJ. 2ª Seção. EREsp 1.623.858-MG, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), julgado em 23/05/2018 (Info 628).

Esse “esforço comum” pode ser presumido? NÃO. O esforço comum deve ser comprovado. Quando o STJ fala “desde que comprovado o esforço comum”, ele está dizendo que não se pode presumir. Deve ser provado pelo cônjuge supostamente prejudicado. Se houvesse presunção do esforço comum o regime da separação obrigatória não existiria na prática Se fosse adotada a ideia de que o esforço comum deve ser presumido isso levaria à ineficácia do regime da separação obrigatória (ou legal) de bens, pois, para afastar a presunção, o interessado teria que fazer prova negativa, comprovar que o ex-cônjuge ou ex-companheiro em nada contribuiu para a aquisição onerosa de determinado bem. Isso faria com que fosse praticamente impossível a separação dos aquestos. A exigência de comprovação do esforço comum é mais consentânea com os fins da separação legal O entendimento de que a comunhão dos bens adquiridos pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, parece mais consentânea com o sistema legal de regime de bens do casamento, recentemente adotado no Código Civil de 2002, pois prestigia a eficácia do regime de separação legal de bens. Caberá ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante (ainda que não financeira) participação no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado com a dissolução da união (prova positiva). Súmula 377 do STF O STF possui uma súmula antiga sobre o tema (editada em 1964). Veja a redação do enunciado:

Súmula 377-STF: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

Essa súmula 377 do STF permanece válida? SIM. No entanto, ela deve ser interpretada da seguinte forma: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. REsp 1.689.152/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/10/2017. O que foi explicado acima vale também para a união estável? SIM. O STJ possui alguns julgados afirmando que essas regras sobre separação legal devem ser aplicadas também no caso de união estável. Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. REsp 1689152/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/10/2017. Separação LEGAL (obrigatória) ≠ Separação ABSOLUTA

Separação LEGAL (OBRIGATÓRIA) Separação ABSOLUTA

Separação LEGAL (obrigatória) é aquela prevista nas hipóteses do art. 1.641 do Código Civil.

Separação ABSOLUTA é a separação convencional, ou seja, estipulada voluntariamente pelas partes (art. 1.687 do CC).

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 18

No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição.

Na separação absoluta (convencional), não há comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento. Assim, somente haverá separação absoluta (incomunicável) na separação convencional.

Aplica-se a Súmula 377 do STF. Não se aplica a Súmula 377 do STF.

(...) 3. Inaplicabilidade, in casu, da Súmula 377 do STF, pois esta se refere à comunicabilidade dos bens no regime de separação legal de bens (prevista no art. 1.641, CC), que não é caso dos autos. 3.1. O aludido verbete sumular não tem aplicação quando as partes livremente convencionam a separação absoluta dos bens, por meio de contrato antenupcial. (...) STJ. 4ª Turma. REsp 1481888/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 10/04/2018.

Veja como o tema foi cobrado em prova: • (Juiz TJDFT 2015 CESPE) No regime de separação obrigatória de bens, é vedada a comunicação de bens adquiridos na constância do casamento. (ERRADO) • (Defensor DPE-RN 2015 CESPE) O pacto antenupcial é indispensável na celebração do casamento pelo regime da separação obrigatória de bens. (ERRADO). Obs: a separação obrigatória ocorre por força de lei (e não por causa de pacto antenupcial).

ALIMENTOS É possível a fixação de alimentos em valores ou em percentuais diferentes entre os filhos?

Em regra, não deverá haver diferença no valor ou no percentual dos alimentos destinados a prole, pois se presume que, em tese, os filhos - indistintamente - possuem as mesmas demandas vitais, tenham as mesmas condições dignas de sobrevivência e igual acesso às necessidades mais elementares da pessoa humana.

A igualdade entre os filhos, todavia, não tem natureza absoluta e inflexível, de modo que é admissível a fixação de alimentos em valor ou percentual distinto entre os filhos se demonstrada a existência de necessidades diferenciadas entre eles ou, ainda, de capacidades contributivas diferenciadas dos genitores.

Exemplo: João possui dois filhos, com mulheres diferentes. Para o filho 1, paga 20% de seu salário e para o filho 2, 15%. O STJ admitiu que essas pensões sejam em valores diferentes porque a capacidade financeira da mãe do filho 2 é muito maior do que a genitora do filho 1.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.624.050/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/06/2018 (Info 628).

Imagine a seguinte situação hipotética: João possui dois filhos, com mulheres diferentes. Para Lucas (filho 1), paga 20% de seu salário e para Bernardo (filho 2), 15%. Isso é permitido? É possível a fixação de alimentos em valores ou em percentuais diferentes entre os filhos? Em regra, não. Isso por força do princípio da igualdade entre os filhos, previsto no art. 227, § 6º da CF/88, no art. 1.596 do Código Civil e no art. 20 do ECA:

