info2014 stf

Organizado por matérias

INFORMATIVOS

STF 2014TESES E FUNDAMENTOS

INFORMATIVOS

STF 2014TESES E FUNDAMENTOS

Organizado por matérias

Secretaria-Geral da PresidênciaManoel Carlos de Almeida Neto

Secretaria de DocumentaçãoDennys Albuquerque Rodrigues

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de JulgadosJanaína Vitória de Santana

Coordenadoria de Divulgação de JurisprudênciaJuliana Viana Cardoso

Redação: Diego Oliveira de Andrade Soares e Janaína Vitória de Santana

Produção gráfica e editorial: Juliana Viana Cardoso, Renan de Moura Sousa e Rochelle Quito

Revisão técnica: Dennys Albuquerque Rodrigues e Dimitri de Almeida Prado

Revisão: Amélia Lopes Dias de Araújo, Lilian de Lima Falcão Braga, Mariana Sanmartin de Mello, Patrícia Keico Honda Daher, Patrício Coelho Noronha, Rochelle Quito e Vitória Carvalho Costa

Capa: Roberto Hara Watanabe

Projeto gráfico: Camila Penha Soares e Eduardo Franco Dias

Diagramação: Camila Penha Soares e Neir dos Reis Lima e Silva

Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF).

Informativos STF 2014 : teses e fundamentos / Supremo Tribunal Federal. -- Brasília : Secretaria de Documentação, STF, 2015.

561 p.

Modo de acesso:<http://www.stf.jus.br/livroinformativos2014>.

ISBN 978-85-61435-51-6

1. Tribunal Supremo, jurisprudência, Brasil. I Título.

CDD-341.4191

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)Supremo Tribunal Federal – Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal

Ministro Enrique Ricardo Lewandowski (16-3-2006), Presidente

Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha (21-6-2006), Vice-Presidente

Ministro José Celso de Mello Filho (17-8-1989), Decano

Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello (13-6-1990)

Ministro Gilmar Ferreira Mendes (20-6-2002)

Ministro José Antonio Dias Toffoli (23-10-2009)

Ministro Luiz Fux (3-3-2011)

Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa (19-12-2011)

Ministro Teori Albino Zavascki (29-11-2012)

Ministro Luís Roberto Barroso (26-6-2013)

Ministro Luiz Edson Fachin (16-6-2015)

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Apresentação

Tanto nas faculdades de Direito como nos manuais das disciplinas desse ramo do conhecimento, é notável o destaque que vem sendo dado aos posicionamentos judiciais. Na mesma esteira, a atuação dos profissionais do Direito é cada vez mais lastreada em precedentes dos tribunais superiores, notadamente do Superior Tribu-nal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF).

Nesse contexto, é possível inferir que há crescente interesse por obras que fran-queiem, de forma organizada e de fácil consulta, o acesso à jurisprudência emanada pelo STF.

Com o intuito de atender tal demanda, o Tribunal vem publicando, desde 1995, o Informativo STF, espécie de “jornal jurídico” que veicula resumos, originalmente semanais e hoje também mensais, das circunstâncias fáticas e processuais e dos fun-damentos proferidos oralmente nas sessões de julgamento.

Conforme consta do cabeçalho de todas as edições do periódico, os boletins são ela-borados “a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plená-rio”, de modo que contêm “resumos não oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal”. Faz-se tal observação para esclarecer ao leitor que, embora o conteúdo do Informativo STF não possa ser considerado oficial, baseia-se estritamente em informações públicas.

Há outro dado relevante que é oportuno registrar: tendo em vista que a preparação e publicação dos acórdãos demanda período de tempo na maioria das vezes muito supe-rior ao lapso semanal ou mensal em que são produzidas as edições do Informativo STF, as notícias publicadas no periódico são exclusivamente baseadas nos votos orais proferidos nas sessões de julgamento. Essa característica lhes impõe certa restrição de conteúdo, uma vez que é comum os ministros, em razão da massiva quantidade de processos em pauta, apresentarem, durante as sessões, somente o resumo de seus votos escritos.

A obra que ora se apresenta baseia-se, em regra, nos acórdãos publicados. Cuida-se de compilação dos resumos apresentados no Informativo STF ao longo de 2014 e revisita-dos após a conclusão dos julgamentos, ou seja, após a exposição dos votos escritos dos ministros, os quais traduzem na íntegra seu raciocínio. O acesso aos argumentos de Suas Excelências, na exatidão precisa do vernáculo escrito, permite explorar a riqueza técnica neles contida e estudar com mais rigor a fundamentação das decisões do Tribunal.

Cabe ressalvar, entretanto, que até o fechamento desta edição alguns acórdãos – no-tadamente os referentes a julgamentos que ocorreram nos últimos meses de 2014 – ain-da não haviam sido publicados. Nesses casos, optou-se por recorrer ao voto vencedor

proferido em sessão. Recomenda-se, portanto, especial cautela quando a notícia em es-tudo indicar que o acórdão está pendente de publicação. Em tais situações, será pruden-te verificar a posterior manutenção do sentido jurídico de seu conteúdo.

Um novo ponto de vista sobre a jurisprudência

É da essência do Informativo STF produzir uma síntese de decisões proferidas pela Corte durante as sessões de julgamento, sem avançar em análise abstrata da jurisprudência do Tribunal. Já o livro Informativos STF 2014: teses e fundamentos per-corre caminho diverso e se aprofunda nos julgados do STF para oferecer um pro-duto mais complexo.

Desse modo, o livro tem por objetivos: I – Elaborar teses, redigidas com base no dispositivo1 dos acórdãos e abs-

traídas das notícias de julgamento; e II – Examinar a fundamentação adotada pelo Tribunal e, na sequência, esbo-

çar um panorama do entendimento da Corte sobre os ramos do Direito.A proposta é que as teses apontem como caminhou a jurisprudência da Suprema

Corte brasileira ao longo do ano e, ainda, permitam vislumbrar futuros posiciona-mentos do Tribunal, tendo por referência os processos já julgados. Cumpre destacar que essas teses – com os respectivos fundamentos – não traduzem necessariamente a pacificação da jurisprudência num ou noutro sentido. Elas se prestam simplesmente a fornecer mais um instrumento de estudo da jurisprudência e a complementar a função desempenhada pelo Informativo STF.

Deve-se ter em mente que muitas vezes os dispositivos dos acórdãos se limitam a “dar (ou negar) provimento ao recurso” ou, ainda, “conceder (ou não) a ordem”. Embora esses comandos jurisdicio-nais efetivamente componham o dispositivo da sentença, do ponto de vista da análise das decisões judiciais – e da jurisprudência – eles significam muito pouco. Por evidente, o objeto deste trabalho é o tema decidido pela Corte, seja ele de direito material, seja de direito processual, e não o mero resulta-do processual de uma demanda específica. Nesse sentido, talvez seja possível discernir entre o conteú-do formal da decisão, que seria, exemplificativamente, o resultado do recurso (conhecido/não conhe-cido, provido/não provido) ou da ação (procedência/improcedência), e o conteúdo material da decisão, que efetivamente analisa a questão de direito (material ou processual) debatida e possui rele-vância para a análise da jurisprudência. Em outras palavras, o conteúdo material da decisão seriam os fragmentos do provimento jurisdicional que têm aptidão para transcender ao processo em análise e constituir o repertório de entendimentos do Tribunal sobre o ordenamento jurídico brasileiro.

Tendo isso em vista, os textos que compõem o livro estruturam-se em: tese jurídica extraída do julgado2 e resumo da fundamentação2. Pretende-se, com esse padrão, que o destaque dado aos dispositivos dos acórdãos seja complementado por seus respectivos fundamentos. Cada resumo é encerrado pelos dados do processo em análise2.

As decisões acerca da redação e da estrutura do livro foram guiadas também pela busca da otimização do tempo de seu público-alvo. Afinal, a leitura de acórdãos, de votos ou mesmo de ementas demandaria esforço interpretativo e tempo dos quais o estudante ou operador do Direito muitas vezes não dispõe. Assim, deu-se preferência a formato de redação que destacasse o dispositivo do acórdão e seus fundamentos, ao mesmo tempo que traduzisse de forma sintética o entendimento do STF, dispensan-do o leitor da consulta à integra do acórdão ou do voto vencedor.

Em busca de mais fluidez e concisão, decidiu-se retirar do texto principal as re-ferências que não fossem essenciais à sua redação. Assim, foram transpostos para notas de fim2, entre outras informações pertinentes: relatórios de situações fáticas e observações processuais, quando necessários à compreensão do caso; precedentes jurisprudenciais; e transcrições de normativos ou de doutrina.

A mesma objetividade que orientou a estrutura redacional dos resumos norteou a organização dos julgados em disciplinas do Direito e em temas. Estes, por sua vez, foram subdivididos em assuntos2 específicos. Tal sistematização do conteúdo visa, mais uma vez, facilitar o trabalho dos estudantes e operadores do Direito que com-põem o público-alvo desta obra.

A esse respeito, sob o ângulo dos ramos do Direito, optou-se pela análise vertical dos julgados do ano, o que propicia rápida visualização e comparação de matérias seme-lhantes decididas pelos órgãos do STF. A obra permite, assim, que o leitor verifique, de forma fácil e segura, a evolução jurisprudencial de um dado tema ao longo do tempo.

A ideia foi, em resumo, aliar a objetividade característica do Informativo STF com a profundidade e a riqueza técnico-jurídica contida nos acórdãos e nos votos dos minis-tros. Para cumprir tal finalidade, foi necessário interpretar os acórdãos dos julgamentos.

Todavia, se por um lado é certo que a redação de resumos demanda algum grau de liberdade interpretativa dos documentos originais, por outro a hermenêutica re-conhece ser inerente à interpretação jurídica certa dose de subjetividade.

Ver Infográfico, página 9.

Nessa perspectiva, embora os analistas responsáveis pelo trabalho tenham se es-forçado para – acima de tudo – manter fidelidade aos entendimentos do STF, ao mes-mo tempo que conciliavam concisão e acuidade na remissão aos fundamentos das decisões, não se deverá perder de vista que os resultados do exame da jurisprudência aqui expostos são fruto de interpretação desses servidores3.

Reitere-se, pois, que este trabalho não apresenta a interpretação oficial do STF so-bre seus julgados. Longe disso: trata-se de estudo que tão somente pretende auxiliar aquele que deseja conhecer a jurisprudência da Suprema Corte brasileira.

Espaço para participação do leitor

Os enunciados aqui publicados tanto podem conter trechos do julgado original – na hipótese de estes sintetizarem a ideia principal – quanto podem ser resultado ex-clusivo da interpretação dos acórdãos pelos analistas responsáveis pela compilação. Na versão eletrônica, estão disponíveis os links de acesso à integra dos acórdãos, o que facilita a conferência da acuidade dessa interpretação. O leitor poderá encami-nhar dúvidas, críticas e sugestões para o e-mail: [email protected].

Ademais, entre as razões que motivaram a edição deste trabalho e a opção por este formato específico está justamente o propósito de fomentar a discussão e de con-tribuir para a difusão do “pensamento” do Tribunal e para a construção do conheci-mento jurídico. Com isso, promove-se maior abertura à participação da sociedade no exercício da atividade constitucionalmente atribuída ao STF.

Recomenda-se verificar a íntegra do acórdão. Conforme exposto nos últimos parágrafos desta apre-sentação, dúvidas, críticas e sugestões a este trabalho poderão ser encaminhadas para o e-mail:

[email protected]

Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF

O conflito federativo1 apto a instaurar a jurisdição de competência originá-ria do Supremo Tribunal Federal (STF) deve possuir densidade suficiente para abalar o pacto federativo.

No caso, esse requisito está preenchido, uma vez que estão contrapostos, de um lado, o intento da União na preservação do cenário paisagístico como patrimônio cultural brasileiro e, de outro, o interesse jurídico, econômico, financeiro e social do Estado do Amazonas de ter autonomia na gestão de seus recursos naturais.

Por conseguinte, a ação ordinária proposta pelo Estado do Amazonas contra a União e o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), com o ob-jetivo de anular o processo administrativo de tombamento do “Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões”, possui conteúdo suficiente para configurar conflito fe-derativo apto a deslocar a competência da ação para o STF.

Rcl 12.957/AM, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado no DJE de 4-11-2014. (Informativo 756, Primeira Turma)

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben-do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Es-tados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da ad-ministração indireta;”

Assunto

Tese jurídica extraída do julgado

Resumo da fundamentação

Dados do processo em análise

Nota de fim

Infográfico

Sumário

Siglas e abreviaturas 28

Siglas de classes e incidentes processuais 29

Direito Administrativo 30

Agentes Públicos ...............................................................................................32

Procuradores federais e férias ......................................................................................33

Art. 84, § 2º, da Lei 8.112/1990: licença para acompanhar cônjuge e provimento originário .................................................................................................35

Acumulação de cargo e decadência .............................................................................36

Cargo em comissão e provimento por pessoa fora da carreira ..................................37

Aposentadorias e Pensões ..................................................................................38

Pensão a menor sob guarda de ex-servidor .................................................................39

Pagamento de adicionais por tempo de serviço: coisa julgada e art. 17 do ADCT ...........................................................................................................41

EC 41/2003: teto remuneratório e vantagens pessoais ...............................................43

Aposentadoria por invalidez com proventos integrais: doença incurável e rol taxativo ................................................................................................44

PSV: aposentadoria especial de servidor público e atividades exercidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física .........................45

TCU: menor sob guarda e pensão ...............................................................................46

Concurso Público ..............................................................................................47

Serviços sociais autônomos e exigência de concurso público ....................................48

CNJ: concurso público e prova de títulos ....................................................................50

Contratações pela Administração Pública sem concurso público e efeitos trabalhistas ........................................................................................................51

Concurso público: prova oral e recurso administrativo.............................................52

Concurso público: direito subjetivo à nomeação e discricionariedade .....................53

Posse em concurso público por medida judicial precária e “fato consumado”.........................................................................................................54

Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de nulidade ............55

Contratação temporária de servidor público sem concurso ......................................56

ED: serventia extrajudicial e concurso público ..........................................................57

Concurso público: fase recursal e participação da OAB .............................................58

Concurso público e cláusula de barreira .....................................................................59

Contrato Administrativo ...................................................................................60

Contrato de adesão para exploração portuária e alteração unilateral .......................61

Intervenção do Estado na Propriedade ..............................................................62

MS: desapropriação para reforma agrária e esbulho ..................................................63

Desapropriação e fundamentos ...................................................................................64

Processo Administrativo ...................................................................................65

PAD: cerceamento de defesa e sanidade mental .........................................................66

Aplicação de penalidade administrativa e autoridade competente ...........................67

Art. 170 da Lei 8.112/1990: registro de infração prescrita e presunção de inocência ................................................................................................68

Lei 5.836/1972: Conselho de Justificação e princípio da ampla defesa e contraditório ..............................................................................................................69

Recurso administrativo e julgamento pela mesma autoridade .................................70

Responsabilidade Civil do Estado ......................................................................71

Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção econômica e contrato ...................................................................................................72

Serviços Públicos ...............................................................................................73

Ensino público: gratuidade e “taxa de alimentação” ..................................................74

Sistema Remuneratório .....................................................................................75

GDATFA: gratificações de desempenho e retroação de efeitos financeiros ..............76

Aumento de jornada de trabalho e irredutibilidade de vencimentos ........................78

Supressão de gratificação e contraditório ...................................................................79

Redução de proventos: devolução de parcelas e contraditório ..................................81

PSV: GDASST e extensão a inativos (Enunciado 34 da Súmula Vinculante) ............82

PSV: servidor público e aumento jurisdicional de vencimentos (Enunciado 37 da Súmula Vinculante) ........................................................................83

TCU e jornada de trabalho de médicos .......................................................................84

EC 41/2003: fixação de teto constitucional e irredutibilidade de vencimentos .........85

Aumento de vencimento e isonomia ...........................................................................87

Inativos do DNER e Plano Especial de Cargos do DNIT ...........................................88

Vantagem de caráter geral e extensão a inativos ........................................................89

Poder geral de cautela da Administração e suspensão de pagamento de vantagem .................................................................................................................91

Direito Civil 92

Direito de Família ..............................................................................................94

AR: filho adotivo e direito de suceder antes da CF/1988 ............................................95

Direito Constitucional 98

Advocacia ........................................................................................................ 100

Advogado e atendimento em posto do INSS ............................................................ 101

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ................................ 102

ADPF: fungibilidade e erro grosseiro ....................................................................... 103

ADPF e Plano Real .....................................................................................................104

ADPF: legislação municipal e regime de portos .......................................................106

ADPF e atos judicial e administrativo ....................................................................... 107

ADPF: vinculação de vencimentos e superveniência da Emenda Constitucional 19/1998 ...........................................................................109

Comissão Parlamentar de Inquérito ................................................................ 111

CPI estadual e quebra de sigilo fiscal ......................................................................... 112

Competência Originária do STF ...................................................................... 113

Conflito federativo e limites territoriais ................................................................... 114

Competência: ajuda de custo e remoção de magistrados ......................................... 116

Ato praticado pelo CNJ e competência ..................................................................... 117

RISTF: emenda regimental e modificação de competência ..................................... 118

Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF ................... 119

Competência do STF: ato do CNJ e interesse de toda a magistratura .....................120

Conselho Nacional de Justiça ........................................................................... 121

PAD em face de magistrado e afastamento cautelar de funções .............................122

CNJ: PAD e punição de magistrado ..........................................................................124

PAD no âmbito do CNJ: sindicados de tribunais diversos e princípio

do juiz natural ............................................................................................................126

CNJ e âmbito de atuação ...........................................................................................127

Ato do CNJ e matéria sujeita à apreciação judicial ...................................................128

CNJ: processo de revisão disciplinar e prazo de instauração ...................................129

Controle de Constitucionalidade ..................................................................... 130

Amicus curiae: recorribilidade e legitimidade ............................................................ 131

Conflito federativo e imóvel afetado ao MPDFT .....................................................132

Lei municipal e vício de iniciativa ............................................................................. 133

ADI: vício de iniciativa e forma de provimento de cargo público ...........................134

ADI: chefia da polícia civil e iniciativa legislativa ..................................................... 135

ADI: norma administrativa e vício de iniciativa .......................................................136

Art. 132 da Constituição Federal e criação de cargos comissionados ...................... 137

Vedação ao nepotismo e iniciativa legislativa ...........................................................138

ADI: servidores públicos e vinculação remuneratória ............................................. 140

ADI: órgão de segurança pública e vício de iniciativa .............................................. 141

ADI e participação de empregados em órgãos de gestão ......................................... 142

ADI: reconhecimento de responsabilidade civil do Estado e

iniciativa legislativa .................................................................................................... 143

ADI: matéria orçamentária e competência legislativa .............................................144

ADI: leis de organização administrativa e competência legislativa......................... 145

ADI: servidor público e iniciativa legislativa ............................................................ 146

ADI: disciplina de cargos em Tribunal de Contas estadual e iniciativa de lei ......... 147

ADI: divulgação de obras públicas e princípio da publicidade ................................. 148

ADI: inclusão de Município em região metropolitana e competência

legislativa .................................................................................................................... 149

ADI e emenda parlamentar – 1 ..................................................................................150

ADI e emenda parlamentar – 2 .................................................................................. 151

Controle externo: declaração de bens e autonomia dos Poderes .............................152

ADI e vinculação de receita .......................................................................................153

ADI: norma processual e competência legislativa da União .................................... 155

ADI e competência para criação de juizado especial ................................................156

Magistratura: lei estadual e vício formal ..................................................................157

ED: Lei 9.656/1998 e eficácia ......................................................................................158

Telefonia fixa e proibição de assinatura mensal........................................................159

Anistia e vício de iniciativa ........................................................................................160

Lei de Diretrizes Orçamentárias e caráter vinculante ............................................. 161

Declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário e

cláusula de reserva de plenário .................................................................................. 162

ADI e princípios da separação de poderes e da segurança jurídica ..........................164

Tribunal de Contas: fiscalização e acesso a documentos ......................................... 165

Lei sobre disponibilidades financeiras do Estado-Membro: iniciativa

do Poder Executivo e competência legislativa federal .............................................166

Emenda parlamentar: aumento de despesa e vício de iniciativa ............................. 167

Agência reguladora estadual e destituição de dirigentes ......................................... 168

ADI e competência legislativa – 1 .............................................................................. 169

ADI e competência legislativa – 2 .............................................................................. 170

ADI e extinção de contratos de serviços públicos ..................................................... 171

ADI e estabilidade de servidor público ...................................................................... 173

ADI: lei estadual e vício de iniciativa ........................................................................ 175

Inconstitucionalidade de lei e decisão monocrática ................................................. 176

ADI e vício de iniciativa – 1 .......................................................................................177

ADI e vício de iniciativa – 2 ....................................................................................... 178

ADI e criação de Município ....................................................................................... 179

ADI: remuneração de servidores públicos e instituição de

gratificação por ato normativo ..................................................................................180

Julgamento de contas de presidente da Câmara Municipal e competência ............ 181

Regulamentação de atividade profissional e competência legislativa ..................... 182

ADI: aumento de despesas e vício de iniciativa ........................................................ 183

ADI: Diário Oficial estadual e iniciativa de lei ...........................................................184

ADI e estrutura organizacional de Tribunal de Justiça ............................................ 185

Aposentadoria: contagem recíproca e restrições indevidas .....................................186

TCU e critério de escolha de ministro ...................................................................... 187