Art. 227 (...) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 19

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

O art. 227, § 6º é princípio constitucional da mais alta grandeza e relevância, sendo merecedor de especial atenção porque por meio dele se pretende corrigir uma histórica discriminação entre os filhos a depender das circunstâncias de suas concepções. Assim, em regra, não deverá haver diferença no valor ou no percentual dos alimentos destinados a prole, pois se presume que, em tese, os filhos - indistintamente - possuem as mesmas demandas vitais e devem ter as mesmas condições dignas de sobrevivência e igual acesso às necessidades mais elementares da pessoa humana. Exceções A igualdade entre os filhos, todavia, não tem natureza absoluta e inflexível, de modo que é admissível a fixação de alimentos em valor ou percentual distinto entre os filhos se demonstrada a existência de necessidades diferenciadas entre eles ou, ainda, de capacidades contributivas diferenciadas dos genitores. Por essa razão, é possível vislumbrar situações em que a fixação de alimentos em valor ou percentual distinto entre a prole é admissível, razoável e até mesmo indispensável. Isso pode acontecer por razões ligadas à necessidade do alimentado ou à capacidade contributiva dos alimentantes. Diferença por razões ligadas à necessidade do alimentado Ex1: um filho portador de uma doença congênita pode receber um valor ou percentual diferenciado em relação ao filho nascido saudável, pois possui uma necessidade específica que objetivamente justifica a distinção, não havendo ofensa ao princípio constitucional da igualdade. Ex2: o filho recém-nascido e incapaz de desenvolver quaisquer atividades sem acompanhamento poderá necessitar de mais recursos que o filho em idade mais avançada, com aptidão para o desenvolvimento de atividade laborativa. Ex3: um filho com déficit na capacidade cognitiva e que, por conta disso, apresenta mais dificuldades na fase escolar, poderá necessitar de mais recursos do que o filho que não apresenta essa restrição. Diferença por razões ligadas à capacidade de contribuição do alimentante Poderá ser justificável a fixação de alimentos diferenciados entre a prole se, por exemplo, sendo os filhos oriundos de distintos relacionamentos, houver melhor capacidade de contribuição de um genitor ou genitora em relação ao outro. Voltando ao nosso exemplo: João possui dois filhos, com mulheres diferentes. Para o filho 1, paga 20% de seu salário e para o filho 2, 15%. Ocorre que a mãe do filho 2 é uma advogada e professora universitária que possui capacidade financeira muito maior que a mãe do filho 1, que não tem fonte de renda. Logo, neste caso concreto, seria possível o pagamento de pensão em valores diferentes. Isso se justifica porque o art. 1.703 do CC estipula que é dever de ambos os cônjuges contribuir para a manutenção dos filhos na proporção de seus recursos. Em suma:

Em regra, não deverá haver diferença no valor ou no percentual dos alimentos destinados a prole, pois se presume que, em tese, os filhos - indistintamente - possuem as mesmas demandas vitais, tenham as mesmas condições dignas de sobrevivência e igual acesso às necessidades mais elementares da pessoa humana.

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 20

A igualdade entre os filhos, todavia, não tem natureza absoluta e inflexível, de modo que é admissível a fixação de alimentos em valor ou percentual distinto entre os filhos se demonstrada a existência de necessidades diferenciadas entre eles ou, ainda, de capacidades contributivas diferenciadas dos genitores. Exemplo: João possui dois filhos, com mulheres diferentes. Para o filho 1, paga 20% de seu salário e para o filho 2, 15%. O STJ admitiu que essas pensões sejam em valores diferentes porque a capacidade financeira da mãe do filho 2 é muito maior do que a genitora do filho 1. STJ. 3ª Turma. REsp 1.624.050/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/06/2018 (Info 628).

DIREITO DO CONSUMIDOR

RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO Concessionária de transporte ferroviário deve pagar indenização à passageira

que sofreu assédio sexual praticado por outro usuário no interior do trem

Importante!!!

A concessionária de transporte ferroviário pode responder por dano moral sofrido por passageira, vítima de assédio sexual, praticado por outro usuário no interior do trem.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.662.551-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 628).

Imagine a seguinte situação adaptada: Maria estava voltando para casa, por volta das 18h, em um trem da CPTM (Companhia Paulista de Trens Metropolitanos), na cidade de São Paulo/SP. Ela estava em pé dentro do vagão e, de repente, “foi importunada por um homem que se postou atrás da mesma, esfregando-se na região de suas nádegas”, sendo que, ao se queixar com o agressor, verificou que ele “estava com o órgão genital ereto”. Vale ressaltar que, na parada seguinte, Maria informou o fato à equipe da CPTM, que localizou e conduziu o agressor à delegacia. A vítima ficou muito abalada emocionalmente com o episódio e ingressou com ação de indenização por danos morais contra a CPTM, empresa concessionária do transporte ferroviário, alegando que não foi oferecida a devida segurança a ela enquanto passageira. A questão chegou até o STJ. A empresa concessionária tem o dever de indenizar neste caso? SIM. Contrato de transporte de pessoas O transporte de pessoas consiste em contrato pelo qual o transportador se obriga a transportar, com segurança e presteza, pessoas e suas bagagens, de um ponto a outro, mediante o pagamento da passagem. Cláusula de incolumidade Existe uma cláusula que está implícita nos contratos de transporte. Trata-se da chamada “cláusula de incolumidade”, segundo a qual se impõe ao transportador, mesmo que implicitamente, o dever de zelar pela incolumidade do passageiro, levando-o, a salvo e em segurança, até o local de destino. Conforme explica Sérgio Cavalieri Filho, “a característica mais importante do contrato de transporte é a cláusula de incolumidade que nele está implícita. A obrigação do transportador não é apenas de meio, e não só de resultado, mas também de segurança. Não se obriga ele a tomar as providências e cautelas

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 21

necessárias para o bom sucesso do transporte; obriga-se pelo fim, isto é, garante o bom êxito” (Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 12ª ed., 2015, p. 398). Responsabilidade objetiva do transportador O art. 734 do Código Civil estabelece, inclusive, a responsabilidade objetiva do transportador pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior:

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização. Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Responsabilidade objetiva enquanto fornecedor de serviços A empresa concessionária é fornecedora de serviços e possui responsabilidade civil decorrente do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Concessionária de serviço público Além do Código Civil e do CDC, vale ressaltar que as concessionárias de serviço público também possuem responsabilidade objetiva por força do art. 37, § 6º da CF/88. Segundo entende o STF, as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, respondem objetivamente pelos prejuízos que causarem a terceiros, sejam eles usuários ou não usuários do serviço. Ex: um ônibus de uma empresa de transporte coletivo se envolve em um acidente de trânsito, essa empresa concessionária de serviço público terá responsabilidade objetiva tanto em relação aos passageiros (usuários do serviço) como também em relação aos eventuais pedestres que o ônibus atingiu (não usuários do serviço). Essa foi a tese fixada pelo STF:

A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. STF. Plenário. RE 591874, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26/08/2009 (repercussão geral).

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 22

Fato de terceiro como excludente do nexo de causalidade Apesar de a responsabilidade ser objetiva, é possível que o fato de terceiro seja uma causa excludente de responsabilidade quando houver rompimento do nexo causal. Vale ressaltar, no entanto, que o fato de terceiro somente será caracterizado como excludente de responsabilidade quando ele for inteiramente independente ao transporte em si, afastando-se, com isso, a responsabilidade da empresa transportadora por danos causados aos passageiros. Assim, no que concerne à culpa de terceiro, a doutrina e a jurisprudência são unânimes no sentido de somente reconhecer o rompimento do nexo causal quando a conduta praticada pelo terceiro não apresentar qualquer relação com a organização do negócio e os riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. Diz-se, nessa hipótese, que o fato de terceiro se equipara ao fortuito externo, apto a elidir a responsabilidade do transportador. Veja:

Fortuito INTERNO Fortuito EXTERNO

Está relacionado com a organização da empresa. É um fato ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor.

Não está relacionado com a organização da empresa. É um fato que não guarda nenhuma relação de causalidade com a atividade desenvolvida pelo fornecedor. É uma situação absolutamente estranha ao produto ou ao serviço fornecido.

Ex1: o estouro de um pneu do ônibus da empresa de transporte coletivo; Ex2: cracker invade o sistema do banco e consegue transferir dinheiro da conta de um cliente. Ex3: durante o transporte da matriz para uma das agências, ocorre um roubo e são subtraídos diversos talões de cheque (trata-se de um fato que se liga à organização da empresa e aos riscos da própria atividade desenvolvida).

Ex1: assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo (não é parte da organização da empresa de ônibus garantir a segurança dos passageiros contra assaltos); Ex2: um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos clientes que lá estavam.

O fortuito interno NÃO exclui a obrigação do fornecedor de indenizar o consumidor.

O fortuito externo é uma causa excludente de responsabilidade.

Desse modo, o fato de terceiro pode ser: • fortuito externo: apto à exclusão do dever de indenizar do transportador; • fortuito interno: quando se insere dentre os riscos inerentes à prestação do serviço, atraindo a responsabilidade da empresa de transportes. A análise é casuística, sendo necessário avaliar, na hipótese trazida a julgamento, se o dano sofrido pelo passageiro extrapola ou não os limites da cláusula de incolumidade do contrato. Exemplos nos quais o STJ reconheceu que o fato de terceiro era causa excludente da responsabilidade (fortuito EXTERNO): • dano sofrido pelo passageiro em virtude de uma pedra que foi arremessada contra o ônibus ou trem (AgInt nos EREsp 1.325.225/SP, DJe de 19/09/2016); • assalto a mão armada no interior do veículo de transporte coletivo (AgRg no REsp 620.259/MG, DJe de 26/10/2009); • assalto a mão armada nas dependências da estação metroviária (REsp 974.138/SP, DJe de 09/12/2016);

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 23

• morte de usuário do transporte coletivo, vítima de “bala perdida” (AgRg no REsp 1.049.090/SP, DJe de 19/08/2014); • danos decorrentes de explosão de bomba em composição de trem (AgRg nos EDcl nos EREsp 1.200.369/SP, DJe de 16/12/2013). Assédio sexual em transportes públicos: fortuito INTERNO (necessidade de proteção da incolumidade físico-psíquica das mulheres) Ser exposta a assédio sexual viola a cláusula de incolumidade física e psíquica daquele que é passageiro de um serviço de transporte de pessoas. Este evento configura fortuito interno porque a ocorrência desse assédio sexual tem relação com a prestação do serviço de transporte de passageiros. Os casos de assédio sexual têm sido comuns no transporte ferroviário de São Paulo, em especial, nesta linha. Embora a CPTM tenha localizado e conduzido o agressor à delegacia, nada mais fez para evitar que esses fatos ocorram. Há uma série de soluções que podem talvez não evitar, mas ao menos reduzir a ocorrência deste evento ultrajante, tais como a disponibilização de mais vagões, uma maior fiscalização por parte da empresa etc. Por envolver, necessariamente, uma grande aglomeração de pessoas em um mesmo espaço físico, aliados à baixa qualidade do serviço prestado, incluído a pouca quantidade de vagões ou ônibus postos à disposição do público, a prestação do serviço de transporte de passageiros vem propiciando a ocorrência de eventos de assédio sexual. Em outros termos, mais que um simples cenário ou ocasião, o transporte público tem concorrido para a causa dos eventos de assédio sexual. Nesse sentido, percebe-se que esse tipo de situação está diretamente ligada à prestação do serviço de transporte público, tornando-se assim mais um risco da atividade, ao qual todos os passageiros, em especial as mulheres, tornam-se vítimas. Em suma:

A concessionária de transporte ferroviário pode responder por dano moral sofrido por passageira, vítima de assédio sexual, praticado por outro usuário no interior do trem. STJ. 1ª Turma. REsp 1.662.551-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 628).

Valor da indenização No caso concreto, o STJ condenou a CPTM a pagar R$ 20 mil a título de indenização por danos morais.

PROTEÇÃO CONTRATUAL O consumidor paga uma multa para a operadora do cartão de crédito caso atrase as parcelas, não se podendo querer aplicar essa mesma multa, com base no equilíbrio contratual, para a

empresa que vende os produtos pela internet

Em compras realizadas na internet, o fato de o consumidor ser penalizado com a obrigação de arcar com multa moratória, prevista no contrato com a financeira, quando atrasa o pagamento de suas faturas de cartão de crédito não autoriza a imposição, por sentença coletiva, de cláusula penal ao fornecedor de bens móveis, nos casos de atraso na entrega da mercadoria e na demora de restituição do valor pago quando do exercício do direito do arrependimento.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.412.993-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 08/05/2018 (Info 628).