ADI: ICMS e isenção tributária ..................................................................................188

ADI e adicional de férias a servidor em inatividade .................................................190

ADI e venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias ..................... 191




Isenção de ICMS e guerra fiscal .................................................................................196

Nomeação de dirigentes: aprovação legislativa e fornecimento de

informações protegidas por sigilo fiscal ....................................................................197

Tribunal de Contas: competências institucionais e modelo federal ........................199

Veículo de radiodifusão e imunidade tributária .......................................................200

ADI: agentes públicos e vício de iniciativa ................................................................201

ADI: conselho estadual de educação e vício de iniciativa ........................................202

ADI: lei estadual e regras para empresas de planos de saúde ...................................203

Carteira de identidade: tipo sanguíneo e fator Rh ....................................................204

Redefinição de número de parlamentares ................................................................205

ADI: liberdade de expressão e dignidade da pessoa humana ...................................207

ADI: Constituição estadual e afastamento sindical ..................................................208

ADI: pedágio e preço público ....................................................................................209

ADI: contratação temporária e especificação de hipótese emergencial .................. 210

ADI: Lei das Eleições e prazo de registro de partido político ..................................212

Ascensão funcional e transposição: servidor público distrital e

provimento derivado..................................................................................................213

ADI: inquérito policial eleitoral e autorização judicial ............................................ 214

ADI: regras atinentes à perda de mandato estadual ................................................. 216

Autonomia dos entes federados e vinculação de subsídios ...................................... 217

Lei Complementar 64/1990 e investigação judicial eleitoral ................................... 218

Sessão extraordinária e pagamento de remuneração ............................................... 219

Servidor público: acesso e provimento derivado ......................................................220

Lei Geral da Copa: responsabilidade civil, auxílio especial e isenção

de custas ......................................................................................................................221

Telecomunicações: Lei 9.295/1996 .............................................................................225

ADI: chefia do Poder Executivo estadual e autorização para viagem .....................226

ADI: prioridade em tramitação e competência processual ......................................227

ADI: recebimento direto de inquérito policial e requisição de

informações pelo Ministério Público ........................................................................228

ADI e autonomia entre Poderes ................................................................................229

ADI e complementariedade à Constituição ..............................................................230

Lei processual civil e competência legislativa...........................................................231

ADI: contratação temporária de professor ................................................................232

ADI: contratações por tempo determinado ..............................................................233

Servidores admitidos sem concurso: serviços essenciais e

modulação de efeitos ..................................................................................................235

Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade ......237

Precatórios e vinculação de receita ...........................................................................239

ADI: auto-organização de Estado-Membro e separação de Poderes .......................240

ADI: ex-deputados estaduais e prejudicialidade .......................................................241

ADI: vinculação de vencimentos de servidores públicos e piso

salarial profissional .....................................................................................................242

ADI: remuneração de magistrados e de servidores públicos

estaduais do Poder Judiciário .....................................................................................243

ADI e competência estadual – 1 .................................................................................244

ADI e competência estadual – 2 .................................................................................245

ADI e disponibilidade remunerada de servidores públicos ......................................246

Crédito de ICMS: transferência .................................................................................248

Zona Franca de Manaus e isenção de ICMS ..............................................................249

Atividade policial e exercício da advocacia: incompatibilidade ...............................251

ADI: concurso público e equiparação remuneratória ..............................................252

ADI e decisão administrativa: cabimento e reserva legal ........................................254

Aumento de despesa: iniciativa de lei e separação de Poderes .................................255

Servidores admitidos sem concurso: serviços essenciais e

modulação de efeitos ..................................................................................................256

ICMS e transporte rodoviário de passageiros ...........................................................257

Controle Jurisdicional de Políticas Públicas .................................................... 258

Direito à saúde e manutenção de medicamento em estoque ...................................259

Demarcação de Terra Indígena ........................................................................ 260

Renitente esbulho e terra tradicionalmente ocupada por índios .............................261

Remarcação de terra indígena demarcada anteriormente à CF/1988 .....................262

RMS: demarcação de terra indígena e análise de requisitos ....................................263

Direitos e Garantias Fundamentais ................................................................. 265

MI: inadequação do instrumento e contagem de prazo diferenciado .....................266

Associações: legitimidade processual e autorização expressa..................................268

Extradição ....................................................................................................... 269

PPE: terrorismo e dupla tipicidade ............................................................................270

PPE: legitimidade da Interpol e dupla tipicidade ......................................................272

Extradição e requisitos para concessão de pedido de extensão ................................ 274

Prisão preventiva para fins de extradição e progressão de regime .......................... 276

Prazo prescricional e suspensão condicional da pena ..............................................277

Pedido de reextradição e prejudicialidade ................................................................279

Magistratura .................................................................................................... 281

MS e alteração de critério de desempate na promoção de magistrados ..................282

Quinto constitucional: requisito constitucional da reputação ilibada

e inquérito ...................................................................................................................283

CNJ: dispensa de interstício para remoção de magistrados .....................................284

Promoção por antiguidade: recusa de juiz mais antigo e quórum de

deliberação ..................................................................................................................285

Pagamento de ajuda de custo em remoção a pedido de magistrado .......................286

Princípio da inamovibilidade e elevação de entrância de comarca .........................287

ED: juízes classistas aposentados e auxílio-moradia ................................................288

Mandado de Segurança .................................................................................... 289

MS: admissão de amicus curiae e teto remuneratório em serventias

extrajudiciais ..............................................................................................................290

Precatórios ...................................................................................................... 291

Honorários advocatícios e execução autônoma ........................................................292

Litisconsórcio facultativo e fracionamento de precatório........................................293

Reclamação ..................................................................................................... 294

Reclamação: execução provisória e ADC 4 ...............................................................295

Reclamação e competência legislativa ......................................................................296

Requisição de Pequeno Valor ........................................................................... 297

RPV: débitos tributários e compensação ...................................................................298

Tribunal de Contas .......................................................................................... 299

TCU: fiscalização de pessoa jurídica de direito privado e bis in idem ......................300

Tribunal de Contas estadual: preenchimento de vagas e separação

de poderes ...................................................................................................................302

TCU: julgamento de tomada de contas especial e intimação pessoal ....................304

Direito da Criança e do Adolescente 306

Dos Crimes ...................................................................................................... 308

ECA: fotografia de atos libidinosos e causas especiais de aumento de pena ...........309

Medida Socioeducativa .................................................................................... 310

Porte de drogas para consumo próprio e medida socioeducativa

de internação .............................................................................................................. 311

Art. 28 da Lei de Drogas: ato infracional e restrição da liberdade ........................... 313

Direito do Trabalho 314

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ......................................................... 316

FGTS: prazo prescricional para cobrança em juízo .................................................. 317

ED: art. 19-A da Lei 8.036/1990 e arguição de irretroatividade ............................... 318

Jornada de Trabalho ........................................................................................ 319

Art. 384 da CLT e recepção pela CF/1988 .................................................................320

Direito Eleitoral 322

Inelegibilidade ................................................................................................. 324

Vícios nas contas de ex-prefeito e ofensa à Constituição ..........................................325

Art. 14, § 7º, da Constituição Federal: morte de cônjuge e inelegibilidade .............326

Direito Penal 328

Extinção da Punibilidade ................................................................................. 330

Prescrição penal retroativa e constitucionalidade .................................................... 331

Falsificação e uso de contrato social: documento particular e prescrição ............... 332

Queixa-crime: pedido de adiamento e prescrição ................................................... 333

Lei Penal .......................................................................................................... 334

Infrações autônomas e princípio da consunção ........................................................ 335

Penas ............................................................................................................... 336

Inquéritos e ações penais em andamento e maus antecedentes .............................. 337

Tráfico de entorpecentes: “mulas” e agentes de organização criminosa ................ 339

Tráfico de drogas: dosimetria e bis in idem ................................................................340

Dosimetria da pena: circunstâncias judiciais, pena-base e proporcionalidade ....... 341

Governador e § 2º do art. 327 do CP .........................................................................343

Tráfico de drogas: transporte público e aplicação do art. 40, III, da

Lei 11.343/2006 ...........................................................................................................344

Art. 64, I, do CP e maus antecedentes .......................................................................345

Hediondez e tráfico privilegiado ...............................................................................346

Princípios e Garantias Penais .......................................................................... 347

Princípio da insignificância e reincidência genérica .................................................348

Princípio da insignificância: alteração de valores por portaria e execução fiscal........................................................................349

Princípio da insignificância e rádio comunitária de baixa potência ........................ 350

Sursis ................................................................................................................ 351

Sursis e requisito temporal para a concessão de indulto ........................................... 352

Tipicidade ........................................................................................................ 353

Irregularidades em prestação de contas e configuração típica ................................ 354

AP: licitação e concessão de uso de bem público ...................................................... 356

Imunidade material de parlamentar: calúnia e publicação em blogue .................... 357

Art. 359-D do CP e remanejamento de despesa prevista em lei

orçamentária anual .................................................................................................... 358

Discriminação por orientação sexual: atipicidade e reprovabilidade ...................... 359

Denunciação caluniosa e elemento subjetivo do tipo ..............................................360

Inexigibilidade de licitação e critérios para contratação direta de

escritório de advocacia ...............................................................................................361

Transação Penal............................................................................................... 362

PSV: transação penal e coisa julgada material (Enunciado 35 da

Súmula Vinculante) ....................................................................................................363

Direito Penal Militar 364

Penas ............................................................................................................... 366

CPM: circunstâncias judiciais e dosimetria da pena.................................................367

Crime culposo e agravante por motivo torpe ...........................................................369

Direito Previdenciário 372

Benefícios Previdenciários ............................................................................... 374

Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção ..................................... 375

Contagem recíproca de tempo de serviço .................................................................377

Interesse de agir e prévio requerimento administrativo .......................................... 378

Direito Processual Civil 380

Ação Rescisória ................................................................................................ 382

Cabimento de ação rescisória e alteração de jurisprudência....................................383

AR: concurso público, direito adquirido à nomeação e coisa julgada .....................384

Execução e limitação temporal de sentença transitada em julgado ........................385

AR: concurso público e direito adquirido à nomeação ............................................386

Tutela antecipada em ação rescisória ........................................................................387

Ação rescisória e executoriedade autônoma de julgados .........................................388

Competência .................................................................................................... 390

Ação civil pública e foro por prerrogativa de função ............................................... 391

Competência da Justiça Federal: mero interesse da União e efetiva

participação no processo ............................................................................................392

Art. 109, § 2º, da Constituição Federal e autarquias federais ...................................393

Polícia Civil do DF: extensão de gratificação e legitimidade passiva da União .......394

Conflito de competência e ato administrativo praticado por

membro do Ministério Público Federal ....................................................................395

Simetria entre carreiras e incompetência originária do STF ...................................396

Comunicação de Ato Processual ...................................................................... 397

CNMP e intimação de membros do Ministério Público ..........................................398

Diário da Justiça Eletrônico e disponibilização ...........................................................399

Intervenção de Terceiros .................................................................................400

Assistente simples e ingresso após início de julgamento de RE ..............................401

Princípios e Garantias Processuais .................................................................. 402

Ofensa à coisa julgada e perícia em execução ...........................................................403

Jurisdição e matéria infraconstitucional ...................................................................404

Recursos .......................................................................................................... 405

RE: ação cautelar e eficácia suspensiva .....................................................................406

RE: formalização de acordo e perda de objeto .........................................................407

Mandado de segurança e cautelar: supressão de eficácia da decisão .......................408

Repercussão Geral ........................................................................................... 409

Prêmio de assiduidade e repercussão geral ............................................................... 410

Repercussão geral com mérito julgado: retorno ao STF .......................................... 411

MS: devolução de autos e repercussão geral ............................................................. 412

Requisito de Admissibilidade Recursal ............................................................ 413

Tempestividade de REsp em litisconsórcio não unitário ......................................... 414

RE interposto de representação de inconstitucionalidade e prazo em dobro ......... 415

Homologação de sentença estrangeira e admissibilidade ........................................ 416

Direito Processual Coletivo 418

Ação Civil Pública ........................................................................................... 420

Seguro DPVAT e legitimidade do Ministério Público .............................................421

Direito Processual do Trabalho 424

Ação de Cumprimento .................................................................................... 426

Coisa julgada e ação de cumprimento ......................................................................427

Competência .................................................................................................... 428

Administração Indireta celetista e competência para julgar período

pré-contratual .............................................................................................................429

Direito Processual Penal 430

Ação Penal ....................................................................................................... 432

Ação penal e art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967 .................................................. 433

Foro por prerrogativa de função: duplo grau de jurisdição e prova emprestada .... 435

Violação de sigilo funcional e fraude processual ...................................................... 437

Corrupção eleitoral e inépcia da denúncia ................................................................439

Crime de responsabilidade de prefeito e justa causa para a ação penal ...................440

Ação penal: juízo absolutório e prescrição................................................................441

AP 470/MG: embargos infringentes e lavagem de capitais ......................................442

AP 470/MG: embargos infringentes e crime de quadrilha ......................................443

Ação penal originária no STJ e citação ......................................................................444

AP 470/MG: embargos infringentes e dosimetria da pena ......................................446

PSV: competência jurisdicional e falsificação de documento expedido pela Marinha (Enunciado 36 da Súmula Vinculante) ...............................447

Competência .................................................................................................... 448

Competência: sociedade de economia mista e ação penal .......................................449

Incompetência absoluta e aproveitamento de atos processuais ...............................450

Ação penal originária: renúncia de parlamentar e competência do STF ................ 451

Procurador-geral do Estado e foro por prerrogativa de função ...............................452

Competência por prerrogativa de foro e desmembramento .................................... 453

Crime doloso contra a vida e vara especializada ......................................................454

Competência da Justiça comum e crime praticado por meio da internet ............... 455

Ação penal: renúncia a mandato de parlamentar e competência do STF................ 456

Foro por prerrogativa de função e desmembramento .............................................457

Foro por prerrogativa de função e prorrogação de competência ............................ 458

Condições da Ação ........................................................................................... 459

MP: legitimidade e situação de miserabilidade ........................................................460

Denúncia ......................................................................................................... 461

Omissão de despesas em prestação de contas eleitoral ............................................462

Peculato-furto e lavagem de dinheiro .......................................................................463

Crime contra o patrimônio da União, coisa julgada formal e empate

na votação ...................................................................................................................464

Crime societário e recebimento da denúncia ...........................................................466

Execução da Pena ............................................................................................ 467

Progressão de regime e reparação do dano em crime contra a

Administração Pública ...............................................................................................468

Prisão domiciliar e doença grave...............................................................................470

Trabalho externo e cumprimento mínimo de pena .................................................471

Código Penal e prescrição de infrações disciplinares ...............................................473

Tráfico de drogas e indulto humanitário ................................................................. 474

Prisão federal: competência e prorrogação ............................................................... 475

Ausência de casa de albergado e prisão domiciliar ...................................................477

Sindicância administrativa e súmula vinculante ......................................................478

Habeas Corpus ................................................................................................... 479

Medida cautelar de afastamento de cargo público e cabimento de

habeas corpus ...............................................................................................................480

Prisão preventiva: preservação da ordem pública e fundamentação idônea ...........481

HC: reingresso no Brasil e decreto expulsório de estrangeiro ................................482

Tráfico internacional de crianças e competência jurisdicional ................................483

Habeas corpus e autodefesa técnica ............................................................................484

Medida de segurança: recolhimento em presídio e flagrante ilegalidade ...............485

Habeas corpus e impetração contra órgão do STF .....................................................486

Sonegação fiscal: reconhecimento de majorante e concurso de crimes .................487

Investigação Preliminar .................................................................................. 488

Poder de investigação do Ministério Público ...........................................................489

Nulidades ......................................................................................................... 490

Nulidade e julgamento de apelação sem advogado constituído ..............................491

Procedimento administrativo disciplinar e impedimento jurisdicional .................492

Rito da Lei 8.038/1990 e demonstração de prejuízo .................................................493

Pressupostos Processuais ................................................................................ 494

Recurso em habeas corpus e capacidade postulatória ................................................495


Quebra de sigilo bancário e unilateralidade em inquérito policial..........................497

Busca e apreensão e autorização judicial ..................................................................498

Art. 383 do CP: emendatio libelli e reformatio in pejus .................................................499

Crime de violação de direito autoral e trancamento da ação penal ........................500

Princípio da não autoincriminação e confissão de testemunha ............................... 501

Princípio da não culpabilidade e execução da pena ..................................................502

Sonegação fiscal e presunção de inocência ...............................................................503

Ampla defesa: citação e interrogatório no mesmo dia .............................................504

Interceptação telefônica e transcrição integral .........................................................505

Interceptação telefônica e prorrogações ...................................................................506

Inteiro teor de acórdão e direito de defesa ................................................................507

Prisão Processual ............................................................................................. 508

Fiança e capacidade econômica do paciente .............................................................509

Prejudicialidade: prisão cautelar e superveniência de sentença condenatória ........ 510

Provas .............................................................................................................. 511

Tráfico de drogas: interrogatório do réu e princípio da especialidade .................... 512

Advocacia em causa própria e art. 191 do CPP ......................................................... 513

Recursos .......................................................................................................... 514

Baixa imediata de RE em matéria penal e abuso do direito de recorrer ................. 515

Requisito de Admissibilidade Recursal ............................................................ 518

Conselho indigenista e legitimidade penal ativa ...................................................... 519

Ônus processual: falha administrativa e tempestividade .........................................520

Sentença .......................................................................................................... 522

Condenação criminal: reparação de dano e contraditório .......................................523

Tráfico de drogas e qualificação jurídica dos fatos ...................................................524

Sonegação fiscal: reconhecimento de agravante em 2ª instância e

emendatio libelli ...........................................................................................................525

Tribunal do Júri ............................................................................................... 526

Tribunal do júri e anulação de quesito ......................................................................527

Direito Processual Penal Militar 528

Correição Parcial ............................................................................................. 530

Justiça Militar e correição parcial .............................................................................. 531


Procurador-geral da Justiça Militar e manifestação exclusiva ................................. 533

Provas .............................................................................................................. 534

Processo penal militar: interrogatório e art. 400 do CPP ........................................ 535

Questões Prejudiciais ...................................................................................... 536

Justiça Federal comum e Justiça Militar: sobrestamento de feito ............................ 537

Sursis ................................................................................................................ 538

Justiça Militar: deserção em tempo de paz e sursis ...................................................539

Direito Tributário 540

Crédito Tributário ........................................................................................... 542

Exigência de garantia para impressão de nota fiscal ................................................543

Imunidade Tributária ...................................................................................... 545

ECT: imunidade tributária recíproca e IPVA ............................................................546

ICMS: Correios e imunidade tributária recíproca .................................................... 547

ECT: imunidade recíproca e IPTU ............................................................................ 550

ED: cancelamento de voto vogal e supostas contradições ....................................... 551

Crédito tributário: sucessão e imunidade recíproca ................................................. 552

Entidades beneficentes: contribuição para o PIS e imunidade ................................. 553

Princípios e Garantias Tributárias ................................................................... 555

IPI e alteração da base de cálculo por lei ordinária ................................................... 556

ICMS: revogação de benefício fiscal e princípio da anterioridade tributária .......... 557

PIS e anterioridade nonagesimal ............................................................................... 558

Decreto-Lei 1.437/1975 e cobrança pelo fornecimento de selos de

controle do IPI ............................................................................................................ 559

Tributos ........................................................................................................... 561

Desvinculação de contribuição e legitimidade de contribuinte ..............................562

Cooperativa prestadora de serviços e incidência de contribuição social .................563

Contribuição previdenciária e participação nos lucros ............................................ 565

IRPF e valores recebidos acumuladamente ..............................................................566

Seguro DPVAT e Leis 11.482/2007 e 11.945/2009 .....................................................567

ICMS e redução da base de cálculo ............................................................................569

PSV: art. 1º do Decreto-Lei 491/1969 e ADCT ..........................................................571

Incidência da Cofins sobre o ICMS ............................................................................572

Leasing e incidência de ICMS .....................................................................................573

IR de pessoa jurídica: fato gerador ............................................................................ 574

Protocolo/Confaz 21/2011: ICMS e operação interestadual não presencial ............ 576

ICMS e leasing internacional ......................................................................................579

Correção monetária de demonstrações financeiras .................................................580

IR: nova hipótese de incidência e irretroatividade tributária .................................. 581

Contribuição sobre serviços prestados por cooperados por

intermédio de cooperativas .......................................................................................582

Contribuição sindical e fiscalização do TCU ............................................................583

ICMS e habilitação de celular ....................................................................................584

Siglas e abreviaturas

ADCT Ato das Disposições Constitucionais TransitóriasCC Código CivilCLT Consolidação das Leis do TrabalhoCNJ Conselho Nacional de JustiçaCNMP Conselho Nacional do Ministério PúblicoCofins Contribuição para o Financiamento da Seguridade SocialCP Código PenalCPC Código de Processo CivilCPI Comissão Parlamentar de InquéritoCPM Código Penal MilitarCPP Código de Processo PenalCSLL Contribuição Social sobre o Lucro LíquidoCTN Código Tributário NacionalDJ Diário da JustiçaDJE Diário da Justiça EletrônicoDOU Diário Oficial da UniãoDPVAT Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via TerrestreEC Emenda ConstitucionalECA Estatuto da Criança e do AdolescenteICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias e ServiçosINSS Instituto Nacional do Seguro SocialIPI Imposto sobre Produtos IndustrializadosIPVA Imposto sobre a Propriedade de Veículos AutomotoresIRPF Imposto sobre a Renda de Pessoa FísicaLCP Lei de Contravenções PenaisMP Medida ProvisóriaPasep Programa de Formação do Patrimônio do Servidor PúblicoPIS Programa de Integração Socialrel. min. relator o ministrorel. orig. relator origináriorel. p/ o ac. relator para o acórdãoRICNJ Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal FederalSUS Sistema Único de Saúde

Siglas de classes e incidentes processuais

2ºJulg Segundo JulgamentoAC Ação CautelarACO Ação Cível OrigináriaADC Ação Declaratória de ConstitucionalidadeADI Ação Direta de InconstitucionalidadeADPF Arguição de Descumprimento de Preceito FundamentalAgR Agravo RegimentalAI Agravo de InstrumentoAO Ação OrigináriaAP Ação PenalAR Ação RescisóriaARE Recurso Extraordinário com AgravoCC Conflito de CompetênciaED Embargos de DeclaraçãoEDv Embargos de DivergênciaEI Embargos InfringentesEP Execução PenalExt ExtradiçãoExtn ExtensãoHC Habeas CorpusInq InquéritoMC Medida CautelarMI Mandado de InjunçãoMS Mandado de SegurançaPet PetiçãoPPE Prisão Preventiva para ExtradiçãoProgReg Progressão de RegimePSV Proposta de Súmula VinculanteQO Questão de OrdemRcl ReclamaçãoRE Recurso ExtraordinárioREF ReferendoREsp Recurso EspecialRG Repercussão GeralRHC Recurso em Habeas CorpusRMS Recurso em Mandado de SegurançaRp RepresentaçãoRvC Revisão CriminalSL Suspensão de LiminarTrabExt Trabalho Externo

DIR

EIA

DM

DIR

EIT

O

AD

MIN

IST

RAT

IVO

AGENTES PÚBLICOSDIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - agentes públicos

33

Procuradores federais e férias

Os procuradores federais têm direito a férias de trinta dias (Lei 9.527/1997,

art. 5º) e não de sessenta dias.

O art. 1º da Lei 2.123/1953 – que garante aos procuradores das autarquias federais as mesmas prerrogativas dos membros do Ministério Público da União –

e o art. 17, parágrafo único, da Lei 4.069/1962 – que fixa vencimentos, gratifi-cações e vantagens aos demais membros do serviço jurídico da União – foram recepcionados pela nova ordem constitucional com status de lei ordinária e não com natureza complementar. Por essa razão, foram posteriormente revogados pelo art. 18 da Lei 9.527/1997.

A controvérsia envolve a interpretação do art. 131, caput, da Constituição Federal1 e sua aplicação aos procuradores federais. O dispositivo não trata da Procuradoria-Geral Federal ou dos procuradores federais. Em outras palavras, esse preceito não disciplina a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas (Administra-ção Indireta), mas apenas da União (Administração Direta). O § 3º2 do artigo refere-se à Advocacia-Geral da União e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Segundo a evolução legislativa da matéria, até o advento da Medida Provisória 2.229-43/2001, não havia a carreira de procurador federal, e sim cargos diversos cujos titulares eram responsáveis pela representação judicial, consultoria e assessoria jurídi-ca das autarquias e fundações públicas federais. A esses cargos se referiam o art. 1º da Lei 2.123/1953 e o art. 17, parágrafo único, da Lei 4.069/1962. A Procuradoria-Geral Federal foi criada posteriormente, com a Lei 10.480/2002.

Assim, à representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais não se aplica o art. 131 da Constituição Federal, pelo que a Lei Complemen-tar 73/1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União) limita-se a dispor, em seu art. 17, que os órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas são vinculados à Advocacia-Geral da União.

Portanto, é juridicamente inadequado manter a equiparação dos procuradores au-tárquicos (hoje procuradores federais) aos membros do Ministério Público Federal. Aqueles perderam, desde a vigente Constituição, a função de representantes jurídi-


34

cos da União, transferida para a Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 131 da Constituição Federal.RE 602.381/AL, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 20-11-2014, acórdão publica-

do no DJE de 4-2-2015.

(Informativo 768, Plenário, Repercussão Geral)

“Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vincula-do, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.”

“Art. 131. (...) § 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.”


35

Art. 84, § 2º, da Lei 8.112/1990: licença para acompanhar cônjuge e provimento originário

A licença para acompanhamento de cônjuge ou companheiro de que trata

o § 2º1 do art. 84 da Lei 8.112/1990 não se aplica em casos de provimento

originário de cargo público.

Os institutos da remoção e do exercício provisório, ambos para acompanhamen-to de cônjuge ou companheiro, estão intimamente ligados à quebra da unidade

familiar gerada pela própria Administração Pública. Assim, quando o servidor for deslocado no interesse da Administração, a lei trata de compensar o transtorno causado na vida desse servidor, recompondo a unidade familiar.

Nos casos de provimento originário de cargo público ou de remoção a pedido do servidor, o fracionamento da família é voluntário, pelo que não se pode obrigar a Administração Pública a suportar eventuais ônus decorrentes da ausência da mão de obra no local de lotação do servidor.

Nada obstante, esse entendimento não tem efeito sobre as nomeações para exercí-cio de cargos em comissão ou funções de confiança, de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente, observada a vedação à prática de nepotismo.MS 28.620/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 23-9-2014, acórdão publicado no

DJE de 8-10-2014.

(Informativo 760, Primeira Turma)

“Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de man-dato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. (...) § 2º No deslocamento de servidor cujo cônju-ge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em ór-gão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo.”


36

Acumulação de cargo e decadência

O cargo de agente administrativo – com exigência de escolaridade de nível

médio – não se enquadra no conceito constitucional de cargo de natureza téc-

nica, de sorte que não se subsume à excepcional hipótese de permissão de

acúmulo de cargo público, contida no art. 37, XVI, b1, da Constituição Federal.

A natureza técnica apenas se configura nos cargos que exijam, no desempenho de suas atribuições, a aplicação de conhecimentos especializados de alguma área do

saber. Excluem-se, assim, cargos que impliquem a prática de atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo e cujo exercício não exija formação específica.

Tendo isso em conta, o prazo para a Administração anular os atos de nomeação nos cargos que ensejaram a acumulação indevida é de cinco anos, nos termos fixados no art. 542 da Lei 9.784/1999, cujo termo inicial é o conhecimento da ilegalidade pela Administração.

Entretanto, nas hipóteses em que a ciência da Administração ocorra antes da vi-gência da referida Lei 9.784/1999, o prazo decadencial somente tem início a partir do advento dessa norma (29-1-1999). Assim, não há que falar em deflagração em momento anterior.

Além disso, a omissão em declarar a ocupação de um dos cargos no ato da posse em um outro, bem como o silêncio no momento de optar por um deles, quando convocado a esse fim, afastam a boa-fé e a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999.RMS 28.497/DF, rel. orig. min. Luiz Fux, rel. p/ o ac. min Cármen Lúcia, julgado

em 20-5-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014.


“Art. 37. (...) XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (...) b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;”

“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favo-ráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”


37

Cargo em comissão e provimento por pessoa fora da carreira

O cargo em comissão de diretor do Departamento de Gestão da Dívida

Ativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), não privativo

de bacharel em Direito, pode ser ocupado por pessoa estranha a esse órgão.

Essa permissão se justifica na medida em que o cargo em questão é de livre no-meação e exoneração (CF, art. 37, II1). Além disso, a nomeação de auditor fiscal

para o cargo encontra respaldo na Lei 11.890/2008, que permite aos integrantes da Auditoria da Receita Federal, servidores de outra carreira, ter exercício na PGFN.RMS 29.403 AgR/DF, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 25-3-2014, acórdão pu-

blicado no DJE de 1º-7-2014.

(Informativo 740, Segunda Turma)

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora-lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalva-das as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

APOSENTADORIAS E PENSÕES

DIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - aposentadorias e pensões

39

Pensão a menor sob guarda de ex-servidor

Menor sob a guarda de servidor público tem, nos termos do art. 217, b, da

Lei 8.112/1990, direito à pensão por morte até completar 21 anos de idade.

O art. 5º da Lei 9.717/1998 – que veda a concessão, pelo Regime Próprio de Previ-dência Social, de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdên-

cia Social (RGPS) – não derrogou os benefícios previstos no art. 217, II, a, b, c e d1, da Lei 8.112/19902, que estabelece os destinatários das pensões civis estatutárias.

Além disso, a previsão do benefício da pensão por morte ao dependente do segu-rado na Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/1991, art. 18, II, a) seria suficiente para autorizar a concessão do mesmo benefício nos regimes próprios dos servidores públicos, sendo indiferente, juridicamente, a discrepância entre as lis-tas de beneficiários da pensão.

As reformas constitucionais ocorridas em matéria previdenciária não tiveram o condão de extirpar dos entes federados a competência para criar e dispor sobre regi-me próprio para os seus servidores, com a observância de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, bem como das normas gerais estabelecidas pela União.

Sob essa perspectiva, interpretação do art. 5º da Lei 9.717/1998 que admita a vincu-lação dos critérios de concessão de benefícios nos regimes próprios àqueles estipulados no Regime Geral de Previdência Social ofende o art. 24, XII, da Constituição Federal.

Ademais, inexiste lacuna legislativa apta a autorizar a aplicação subsidiária do RGPS no que se refere aos benefícios previstos no regime próprio de previdência dos servidores federais. A Lei 8.112/1990 apresenta disciplina exaustiva sobre a pensão por morte, em cumprimento ao disposto no § 5º da norma originária do art. 40 da Constituição Federal, hoje § 7º.

Assim, considerada a diversidade da natureza das normas previdenciárias em dis-cussão, não se pode falar em revogação expressa de uma lei pela outra, tampouco em derrogação tácita das alíneas do inciso II do art. 217 da Lei 8.112/1990 (regime próprio) pelo § 2º do art. 16 da Lei 8.213/1991 (regime geral).

Além do mais, as normas dos sistemas de proteção social são fundadas na ideia de abrigo aos menos favorecidos, quando colocados em situação de desamparo pela ocorrência de risco social. Entre as situações constitucionalmente inseridas na pre-vidência social brasileira está a morte de segurado que seja provedor econômico de determinada pessoa.


40

Nesse aspecto, a preocupação com os indivíduos em relação a eventos que lhes possam causar dificuldade ou até mesmo impossibilidade de subsistência estaria na gênese da proteção social almejada pelo Estado contemporâneo.

Posto isso, a interpretação conferida ao art. 5º da Lei 9.717/1998 pelo Tribunal de Contas da União que exclua da ordem dos beneficiários tradicionalmente consagrados pela previdência social pessoa em comprovada situação de dependência econômica do segurado se divorciaria do sistema de proteção formatado na Constituição e afrontaria, ainda, os princípios da vedação do retrocesso social e da proteção ao hipossuficiente.MS 31.770/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 3-11-2014, acórdão publicado

no DJE de 20-11-2014.


“Art. 217. São beneficiários das pensões: (...) II – temporária: a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade; c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor; d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez.”

Artigo alterado pela Lei 13.135/2015, cujo teor passa a ser o seguinte: “Art. 217. São beneficiários das pensões: I – o cônjuge; II – o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente; III – o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar; IV – o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos: a) seja menor de 21 (vinte e um) anos; b) seja inválido; c) tenha defi-ciência grave; ou d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento; V – a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e VI – o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV.”


41

Pagamento de adicionais por tempo de serviço: coisa julgada e art. 17 do ADCT

São devidos adicionais por tempo de serviço que, em obediência à Lei

4.047/1961, tenham sido incorporados aos proventos de inativo por decisão

transitada em julgado após a Constituição de 1988, de modo que o art. 17 do

ADCT não incide na espécie.

O Tribunal de Contas da União (TCU) não pode determinar a supressão de van-tagem pecuniária incorporada aos proventos de aposentadoria de servidor públi-

co por força de decisão judicial transitada em julgado.1 Nessas circunstâncias, a situação jurídica somente pode ser modificada pela via

da ação rescisória, tendo em vista que a Constituição não outorgou competência ao TCU para impor à autoridade administrativa, sujeita à sua fiscalização, a suspensão do pagamento de vantagem pecuniária incluída nos proventos de aposentadoria do servidor público por força de decisão judicial transitada em julgado.

Por outro lado, o art. 17, caput2, do ADCT determinou que as vantagens pecuniá-rias dos servidores que estivessem sendo percebidas em desacordo com a Constitui-ção fossem imediatamente reduzidas aos limites dela decorrentes, não se admitindo invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.3

Por sua vez, a Constituição vedou, no art. 37, XIV,4 o denominado “repique”, ou seja, o cálculo de vantagens pessoais uma sobre a outra, em “cascata”. Nada esta-beleceu, contudo, acerca dos limites ao critério do cálculo do adicional por tempo de serviço, em termos de percentuais, de forma que coube à legislação infracons-titucional fazê-lo.

Nesse sentido, a gratificação em discussão nos autos deve ser mantida, pois os montantes em disputa estão distantes do teto fixado para os vencimentos dos servi-dores públicos, bem como não ocorreu o denominado “repique”, uma vez que o adi-cional objeto do mandado de segurança não foi computado, tampouco acumulado, para fins de concessão de ulteriores acréscimos.MS 22.682/RJ, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 24-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 14-11-2014.

(Informativo 760, Plenário)


42

Sobre a necessária observância da coisa julgada pelo Tribunal de Contas da União, destacam-se os seguintes precedentes: MS 25.460/DF, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 6-2-2006; RE 475.101 AgR/DF, Primeira Turma, rel. min. Ayres Britto, DJ de 15-6-2007; MS 25.418 MC/DF, decisão mo-nocrática, rel. min. Joaquim Barbosa, DJ de 8-8-2005; MS 25.160 MC/DF, decisão monocrática, rel. min. Ayres Britto, DJ de 1º-2-2005; e AI 471.430 AgR/DF, Primeira Turma, rel. min. Eros Grau, DJ de 17-9-2004.

“Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamen-te reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adqui-rido ou percepção de excesso a qualquer título.”

Sobre a aplicabilidade do art. 17 do ADCT às situações acobertadas pela coisa julgada, conferir RE 146.337 EDv/PR, Pleno, rel. min. Cezar Peluso, julgado em 23-11-2006.

“Art. 37. (...) XIV – os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computa-dos nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;”


43

EC 41/2003: teto remuneratório e vantagens pessoais

Apesar de não possuírem direito adquirido a regime de remuneração, os

servidores públicos detêm direito líquido e certo de não receber a menor, a

despeito do advento de nova forma de composição de seus proventos, uma

vez que a irredutibilidade de vencimentos é garantia fundamental1 e 2 e,

portanto, inelidível por emenda à Constituição.

Procurador da República aposentado tem o direito de, a partir da data da impe-tração do mandado de segurança, continuar a receber, sem redução, o montante

bruto que percebia anteriormente à Emenda Constitucional 41/2003, até a total ab-sorção pelas novas formas de composição de seus proventos.

Entretanto, nos termos dos Enunciados 2693 e 2714 da Súmula do Supremo Tribu-nal Federal, o mandado de segurança não se presta aos fins de ação de cobrança, de forma que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração.MS 27.565 2ºJulg/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 23-9-2014, acórdão pu-

blicado no DJE de 18-11-2014.


“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;”

“Art. 37. (...) XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;”

“ Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”

“Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”


44

Aposentadoria por invalidez com proventos integrais: doença incurável e rol taxativo

Possui natureza taxativa o rol de doenças incapacitantes que autorizam –

nos termos do art. 40, § 1º, I1, da Constituição Federal – a concessão de

aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais, aos ser-

vidores públicos acometidos de acidente em serviço, moléstia profissional

ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

A Constituição exige, expressamente, que a doença incapacitante esteja especifi-cada em lei, de modo que afronta a norma constitucional decisão que conceda o

benefício com inobservância das hipóteses legais2.RE 656.860/MT, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 18-9-2014.


“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribui-ção, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;”

Precedentes: RE 175.980/SP, Segunda Turma, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 20-2-1998; RE 678.148 AgR/MS, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJE de 13-12-2012.


45

PSV: aposentadoria especial de servidor público e atividades exercidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física

“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Ge-

ral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o ar-

tigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei comple-

mentar específica.”

Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 33 da Súmula Vin-culante.

PSV 45/DF, julgado em 9-4-2014, publicado no DJE de 4-11-2014.



46

TCU: menor sob guarda e pensão

Menor sob a guarda de servidor público tem – nos termos do art. 217, b, da

Lei 8.112/1990 – direito à pensão por morte até completar 21 anos.

O art. 5º da Lei 9.717/1998 – que veda a concessão, pelo Regime Próprio de Previ-dência Social, de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previ-

dência Social – não derrogou, em face dos princípios constitucionais da proteção à criança e ao adolescente1, os benefícios previstos no art. 217, II, a, b, c e d2, da Lei 8.112/1990, que elenca os destinatários das pensões civis estatutárias.MS 31.687 AgR/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-3-2014, acórdão publica-



CF, art. 227: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comu-nitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violên-cia, crueldade e opressão.”

“Art. 217. São beneficiários das pensões: (...) II – temporária: a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade; c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor; d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez.”

CONCURSO PÚBLICO


direito administrativo - concurso público

48

Serviços sociais autônomos e exigência de concurso público

Os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância da regra

de concurso público, prevista no art. 37, II1, da Constituição Federal, para

contratação de seu pessoal.

As entidades integrantes do chamado Sistema “S”2 possuem natureza jurídica de direito privado e, mesmo que desempenhem atividade de interesse público

em cooperação com o ente estatal, não integram a Administração Pública. Além disso, esses serviços sociais são vinculados às entidades patronais de grau superior e patrocinados, basicamente, por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado. Assim, têm inegável autonomia administrativa.

Nada obstante, essa autonomia tem limites no controle finalístico exercido pelo Tribunal de Contas da União quanto à aplicação dos recursos recebidos, sujeição que decorre do art. 183 do Decreto-Lei 200/1967 e do art. 70 da Constituição.3

De qualquer forma, a não obrigatoriedade de submissão das entidades do denomi-nado Sistema “S” aos ditames constitucionais do art. 37, notadamente ao seu inciso II, não as exime de manter um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal. Essa exigência traduz requisito de legitimidade da apli-cação dos recursos arrecadados na manutenção de sua finalidade social, porquanto se trata de entidades de cooperação a desenvolver atividades de interesse coletivo4.

O Ministério Público do Trabalho possui legitimidade para interpor recurso

extraordinário.

Incumbe ao referido órgão, nos termos dos arts. 83, VI, e 107, caput, ambos da Lei Complementar 75/1993, oficiar perante o Tribunal Superior do Trabalho, o

que abrange a atribuição de interpor recurso ao Supremo Tribunal Federal (STF). Entretanto, essa conclusão não se confunde com a situação em que o Ministério Público do Trabalho atue de forma originária perante o STF, o que é vedado.RE 789.874/DF, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 17-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 19-11-2014.



49


Serviço Social do Transporte (Sest); Serviço Nacional de Aprendizagem no Cooperativismo (Ses-coop); Serviço Social do Comércio (Sesc); Serviço Nacional de Aprendizagem (Senac); Serviço So-cial da Indústria (Sesi); Serviço de Aprendizado Industrial (Senai); e Serviço Nacional de Aprendiza-gem Rural (Senar).

No caso concreto, tendo em conta que o recorrido era o Serviço Social do Transporte (Sest), men-cionou-se que a entidade estaria sujeita às auditorias a cargo do Ministério dos Transportes e à aprovação de seus orçamentos pelo Poder Executivo.

A Corte enunciou as características básicas desses entes autônomos: a) dedicam-se a atividades pri-vadas de interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado; b) atuam em regime de mera colaboração com o Poder Público; c) possuem patrimônio e receita próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias que a própria lei de criação institui em seu favor; e d) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de prioridades e à definição de seus quadros de cargos e salários, segundo orientação política própria. Alertou para a necessidade de não se confundirem essas entidades, tampouco equipará-las a outras criadas após a CF/1988, como a Associação dos Pioneiros Sociais (APS), a Agência de Promoção de Exportações do Brasil (Apex) e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI), cuja configuração jurídica teria peculiari-dades próprias: a) criadas por autorização de lei e implementadas pelo Poder Executivo, não por entidades sindicais; b) não destinadas a prover prestações sociais ou de formação profissional a deter-minadas categorias de trabalhadores, mas a atuar na prestação de assistência médica qualificada e na promoção de políticas públicas de desenvolvimento setoriais; c) financiadas, majoritariamente, por dotações consignadas no orçamento da União; d) obrigadas a gerir seus recursos de acordo com os critérios, metas e objetivos estabelecidos em contrato de gestão cujos termos seriam definidos pelo próprio Poder Executivo; e e) supervisionadas pelo Poder Executivo, quanto à gestão de seus recur-sos. Assim, a ausência de imposição normativa de observância obrigatória dos princípios gerais da Administração Pública na contratação de pessoal não se aplica a esses serviços sociais – APS, Apex e ABDI – e outras espécies de entidades colaboradoras com o poder público, cuja disciplina geral im-põe a adoção desses princípios. Precedentes citados: ADI 1.864/PR, Pleno, rel. orig. min. Maurício Corrêa, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, DJE de 2-5-2008; ARE 683.979/DF, decisão monocrática, rel. min. Luiz Fux, DJE de 23-8-2012; RE 366.168/SC, Segunda Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-5-2004; e AI 349.477 AgR/PR, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 28-2-2003.