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 24

Imagine a seguinte situação hipotética: Kalunga é uma empresa que vende produtos pela internet. Quando o consumidor compra algum produto desta loja virtual, se a compra foi parcelada com cartão de crédito, em caso de atraso no pagamento das parcelas, há previsão de cobrança de uma multa moratória do cliente inadimplente. O Ministério Público estadual ajuizou ação civil pública contra a Kalunga alegando o seguinte: não há problema que se cobre multa pelo atraso no pagamento. O que está errado é porque não existe, neste contrato de compra e venda, previsão de multa para as situações em que a Kalunga atrasar (estiver em mora). Existindo a previsão de aplicação de multa moratória para o consumidor, deve ser cabível aplicar também essa mesma penalidade para a fornecedora, sob pena de desigualdade e rompimento do equilíbrio contratual. Assim, o MP pediu que, na ACP, que, com base no imperativo da reciprocidade, fosse imposta à fornecedora a mesma multa cobrada do consumidor caso ela: • atrase a entrega das mercadorias adquiridas pelo cliente; • demore a restituir o valor pago pelo consumidor quando ele exercer seu direito de arrependimento (desistir da compra em até 7 dias). Contestação A empresa contestou a demanda explicando que não é ela que cobra, diretamente, a multa moratória de seus clientes. Trata-se de uma cobrança da operadora do cartão de crédito utilizado pelo consumidor. Desse modo, são dois contratos: • um contrato de compra e venda celebrado entre o consumidor e a Kalunga; • um contrato de cartão de crédito firmado entre o consumidor e a operadora do cartão. O contrato de cartão de crédito não é um pacto acessório ao contrato de compra e venda. Na verdade, são pactos autônomos, com fornecedores de serviços diversos e cláusulas diferentes e incomunicáveis. Logo, a Kalunga não tem relação direta com a cláusula de mora nas compras com cartão de crédito tendo em vista que esta é decorrente de uma relação do consumidor com a instituição financeira. A questão chegou até o STJ. Quem venceu a demanda: o MP ou a Kalunga? A Kalunga. O contrato de cartão de crédito não pode ser considerado “umbilicalmente” ligado ao contrato de compra e venda. O consumidor dispõe de diversos outros meios de pagamento e, portanto, não depende apenas de determinado cartão para efetuar compras no site da empresa, sendo, ademais, diversas as bandeiras de cartão aceitas como meio de pagamento. No pacto entre o consumidor e a operadora de cartão não se pode cogitar de desequilíbrio contratual, uma vez que a cobrança de encargos moratórios é contrapartida contratual e legalmente prevista diante da mora do consumidor, que obteve o crédito de forma fácil e desembaraçada, sem prestar garantia adicional alguma além da promessa de pagar no prazo acertado. A operadora do cartão de crédito não pertence à vendedora nem está caracterizado grupo econômico que abranja as duas pessoas jurídicas, sendo os respectivos contratos autônomos entre si, celebrados em épocas distintas e sem interferências recíprocas. Como justificar a imposição, pelo Judiciário, de uma cláusula penal à empresa, com base no princípio do equilíbrio contratual, se a multa moratória não é por ela cobrada, nem reverterá em seu proveito? A circunstância de que o consumidor se utiliza do cartão de crédito como facilitador para adquirir produtos em lojas virtuais, o que é de seu interesse e também da empresa vendedora, por aumentar a possibilidade de meios de pagamento e, portanto, de negócios, não implica a quebra da autonomia entre os contratos de cartão de crédito e o contrato de compra e venda. Assim, não se vislumbra que a imposição da multa

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 25

contratual para empresa seja um corolário do princípio do equilíbrio contratual entre comprador e vendedor erigido no Código de Defesa do Consumidor. Hipótese diversa seria aquela em que a própria vendedora financiasse, com capital próprio, os contratos de compra e venda e estabelecesse cláusulas penais para os casos de inadimplemento por parte do adquirente das mercadorias, ou se o consumidor fosse obrigado a celebrar, no mesmo momento, os contratos de compra e venda e de cartão de crédito, ambos apresentados pelo vendedor do produto, caracterizando inclusive venda casada. Tais circunstâncias, no entanto, não se verificam neste caso, não se podendo considerar cláusulas do anterior contrato de cartão de crédito para efeito de reconhecer desequilíbrio na negociação comercial realizada com a vendedora. Em suma:

Em compras realizadas na internet, o fato de o consumidor ser penalizado com a obrigação de arcar com multa moratória, prevista no contrato com a financeira, quando atrasa o pagamento de suas faturas de cartão de crédito não autoriza a imposição, por sentença coletiva, de cláusula penal ao fornecedor de bens móveis, nos casos de atraso na entrega da mercadoria e na demora de restituição do valor pago quando do exercício do direito do arrependimento. STJ. 4ª Turma. REsp 1.412.993-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 08/05/2018 (Info 628).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A Súmula 345 do STJ continua válida mesmo com o art. 85, § 7º, do CPC/2015

Importante!!!

O art. 85, § 7º, do CPC/2015 não afasta a aplicação do entendimento consolidado na Súmula 345 do STJ, de modo que são devidos honorários advocatícios nos procedimentos individuais de cumprimento de sentença decorrente de ação coletiva, ainda que não impugnados e promovidos em litisconsórcio.

O art. 85, § 7º, do CPC/2015 não se aplica para as execuções individuais, ainda que promovidas em litisconsórcio, pedindo o cumprimento de julgado proferido em sede de ação coletiva lato sensu, ação civil pública ou ação de classe.

Em resumo, a Súmula 345 do STJ continua válida mesmo com o art. 85, § 7º, do CPC/2015.

Súmula 345-STJ: São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.

Art. 85. (...) § 7º Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.

STJ. Corte Especial. REsp 1.648.238-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 20/06/2018 (recurso repetitivo) (Info 628).

Imagine a seguinte situação hipotética: A associação dos servidores públicos federais do Ministério da Saúde ajuizou ação coletiva contra a União pedindo que fosse reconhecida e paga determinada gratificação devida à classe. A ação foi julgada procedente condenando, de forma genérica, a União a pagar a referida gratificação em favor dos servidores do Ministério da Saúde. Houve trânsito em julgado. João é servidor público federal do Ministério da Saúde e filiado à referida associação.

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Diante disso, ele propôs execução individual cobrando o pagamento das verbas relacionadas com a aludida gratificação. A União não apresentou embargos à execução, ou seja, não se opôs ao pagamento dos valores a João. Além do montante principal, a União terá que pagar honorários advocatícios? SIM. Mas a União não embargou... mesmo assim, ela terá que pagar? SIM. Esse é o entendimento consolidado do STJ. Confira:

Súmula 345-STJ: São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.

Mas e a regra do art. 1º-D da Lei nº 9.494/97...? O art. 1º-D da Lei nº 9.494/97 preconiza o seguinte:

Art. 1º-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas.

Por que não se aplica a regra do art. 1º-D da Lei nº 9.494/97 para o exemplo acima dado? O art. 1º-D da Lei nº 9.494/97 não está em confronto com a Súmula 345-STJ? O STJ entende que a execução INDIVIDUAL destinada à satisfação do direito reconhecido em sentença condenatória genérica, proferida em ação civil COLETIVA, não é uma “execução comum”. Isso porque essa execução individual possui uma elevada carga cognitiva, considerando que nela: • além de ser realizada a individualização e a liquidação do valor devido (definição do quantum debeatur); • irá ser decidido se o exequente é ou não o titular do direito material reconhecido na ação coletiva. Em outras palavras, trata-se de uma execução na qual se irá discutir se o exequente é ou não titular do crédito, algo que não se debate em uma execução “comum”, “tradicional”. Veja o que explicava o Min. Teori Zavascki: “(...) a despeito de ser conhecida como um processo executivo, a ação em que se busca a satisfação individual do direito declarado em sentença de ação civil coletiva não é propriamente uma ação de execução típica. As sentenças proferidas no âmbito das ações coletivas para tutela de direitos individuais homogêneos, por força de expressa disposição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990, art. 95), são condenatórias genéricas. Nelas não se especifica o valor da condenação nem a identidade dos titulares do direito subjetivo. A carga condenatória, por isso mesmo, é mais limitada do que a que decorre das demais sentenças condenatórias. Sobressai nelas a carga de declaração do dever de indenizar, transferindo-se para a ação de cumprimento a carga cognitiva relacionada com o direito individual de receber a indenização. Assim, a ação de cumprimento não se limita, como nas execuções comuns, à efetivação do pagamento. Nelas se promove, além da individualização e liquidação do valor devido, se for o caso, o juízo sobre a titularidade do exequente em relação ao direito material, para somente então se passar aos atos propriamente executivos.” (trecho de seu voto no STJ AgRg no REsp. 489348/PR, DJ 01/09/2003). Súmula 345-STJ e art. 1º-D da Lei 9.494/97 convivem, cada um disciplinando uma situação diferente Desse modo, é preciso distinguir as duas situações: • Súmula 345-STJ: aplica-se para as execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas. Nelas serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública, ainda que esta não tenha apresentado embargos à execução;

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 27

• Art. 1º-D da Lei nº 9.494/97: destina-se às execuções típicas do Código de Processo Civil, não se aplicando à peculiar execução da sentença proferida em ação civil coletiva (STJ. 1ª Seção. EREsp 475.566/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 13/09/2004). Art. 85, § 7º, do CPC/2015 A polêmica a respeito da validade ou não da Súmula 345-STJ foi reacendida com o CPC/2015. Isso porque ele trouxe, de forma genérica, a seguinte regra:

Art. 85. (...) § 7º Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.

Em outras palavras, o § 7º disse que se a Fazenda Pública, devedora, não apresentou impugnação ao cumprimento de sentença, ela não deverá ser condenada a pagar honorários advocatícios. Diante disso, a doutrina afirmou que a Súmula 345 do STJ teria sido superada. Nesse sentido: Leonardo da Cunha. O STJ acolheu a posição da doutrina? A Súmula 345 do STJ perdeu validade com a entrada em vigor do § 7º do art. 85 do CPC/2015? NÃO. O STJ entende que a súmula continua válida mesmo após o CPC/2015. Confira:

O art. 85, § 7º, do CPC/2015 não afasta a aplicação do entendimento consolidado na Súmula 345 do STJ, de modo que são devidos honorários advocatícios nos procedimentos individuais de cumprimento de sentença decorrente de ação coletiva, ainda que não impugnados e promovidos em litisconsórcio. STJ. Corte Especial. REsp 1.648.238-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 20/06/2018 (recurso repetitivo) (Info 628).

Para o STJ, não houve mudança no ordenamento jurídico, uma vez que o art. 85, § 7º, do CPC/2015 reproduz basicamente o teor normativo contido no art. 1º-D da Lei 9.494/97, dispositivo que foi analisado quando da edição da súmula. Conforme já explicado, o procedimento de cumprimento individual de sentença coletiva não pode receber o mesmo tratamento pertinente a um procedimento de cumprimento comum, uma vez que traz consigo a discussão de uma nova relação jurídica. A sentença coletiva gera um título judicial genérico, no qual não estão definidas a certeza e a liquidez do direito de cada titular do crédito a ser executado, atributos que somente poderiam ser identificados e dimensionados mediante a propositura de execuções individuais, nas quais seriam expostas as peculiaridades de cada demandante, o que implica complexidade diferenciada no processo executório, a qual persiste mesmo que não tenham sido ajuizados embargos à execução. Veja alguns trechos do voto do Min. Gurgel de Faria:

“(...) nessas decisões coletivas – lato sensu – não se especifica o quantum devido nem a identidade dos titulares do direito subjetivo, sendo elas mais limitadas do que as que decorrem das demais sentenças condenatórias típicas. Assim, transfere-se para a fase de cumprimento a obrigação cognitiva relacionada com o direito individual de receber o que findou reconhecido no título judicial proferido na ação ordinária. Em face disso, a execução desse título judicial pressupõe cognição exauriente, cuja resolução se deve dar com estrita observância dos postulados da ampla defesa e do contraditório, a despeito do nome dado ao procedimento, que induz a indevida compreensão de se estar diante de mera fase de cumprimento, de cognição limitada. (...)