50

CNJ: concurso público e prova de títulos

As provas de títulos em concurso para provimento de cargos públicos efeti-

vos na Administração Pública, em qualquer um dos Poderes e em qualquer

nível federativo, não podem ostentar natureza eliminatória, uma vez que

sua finalidade é, unicamente, classificar os candidatos, sem jamais justificar a

eliminação do certame.

Ademais, mesmo as deliberações negativas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que se insiram no campo administrativo estão sujeitas à apreciação por

mandado de segurança, a ser impetrado diretamente ao Supremo Tribunal Federal, já que a Corte não distingue as situações em que o CNJ adentre, ou não, a matéria de fundo. Afinal, em se tratando de competência recursal, a decisão do órgão ad quem substitui a decisão do órgão a quo, qual seja, o ato originalmente questionado. MS 31.176/DF e MS 32.074/DF, rel. min. Luiz Fux, julgados em 2-9-2014, acórdãos

publicados, respectivamente, no DJE de 6-11-2014 e no DJE de 8-11-2014.



51

Contratações pela Administração Pública sem concurso público e efeitos trabalhistas

É nula e sem efeitos jurídicos válidos a contratação de pessoal pela Adminis-

tração Pública sem observância de prévia aprovação em concurso público,

além das hipóteses excepcionadas pela própria Constituição, ressalvados os

direitos à percepção dos salários e depósitos de FGTS.

Por essa razão – e em decorrência da aplicação do art. 37, § 2º, da Constituição Federal – não constitui dano juridicamente indenizável a negativa de pagamento

de verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho. Entretanto, os salários relati-vos ao período trabalhado e o levantamento dos depósitos de FGTS são devidos, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado à custa dos serviços efetivamente prestados pelo trabalhador.RE 705.140/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 28-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 8-11-2014.



52

Concurso público: prova oral e recurso administrativo

Eventual desrespeito ao que disciplinado pelo edital consubstancia violação

ao princípio da legalidade e autoriza o prejudicado a buscar a correção.

O edital de concurso público rege as relações entre os candidatos e a Adminis-tração Pública, de forma que ambos estão igualmente submetidos às suas re-

gras. Nesse contexto, não possui aplicabilidade o art. 70, § 1º, da Resolução 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça, o qual dispõe ser irretratável em sede recursal a nota atribuída na prova oral, haja vista que conclusão diversa redundaria no não cabimento de recurso administrativo quando houvesse, inclusive, eventuais erros manifestos no processamento de concurso público.MS 32.042/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 4-9-2014.



53

Concurso público: direito subjetivo à nomeação e discricionariedade

A criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso públi-

co, não gera direito líquido e certo de nomeação para aqueles aprovados fora

do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto,

submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Edição de resolução pelo Tribunal Superior Eleitoral1 – a qual determinava que as vagas criadas posteriormente fossem preenchidas com concurso então vigen-

te – retirou do Tribunal Regional Eleitoral a discricionariedade de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados.

Reconheceu-se o direito subjetivo à nomeação, devendo ser respeitada a ordem de classificação no concurso público.RE 607.590 AgR-ED/PR, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 19-8-2014, acórdão

publicado no DJE de 8-10-2014.


Resolução 21.832/2004, expedida em 22-6-2004.


54

Posse em concurso público por medida judicial precária e “fato consumado”

É incompatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos

a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato

não aprovado que nele tenha tomado posse em decorrência de execução

provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza pre-

cária, supervenientemente revogado ou modificado.

Por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais – fundadas em títulos de natureza precária e revogável – dá-se, invariavelmente, sob

a inteira responsabilidade de quem a requer, e a sua revogação acarreta efeito ex tunc. Essas circunstâncias evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilida-de à situação jurídica a que se refere.

É igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica, o da proteção da confiança legítima ou o da boa-fé, muito embora, excepcionalmente, esses princípios sejam aplicáveis quando se constate que, por ato de iniciativa da pró-pria Administração, o servidor foi alçado a determinada condição jurídica de modo que essas peculiares circunstâncias provocassem em seu íntimo justificável convicção de que se trataria de um status ou de uma vantagem legítima, o que poderia autori-zar, ainda que em nome do “fato consumado”, a manutenção do status quo, ou, pelo menos, a dispensa de restituição de valores.RE 608.482/RN, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 7-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 5-12-2014.



55

Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de nulidade

Incumbe ao presidente do Tribunal de Justiça da respectiva unidade da Fe-

deração declarar a vacância de serventia extrajudicial.

De acordo com interpretação sistemática dos arts. 14, 15 e 39, § 2º, da Lei 8.935/1994, se o legislador ordinário previu a necessidade de anterior aprovação

em concurso público de provas e títulos a cargo do Poder Judiciário para a delega-ção do exercício das atividades notariais, é de se inferir que a declaração de vacância dessa serventia incumbe ao próprio Judiciário.

É nula de pleno direito a investidura para o exercício dos serviços notariais

e de registro que viola a regra do concurso público (CF, art. 37, II), após o

advento da Constituição vigente.

Consequentemente, não há de se cogitar da instauração de processo administra-tivo, a fim de oportunizar o exercício da ampla defesa e do contraditório àque-

les que se encontrem naquela situação, bem como não há de se considerar o lapso temporal em que exercidas as funções, pois o titular da serventia extrajudicial in-vestido irregularmente tem completa ciência da inconstitucionalidade do ato de habilitação.RE 336.739/SC, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgado




56

Contratação temporária de servidor público sem concurso1

É inconstitucional lei que institua hipóteses abrangentes e genéricas de con-

tratações de pessoal por tempo determinado, para atender a necessidade

temporária de excepcional interesse público, e não especifique a contingên-

cia fática que evidencie situação de emergência.

A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptó-ria e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais,

entre eles os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Assim, a prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (CF, art. 37, II) impõe que as regras limitadoras do cumprimento desse dispositivo sejam interpretadas restritivamente.

Desse modo, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excep-cional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado e que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.RE 658.026/MG, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 9-4-2014, acórdão publicado no

DJE de 31-10-2014.


Entendimento aplicado também no RE 527.109/MG, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 30-10-2014 (Informativo 742, Pleno).


57

ED: serventia extrajudicial e concurso público1

Tendo em vista que os princípios republicanos da igualdade, da moralidade

e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas, inexiste

direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório quando a vacância

do cargo ocorrer na vigência da Constituição de 1988.

O art. 236, § 3º, da Constituição Federal – o qual estatui, entre outras disposi-ções, que “o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso

público de provas e títulos” – é norma constitucional autoaplicável. Nesse sentido, é descabida a tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994, que regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, a norma teria conquistado plena eficácia.

O provimento de serventia extrajudicial sem a observância de concurso pú-

blico não enseja o transcurso do prazo decadencial de cinco anos previsto

no art. 54 da Lei 9.784/1999. Tal prazo não corre nas hipóteses em que o

exercício do direito fundamenta-se em inconstitucionalidade flagrante por-

quanto configurada a má-fé.

MS 28.279 ED/DF, rel. min. Rosa Weber, julgado em 2-4-2014, acórdão publicado

no DJE de 22-4-2014.


Entendimento aplicado também no RE 355.856/SC, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, DJE de 17-9-2014 (Informativo 745, Primeira Turma); e no MS 26.860/DF, rel. min. Luiz Fux, DJE de 23-9-2014 (Informativo 741, Pleno).


58

Concurso público: fase recursal e participação da OAB

Não é obrigatória a participação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

no âmbito da atuação revisional do Conselho Superior do Ministério Públi-

co e do Colégio de Procuradores de Justiça no tocante à legalidade do resul-

tado da prova preambular de concurso público para ingresso na carreira de

promotor de justiça.

Tendo em vista que o controle de legalidade por meio de autotutela1 não consti-tui fase do concurso público, não há que falar na obrigatoriedade de participação

do indicado pela OAB para representá-la no certame na solução do conflito. Nada obstante, mantém-se resguardada a competência da comissão do concurso, integra-da por representante da OAB, para decidir acerca do conteúdo da prova e do mérito das questões.

Embora o edital seja a lei do certame e vincule tanto a Administração Pública quanto os candidatos, não pode preponderar sobre direito previsto em lei, a exemplo da previsão contida na lei orgânica do Ministério Público estadual – a qual compõe e regulamenta o certame –, que admite recurso contra decisão da comissão de concur-so que provoque o Conselho Superior do Ministério Público estadual, bem como o Colégio de Procuradores de Justiça.MS 32.176/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 18-3-2014, acórdão publicado no

DJE de 14-4-2014.


No caso, a autotutela foi exercida para anular questões em razão de erro grosseiro no enunciado, bem como questões com exigência de conteúdo não previsto no edital.


59

Concurso público e cláusula de barreira

É constitucional a “cláusula de barreira”, regra que limita o número de can-

didatos participantes de fase subsequente de concurso, com o intuito de

selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir

no certame.

Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho do candidato, não ferem o princípio da

isonomia. Além disso, há certames em que tais cláusulas são imprescindíveis, em face da delimitação de número específico de candidatos e da exigência constitucio-nal de eficiência. RE 635.739/AL, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-2-2014, acórdão publica-

do no DJE de 3-10-2014.


CONTRATO ADMINISTRATIVO


direito administrativo - contrato administrativo

61

Contrato de adesão para exploração portuária e alteração unilateral

A Administração Pública, ao contratar com particulares, pode, unilateral-

mente, modificar cláusula contratual.

O contrato administrativo possui peculiaridades, e os poderes atribuídos à Ad-ministração Pública devem satisfazer as necessidades coletivas, como forma de

promoção dos direitos fundamentais.A possibilidade de alteração unilateral decorre do zelo pelo interesse público,

pressuposto essencial do contrato administrativo. Nada obstante, a Administração deve observar os termos da lei e o objeto do procedimento licitatório, bem como a essência do contrato dele proveniente e a manutenção do equilíbrio econômico--financeiro.RMS 24.286/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 18-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 13-6-2014.


INTERVENÇÃO DO ESTADO NA

PROPRIEDADEDIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - intervenção do estado na propriedade

63

MS: desapropriação para reforma agrária e esbulho

Em mandado de segurança, não é possível dilação probatória para dirimir

controvérsia fática sobre suposta invasão de área objeto de decreto expro-

priatório para fins de reforma agrária e o impacto dessa ocupação na produ-

tividade do imóvel rural.

A lide envolve razoável complexidade no plano fático acerca da hipótese de ter ou não ocorrido esbulho possessório ou invasão pelo Movimento dos Trabalha-

dores Rurais Sem Terra (MST). Ademais, a discussão sobre a incidência do § 6º do art. 2º da Lei 8.629/19931 no caso pressupõe ampla produção de provas, incabível na via eleita.MS 25.344/DF, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,

julgado em 12-11-2014, acórdão publicado no DJE de 10-2-2015.


“Art. 2º (...) § 6º O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.” (Incluído pela Medida Provisória 2.183-56, de 2001.)

direito administrativo - intervenção do estado na propriedade

64

Desapropriação e fundamentos

Caracterizada divergência entre as alegações da impetrante e as informa-

ções prestadas pela autoridade coatora acerca do quadro fático, cuja supe-

ração dependa necessariamente de dilação probatória, é inadmissível a ação

de mandado de segurança.

O mandado de segurança, caracterizado pela celeridade e pela impossibilidade de dilação probatória, é via imprópria para a discussão de questões que deman-

dem o revolvimento de fatos e provas. Nesse sentido, a controvérsia acerca da titularidade da área supostamente ocupada

pelo Movimento dos Sem Terra (MST)1 bem como a ausência de certeza de que o terreno em que foi instalado o acampamento corresponde àquele pertencente ao imóvel desapropriado impedem a utilização do mandado de segurança, tendo em vista a ausência de comprovação do direito líquido e certo. MS 26.336/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 1º-8-2014.


A norma contida no art. 2º, § 6º, da Lei 8.629/1993 impede que o imóvel particular objeto de esbu-lho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo seja visto-riado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação para desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária.

PROCESSO ADMINISTRATIVO


direito administrativo - processo administrativo

66

PAD: cerceamento de defesa e sanidade mental

Não há nulidade – por suposto cerceamento de defesa e afronta aos princí-

pios do devido processo legal e do contraditório – em processo administra-

tivo disciplinar do qual resulte demissão de servidor público que, apesar de

ter sido defendido por defensor dativo, tenha deixado de praticar os atos de

sua defesa, embora regularmente intimado, em razão de suposta enfermi-

dade, não comprovada.

O exame de sanidade mental, nos termos do art. 1601 da Lei 8.112/1990, só deve ser realizado quando houver dúvida sobre a sanidade mental do acusado, o que

pode ser afastado por laudo de junta médica oficial.RMS 31.858/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 13-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 4-8-2014.


“Art. 160. Quando houver dúvida sobre a sanidade mental do acusado, a comissão proporá à auto-ridade competente que ele seja submetido a exame por junta médica oficial, da qual participe pelo menos um médico psiquiatra.”


67

Aplicação de penalidade administrativa e autoridade competente

Suspensão por sessenta dias aplicada pelo presidente do Supremo Tribunal

Federal a servidora dos quadros da respectiva Corte padece de vício de nu-

lidade por inobservância do princípio da legalidade e do direito ao duplo

grau administrativo consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

O inciso I do art. 141 da Lei 8.112/1990 determina que apenas a demissão de servidores públicos será imposta pelo presidente dos tribunais federais, e o inci-

so II dispõe que a suspensão superior a trinta dias será aplicada pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no in-ciso anterior. MS 28.033/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 23-4-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-10-2014.



68

Art. 170 da Lei 8.112/1990: registro de infração prescrita e presunção de inocência

Por violação ao princípio da presunção de inocência, é inconstitucional o

art. 170 da Lei 8.112/1990, o qual determina o registro do fato investigado

em procedimento administrativo disciplinar nos assentamentos individuais

do servidor mesmo quando extinta a punibilidade pela prescrição.

O status de inocência deixa de ser presumido somente após decisão definitiva na seara administrativa. Logo, não é possível que qualquer consequência desabona-

dora da conduta do servidor decorra tão só da instauração de procedimento apura-tório ou de decisão que reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de culpabilidade.MS 23.262/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 23-4-2014, acórdão publicado no

DJE de 30-10-2014.



69

Lei 5.836/1972: Conselho de Justificação e princípio da ampla defesa e contraditório

Não ofende os princípios da ampla defesa e do contraditório ato adminis-

trativo de comandante militar que determine a remessa obrigatória ao Su-

perior Tribunal Militar (STM) do resultado do julgamento realizado pelo

Conselho de Justificação.

No âmbito da Justiça Militar, o Conselho de Justificação é o órgão destinado a avaliar, por meio de processo especial, a incapacidade de oficial das Forças Ar-

madas para permanecer na ativa. Por sua vez, compete ao STM julgar o processo administrativo, consoante o disposto nos arts. 13, V, a1, e 142 da Lei 5.836/1972, e observado o art. 153 da mesma lei.

Além disso, não há previsão legal de recurso contra o referido despacho do coman-dante, que possui caráter meramente homologatório.RMS 32.645/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 22-4-2014, acórdão



“Art. 13. Recebidos os autos do processo do Conselho de Justificação, o Ministro Militar, dentro do prazo de 20 (vinte) dias, aceitando ou não seu julgamento e, neste último caso, justificando os mo-tivos de seu despacho, determina: (...) V – a remessa do processo ao Superior Tribunal Militar: a) se a razão pela qual o oficial foi julgado culpado está prevista nos itens I, III e V do artigo 2º;”

“Art. 14. É da competência do Superior Tribunal Militar julgar, em instância única, os processos oriundos de Conselhos de Justificação, a ele remetidos por Ministro Militar.”

“Art. 15. No Superior Tribunal Militar, distribuído o processo, é o mesmo relatado por um dos Mi-nistros, que, antes, deve abrir prazo de 5 (cinco) dias para a defesa se manifestar por escrito sobre a decisão do Conselho de Justificação.”


70

Recurso administrativo e julgamento pela mesma autoridade

Em recurso administrativo, é nula decisão proferida por ministro de Estado

que, anteriormente, ao ocupar cargo hierarquicamente inferior na mesma

estrutura administrativa, tenha indeferido pedido de reconsideração sobre

o mesmo objeto.

O recurso administrativo deve ser apreciado por autoridade superior e diferente daquela que decidiu a questão no mesmo processo administrativo, em momento

anterior, sob pena de nulidade por afronta aos princípios da impessoalidade, da imparcialidade e do duplo grau de instância administrativa.RMS 26.029/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-3-2014, acórdão publicado

no DJE de 23-4-2014.


RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


direito administrativo - responsabilidade civil do estado

72

Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção econômica e contrato

A União, na qualidade de contratante, deve observar a manutenção do equi-

líbrio econômico-financeiro do contrato e indenizar os prejuízos suportados

por companhia aérea em virtude de suposta diminuição do seu patrimônio

decorrente de planos econômicos em vigor no período objeto da ação em

consequência da política de congelamento tarifário vigente no País.

Os atos administrativos, mesmo os legislativos, se submetem, em um Estado de Direito, aos ditames constitucionais, de forma que o Estado deve ser responsa-

bilizado pela prática de atos lícitos quando deles decorram prejuízos específicos, expressos e demonstrados para os particulares em condições de desigualdade com os demais.

Apesar de toda a sociedade ter sido submetida aos planos econômicos, impuseram--se à recorrente prejuízos especiais, pela sua condição de concessionária de serviço, vinculada às inovações contratuais ditadas pelo poder concedente, sem que pudesse atuar para evitar o colapso econômico-financeiro.

Dessa forma, não é juridicamente aceitável sujeitar determinado grupo de pes-soas – funcionários, aposentados, pensionistas e a própria concessionária – às especí-ficas condições com ônus insuportáveis e desigualados dos demais, decorrentes das políticas adotadas, sem contrapartida indenizatória objetiva, para minimizar os pre-juízos sofridos, segundo determina a Constituição.1 RE 571.969/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 12-3-2014, acórdão publicado

no DJE de 18-9-2014.


RE 422.941/DF, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24-3-2006.

SERVIÇOS PÚBLICOS


direito administrativo - serviços públicos

74

Ensino público: gratuidade e “taxa de alimentação”

A cobrança de “taxa de alimentação” por instituição federal de ensino pro-

fissionalizante é inconstitucional.

A cobrança de anuidade relativa à alimentação – ainda que instituída por lei – afronta o princípio constitucional da gratuidade do ensino público, o qual abarca

as garantias de efetivação do dever do Estado com a educação, previsto na Cons-tituição. Nessas garantias, está englobado o atendimento ao educando em todas as etapas da educação básica, incluído o nível médio profissionalizante, além do fornecimento de alimentação.

A interpretação conjunta dos arts. 206, IV, e 208, VI, da Constituição Federal re-vela que programa de alimentação que se apresente oneroso consiste na negativa de adoção do programa. RE 357.148/MT, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 28-3-2014.


SISTEMA REMUNERATÓRIO


direito administrativo - sistema remuneratório

76

GDATFA: gratificações de desempenho e retroação de efeitos financeiros

O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho

entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado

das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, de modo

que a Administração não pode retroagir os efeitos financeiros a data anterior.

É ilegítima, nesse ponto, a Portaria/Mapa 1.031/2010, que retroagiu os efeitos financeiros da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fiscalização

Agropecuária (GDATFA) ao início do ciclo avaliativo. A questão em debate é análoga à decidida no julgamento do RE 476.279/DF (DJE

de 15-6-2007) e do RE 476.390/DF (DJE de 29-6-2007), quando o Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou a extensão de outra gratificação – Gratificação de Desempe-nho de Atividade Técnico-Administrativa (GDATA) – aos inativos e cujo entendimen-to encontra-se sedimentado no Enunciado 20 da Súmula Vinculante1. A GDATFA e a GDATA são gratificações de mesma natureza e com idênticas características. Origi-nalmente, ambas foram concedidas a todos os servidores de forma geral e irrestrita, apesar de criadas com o propósito de serem pagas de modo diferenciado, segundo a produção ou o desempenho profissional, individual ou institucional.

A distinção entre ambas refere-se à realização, em relação à GDATFA, das ava-liações que justificam o uso do critério diferenciador no pagamento – desempenho individual do servidor e institucional do órgão de lotação –, circunstância imprescin-dível para legitimar a ausência de paridade entre os servidores ativos e os servidores inativos e pensionistas. Portanto, no caso, a meritocracia pretendida com a criação das gratificações de desempenho foi efetivada, o que permite a diferenciação no seu pagamento entre os servidores na ativa – de acordo com a produtividade e o desem-penho profissional de cada um –, e entre estes e os aposentados e pensionistas.

Embora o requisito necessário à legitimação do pagamento diferenciado da GDATFA tenha sido implementado durante a vigência da norma instituidora, ficou pendente o debate sobre o termo final do direito à paridade. O STF, quando do jul-gamento do RE 631.389/CE (DJE de 3-6-2014) – que trata da Gratificação de Desem-penho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (GDPGPE) –, assentou que o marco temporal para o início do pagamento diferenciado das gratificações de desem-penho para ativos e inativos é o dia de conclusão da avaliação do primeiro ciclo, que


77

corresponde à data igual ou posterior ao final do ciclo, não podendo retroagir ao seu início.

Na situação dos autos, o primeiro ciclo de avaliação de desempenho dos servido-res públicos que recebem a GDATFA iniciou-se em 25-10-2010, dia da publicação da Portaria/Mapa 1.031/2010, a qual retroagiu a essa data o início dos efeitos financei-ros. Essa retroação, portanto, contrariou a jurisprudência do STF. Na prática, deve ser observado o dia 23-12-2010, data da conclusão do ciclo e da homologação dos resultados das avaliações. RE 662.406/AL, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 11-12-2014, acórdão publica-

do no DJE de 18-2-2015.


“ Súmula 20. A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-administrativa – GDATA, insti-tuída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.”


78

Aumento de jornada de trabalho e irredutibilidade de vencimentos

Ampliação de jornada de trabalho sem alteração da remuneração do ser-

vidor consiste em violação da regra constitucional da irredutibilidade de

vencimentos (CF, art. 37, XV).

Embora inexista direito adquirido em relação à mudança de regime jurídico – razão pela qual não há ilicitude no decreto que eleva a jornada de trabalho –, é

impositivo respeitar o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Dessa forma, o citado decreto não é aplicável aos servidores que, antes de sua edi-

ção, estavam legitimamente subordinados a carga horária inferior a 40 horas sema-nais, cabendo a utilização da técnica de declaração da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do dispositivo impugnado.ARE 660.010/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 30-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 19-2-2015.



79

Supressão de gratificação e contraditório

A anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no

campo de interesses individuais não prescinde da observância do contra-

ditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que viabilize a

audição daquele que terá a situação jurídica modificada.

A autotutela administrativa não pode afastar o próprio direito de defesa1, sob pena de nulidade2 e 3.

MS 25.399/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 15-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 21-11-2014.


“ Súmula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o con-traditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato admi-nistrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

RE 594.296/MG: “Ementa: Recurso extraordinário. Direito administrativo. Exercício do poder de autotutela estatal. Revisão de contagem de tempo de serviço e de quinquênios de servidora pública. Repercussão geral reconhe-cida. 1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo adminis-trativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 13-2-2012 – Sem grifos no original.)

MS 24.781/DF: “Mandado de segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos con-cessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferi-da após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão par-cial da segurança. (...) II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. (...) IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e


80

à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposenta-doria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. (...)” (Pleno, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, DJE de 8-6-2011 – Sem grifos no original)


81

Redução de proventos: devolução de parcelas e contraditório

Não se exigem, quanto à tramitação do processo de aposentadoria, a bila-

teralidade, o contraditório e a audição do servidor envolvido, uma vez que

a aposentadoria reclama atos sequenciais1, consoante disposto no Enuncia-

do 32 da Súmula Vinculante.

Por outro lado, a controvérsia sobre a suspensão do pagamento da Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função (GADF) – recebida cumulativamente

com parcela relativa a décimos e quintos – a aposentados e pensionistas filiados da Associação Nacional de Delegados de Polícia Federal (ADPF) não envolve incor-poração, mas, sim, ausência do direito à cumulatividade, o que torna irrelevante a incorporação anteriormente versada no art. 1933 da Lei 8.112/1990.

No tocante à devolução das parcelas recebidas, a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade estrita, o qual estabelece que somente podem ser satisfei-tos valores quando previstos em lei.MS 25.561/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 15-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 21-11-2014.


Precedente: RE 195.861/ES, Segunda Turma, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 17-10-1997.

“Súmula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o con-traditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato adminis-trativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

“Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, po-derá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos. § 1º Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente infe-rior dentre os exercidos. § 2º A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção.”


82

PSV: GDASST e extensão a inativos (Enunciado 34 da Súmula Vinculante)

“A Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Tra-

balho – GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida aos ina-

tivos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da

Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais ina-

tivos façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005).”





83

PSV: servidor público e aumento jurisdicional de vencimentos (Enunciado 37 da Súmula Vinculante)

“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar

vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”

Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 37 da Súmula Vincu-lante, tornando, assim, vinculante o Verbete 339 da Súmula do Supremo Tribu-

nal Federal, de mesma redação.PSV 88/DF, julgado em 16-10-2014, publicado no DJE de 4-11-2014.



84

TCU e jornada de trabalho de médicos

A Lei 10.356/2001 – que dispõe sobre o quadro de pessoal e o plano de car-

reira do Tribunal de Contas da União (TCU), bem como determina aos ocu-

pantes do cargo de analista de controle externo da área de apoio técnico e

administrativo, especialidade Medicina, que optem por uma das jornadas

de trabalho estabelecidas na mencionada lei e, consequentemente, por re-

muneração equitativa ao número de horas laboradas1 – é aplicável somente

aos profissionais de Medicina que ingressaram no quadro do TCU a partir

da vigência da nova regra, ou seja, dezembro de 2001.

A lei questionada – ao impor a jornada de trabalho de quarenta horas semanais para percepção do mesmo padrão remuneratório e permitir a manutenção da

jornada de vinte horas semanais com redução proporcional de vencimentos aos servidores médicos que àquela época já atuavam no TCU – implicou decesso relati-vamente aos servidores que já se encontravam no quadro funcional do TCU, o que afronta o art. 37, XV, da Constituição Federal.MS 25.875/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 9-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 16-12-2014.


V. Informativos 592 e 648.


85

EC 41/2003: fixação de teto constitucional e irredutibilidade de vencimentos

Os valores de remuneração dos servidores públicos que ultrapassam os li-

mites preestabeleci dos para cada nível federativo na Constituição Federal

constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo

na garantia da irredutibilidade de vencimentos.

A cláusula da irredutibilidade possui âmbito de incidência vinculado ao próprio conceito de teto de retribuição e opera somente dentro do intervalo remunera-

tório por ele definido. Assim, o teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/2003

possui eficácia imediata e submete às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior.1

Nesse sentido, a Constituição condiciona a fruição da garantia de irredutibilidade de vencimentos à observância do teto de retribuição (CF, art. 37, XI), sem deixar dú-vida de que o respeito ao teto representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Nem mesmo concepções de es-tabilidade fundamentadas na cláusula do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal2 justificam excepcionar a imposição do teto de retribuição.

Tendo isso em conta, a irredutibilidade de vencimentos constitui modalidade qua-lificada de direito adquirido. Todavia, o seu âmbito de incidência exige a presença de pelo menos dois requisitos cumulativos:

a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o di-reito, e não de maneira juridicamente ilegítima, ainda que por equívoco da Administração Pública; e

b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo prede finido pela Constituição.

Nesse contexto, a garantia da irredutibilidade, que hoje assiste igualmente a todos os servidores, constitui salvaguarda a proteger a remuneração de retrações nominais que venham a ser determinadas por meio de lei. Entretanto, o mesmo não ocorre


86

quando a alteração do limite remuneratório for determinada pela reformulação da própria norma constitucional de teto de retribuição. RE 609.381/GO, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 2-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 11-12-2014.


Na espécie, servidores estaduais aposentados e pensionistas, vinculados ao Poder Executivo local, tiveram os rendimentos submetidos a cortes, após a vigência da Emenda Constitucional 41/2003, promovidos com o propósito de adequar as remunerações aos subsídios do governador.

“Art. 5º (...) XXXVI – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”


87

Aumento de vencimento e isonomia

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar

vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia1, tam-

pouco proceder à equiparação salarial entre servidores de mesmo cargo,

quando o paradigma decorrer de decisão judicial transitada em julgado.

O aumento de vencimentos de servidores depende de lei2 e não pode ser efetua-do apenas com base no princípio da isonomia. Nesse sentido, igualmente, não

compete ao Judiciário estender gratificação de gestão especificamente destinada a servidores em exercício em determinada secretaria quando cedidos a outro órgão.RE 592.317/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 28-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 10-11-2014.


Súmula/STF 339: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar venci-mentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora-lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) X – a remuneração dos servidores públi-cos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei espe-cífica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;”


88

Inativos do DNER e Plano Especial de Cargos do DNIT

Os servidores aposentados e os pensionistas do extinto DNER1 fazem jus,

com base no art. 40, § 8º, da Constituição Federal – com a redação dada pela

Emenda Constitucional 20/19982 –, à paridade remuneratória em relação

aos servidores ativos do DNIT3, uma vez que a criação deste órgão decor-

reu da extinção daquele.

O art. 40, § 8º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Cons-titucional 20/1998, ao estatuir a regra de paridade de vencimentos entre servi-

dores ativos e inativos que tenham exercido cargos correspondentes, dispensa a edição de lei que promova a extensão das vantagens4, haja vista que o próprio texto constitucional, à luz do princípio da isonomia, estabelece essa extensão.

Nesse sentido, tendo em conta a autoaplicabilidade do preceito constitucional em comento, aos aposentados e pensionistas do DNER é assegurado o direito à paridade, desde que se verifique que eles gozariam dos benefícios caso estivessem em atividade no DNIT.RE 677.730/RS, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 28-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 24-10-2014.


Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) – órgão extinto por ocasião da Lei 10.233, de 5 de junho de 2001.

A Emenda Constitucional 20/1998 incluiu no art. 40 da Constituição o § 8º, segundo o qual, entre outras disposições, foram estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se tenha dado a aposentadoria ou que tenha servido de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Departamento Nacional de Infraestrutura dos Transportes (DNIT).

Precedentes: RE 214.724/RJ, Primeira Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 6-11-1998; AI 802.545 AgR/DF, Segunda Turma, rel. min. Ayres Britto, DJE de 2-3-2011; RE 601.225 AgR/AM, Primeira Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 17-9-2010.


89

Vantagem de caráter geral e extensão a inativos

As vantagens remuneratórias de caráter geral conferidas a servidores públi-

cos, por serem genéricas, são extensíveis a inativos e pensionistas, quando

o servidor tiver preenchido os requisitos constitucionais para que seja reco-

nhecido o seu direito antes da Emenda Constitucional 41/2003.

A Emenda Constitucional 20/1998, ao incluir no art. 40 da Constituição o § 8º, entre outras disposições, assegurou que os proventos de aposentadoria e as pen-

sões seriam revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modi-ficasse a remuneração dos servidores em atividade. Ademais, também previu que seriam estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou van-tagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade.

Entretanto, a Emenda Constitucional 41/2003 deu nova redação ao dispositivo para apenas assegurar o reajustamento dos benefícios e preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

Assim, ante a diversidade de situações formadas pelo advento desses regimes ju-rídicos, foram fixadas as teses do julgado, para que gerem efeitos erga omnes e para que os objetivos da tutela jurisdicional especial alcancem de forma eficiente os seus resultados jurídicos, nos seguintes termos:

I – as vantagens remuneratórias legítimas e de caráter geral conferidas a determinada categoria, carreira ou, indistintamente, a servidores públicos, por serem vantagens genéricas, são extensíveis aos servidores inativos e pensionistas;

II – nesses casos, a extensão alcança os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 e se aposentado ou adquirido o direito à aposentadoria antes do advento da Emenda Constitucional 41/2003;

III – com relação àqueles servidores que se aposentaram após a edição da Emenda Constitucional 41/2003, deverão ser observados os requisitos esta-belecidos na regra de transição contida no seu art. 7º, em virtude da extin-ção da paridade integral entre ativos e inativos contida no art. 40, § 8º, da Constituição Federal para os servidores que ingressaram no serviço público após a publicação da referida emenda;


90

IV – por fim, com relação aos servidores que ingressaram no serviço público antes da Emenda Constitucional 41/2003 e se aposentaram ou adquiriram o direito à aposentadoria após a sua edição, é necessário observar a incidên-cia das regras de transição fixadas pela Emenda Constitucional 47/2005, a qual estabeleceu efeitos retroativos à data de vigência da Emenda Constitu-cional 41/2003, conforme decidido nos autos do RE 590.260/SP (Plenário, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 23-10-2014).

RE 596.962/MT, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-10-2014.



91

Poder geral de cautela da Administração e suspensão de pagamento de vantagem

O pagamento dos denominados “quintos” incorporados aos vencimentos

de servidor pode ser suspenso no curso de processo administrativo.

O poder cautelar da Administração, inscrito no art. 45 da Lei 9.784/1999, prevê que, “em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente

adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado”.RMS 31.973/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 25-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 18-6-2014.


direito civil -

93DIR

EIC

IVIL

DIR

EIT

O

CIV

IL

DIREITO DE FAMÍLIA

DIREITO CIVIL

direito civil - direito de família

95

AR: filho adotivo e direito de suceder antes da CF/1988

O tratamento jurídico diferenciado entre filhos legítimos e adotivos para

fins sucessórios foi eliminado do ordenamento jurídico brasileiro apenas

com o advento da CF/1988.

O disposto no art. 227, § 6º1, da Constituição Federal – que suprimiu a distinção, até então estabelecida pelo Código Civil (CC) de 1916 (art. 1.605 e § 2º), entre filhos

legítimos e adotivos, para esse efeito – não comporta eficácia retroativa2 e 3. Desse modo, o art. 377 do CC de 19164 vigeu até a promulgação da Constituição de 1988, momento em que se tornou incompatível com o novo ordenamento constitucional.

Dispositivos anteriores, como o expresso na Lei 883/1946 e na redação que lhe foi dada pelo art. 51 da Lei 6.515/19775, não revogaram tacitamente o art. 377 do CC. Embora buscassem igualar os direitos sucessórios dos filhos, dirigiam-se aos então ditos ilegítimos. Assim, não tinham por destinatários os adotivos e, portanto, não eram aplicáveis à espécie.

Posto isso, não cabe ação rescisória para desconstituir acórdão em que Turma do Supremo Tribunal Federal tenha concluído pela não incidência do art. 227, § 6º, da CF/1988 às sucessões abertas antes do advento da atual Constituição.AR 1.811/PB, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgado em

3-4-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014.


“Art. 227. (...) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mes-mos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

Excerto do voto do ministro Gilmar Mendes: “Ademais, não há de se falar, nessa questão, em efeito retroativo de norma constitucional. Essa apenas ocorre em casos excepcionais, quando há expres-sa menção em seu texto. Inexistem, na Constituição Federal, dispositivos que autorizem entendimen-to de que a igualdade entre filhos deve valer também para momento anterior ao de sua promulgação. No tocante aos limites constitucionais de uma possível discriminação entre espécies de filhos, é notório que a atual carta constitucional oficializou entendimento já existente na sociedade brasileira ao final da década de oitenta, ao dispor, em seu art. 227, § 6º, que os filhos, havidos ou não da relação do casamen-to, ou por adoção, possuem os mesmos direitos e qualificações. No entanto, legalmente, como indi-

quei, a diferenciação ainda persistia e apenas foi superada com o advento da Constituição de 1988. É inadmissível, desse modo, alegar ofensa ao princípio da igualdade, com base no entendimento ho-dierno e no grau de avanço da sociedade moderna, para recriminar situação jurídica regulada no pas-sado, fundada em conceitos morais então considerados válidos. Nesse aspecto, o cenário constitucio-

direito civil - direito de família

96

nal anterior possuía entendimento muito mais flexível de isonomia, que não se deve tentar reproduzir nos tempos atuais, embasando-se no modelo constitucional insculpido no texto de 1988. A discrimina-

ção entre espécies de filhos é prática que entendemos ser perversa e incompatível com os valores

culturais e constitucionais vigentes. Contudo, trata-se de situação que, em diversos períodos da

história, foi justificada e aceita por diferentes motivos, sejam culturais, morais ou religiosos. Em 1980, momento da abertura da sucessão do acórdão que a autora pretende ver rescindido, verifico, com base em tudo que expus em meu voto, que o dispositivo legal válido era o art. 377 do Código Civil,

na redação dada pela Lei n. 3.133/1957, não cabendo razão à demandante”. (Sem grifos no origi-nal.)

“Rege-se, a capacidade de suceder, pela lei da época da abertura da sucessão, não comportando, assim, eficácia retroativa o disposto no art. 227, parágrafo único, da Constituição.” (RE 162.350/SP, Primeira Turma, rel. min. Octavio Gallotti, DJ de 22-9-1995.)

“Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de ado-ção não envolve a de sucessão hereditária.” (Redação dada pela Lei 3.133, de 1957.)

“Art. 51. A Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘1) Art. 1º (...) Parágrafo único: Ainda na vigência do casamento qualquer dos cônjuges poderá reco-nhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogável. 2) Art. 2º Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições. 3) Art. 4º (...) Parágrafo único: Dis-solvida a sociedade conjugal do que foi condenado a prestar alimentos, quem os obteve não precisa propor ação de investigação para ser reconhecido, cabendo, porém, aos interessados o direito de impugnar a filiação. 4) Art. 9º O filho havido fora do casamento e reconhecido pode ser privado da herança nos casos dos arts. 1.595 e 1.744 do Código Civil.’”

direito constitucional -

99DIR

EIC

ON

SD

IREI

TO

C

ON

STIT

UC

ION

AL

ADVOCACIADIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - advocacia

101

Advogado e atendimento em posto do INSS

É direito do advogado, no exercício de seu múnus profissional, ser recebido

no posto do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em lugar próprio ao

atendimento, independentemente de distribuição de fichas.

Essa prerrogativa não configura privilégio injustificado, mas demonstra a rele-vância constitucional da advocacia na atuação de defesa do cidadão em institui-

ção administrativa. Atribui-se concreção ao preceito constitucional a versar sobre a indispensabilidade

do profissional da advocacia. Nos termos do art. 133 da Constituição Federal, o ad-vogado é “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Ademais, a alínea c do inciso VI do art. 7º da Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB) é categórica ao definir como direito dos citados profissionais ingressar livremente “em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”.RE 277.065/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 8-4-2014, acórdão publicado

no DJE de 13-5-2014.


ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO

DE PRECEITO FUNDAMENTAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental

103

ADPF: fungibilidade e erro grosseiro

Ante “erro grosseiro” na escolha do instrumento, considerando-se o art. 4º,

§ 1º, da Lei 9.882/1999, descabe receber a arguição de descumprimento de

preceito fundamental como ação direta de inconstitucionalidade.

Embora seja possível a conversão de arguição de descumprimento de preceito fundamental em ação direta, quando imprópria a primeira, e vice-versa, devem

ser satisfeitos os requisitos para a formalização do instrumento substituto. Assim, a dúvida razoável sobre o caráter autônomo de atos infralegais impugna-

dos, como decretos, resoluções e portarias, e a alteração superveniente da norma constitucional dita violada legitimam a Corte a adotar a fungibilidade em uma dire-ção ou em outra, a depender do quadro normativo envolvido.

Ademais, no tocante à extensão da cláusula da subsidiariedade, nunca houve dúvi-da em relação à inadequação da arguição de descumprimento de preceito fundamen-tal quando o ato puder ser atacado mediante ação direta de inconstitucionalidade. ADPF 314 AgR/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 11-12-2014, acórdão pu-




104

ADPF e Plano Real

A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), dada

a sua subsidiariedade, revela-se instrumento adequado para o exame da

constitucionalidade de norma transitória e com eficácia já exaurida.

Logo, presentes os requisitos de relevância jurídica e econômico-financeira da controvérsia, somados ao longo decurso de tempo relativo à implementação

de plano econômico, é cabível o referendo de medida acautelatória que suspen-deu os processos nos quais seja questionada a constitucionalidade do art. 38 da Lei 8.880/19941.

A norma em comento – ao estabelecer mecanismo de transição entre o regime anterior e o superveniente Plano Real – constituiu pilar fundamental do referido pla-no econômico, fosse do ponto de vista jurídico2, fosse do ponto de vista econômico.

Assim, seria temerário, já passados tantos anos da implantação do Plano Real – cujas virtudes foram reconhecidas inclusive pelas correntes doutrinárias e políticas que na época a ele se opuseram –, deixar de confirmar a liminar deferida, o que resultaria em ambiente de profunda insegurança jurídica sobre atos e negócios de quase duas décadas.

Ademais, a tradição inflacionária do Brasil motivou múltiplas discussões judiciais a respeito da correção monetária. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já apreciou a constitucionalidade de diversos planos econômicos, ao examinar a perspectiva do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. ADPF 77 MC/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado

no DJE de 11-2-2015.


“Art. 38. O cálculo dos índices de correção monetária, no mês em que se verificar a emissão do Real de que trata o art. 3º desta lei, bem como no mês subsequente, tomará por base preços em Real, o equivalente em URV dos preços em cruzeiros reais, e os preços nominados ou convertidos em URV dos meses imediatamente anteriores, segundo critérios estabelecidos em lei. Parágrafo Único. Ob-servado o disposto no parágrafo único do art. 7º, é nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito a aplicação de índice, para fins de correção monetária, calculado de forma diferente da esta-belecida no caput deste artigo.”

Na assentada do dia 24-10-2007, o então relator, ministro Menezes Direito, registrou que “a Corte, em inúmeros precedentes, no que concerne à apreciação dessas circunstâncias, sempre tem assen-tado que a correção do valor da moeda no trânsito de um Estado para outro não afronta nem o


105

direito adquirido nem o ato jurídico perfeito”, e afirmou que “seria até mesmo, no plano do direito natural, uma contradita à natureza das coisas se não se pudesse admitir, no padrão monetário, uma regra de trânsito que atingisse exatamente o ato jurídico que foi antes constituído, no que diz res-peito especificamente à natureza da moeda de curso forçado no país”. Reputou, ainda, ser necessá-ria a medida cautelar, por não se poderem aferir as consequências de um plano econômico com decurso de longo tempo e que vinha se mostrando com razoável aplicação – v. Informativo 485.