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 28

Tem-se, pois, que a contratação de advogado é indispensável, uma vez que, conforme já demonstrado, também é necessária a identificação da titularidade do direito do exequente em relação ao direito pleiteado, promovendo-se a liquidação do valor a ser pago e a individualização do crédito, o que torna induvidoso o conteúdo cognitivo exauriente dessa específica fase de cumprimento. A imperiosa presença do causídico revela, por consequência, o direito à sua devida remuneração.”

Apenas para que você entenda melhor (não é tecnicamente correto afirmar isso na prova): na execução individual (cumprimento individual) de sentença proferida em ação coletiva, o advogado do exequente (credor) terá mais “trabalho” do que em uma execução comum (cumprimento comum). Isso porque ele terá que demonstrar que seu cliente tem direito ao crédito que foi discutido no processo de conhecimento. Assim, como essa comprovação terá que ser obrigatoriamente feita, são devidos honorários advocatícios mesmo que a Fazenda Pública não apresente impugnação a esse cumprimento de sentença.

IMPENHORABILIDADE Os valores recebidos pelo beneficiário como indenização do seguro de vida são impenhoráveis,

mas até o limite de 40 salários mínimos

Importante!!!

A impenhorabilidade dos valores recebidos pelo beneficiário do seguro de vida limita-se ao montante de 40 (quarenta) salários mínimos, por aplicação analógica do art. 833, X, do CPC/2015, cabendo a constrição judicial da quantia que a exceder.

Cuidado com a redação literal do art. 833, VI, do CPC/2015: “São impenhoráveis: (...) VI - o seguro de vida”.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.361.354-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 22/05/2018 (Info 628).

Imagine a seguinte situação hipotética: João fez um seguro de vida. Assim, todos os meses ele pagava determinada quantia à seguradora (o chamado “prêmio”) e, em caso de sua morte, a seguradora pagaria uma indenização no valor de R$ 100 mil em favor de sua esposa Maria (beneficiária). João faleceu e a seguradora depositou os R$ 100 mil na conta corrente de Maria. Ocorre que Maria era ré em um processo de execução e o juiz determinou a penhora on line dos R$ 100 mil. A executada pediu a liberação da quantia alegando que a verba seria impenhorável, nos termos do art. 833, VI, do CPC/2015:

Art. 833. São impenhoráveis: (...) VI - o seguro de vida;

O que a doutrina entende a respeito desse dispositivo? 1ª corrente: o que se quer dizer com esse dispositivo é que, falecendo o segurado, a indenização paga ao beneficiário do seguro não poderá ser penhorada, nem para garantir dívidas do segurado, nem para as dívidas do beneficiário (CÂMARA, Alexandre de Freitas. Lições de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas. 2012, 21ª ed, vol. 2, p. 314).

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 29

Se quem estiver sendo executado for o segurado, o exequente não poderá penhorar os valores do seguro de vida porque esta quantia não pertence ao segurado, sendo uma estipulação em favor de terceiro (beneficiário). É o que prevê o art. 794 do Código Civil:

Art. 794. No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito.

Logo, a quantia recebida em razão do contrato de seguro de vida é impenhorável. 2ª corrente: argumenta que a regra da impenhorabilidade incide apenas enquanto o seguro de vida for uma expectativa do direito. Depois que o valor fosse pago, não haveria mais a impenhorabilidade. É a lição de Pontes de Miranda. Qual das posições foi acolhida pelo STJ? Nenhuma das duas. O STJ adotou uma posição intermediária e afirmou que os valores deixados a título de seguro de vida são impenhoráveis, mas até o limite de 40 salários mínimos, aplicando-se por analogia o art. 833, X, do CPC/2015:

Art. 833. São impenhoráveis: (...) X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos;

Caráter alimentar O direito do beneficiário do seguro de vida deve prevalecer sobre o direito do credor, de modo a preservar o mínimo necessário à sua sobrevivência. Isso porque a finalidade do seguro de vida é proporcionar um rendimento a alguém, não o deixando à míngua de recursos. Assim, essa quantia é impenhorável e isso ocorre em virtude do caráter alimentar do benefício. Necessidade de pagamento dos credores Vale ressaltar, contudo, que também se deve garantir a efetividade do pagamento dos credores. As verbas alimentares são consideradas impenhoráveis a fim de garantir a sobrevivência digna do devedor. No entanto, essas verbas alimentares não podem ser muito altas considerando que o objetivo da impenhorabilidade não é o de fazer com que o devedor tenha um padrão de vida acima das suas condições, às custas do devedor. Assim, esse valor de 40 salários mínimos corresponde ao critério que o próprio legislador estabeleceu como sendo o montante que considera razoável e suficiente para assegurar uma vida digna. A quantia que exceder esses 40 salários mínimos poderá ser utilizada para saldar os débitos dos credores do beneficiário do seguro. Essa analogia pode ser feita porque a natureza alimentar da indenização recebida com o seguro de vida se assemelha às verbas salariais do art. 833, IV, do CPC/2015, que destaca serem impenhoráveis “as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família”.

Em suma:

A impenhorabilidade dos valores recebidos pelo beneficiário do seguro de vida limita-se ao montante de 40 (quarenta) salários mínimos, por aplicação analógica do art. 833, X, do CPC/2015, cabendo a constrição judicial da quantia que a exceder. STJ. 3ª Turma. REsp 1.361.354-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 22/05/2018 (Info 628).

Em nosso exemplo, considerando que 40 salários mínimos equivalem a R$ 35.200,00, esse montante seria impenhorável e, por outro lado, o credor poderia ficar com R$ 64.800,00.