106

ADPF: legislação municipal e regime de portos

A restrição à atividade portuária, no tocante a operações comerciais, apenas

pode ocorrer por meio de legislação federal, tendo em conta a interpretação

sistemática dos arts. 21, XII, f, e 22, X, da Constituição Federal1 e 2.

A inobservância ou limitação à repartição constitucional de competências legis-lativas e materiais implica flagrante desprezo à autonomia política e funcional

das entidades federativas.Por conseguinte, foi suspensa a eficácia da expressão “exceto granel sólido”, cons-

tante dos arts. 17, I, e 22, § 3º, III, bem como do item IV do anexo 11, todos da Lei Complementar 730/2011 do Município de Santos/SP, a qual disciplina o ordenamen-to do uso e da ocupação do solo na área insular municipal e dá outras providências.

Ademais, por analogia ao disposto no § 2º do art. 10 da Lei 9.868/1999 – que, ao versar sobre ações diretas de inconstitucionalidade, faculta a realização de sustenta-ção oral no julgamento do pedido de medida cautelar –, é permitida a sustentação oral em referendo em medida cautelar nas arguições de descumprimento de preceito fundamental.ADPF 316 MC-REF/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-9-2014, acórdão

publicado no DJE de 1º-12-2014.


“Art. 21. Compete à União: (...) XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;”

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) X – regime dos portos, navegação la-custre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial.”


107

ADPF e atos judicial e administrativo

A alta complexidade técnica da matéria envolvida requer cautela por parte

dos magistrados e maior deferência às soluções encontradas pelos órgãos

especialistas na área.

O Ministério das Comunicações está habilitado – dados seu quadro de pessoal e sua função constitucional – a tomar decisões complexas1, considerados aspectos

essencialmente técnicos, com amplo domínio sobre as limitações fáticas e as pers-pectivas operacionais dos destinatários da política pública em jogo.

Por conseguinte, foi suspensa a eficácia de decisão em que Tribunal Regional Federal determinou ao Ministério das Comunicações o cumprimento de cronograma inicial-mente proposto de implementação de audiodescrição por parte dos prestadores de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão2, 3 e 4.

As múltiplas variáveis que motivaram a prorrogação do prazo para implantação do recurso de audiodescrição não são imunes ao crivo judicial, em especial se levada em conta a relevância constitucional do propósito social buscado. Assim, a decisão do Tribunal Regional Federal afrontou preceitos fundamentais como a separação de poderes, o devido processo legal e a eficiência administrativa. ADPF 309 MC-REF/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-9-2014, acórdão



Como a do caso em análise, que envolve a prorrogação de prazo para a implementação de audiodes-crição por parte dos prestadores de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão.

No caso, a Portaria 310/2006 do Ministério das Comunicações estabeleceu cronograma de imple-mentação do recurso de audiodescrição, consistente na narrativa, em língua portuguesa, integrada ao som original da obra audiovisual, em que se descrevem sons e elementos visuais e quaisquer informações adicionais que sejam relevantes para possibilitar a melhor compreensão da obra por pessoas com deficiência visual e intelectual. Nesse sentido, embora o Ministério das Comunicações tenha editado a referida portaria – segundo a qual o recurso de acessibilidade deveria ser executado no prazo de 24 a 132 meses –, concluiu-se pela inviabilidade dos prazos estabelecidos. Por essa ra-zão, o órgão citado editou nova portaria (188/2010), que alterou o cronograma originário e as metas impostas para a implantação de tal recurso. Entretanto, contra essa alteração o Ministério Público requereu o cumprimento do cronograma originário previsto na aludida Portaria 310/2006 e, em segundo grau, o Tribunal Regional Federal, além de afastar as mudanças promovidas pela Portaria 188/2010, determinou a observância dos prazos inicialmente fixados, compelindo o Minis-


108

tério das Comunicações a editar a questionada Portaria 332/A/2013, que restaurou os prazos origi-nais.

O Plenário referendou a medida cautelar concedida, durante o curso de férias coletivas, pelo minis-tro Ricardo Lewandowski (presidente).

O Supremo Tribunal Federal suspendeu, ainda, a Portaria 332/A/2013 do Ministério das Comuni-cações, editada em observância àquele pronunciamento judicial.


109

ADPF: vinculação de vencimentos e superveniência da Emenda Constitucional 19/1998

Evidenciada relevante controvérsia constitucional sobre direito estadual

anterior ao parâmetro de constitucionalidade apontado (Emenda Cons-

titucional 19/1998), é cabível a arguição de descumprimento de preceito

fundamental (ADPF), nos moldes dos arts. 1º, parágrafo único, I; e 4º,

§ 1º, da Lei 9.882/1999.

A redação conferida pela Emenda Constitucional 19/1998 aos arts. 37, XIII, e 39, § 1º, da Constituição Federal eliminou a possibilidade de vinculação ou

equiparação de cargos, empregos ou funções, por força de ato normativo infra-constitucional.

Por conseguinte, o art. 65 da Lei Complementar 22/1994 do Estado do Pará, no trecho em que vinculava os vencimentos dos delegados de polícia aos dos procura-dores de estado, não foi recepcionado pela Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998.

Não cabe ADPF para suprimir os efeitos, a partir da vigência da Emenda

Constitucional 19/19981, de decisão em sede de mandado de segurança2 no

qual reconhecido aos integrantes de associação estadual de delegados de

polícia o direito à isonomia de vencimentos relativamente aos procurado-

res do mesmo ente federativo.

A não recepção da norma impugnada redunda em revogação tácita, por incom-patibilidade material (CF, arts. 37, X e XIII; 39, §§ 1º e 4º; e 144, § 9º).3Logo, a supressão da eficácia da sentença é automática pelo advento da própria

emenda constitucional, pois a sentença possui eficácia rebus sic stantibus, razão pela qual, se houver alteração no estado de direito, é despiciendo o ajuizamento de sen-tença rescisória.ADPF 97/PA, rel. min. Rosa Weber, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 30-10-2014.


Vigente a partir de 4-6-1998.


110

A decisão, transitada em julgado em 28-5-1997, reconheceu à Associação dos Delegados de Polícia do Estado do Pará (Adepol/PA) o direito à isonomia de vencimentos relativamente aos procurado-res do mesmo ente federativo.

Precedentes: ADI 4.009/SC, Pleno, rel. min. Eros Grau, DJE de 28-5-2009; ADI 955/PB, Pleno, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 25-8-2006; ADI 2.840 MC-QO/ES, Pleno, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 6-11-2003; ADI 774/RS, Pleno, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26-2-1999.

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO


direito constitucional - comissão parlamentar de inquérito

112

CPI estadual e quebra de sigilo fiscal

O encerramento das atividades de comissão parlamentar de inquérito (CPI)

estadual – destinada a apurar a ação de milícias em Estado-Membro – im-

plica, por perda superveniente de objeto, prejuízo de pedido formulado em

ação cível originária1.

No caso, questionava-se ato em que, com base no dever do sigilo fiscal, o chefe da Superintendência Regional da Receita Federal negou pedido de transferência

de dados fiscais relativos aos principais investigados pela CPI. O relator, não obstante a prejudicialidade do feito, fez menção – e ponderações –

ao decidido na ACO 730/RJ2, na qual o Supremo Tribunal Federal concluiu pelo poder das comissões parlamentares de inquérito estaduais para determinar quebra de sigilo bancário.ACO 1.271/RJ, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 12-2-2014, acórdão publica-

do no DJE de 30-10-2014.


Processada segundo o rito do mandado de segurança.

“Ementa: Ação cível originária. Mandado de segurança. Quebra de sigilo de dados bancários deter-minada por comissão parlamentar de inquérito de assembleia legislativa. Recusa de seu cumpri-mento pelo Banco Central do Brasil. Lei Complementar 105/2001. Potencial conflito federativo (cf. ACO 730 QO). Federação. Inteligência. Observância obrigatória, pelos Estados-Membros, de aspec-tos fundamentais decorrentes do princípio da separação de poderes previsto na Constituição Federal de 1988. Função fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo. Mecanismo essencial do sis-tema de checks-and-counterchecks adotado pela Constituição Federal de 1988. Vedação da utilização desse mecanismo de controle pelos órgãos legislativos dos Estados-Membros. Impossibilidade. Vio-lação do equilíbrio federativo e da separação de poderes. Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Complementar 105/2001, podem essas comissões estaduais requerer quebra de si-gilo de dados bancários, com base no art. 58, § 3º, da Constituição. Mandado de segurança conhe-cido e parcialmente provido.” (ACO 730/BA, Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 11-11-2005 – Sem grifos no original.)

COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA

DO STF DIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - competência originária do stf

114

Conflito federativo e limites territoriais

Em ação cível originária na qual se discute a demarcação de limites entre

Estados-Membros da Federação1, não é possível, sob pena de ofensa à se-

gurança nas relações jurídicas, escolher o Exército como perito e, depois

de muitos anos, inclusive com a perícia concluída, abandonar os resultados

como se a escolha inicial do Exército não tivesse existido.

Ninguém pode se opor ao fato a que deu causa. Nesse sentido, tendo as partes requerido e pagado pela realização de perícia pelo Exército, o instituto do nemo

potest venire contra factum proprium desautoriza o abandono da utilização do laudo do Exército como parâmetro para a demarcação.

Tendo em vista que os trabalhos que o Exército realizou foram extremamente técnicos e cuidadosos e duraram anos2, não é aceitável que a divergência quanto à conclusão dos estudos feitos justifique total abandono da perícia e súbita opção por outro parâmetro. A escolha inicial pela perícia, que originou o resultado tecnicamen-te mais apropriado, impossibilita o retorno a um estado inicial de escolha do critério de demarcação, sob pena de se admitir o comportamento contraditório.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal (STF), nos casos de conflito entre Esta-dos-Membros referente à demarcação de terras, tem designado o Serviço Geográfico do Exército para realizar os trabalhos periciais, por dispor de mais recursos e técnicas mais modernas3.

Posto isso, e diante da ausência de composição amigável entre as partes em rela-ção a toda a área sub judice, cabe ao Poder Judiciário a escolha de um parâmetro para dirimir o conflito subsistente, sendo certo que a opção por qualquer critério trará vantagens e desvantagens.

Determinou-se que sejam fixadas as linhas divisórias entre os Estados da

Bahia e de Goiás e entre os Estados do Piauí e do Tocantins segundo o laudo

técnico realizado pelo Serviço Geográfico do Exército acostado aos autos4.

Demarcados os limites territoriais entre os Estados, o STF assentou, ainda, que sejam preservados os títulos de posse e de propriedade anteriormente definidos.

Ademais, eventuais disputas de posse e de propriedade relativas às áreas delimitadas não serão decididas pela Suprema Corte, mas em ação própria no juízo competente.


115

Dessa forma, as ações judiciais referentes às áreas abrangidas pelas ações em co-mento ainda não sentenciadas deverão ser redistribuídas ao juízo competente.

Por fim, a Corte estabeleceu que, quando dois Estados tiverem emitido título de posse ou de propriedade em relação a uma mesma área abrangida pela ação em co-mento, prevalecerá o título concedido judicialmente e, em se tratando de dois títu-los judiciais, o que já transitou em julgado. Na ausência desse marco, prevalecerá o primeiro provimento judicial oriundo do juízo competente ratione loci à luz do laudo do Exército. ACO 347/BA e ACO 652/PI, rel. min. Luiz Fux, julgados em 8-10-2014, acórdãos

publicados, respectivamente, no DJE de 31-10-2014 e no DJE de 30-10-2014.


Na ACO 347/BA, remanescia o conflito original entre os Estados da Bahia e de Goiás e entre os Esta-dos do Piauí e do Tocantins, que se resume à definição do critério a ser adotado para a fixação das divisas entre os Estados que ainda litigam. No que diz respeito à ACO 652/PI, a controvérsia restrin-ge-se à definição de qual laudo deverá ser utilizado: se o formulado pelo Exército, como quer o Estado do Piauí, ou se a Carta Topográfica do IBGE de 1980, como pretende o Estado do Tocantins.

Dos mais de quinze volumes da ACO 347/BA, inúmeros deles dizem respeito à documentação re-ferente ao laudo elaborado pelo Exército.

ACO 307/MT (DJ de 19-12-2001)

Nomeado, desde logo, o Serviço Geográfico do Exército para executar o julgado com a demarcação necessária das divisas entre os Estados conforme o laudo técnico apresentado.


116

Competência: ajuda de custo e remoção de magistrados

Não compete ao Supremo Tribunal Federal julgar pleito de ajuda de custo

decorrente de remoção de magistrados, uma vez que a vantagem pretendi-

da é comum a diversas carreiras públicas.

Somente se reconhece a incidência da norma de competência inscrita no art. 102, I, n, da Constituição Federal1 quando esteja em litígio interesse exclusivo da ma-

gistratura.ARE 744.436 AgR/PE, rel. min. Rosa Weber, julgado em 30-9-2014, acórdão publi-

cado no DJE de 26-11-2014.


“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben-do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) n) a ação em que todos os membros da magistra-tura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;”


117

Ato praticado pelo CNJ e competência1

Compete à Justiça Federal, em regra, processar e julgar demanda que en-

volva ato praticado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), nos termos do

art. 109, I, da Constituição Federal2.

O art. 102, I, r, da Constituição Federal3 deve ser interpretado de maneira siste-mática, de forma que ao Supremo Tribunal Federal cabe julgar apenas as ações

tipicamente constitucionais movidas em face desse mesmo órgão. Nesse sentido, a referência a “ações” alcança apenas mandado de segurança, man-

dado de injunção, habeas data e habeas corpus.AO 1.814 QO/MG, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 24-9-2014, acórdão publi-



ACO 1.680 AgR/AL, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 24-9-2014, acórdão pu-



Entendimento aplicado também na ACO 2.373 AgR/DF, Segunda Turma, rel. min. Teori Zavascki, julgada em 19-8-2014. (Informativo 755.)

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justi-ça do Trabalho;”

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben-do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;”


118

RISTF: emenda regimental e modificação de competência

A apreciação pelas Turmas do Supremo Tribunal Federal (STF), mesmo de

processos já pautados para julgamento pelo Plenário, não implica ofensa ao

princípio do juiz natural.

A Emenda Regimental 49/2014 – que alterou dispositivos do Regimento Interno do STF (RISTF) e atribuiu às Turmas a competência para processar e julgar deputados e

senadores – possui natureza procedimental e, portanto, tem incidência imediata. A modificação realizada no RISTF homenageia o interesse público, na medida em que

visou à duração razoável dos processos, o que escapa ao interesse da parte. Nada obstan-te, os processos penais semelhantes que ainda continuem a ser apreciados pelo Plenário lá permanecerão, apenas porquanto já iniciado o respectivo julgamento.

Em acréscimo, os delitos contra o sistema financeiro nacional são formais, e, por-tanto, a consumação é antecipada à produção do resultado naturalístico. Logo, não subsiste a alegação de ausência de prejuízo ao sistema financeiro nacional.

Ademais, em razão da independência entre as instâncias administrativa e penal, o fato de o processo administrativo no âmbito do Banco Central do Brasil – relativo aos mesmos fatos – ainda não ter sido concluído em nada afeta a configuração típica da conduta para fins criminais.Inq 2.589/RS, rel. min. Luiz Fux, julgado em 16-9-2014, acórdão publicado no DJE

de 14-10-2014.



119

Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF

O conflito federativo1 apto a instaurar a jurisdição de competência originá-

ria do Supremo Tribunal Federal (STF) deve possuir densidade suficiente

para abalar o pacto federativo.

No caso, esse requisito está preenchido, uma vez que estão contrapostos, de um lado, o intento da União na preservação do cenário paisagístico como patrimô-

nio cultural brasileiro e, de outro, o interesse jurídico, econômico, financeiro e so-cial do Estado do Amazonas de ter autonomia na gestão de seus recursos naturais.

Por conseguinte, a ação ordinária proposta pelo Estado do Amazonas contra a União e o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), com o ob-jetivo de anular o processo administrativo de tombamento do “Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões”, possui conteúdo suficiente para configurar conflito fe-derativo apto a deslocar a competência da ação para o STF.Rcl 12.957/AM, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 4-11-2014.


“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben-do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Es-tados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da ad-ministração indireta;”


120

Competência do STF: ato do CNJ e interesse de toda a magistratura

Compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) julgar mandado de segurança

contra ato em que o presidente de Tribunal de Justiça, na condição de mero

executor, apenas dá cumprimento a resolução do Conselho Nacional de Jus-

tiça (CNJ)1 em que envolvida matéria de interesse da magistratura nacional.

As alíneas n e r do inciso I do art. 102 da Constituição Federal dispõem, respecti-vamente, que incumbe ao STF processar e julgar, originariamente, as ações em

que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados e aquelas em que mais da metade dos membros do Tribunal de origem estejam im-pedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados, bem como as ações contra o CNJ e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).Rcl 4.731/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 19-8-2014.


Arts. 3º, 4º e 12 da Resolução/CNJ 13/2006, a qual excluiu o adicional por tempo de serviço do subsídio mensal dos juízes vinculados ao Tribunal.

CONSELHO NACIONAL DE

JUSTIÇA DIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - conselho nacional de justiça

122

PAD em face de magistrado e afastamento cautelar de funções

A atuação do juiz pode e deve ser objeto de exame disciplinar quando hou-

ver indícios de violação dos deveres funcionais impostos pela lei e pela

Constituição.

Os atos judiciais e a parcialidade de magistrado na condução do processo estão sujeitos a medidas processuais específicas, como recursos, haja vista que a nor-

malidade e a juridicidade de sua atuação interessam não somente ao jurisdicionado, mas ao Poder Judiciário e a toda a sociedade.

A prerrogativa da intangibilidade dos atos de conteúdo jurisdicional, nos termos do art. 41 da Loman (Lei Complementar 35/1979) – vocacionada à garantia de in-dependência do magistrado no exercício da jurisdição –, não é absoluta e, sob esse aspecto, não autoriza a prática de ilegalidades.

Dessa forma, o conteúdo das decisões judiciais está sujeito apenas ao exame judi-cial, mas essa garantia não constitui imunidade do magistrado a permitir-lhe atuar em descompasso com a lei e a ética, de modo que não se pode tolher prematuramen-te a atuação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), se existentes elementos indiciá-rios a recomendar apuração.

O conjunto de elementos que demostram o comprometimento da isenção e

da imparcialidade no exercício da judicatura e evidenciam práticas com ela

incompatíveis configura justa causa para o afastamento cautelar de magis-

trado do exercício de suas funções.

A análise dos fatos a serem apurados pelo CNJ não avança sobre o mérito das decisões judiciais prolatadas pelo impetrante, mas sobre a conduta supostamente

parcial. Posto isso, embora a instauração de processo administrativo disciplinar não impli-

que, necessariamente, a medida cautelar, esta pode ser adotada quando a continuida-de do exercício do ofício judicante pelo investigado possa interferir no curso da apu-ração ou comprometer a legitimidade de sua atuação e a higidez dos atos judiciais. Nesse sentido, o afastamento cautelar das funções está de acordo com o art. 27, § 3º,


123

da Lei Complementar 35/1979, não cabendo, assim, falar em ausência de justa causa para instauração do procedimento.MS 32.721/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-11-2014, acórdão publicado

no DJE de 11-2-2015.



124

CNJ: PAD e punição de magistrado

É desnecessário esgotar as vias ordinárias para que o Conselho Nacional de

Justiça (CNJ) instaure processo de revisão disciplinar.

Os arts. 82 e 83 do Regimento Interno do CNJ (RICNJ)1 e 2 não elegem esse requi-sito para o ajuizamento da revisional.Esse entendimento é reforçado em razão de a competência do CNJ ser originária e

autônoma. Além disso, deriva da Constituição3 e não tem caráter subsidiário no que se refere à matéria disciplinar4.

A aplicação subsidiária da Lei 8.112/1990 é possível nos casos em que a Lei

Complementar 35/1979 (Loman) mostrar-se omissa.

A Loman não estabelece regras sobre a prescrição da pretensão punitiva por fal-tas disciplinares praticadas por magistrados.

Não se aplica ao caso a tese da prescrição da pretensão punitiva em

perspectiva.

É imprescindível a instauração do competente processo administrativo discipli-nar, no qual serão apurados os fatos e indicada a infração para a qual teria con-

corrido o magistrado. MS 28.918 AgR/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-11-2014, acórdão publica-

do no DJE de 21-11-2014.


“Art. 82. Poderão ser revistos, de ofício ou mediante provocação de qualquer interessado, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano do pedido de revisão.”

“Art. 83. A revisão dos processos disciplinares será admitida: I – quando a decisão for contrária a texto expresso da lei, à evidência dos autos ou a ato normativo do CNJ; II – quando a decisão se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a decisão, surgirem fatos novos ou novas provas ou circunstâncias que determinem ou autorizem modificação da decisão proferida pelo órgão de origem.”


125

“Art. 103-B. (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...) III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxilia-res, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras san-ções administrativas, assegurada ampla defesa; (...) V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;”

Sobre o afastamento da tese da subsidiariedade da atuação correicional do CNJ, v. ADI 4.638/DF, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 29-10-2014.


126

PAD no âmbito do CNJ: sindicados de tribunais diversos e princípio do juiz natural

A instauração de processo disciplinar decorrente de sindicância com multi-

plicidade de sindicados integrantes de tribunais diversos – hipótese omissa

no Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça (RICNJ) – pode ter

por relator o corregedor nacional de justiça, pois o RICNJ1 permite que os

casos omissos sejam resolvidos pelo Plenário.

Em que pese ao quanto disposto nos arts. 422 e 31, III3, ambos do RICNJ então vigente, não ofende o princípio do juiz natural a designação do corregedor na-

cional de justiça como relator de processo administrativo disciplinar, o qual – em razão de peculiaridades – não possua previsão de competência para seu julgamento.

O aludido princípio, entre outras vedações e determinações, busca excluir qual-quer discricionariedade, não configurada no caso, tendo em vista a previsão do citado art. 120 do RICNJ.MS 27.021/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 14-10-2014, acórdão publicado no

DJE de 24-11-2014.


“Art. 120. Os casos omissos serão resolvidos pelo Plenário.” (Redação conferida pela Resolução/CNJ 2/2005, revogada pela Resolução/CNJ 67/2009. O teor do dispositivo consta do art. 142 do RICNJ vigente.)

“Art. 42. A distribuição se fará entre todos os Conselheiros, inclusive os ausentes ou licenciados por até trinta dias, excetuando o Presidente e o Ministro-Corregedor.” (O teor do dispositivo consta do art. 45 do RICNJ vigente.)

“Art. 31. (...) III – realizar sindicâncias, inspeções e correições, quando houver fatos graves ou rele-vantes que as justifiquem, propondo ao Plenário a adoção de medidas adequadas a suprir as neces-sidades ou deficiências constatadas;” (O teor do dispositivo consta, com nova redação, do art. 8º, IV, do RICNJ vigente.)


127

CNJ e âmbito de atuação

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) não pode invalidar norma de regi-

mento interno de Tribunal de Justiça que preveja a existência de mais de

uma vice-presidência e fixe suas competências.

O CNJ não pode assim agir sob o fundamento de incompatibilidade da norma impugnada com os arts. 93, XV, e 96, I, a, da Constituição Federal. As prerrogativas do Tribunal de Justiça estão previstas no § 1º do art. 103 da Lei

Complementar 35/19791 (Loman). Ao atuar em substituição a ele, o CNJ incorre em matéria não incluída em seu rol de competências constitucionais.

Nesse sentido, o CNJ tem atribuição para o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, ausente, no entanto, a função jurisdicional.

Dessa forma, o Tribunal de Justiça local pode, por meio de seu regimento, estabe-lecer regras de competência interna, organização e atuação, desde que respeitadas a lei e a Constituição. MS 30.793/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 25-9-2014.


“Art. 103. O Presidente e o Corregedor da Justiça não integrarão as Câmaras ou Turmas. A Lei es-tadual poderá estender a mesma proibição também aos Vice-Presidentes. § 1º Nos Tribunais com mais de trinta Desembargadores a lei de organização judiciária poderá prever a existência de mais de um Vice-Presidente, com as funções que a lei e o Regimento Interno determinarem, observado quanto a eles, inclusive, o disposto no caput deste artigo.”


128

Ato do CNJ e matéria sujeita à apreciação judicial

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) – ao dispor de atribuições exclusiva-

mente administrativas – não pode se manifestar quando a matéria estiver

submetida à apreciação do Poder Judiciário.

É nula decisão, proferida em sede de procedimento de controle administrativo, em que o CNJ determinou que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso

deixasse de conceder qualquer afastamento aos magistrados daquela unidade federativa, nos termos do Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado--Membro (art. 252, b), uma vez que estaria em trâmite mandado de segurança com o mesmo objeto. MS 27.650/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 14-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 31-10-2014.



129

CNJ: processo de revisão disciplinar e prazo de instauração

Não se configura a decadência do direito do poder público de instaurar

procedimento de revisão disciplinar quando o julgamento pelo Plenário

do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ocorrer em data anterior ao decur-

so do prazo disposto no inciso V do § 4º do art. 103-B1 da Constituição

Federal, uma vez que compete ao Plenário do CNJ instaurar, de ofício,

processo (RICNJ, art. 862).

Posterior despacho do corregedor nacional de justiça – que apenas cumpre deci-são do Plenário do CNJ de instaurar o processo de revisão disciplinar – constitui

mero ato de execução material da decisão administrativa e não deve ser considera-do na contagem do prazo previsto no inciso V do § 4º do art. 103-B da Constituição Federal, não influenciando o prazo de decadência do direito do poder público de instaurar o procedimento3.MS 28.127/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 25-6-2014, acórdão publicado no

DJE de 7-10-2014.


“Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Ma-gistratura: (...) V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; ”

“Art. 86. A instauração de ofício da Revisão de Processo Disciplinar poderá ser determinada pela maioria absoluta do Plenário do CNJ, mediante proposição de qualquer um dos Conselheiros, do Procurador-Geral da República ou do Presidente do Conselho Federal da OAB.”

No caso, ocorrido o julgamento pelo Tribunal de origem, em 23-8-2005, foi determinada, em 19-6-2006, a instauração do processo de revisão por deliberação do Plenário do CNJ. Nada obstante, o despacho do corregedor nacional de justiça, datado de 29-8-2006, foi protocolado apenas em 15-9-2006. Assim, tendo em vista que o ato do corregedor constitui mera execução material do que antes já decidiu o CNJ, pela sua maioria absoluta, na forma do art. 86 do seu regimento interno, o Cole-giado reputou respeitado o prazo do mencionado dispositivo constitucional.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


direito constitucional - controle de constitucionalidade

131

Amicus curiae: recorribilidade e legitimidade

Em ação direta de inconstitucionalidade, não se justifica a intervenção de

instituição financeira na qualidade de amicus curiae, para discutir situações

concretas e individuais, como situação particular que deságue na decreta-

ção de liquidação extrajudicial da instituição.

O propósito do amicus curiae é o de pluralizar o debate constitucional e confe-rir maior legitimidade ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, tendo em

conta a colaboração emprestada pelo terceiro interveniente. Este deve possuir inte-resse de índole institucional, bem assim a legítima representação de um grupo de pessoas, sem qualquer interesse particular, de forma que a tutela jurisdicional de situações individuais deveria ser obtida pela via do controle difuso, por qualquer pessoa com interesse e legitimidade1.

Ademais, a Corte reconhece a legitimidade recursal daquele que deseja ingressar na relação processual como amicus curiae e tenha sua pretensão recusada. Entretanto, por outro lado, não se conhece de recursos interpostos por amicus curiae já admitido, nos quais se intente impugnar acórdão proferido em sede de controle concentrado de constitucionalidade. ADI 5.022 AgR/RO, rel. min. Celso de Mello, julgado em 18-12-2014, acórdão pu-



Na espécie, a instituição agravante carece de legitimidade, uma vez que não possui representa-tividade adequada.


132

Conflito federativo e imóvel afetado ao MPDFT

Ato normativo editado por unidade federativa recém-criada não pode dis-

por sobre propriedade pertencente à União1.

Sendo inconteste que a entrega do imóvel ocorreu para o uso do Ministério Pú-blico do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) – quando Roraima ainda era

Território –, com a criação do novo Estado-Membro, este deixou de integrar o MPDFT. Assim, foi implementada a condição aposta em termo de entrega de que haveria reversão do imóvel em favor do Serviço do Patrimônio Público da União, caso não fosse utilizado na finalidade prevista.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da alínea c do inciso III do art. 256 da Lei Complementar 2/1993 do Estado de Roraima, segundo a qual todos os imóveis ocupados pelo Estado-Membro passariam ao seu domínio. Em conse-quência, determinou-se a reintegração da União na posse de imóvel.ACO 685/RR, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julgado



No caso, a União cedera o imóvel ao Ministério da Justiça, que, por sua vez, o cedera para uso do MPDFT, quando Roraima ainda era Território.


133

Lei municipal e vício de iniciativa

Afronta o princípio da separação de poderes lei municipal, decorrente de

iniciativa legislativa de vereador, que, embora vetada pelo chefe do Poder

Executivo local, seja aprovada pelo Poder Legislativo municipal e disponha

sobre matéria de competência do prefeito.

Ao criar regras para a prática de atos típicos da Administração Pública municipal e ao eximir os oficiais de justiça do pagamento da denominada “zona azul1”, a lei

impugnada acarreta redução de receita legalmente estimada, cuja atribuição é do Poder Executivo, a evidenciar afronta aos princípios da harmonia e independência dos Poderes2.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 10.905/1990 do Município de São Paulo, que autorizava oficial de justiça a estacionar seu veículo de trabalho em vias públicas secundárias e em zonas azuis, sem pagamento das tarifas próprias. RE 239.458/SP, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado

no DJE de 26-2-2015.


Áreas de estacionamento rotativo em vias públicas, mantidas pelo poder público, porém pagas pelos usuários.

Constituição Federal: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legis-lativo, o Executivo e o Judiciário.”


134

ADI: vício de iniciativa e forma de provimento de cargo público

É inconstitucional lei de iniciativa parlamentar que disponha sobre a criação

de cargos e estruturação de órgãos da Administração Direta e Autárquica e

preveja a criação de forma derivada de provimento de cargo público.

A norma impugnada viola os arts. 37, II; 61, § 1º, II, a e c; 63, I; e 84, III, da Cons-tituição Federal.A criação de cargos na Administração é matéria de competência privativa do Po-

der Executivo. Ademais, não obstante a inconstitucionalidade formal evidenciada, a mencionada lei1 também padece de vício material, porque, ao ter possibilitado o pro-vimento derivado – de servidores investidos em cargos de outras carreiras – no cargo de auditor de saúde, ofendeu o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige prévia aprovação em concurso para a investidura em cargo público, ressalvadas as exceções previstas na própria Constituição2.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar 259/2002 do Estado do Espírito Santo, que autorizava o Poder Executivo a instituir o Sistema Estadual de Auditoria da Saúde (Seas) e estabelecia normas para sua estru-tura e funcionamento.ADI 2.940/ES, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado

no DJE de 18-2-2015.


Art. 13 da Lei Complementar 259/2002 do Estado do Espírito Santo.

Nesse sentido, a Súmula/STF 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”


135

ADI: chefia da polícia civil e iniciativa legislativa

A escolha do chefe da polícia civil estadual deve recair sobre delegados inte-

grantes da respectiva carreira.

Consoante o disposto no art. 144, § 4º1, da Constituição Federal, as polícias civis são dirigidas por delegados de carreira. Assim, não cabe a inobservância da ci-

tada qualificação nem a exigência de que aqueles se encontrem no último nível da organização policial.

Por conseguinte, foi conferida interpretação conforme ao § 1º do art. 106 da Cons-tituição do Estado de Santa Catarina, no sentido de que se mostra inconstitucional nomear, para a chefia da polícia civil, delegado que não integre a respectiva carreira, ou seja, que nela não tenha ingressado por meio de concurso público.

Ademais, ante o princípio da simetria, considerado o parâmetro da Constituição Federal, é viável a disciplina da matéria em comento mediante emenda constitucio-nal, o que afasta a alegação de vício formal decorrente da inobservância da compe-tência privativa do chefe do Poder Executivo. Observou-se a peculiaridade do caso, haja vista a redação primitiva da norma – também impugnada –, que determinava recair a escolha sobre delegados de fim de carreira, ter sido modificada pela Emenda Constitucional estadual 18/1999, a qual limitou a indicação aos delegados de polícia. ADI 3.038/SC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado

no DJE de 12-2-2015.


“Art. 144. (...) § 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações pe-nais, exceto as militares.”


136

ADI: norma administrativa e vício de iniciativa

É inconstitucional lei de iniciativa parlamentar que crie ônus administrati-

vo e financeiro a secretaria estadual em matéria tipicamente administrativa

cuja competência seja do Poder Executivo, e não do Poder Legislativo.

Inviável determinar à Secretaria de Segurança que destaque pessoal, equipamen-tos, tempo e energia para advertir o cidadão de que o prazo de validade de sua

carteira de habilitação está prestes a expirar. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 10.877/2001 do Es-

tado de São Paulo, segundo a qual “fica a Secretaria da Segurança Pública obrigada a enviar por correio, com 30 (trinta) dias de antecedência, aviso de vencimento da validade da Carteira Nacional de Habilitação, aos portadores cadastrados nos termi-nais da Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo (Prodesp)”.ADI 3.169/SP, rel. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgado




137

Art. 132 da Constituição Federal e criação de cargos comissionados

A plausibilidade jurídica relativa à possível violação ao art. 132 da Consti-

tuição Federal, o qual confere aos procuradores de Estado a representação

exclusiva do Estado-Membro em matéria de atuação judicial e de assessora-

mento jurídico, sempre mediante investidura fundada em prévia aprovação

em concurso público, autoriza a concessão da suspensão cautelar de eficácia

de normas que afrontem essa garantia constitucional.

O art.132 da Constituição Federal tem por escopo conferir às procuradorias não apenas a representação judicial, mas também o exame da legalidade interna dos

atos estaduais, a consultoria e a assistência jurídica. Assim, o órgão deve possuir ocupantes detentores das garantias constitucionais

conducentes à independência funcional, para o bom exercício de seu mister, em or-dem a que os atos não sejam praticados somente de acordo com a vontade do ad-ministrador, mas também conforme a lei. Por essa razão, essa função não pode ser exercida por servidores não efetivos, como no caso.

Por conseguinte, foram suspensos1 os efeitos da alínea a do inciso I do art. 3º; dos arts. 16 e 19; e do Anexo IV, todos da Lei 8.186/2007 do Estado da Paraíba, os quais criam cargos em comissão, no âmbito do Estado-Membro, de consultor jurídico do governo, coordenador da assessoria jurídica e assistente jurídico. ADI 4.843 MC-REF/PB, rel. min. Celso de Mello, julgado em 11-12-2014, acórdão



No caso, o Plenário referendou a medida cautelar concedida monocraticamente.


138

Vedação ao nepotismo e iniciativa legislativa

Leis que tratem dos casos de vedação a nepotismo não são de iniciativa

exclusiva do chefe do Poder Executivo.

A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibi-lo, pois a proibição decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Cons-

tituição Federal.Logo, a vedação a que cônjuges ou companheiros e parentes consanguíneos, afins

ou por adoção, até o segundo grau, de titulares de cargo público ocupem cargos em comissão visa a assegurar, sobretudo, o cumprimento ao princípio constitucional da isonomia, bem assim fazer valer os princípios da impessoalidade e da moralidade na Administração Pública1.

Se os princípios do citado dispositivo constitucional nem sequer precisam de lei para que sejam obrigatoriamente observados, não há vício de iniciativa legislativa em norma editada com o objetivo de dar evidência à força normativa daqueles princípios e estabelecer casos que, inquestionavelmente, configurem comportamentos adminis-trativamente imorais ou não isonômicos.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 2.040/1990 do Muni-cípio de Garibaldi/RS, que proíbe a contratação, por parte do Executivo, de parentes de primeiro e segundo grau do prefeito e vice-prefeito, para qualquer cargo do qua-dro de servidores ou função pública.

O procurador-geral do Estado é legitimado para a interposição de recurso

extraordinário contra acórdão que declare a inconstitucionalidade de nor-

ma estadual, sob pena de se negar a efetiva defesa desta última.

Tendo em vista a teoria dos poderes implícitos2, essa prerrogativa decorre da norma da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul3, que confere ao pro-

curador-geral do Estado, em simetria com o advogado-geral da União4, o papel de defesa da norma estadual ou municipal atacada via ação direta. RE 570.392/RS, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado

no DJE de 19-2-2015.



139

Precedentes: RE 579.951/RN (DJE de 24-10-2008); ADI 1.521/RS (DJE de 13-8-2013).

Pela Teoria dos Poderes Implícitos, se a Constituição atribui competência a determinada instituição jurídica, a ela também deveria ser reconhecida a possibilidade de utilizar os instrumentos jurídicos adequados e necessários para o regular exercício da competência atribuída.

Constituição do Estado do Rio Grande do Sul: “Art. 95. (...) § 4º Quando o Tribunal de Justiça apre-ciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou de ato normativo, citará previamente o Procurador-Geral do Estado, que defenderá o ato ou texto impugnado.”

Constituição Federal: “Art. 103. (...) § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitu-cionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.”


140

ADI: servidores públicos e vinculação remuneratória

O estabelecimento de política remuneratória de servidores do Poder Exe-

cutivo, à luz da separação de poderes, é de competência exclusiva do chefe

daquele Poder (CF, art. 61, § 1º, II, a)1.

Ofende o disposto no art. 37, XIII2, da Constituição Federal norma de Constitui-ção estadual que estabeleça hipótese de vinculação remuneratória entre policiais

militares e policiais civis da unidade federativa. O argumento de que se trata de disposição meramente programática ou autori-

zativa para o legislador infraconstitucional se revela frágil, uma vez que não se pode conceder ao legislador autorização para editar atos normativos em desconformidade com o que estatui a Constituição Federal.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 47, caput, da Cons-tituição do Estado da Bahia, segundo o qual “lei disporá sobre a isonomia entre as carreiras de policiais civis e militares, fixando os vencimentos de forma escalonada entre os níveis e classes, para os civis, e correspondentes postos e graduações, para os militares”.ADI 3.777/BA, rel. min. Luiz Fux, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado no

DJE de 9-2-2015.


Precedentes: ADI 3.295/AM, Pleno, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 5-8-2011; ADI 3.930/RO, Pleno, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 23-10-2009.

“Art. 37. (...) XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.”


141

ADI: órgão de segurança pública e vício de iniciativa

Compete ao chefe do Poder Executivo a iniciativa para legislar sobre o fun-

cionamento de órgão administrativo de perícia.

A norma impugnada, ante a inobservância da reserva de iniciativa, viola o art. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional

10/2001 da Constituição do Estado do Paraná, que inseriu a polícia científica no rol dos órgãos de segurança pública daquela unidade federada. ADI 2.616/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado no

DJE de 10-2-2015.



142

ADI e participação de empregados em órgãos de gestão

As regras de iniciativa reservada previstas na Carta da República não são

aplicáveis às normas originárias das Constituições dos Estados ou da Lei

Orgânica do Distrito Federal.

A norma impugnada, ao observar a diretriz constitucional voltada à realização da ideia de gestão democrática, também não viola a competência privativa da

União para legislar sobre direito comercial.Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 24 da Lei Orgânica

do Distrito Federal, segundo o qual “a direção superior das empresas públicas, autar-quias, fundações e sociedades de economia mista terá representantes dos servidores, escolhidos do quadro funcional, para exercer funções definidas, na forma da lei”.ADI 1.167/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado no

DJE de 10-2-2015.



143

ADI: reconhecimento de responsabilidade civil do Estado e iniciativa legislativa

Lei estadual, de iniciativa parlamentar, que disponha sobre indenização de

vítimas de violência praticada por agentes estatais não afronta a competên-

cia privativa do presidente da República para dispor sobre a organização

administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços pú-

blicos e pessoal da administração dos Territórios.

A norma impugnada não viola o art. 61, § 1º, II, b, da Constituição Federal. Destacou-se, ademais, que a norma, ao dispor sobre responsabilidade civil do

Estado, é até salutar, pois permite que a Administração reconheça, motu proprio, a existência de violação aos direitos nela mencionados.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 5.645/1998 do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo estadual a reconhecer sua respon-sabilidade civil pelas violações aos direitos à vida e à integridade física e psicológi-ca decorrentes das atuações de seus agentes contra cidadãos sob a guarda legal do Estado-Membro.ADI 2.255/ES, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado

no DJE de 2-2-2015.



144

ADI: matéria orçamentária e competência legislativa

É inconstitucional lei estadual de caráter geral que discipline tema de índole

orçamentária e financeira, matérias reservadas à legislação federal.

A norma impugnada afronta o disposto no art. 24, I, II, e § 1º1, da Constituição Federal, haja vista a edição da Lei federal 4.320/1964, que disciplina normas ge-

rais sobre matéria orçamentária e financeira para controle dos orçamentos e balan-ços dos entes federados. Assim, não há mais a possibilidade de edição pelo Estado de normas de caráter geral sobre o tema.

Além disso, o art. 2122 da Constituição Federal estabelece a necessidade de efetiva liquidação das despesas nele versadas, não bastando, portanto, o simples empenho da despesa para que se considere cumprido o mandamento constitucional, prática adotada pelo Estado de Rondônia.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso I do art. 1893 da Constituição do Estado de Rondônia, inserido pela Emenda Constitucional estadual 17/1999, o qual considerava as despesas empenhadas, liquidadas e pagas no exercício financeiro como integrantes da receita aplicada na manutenção e desenvolvimento do ensino.ADI 2.124/RO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-11-2014, acórdão publica-



“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II – orçamento; (...) § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.”

“Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.”

Concessão de medida cautelar noticiada no Informativo 195.


145

ADI: leis de organização administrativa e competência legislativa

É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a

reserva de lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo, prevista no art. 61,

§ 1º, II, b1, da Constituição Federal, somente se aplica aos Territórios Federais.

Não há que falar em competência privativa do chefe do Poder Executivo para iniciar leis referentes à matéria orçamentária e aos serviços públicos em geral,

incluídos os demais Poderes.Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do inciso III do art. 63 da

Constituição do Estado do Espírito Santo, com a redação dada pela Emenda Cons-titucional estadual 30/2001, que fixa a competência privativa do governador para a iniciativa de leis que disponham sobre a organização administrativa e de pessoal do Poder Executivo, exclusivamente.