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 30

Provas objetivas Cuidado com as assertivas em caso de provas objetivas. As duas afirmações abaixo, caso apareçam na sua prova, estarão corretas: • É impenhorável o seguro de vida; • Segundo o STJ, a impenhorabilidade dos valores recebidos pelo beneficiário do seguro de vida limita-se ao montante de 40 (quarenta) salários mínimos.

EMBARGOS DE TERCEIRO Não é cabível a reconvenção apresentada em embargos de terceiro, sob a égide do CPC/1973

Não é cabível a reconvenção apresentada em embargos de terceiro, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.578.848-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/06/2018 (Info 628).

E sob a égide do CPC/2015? Na vigência do CPC/2015, é possível a apresentação de reconvenção em embargos de terceiro? O Min. Relator Ricardo Villas Bôas Cueva afirmou o seguinte em seu voto: (...) anote-se que o Código de Processo Civil de 2015, alterando profundamente a sistemática anterior, passou a prever, além da possibilidade de reconvenção e contestação em peça única (artigo 343), a adoção do procedimento comum após a fase de contestação nos embargos de terceiro (artigo 679), o que certamente reascenderá a discussão em torno do cabimento da reconvenção nas demandas ajuizadas sob a égide do novo diploma.”

Reconvenção O réu de uma demanda poderá oferecer contestação, “expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir” (art. 336 do CPC/2015). No entanto, uma outra opção disponível para o réu é a de apresentar reconvenção contra o autor. Assim, podemos dizer que a reconvenção é... - uma espécie de resposta do réu - no qual ele (réu originário/reconvinte) irá demandar contra o autor originário (reconvindo) - ou seja, ele irá formular uma pretensão própria contra o autor originário - pretensão esta que deve ser conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. A reconvenção é, portanto, um contra-ataque do réu. Trata-se de uma demanda (ação) proposta pelo réu contra o autor, no prazo de resposta, aproveitando-se do mesmo processo em que o réu está sendo demandado. Pressupostos da reconvenção Para que seja possível a reconvenção, é necessário o preenchimento de três pressupostos processuais: 1) Conexão: a pretensão formulada pelo réu/reconvinte deverá ser conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa (art. 343 do CPC/2015); 2) Competência: o pedido formulado pelo réu/reconvinte precisa ser de competência do juízo que está julgando a ação originária. Se aquilo que o réu/reconvinte pretende for de competência de outro juízo, não cabe reconvenção. 3) Identidade procedimental: o procedimento previsto para o pedido formulado na reconvenção deve ser o mesmo da ação originária. Isso porque a ação principal e a reconvenção seguirão conjuntamente no mesmo procedimento. Logo, os ritos não podem ser diferentes.

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 31

A reconvenção deve ser proposta em petição separada da contestação? • CPC/1973: previa que a contestação e a reconvenção deveriam ser oferecidas simultaneamente, mas em peças autônomas (art. 299). Em outras palavras, deveria ser feita uma petição para a contestação e outra para a reconvenção. • CPC/2015: prevê que a reconvenção é apresentada na mesma peça que a contestação (art. 343). A reconvenção é um “tópico” da contestação. Atenção: como a reconvenção é uma demanda (uma ação) proposta pelo réu contra o autor, no pedido de reconvenção deverá constar o valor da causa. É o que diz o art. 292 do CPC/2015: “O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção (...)”. Chamo atenção para esse fato porque tem sido cobrado reiteradamente nas provas: (Juiz de Direito TJ-CE 2018 CESPE) Com base no CPC, é correto afirmar que o valor da causa é um requisito legal da petição inicial, mas não da reconvenção. (ERRADO) (PGE/PE 2018 CESPE) O réu apresentou pedido reconvencional, mas não indicou o correspondente valor da causa. Nessa situação hipotética, o juiz deverá determinar A) a abertura de prazo para a réplica, pois o valor da causa não é necessário na reconvenção. B) o desentranhamento da reconvenção e o seguimento do processo, considerando apenas a contestação. C a abertura de prazo para a réplica, pois não cabe ao juiz, de ofício, corrigir valor da causa ou sua ausência. D) a emenda da contestação, sob pena de não conhecimento do pedido reconvencional em particular, sem prejuízo da defesa apresentada contra o pedido do autor na mesma peça. E) a emenda da contestação, sob pena de revelia, ônus aplicável se, após oportunizada a correção pelo juiz, o réu persistir na omissão.

Letra D Embargos de terceiro Os embargos de terceiro são... - uma ação de conhecimento - com rito especial, - por meio da qual uma pessoa objetiva livrar um bem do qual tenha posse (como senhor/proprietário ou possuidor), - bem este que está sofrendo ou na iminência de sofrer - uma constrição judicial (exs: penhora, arresto, sequestro etc.) (Juiz TRF3 2015 banca própria) Os embargos de terceiro permitem a qualquer pessoa estranha ao processo discutir a titularidade dos direitos disputados pelas partes. (CERTO) Feita esta breve revisão, imagine agora a seguinte situação hipotética: João e Maria, casados, possuem uma conta bancária conjunta, na qual estão depositados R$ 100 mil. Pedro ajuizou execução unicamente contra João cobrando-lhe o valor de R$ 70 mil. O juiz da execução ordenou a penhora on line, sendo bloqueados R$ 70 mil da referida conta bancária. Maria apresentou embargos de terceiro pedindo o desbloqueio, afirmando que esse dinheiro pertencia a ela. Pedro, ao ser citado a respeito dos embargos, formulou reconvenção contra Maria afirmando que ela também é devedora e que, por isso, deveria responder pelo débito. Vale ressaltar que essa reconvenção foi proposta em 2014, ou seja, na época em que vigorava o CPC/1973. Indaga-se: na vigência do CPC/1973, era possível a apresentação de reconvenção em embargos de terceiro? NÃO.

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Não é cabível a reconvenção apresentada em embargos de terceiro, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973. STJ. 3ª Turma. REsp 1.578.848-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/06/2018 (Info 628).

O art. 1.053 do CPC/1973 dizia o seguinte: “Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 803”. Já o art. 803 afirmava que:

Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias. Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

Logo, segundo o CPC/1973, após a fase de contestação, os embargos de terceiro não seguiam o rito ordinário. Seguiam um rito especial, previsto no art. 803 e seguintes. Diante disso, o STJ concluía que não cabia reconvenção nos embargos de terceiro porque não haveria previsão para essa forma de defesa no rito especial do art. 803. Veja o que dizia Nelson Nery ao comentar o tema na vigência do CPC/1973: “Reconvenção. Não se admite nos embargos de terceiro por incompatibilidade procedimental, já que estes têm rito especial e aquela, normalmente, rito ordinário”. (NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 14ª ed. São Paulo: RT, 2014) E sob a égide do CPC/2015? Na vigência do CPC/2015, é possível a apresentação de reconvenção em embargos de terceiro? Não há, ainda, uma resposta definitiva sobre o tema, mas existe a possibilidade de que sim. Explico. O CPC/2015 prevê os embargos de terceiro nos arts. 674 a 681.

Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. § 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor. § 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843; II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte; IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.

Assim, podemos identificar dois “indícios” de que será possível a reconvenção nos embargos de terceiro no CPC/2015: 1º) O novo CPC prevê que a reconvenção é apresentada na mesma peça que a contestação. Veja:

Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. (...) § 6º O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação.

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Logo, não haveria sentido em se restringir esse instrumento processual para o embargado. 2º) depois da contestação, os embargos de terceiro seguem o rito comum, de forma que não se trata mais de um rito “especial”:

Art. 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.

Sendo rito comum, não há razão para não se admitir a reconvenção. Trata-se, contudo, ainda, de tema em aberto, não havendo certeza. Veja o que o Min. Ricardo Villas Bôas Cueva afirmou em seu voto: (...) anote-se que o Código de Processo Civil de 2015, alterando profundamente a sistemática anterior, passou a prever, além da possibilidade de reconvenção e contestação em peça única (artigo 343), a adoção do procedimento comum após a fase de contestação nos embargos de terceiro (artigo 679), o que certamente reascenderá a discussão em torno do cabimento da reconvenção nas demandas ajuizadas sob a égide do novo diploma.”

EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) É possível determinar o rompimento do vínculo estabelecido por provedores de aplicação de busca na

internet entre o nome de prejudicado, utilizado como critério exclusivo de busca, e a notícia apontada nos resultados. ( )

2) Em todo contrato de mútuo feneratício celebrado com instituição financeira mutuante, não cabe a repetição do indébito com os mesmos encargos do contrato. ( )

3) O credor hipotecário não tem interesse de agir para propor ação em face do mutuário visando ao cumprimento de cláusula contratual que determina a observância dos padrões construtivos do loteamento. ( )

4) (Juiz TJDFT 2015 CESPE) No regime de separação obrigatória de bens, é vedada a comunicação de bens adquiridos na constância do casamento. ( )

5) (DPE/PR 2012) Marcelo firmou contrato de mútuo feneratício com João e José, pelo qual emprestou cinco mil reais para cada um, a fim de que os mesmos iniciassem um pequeno comércio. Neste caso, não havendo estipulação de juros, estes não serão presumidos. ( )

6) (DPE/PR 2012) Marcelo firmou contrato de mútuo feneratício com João e José, pelo qual emprestou cinco mil reais para cada um, a fim de que os mesmos iniciassem um pequeno comércio. Neste caso, em se tratando de contrato civil, é válida a previsão de juros capitalizados anualmente, ainda que sem taxa estipulada, quando então estes encargos serão fixados segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC). ( )

7) (Juiz TJDFT 2015 CESPE) De acordo com o entendimento dominante no STJ, as condições da ação, incluída a legitimidade das partes, devem ser aferidas pelo juiz com base na teoria da asserção, ou seja, de forma abstrata e de acordo com as afirmações deduzidas na petição inicial. ( )

8) (TJ/SP 2015) É obrigatório o regime da separação de bens aos que contraírem matrimônio com inobservância das cláusulas de impedimento da celebração do casamento. ( )

9) No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. ( )

10) (Juiz TJDFT 2015 CESPE) No regime de separação obrigatória de bens, é vedada a comunicação de bens adquiridos na constância do casamento. ( )

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Informativo 628-STJ (27/07/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 34

11) (Defensor DPE-RN 2015 CESPE) O pacto antenupcial é indispensável na celebração do casamento pelo regime da separação obrigatória de bens. ( )

12) Excepcionalmente, é admissível a fixação de alimentos em valores ou em percentuais diferentes entre os filhos. ( )

13) A concessionária de transporte ferroviário pode responder por dano moral sofrido por passageira, vítima de assédio sexual, praticado por outro usuário no interior do trem. ( )

14) Em compras realizadas na internet, o fato de o consumidor ser penalizado com a obrigação de arcar com multa moratória, prevista no contrato com a financeira, quando atrasa o pagamento de suas faturas de cartão de crédito não autoriza a imposição, por sentença coletiva, de cláusula penal ao fornecedor de bens móveis, nos casos de atraso na entrega da mercadoria e na demora de restituição do valor pago quando do exercício do direito do arrependimento. ( )

15) O art. 85, § 7º, do CPC/2015 não afasta a aplicação do entendimento consolidado na Súmula 345 do STJ, de modo que são devidos honorários advocatícios nos procedimentos individuais de cumprimento de sentença decorrente de ação coletiva, ainda que não impugnados e promovidos em litisconsórcio. ( )

16) Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada. ( )

17) São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, desde que não embargadas. ( )

18) A impenhorabilidade dos valores recebidos pelo beneficiário do seguro de vida limita-se ao montante de 40 (quarenta) salários mínimos. ( )

Gabarito

1. C 2. C 3. E 4. E 5. E 6. C 7. C 8. E 9. C 10. E

11. E 12. C 13. C 14. C 15. C 16. C 17. E 18. C