Ademais, a norma impugnada não enseja eventual descumprimento da separação de poderes (CF, art. 2º), porquanto envolvida, na espécie, questão especificamente alusiva a caso em que não há essa interferência indevida.ADI 2.755/ES, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado

no DJE de 1º-12-2014.


“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos ci-dadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presi-dente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) b) organização administrativa e judiciá-ria, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;”


146

ADI: servidor público e iniciativa legislativa

Compete privativamente ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei que

discipline a jornada de trabalho de servidores públicos.

A sanção da lei pelo governador não sana o referido vício.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 751/2003 do Es-

tado do Amapá, de iniciativa parlamentar, que dispunha sobre a carga horária diária e semanal de cirurgiões-dentistas nos centros odontológicos do referido Estado-Membro. ADI 3.627/AP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado

no DJE de 28-11-2014.



147

ADI: disciplina de cargos em Tribunal de Contas estadual e iniciativa de lei

É inconstitucional lei estadual, deflagrada pelo Poder Legislativo, que

disponha sobre a transposição de cargos em Tribunal de Contas estadual

para o quadro do Poder Executivo.

A norma impugnada viola, em razão do vício de iniciativa, os arts. 75, caput1, e 962 da Constituição Federal.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 35 da Lei 10.926/1998

do Estado de Santa Catarina, que determinava a transposição de cargos de provi-mento efetivo do Tribunal de Contas estadual, com os respectivos ocupantes, para o quadro único de pessoal da Administração Pública Direta, em órgão vinculado ao Poder Executivo. ADI 3.223/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado no

DJE de 2-2-2015.


“Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.”

“Art. 96. Compete privativamente: I – aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regi-mentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dis-pondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição; d) propor a criação de novas varas judiciárias; e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei; f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediata-mente vinculados; II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores; b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; c) a criação ou extinção dos tribunais inferio-res; d) a alteração da organização e da divisão judiciárias; III – aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.”


148

ADI: divulgação de obras públicas e princípio da publicidade

Lei estadual, editada em atenção aos princípios da publicidade e da trans-

parência, que viabilize a fiscalização das contas públicas não padece de in-

constitucionalidade formal ou material em sua edição.

É legítimo que o Poder Legislativo, no exercício do controle externo da Admi-nistração Pública, implemente medidas de aprimoramento da sua fiscalização,

desde que respeitadas as demais balizas constitucionais.Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 11.521/2000 do Estado

do Rio Grande do Sul, a qual obriga o Poder Executivo a divulgar na imprensa oficial e na internet a relação completa de obras atinentes a rodovias, portos e aeroportos. ADI 2.444/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado no

DJE de 2-2-2015.



149

ADI: inclusão de Município em região metropolitana e competência legislativa

Lei complementar estadual, de origem parlamentar, que disponha sobre a

inclusão de novo Município em região metropolitana não viola a iniciativa

legislativa reservada ao chefe do Poder Executivo.

A norma impugnada não ofende os arts. 61, § 1º, II, e; 63, I; e 84, III e IV, da Consti-tuição Federal1. Ademais, observa formal e materialmente o disposto no art. 25,

§ 3º2, da Constituição, porquanto utilizado o instrumento normativo adequado e atendido o requisito territorial constitucionalmente exigido.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei Complementar 11.530/2000 do Estado do Rio Grande do Sul, que determina a inclusão do Município de Santo Antônio da Patrulha na região metropolitana de Porto Alegre.ADI 2.803/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado no

DJE de 19-12-2014.


“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Pre-sidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; (...) Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista: I – nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3º e § 4º; (...) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) III – iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição; (...) IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.”

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. (...) § 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públi-cas de interesse comum;”


150

ADI e emenda parlamentar – 1

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite emendas parla-

mentares a projetos de lei de iniciativa privativa dos Poderes Executivo e

Judiciário, desde que guardem pertinência temática e não importem em

aumento de despesas.

A emenda parlamentar à norma impugnada não guarda pertinência temática com o projeto originário, o qual trata apenas de reajuste de vencimentos dos

servidores do Poder Judiciário gaúcho.Ademais, por envolver iniciativa de competência do Poder Judiciário, é inviável à

assembleia legislativa propor emendas que afetem a autonomia financeira e adminis-trativa daquele Poder, sob pena de exercer poder de iniciativa paralela, de desrespei-tar os limites do poder de emenda, bem como ofender o princípio da separação de poderes (CF, art. 2º).

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 10.385/1995 do Estado do Rio Grande do Sul, que considerava de efetivo exercício, para todos os efeitos legais, os dias de paralisação dos servidores do Poder Judiciário, compreendi-dos no período de 13 de março de 1995 a 12 de abril de 1995, mediante compensação a ser definida pelo próprio Poder. ADI 1.333/RS, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 29-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 18-11-2014.



151

ADI e emenda parlamentar – 2

O aproveitamento de empregados, submetidos a simples processo seletivo,

sem concurso, em cargo público afronta o art. 37, II, da Constituição Federal.

Também conflita com a Constituição introduzir, em projeto de iniciativa do Po-der Executivo, emenda parlamentar que implique aumento de despesas (CF, arts.

61, § 1º, II, a e c; e 63, I)1. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade2 do art. 1º das Disposições

Transitórias da Lei 10.207/1999 do Estado de São Paulo, que determinava a admissão automática de servidores da Fundação para o Desenvolvimento da Universidade Es-tadual Paulista (Fundnesp) no quadro de pessoal da recém-criada Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo José Gomes da Silva (Itesp).ADI 2.186/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 29-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 18-11-2014.


Precedente citado: ADI 2.305/SE, Pleno, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 4-8-2011.



152

Controle externo: declaração de bens e autonomia dos Poderes

Lei estadual, de origem parlamentar, que imponha obrigações a servidores

públicos e a membros do Poder Judiciário e do Ministério Público padece do

vício de inconstitucionalidade formal.

A norma impugnada, ao determinar a apresentação de declaração de bens por diversos agentes públicos estaduais à assembleia legislativa, cria modalidade de

controle direto dos demais Poderes por aquele órgão, sem o auxílio do Tribunal de Contas do Estado. Assim, ante a ausência de fundamento constitucional para essa fiscalização, a assembleia legislativa não pode, ainda que mediante lei, outorgar-se competência que é de todo estranha à fisionomia institucional do Poder Legislativo.

Logo, a lei viola a reserva de iniciativa conferida ao chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, § 1º, II) e a autonomia do Poder Judiciário (CF, art. 93) e do Ministério Público (CF, arts. 127, § 2º, e 128, § 5º).

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos incisos II a V do art. 1º; dos incisos II a XII e XIV a XIX do art. 2º; e das alíneas b a e do inciso XX do art. 2º, todos da Lei fluminense 5.388/2009, que estabeleciam normas suplementares de fiscalização financeira, com fundamento na competência constitucional de controle externo por parte do Poder Legislativo, de modo a determinar a obrigatoriedade da declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções nos três Poderes estaduais.

Por outro lado, haja vista se tratar de controle administrativo interno, foi conferi-da interpretação conforme à Constituição ao art. 5º1 do mesmo diploma legal, para que a obrigação nele contida somente se dirija aos administradores ou responsáveis por bens e valores públicos ligados ao Poder Legislativo.ADI 4.203/RJ e ADI 4.232/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgados em 30-10-2014, acór-

dãos publicados no DJE de 2-2-2015.


“Art. 5º Os administradores ou responsáveis por bens e valores públicos da administração direta, indireta e fundacional dos Poderes e Instituições constantes do artigo 2º, assim como toda a pessoa que, por força da Lei, estiver sujeita à prestação de contas ao Tribunal de Contas, são obrigados a juntar, à documentação correspondente, cópia da declaração de rendimentos e de bens, relativa ao período-base da gestão, entregue à repartição competente, de conformidade com a legislação do Imposto sobre a Renda.”


153

ADI e vinculação de receita

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da in-

constitucionalidade de normas que estabeleçam vinculação de parcelas das

receitas tributárias a órgãos, fundos ou despesas, bem assim restrinjam a

competência constitucional do Poder Executivo para a elaboração das pro-

postas de leis orçamentárias.

A aludida vinculação de receita desrespeita a vedação contida no art. 167, IV, da Constituição Federal1.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 309, § 1º, e 314,

caput, § 5º, e da expressão “e garantirá um percentual mínimo de 10% (dez por cento) para a educação especial”, contida na parte final do § 2º do art. 314, todos da Cons-tituição do Estado do Rio de Janeiro, que vinculavam receita para a educação em geral e, especificamente, para a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e a Fundação de Amparo à Pesquisa (Faperj).

Ademais, por arrastamento, foi reconhecida a inconstitucionalidade das expres-sões “à Uerj e”; “306, § 1º (atual 309), e”; e “e, na hipótese da Uerj, sobre a sua receita tributária líquida”, contidas no art. 1º da Lei fluminense 1.729/1990 e no art. 6º da Lei fluminense 2.081/1993, que regulamentavam os referidos dispositivos da Cons-tituição estadual.

Por outro lado, foi declarada a constitucionalidade do art. 3322 e 3 da Constituição fluminense, também impugnado, haja vista que está em harmonia com o art. 218, § 5º, da Constituição Federal4.

ADI 4.102/RJ, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 30-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 10-2-2015.


“Art. 167. São vedados: (...) IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressal-vadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a des-tinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectiva-mente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por ante-cipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;”

A Emenda Constitucional 32/2003 à Constituição estadual apenas alterou a redação do art. 329 sem modificar sua essência, além de deslocar essa norma para o art. 332 da Constituição estadual.


154

“Art. 332. O Estado do Rio de Janeiro destinará, anualmente, à Fundação de Amparo à Pesquisa FAPERJ, 2% (dois por cento) da receita tributária do exercício, deduzidas as transferências e vincu-lações constitucionais e legais.”

“Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacita-ção científica e a inovação tecnológica. (...) § 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincu-lar parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.”


155

ADI: norma processual e competência legislativa da União

Lei estadual que verse sobre admissibilidade recursal afronta a competência

privativa da União para legislar sobre direito processual.

A norma impugnada, dada sua nítida natureza processual, padece do vício de inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 22, I, da Constituição Federal1.Ademais, a lei dificulta ou inviabiliza a interposição de recurso para o conselho

recursal e vulnera, assim, os princípios constitucionais do acesso à jurisdição, do con-traditório e da ampla defesa, contidos no art. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal.

Por conseguinte, foi declarado inconstitucional o art. 7º e parágrafos da Lei 6.816/2007 do Estado de Alagoas, que exigia o depósito prévio de 100% do valor da condenação como requisito de admissibilidade para a interposição de recurso inomi-nado no âmbito dos juizados especiais.ADI 4.161/AL, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 30-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 10-2-2015.


“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.”


156

ADI e competência para criação de juizado especial

Lei estadual que verse sobre a definição de competência dos juizados

especiais afronta a competência privativa da União para legislar sobre

direito processual.

A norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 22, I, da Constituição Federal. Ademais, a criação dos juizados especiais no âmbito dos Estados-Membros, não

obstante o art. 98, § 1º, da Constituição Federal, depende de normas processuais para seu funcionamento.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade1 dos arts. 9º e 60 da Lei 6.176/1993 do Estado de Mato Grosso, alterada pela Lei 6.490/1994, que foram edi-tados antes do advento da Lei 9.099/1995 e estabeleciam, respectivamente, as hipó-teses de competência dos juizados especiais cíveis e criminais no âmbito do Poder Judiciário local.ADI 1.807/MT, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 30-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 9-2-2015.




157

Magistratura: lei estadual e vício formal

Incide em dupla inconstitucionalidade1 formal lei estadual que disponha sobre

matéria própria ao Estatuto da Magistratura (Lei Complementar 35/1979).

A norma impugnada trata de tema reservado a lei complementar e de iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 93, VII)2. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 49 do código de nor-

mas criado pelo Provimento 4/1999 da Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Jus-tiça do Estado do Maranhão, que dispunha sobre o expediente de magistrados estaduais.ADI 2.880/MA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 30-10-2014, acórdão publica-

do no DJE de 1º-12-2014.



Precedentes citados: ADI 2.753/CE, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 11-4-2003; ADI 841/RJ, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 21-10-1994; ADI 1.422/RJ, Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 21-9-1999; e ADI 2.580/CE, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 4-10-2002.


158

ED: Lei 9.656/1998 e eficácia

Se a eficácia modificativa dos embargos declaratórios constituir efeito do

afastamento do vício no acórdão embargado, tal eficácia, por consequência

lógica, deve ser implementada.

Por conseguinte, foram conferidos, em embargos de declaração, efeitos modifi-cativos a decisão que – por medida cautelar1 – suspendera a eficácia dos preceitos

da Lei 9.656/1998, que dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde, nos seguintes termos:

a) Quanto ao art. 3º da Medida Provisória 1.908-99, a suspensão da locução “artigo 35-E” não alcança a vigência do respectivo § 2º;

b) Relativamente ao § 2º do art. 35-E da Lei 9.656/1998, com a redação im-plementada pela Medida Provisória 2.177-44, o afastamento da eficácia deve restringir-se à expressão “independentemente da data de sua celebração”.

ADI 1.931 MC-ED/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 22-10-2014, acórdão



Noticiada nos Informativos 167 e 317.


159

Telefonia fixa e proibição de assinatura mensal

Afronta a competência privativa da União para legislar sobre telecomunica-

ções lei estadual que discipline a cobrança de serviço de telefonia.

A norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 22, IV, da Constituição Federal.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade1 da Lei 13.854/2009 do Es-

tado de São Paulo, que proibia a cobrança de assinatura mensal pelas concessionárias de serviços de telecomunicações.ADI 4.369/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 15-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 3-11-2014.


Concessão de medida acauteladora noticiada no Informativo 592.


160

Anistia e vício de iniciativa


disponha sobre regime jurídico de servidores públicos.

A norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 61, § 1º, II, c, da Constituição Federal.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade1 da Lei 10.076/1996 do Es-

tado de Santa Catarina, que tratava da concessão de anistia a servidores públicos punidos em virtude de participação em movimentos reivindicatórios.ADI 1.440/SC, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 15-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 6-11-2014.


Concessão de medida acauteladora noticiada no Informativo 33.


161

Lei de Diretrizes Orçamentárias e caráter vinculante

O exaurimento da eficácia da lei de diretrizes orçamentárias, dado o seu

caráter transitório, acarreta a prejudicialidade de ação direta de incons-

titucionalidade.

Em razão do exaurimento do exercício financeiro de 2012, ficou prejudicado o pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta contra arti-

gos1 da Lei 2.507/2011 do Estado de Rondônia, objeto de emenda ao projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias daquele ente federativo2. ADI 4.663 MC-REF/RO, rel. min. Luiz Fux, julgado em 15-10-2014, acórdão publi-



Arts. 3º, XIII e XVII; 12, §§ 1º ao 4º; 15, caput; e 22, caput e parágrafo único, da Lei 2.507/2011 do Estado de Rondônia.

Cf. Informativo 657.


162

Declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário e cláusula de reserva de plenário

A existência de pronunciamento anterior – emanado do Plenário do Supre-

mo Tribunal Federal (STF) ou do órgão competente de Tribunal de Justiça

local – sobre a inconstitucionalidade de determinado ato estatal autoriza o

julgamento imediato, monocrático ou colegiado, de causa que envolva essa

mesma inconstitucionalidade, sem que isso implique violação à cláusula da

reserva de plenário1.

Aplica-se à espécie a norma inscrita no art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil2.Assim, decisão de câmara do Tribunal de Justiça que, com base em decisão do

STF, mantenha a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo juízo de primei-ro grau3 não desrespeita o Enunciado 10 da Súmula Vinculante4.

Nessas circunstâncias, o citado órgão fracionário tem competência para proferir declaração de inconstitucionalidade, uma vez que apenas cumpre a decisão do STF, sem infringir a cláusula da reserva de plenário. Rcl 17.185 AgR/MT, rel. min. Celso de Mello, julgado em 30-9-2014, acórdão pu-



Constituição Federal: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

“Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracio-nários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitu-cionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Fe-deral sobre a questão.”

Na situação dos autos, a eficácia de norma estadual foi, em momento anterior ao processo em tela, suspensa, em virtude de provimento cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, cuja eficácia foi mantida pelo STF. Assim, no caso, os reclamantes ajuizaram ação perante o juízo de primeiro grau, que declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da mesma lei estadual. Essa decisão foi mantida, em apelação, por câmara do Tribunal de Justiça, com base naquela decisão do STF. Alegou-se que esse órgão não teria competência para proferir declaração de inconstitucionalidade, uma vez que violaria o art. 97 da Constituição Federal.


163

“Súmula Vinculante 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”


164

ADI e princípios da separação de poderes e da segurança jurídica

É inconstitucional lei estadual, de origem parlamentar, que disponha sobre

atribuições e estruturação de órgãos da Administração Pública.

A modificação do parâmetro de controle, consistente na nova redação dada ao art. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional 32/20011,

não retirou a iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo para enviar projetos de lei sobre a matéria. Ao contrário, permitiu que essas medidas fossem veiculadas por decreto, desde que não houvesse aumento de despesa, nem criação e extinção de entes públicos.

Ademais, foi mantida a vedação de o Poder Legislativo iniciar proposições que interfiram na organização de órgãos da Administração Pública.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.529/2000 do Es-tado do Rio Grande do Sul, que tratava da unificação, por meio do número 190, de central de atendimento telefônico para emergências naquele Estado-Membro. ADI 2.443/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 3-11-2014.


“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Pre-sidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI.”


165

Tribunal de Contas: fiscalização e acesso a documentos

É vedada a edição, em descompasso com o modelo federal, de normas

estaduais que impliquem a criação de óbices que inviabilizem o acesso,

pelo Tribunal de Contas, a documentos para fins de controle da Adminis-

tração Pública.

A ausência de transparência sobre a utilização de recursos estatais está em de-sacordo com os princípios constitucionais da publicidade, da moralidade e da

responsabilidade. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do § 3º do art. 47 da Lei

12.509/1995, alterado pelo art. 2º da Lei 13.037/2000, ambas do Estado do Ceará, que retirou do controle do Tribunal de Contas estadual o conteúdo de pesquisas e consultorias solicitadas pela Administração para direcionamento de suas ações, bem como de documentos relevantes, cuja divulgação pudesse importar em danos para o Estado-Membro.ADI 2.361/CE, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 24-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 23-10-2014.



166

Lei sobre disponibilidades financeiras do Estado-Membro: iniciativa do Poder Executivo e competência legislativa federal

É inconstitucional lei estadual, de origem parlamentar, que disponha

sobre a disciplina e organização da Administração Pública, bem assim

que excepcione o depósito das disponibilidades financeiras dos Estados-

-Membros em bancos oficiais.

Em face do princípio da reserva de administração, a iniciativa para editar leis sobre essa matéria compete ao chefe do Poder Executivo. Ademais, é necessária

a edição de lei nacional para excepcionar o comando constitucional relativo ao de-pósito das disponibilidades de caixa dos entes da Federação.

A norma impugnada também padece do vício de inconstitucionalidade material, pois, ao intentar revogar o regime anterior1, além de desconstituir atos e contratos firmados com base naquelas normas, viola os princípios da segurança jurídica e da separação dos Poderes.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 14.235/2003 do Es-tado do Paraná2, que proibia o Poder Executivo estadual de iniciar, renovar e manter em qualquer instituição bancária privada, em regime de exclusividade, as disponibi-lidades de caixa estaduais.ADI 3.075/PR, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 24-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 5-11-2014.


Estabelecido pela Lei 12.909/2000 do Estado do Paraná.

“Art. 3º Caberá ao Poder Executivo revogar, imediatamente, todos os atos e contratos firmados nas condições previstas no art. 1º desta Lei.”


167

Emenda parlamentar: aumento de despesa e vício de iniciativa

Padece de vício formal de inciativa lei estadual oriunda de emenda aditiva

parlamentar a projeto do Poder Judiciário local que amplie despesa não pre-

vista no projeto originalmente encaminhado.

Emenda parlamentar que aumente a remuneração de servidores do Poder Judi-ciário ofende o disposto no art. 96, II, b, da Constituição Federal1.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “e extrajudi-

ciais”, contida no parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar 164/1998 do Esta-do de Santa Catarina, que estendeu aos servidores inativos e extrajudiciais aumento remuneratório dado aos servidores do Poder Judiciário daquele Estado-Membro.

A presença de vício formal de iniciativa deve ser analisada de acordo com o

regramento vigente no momento do processo legislativo.

A superveniente alteração do regime previdenciário não desnatura a constitucio-nalidade da legislação editada sob a égide da Constituição então vigente.Por consequência, foi declarada a constitucionalidade da extensão do aumento re-

muneratório aos servidores inativos do Tribunal de Justiça local, porquanto a norma questionada, editada no início de 1998, é anterior às reformas do regime público de previdência (Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), quando o Supremo Tri-bunal Federal entendia que a cláusula de equiparação era de aplicabilidade imediata. ADI 1.835/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 17-9-2014, acórdão publicado no

DJE de 17-10-2014.


“Art. 96. Compete privativamente: (...) II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: (...) b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;”


168

Agência reguladora estadual e destituição de dirigentes

O legislador infraconstitucional não pode, sem autorização constitucional,

criar ou ampliar os campos de intersecção entre os Poderes estatais consti-

tuídos, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes (CF, art. 2º).

A lei impugnada extirpa a possibilidade de qualquer participação do governador na destituição de dirigente de agência reguladora e transfere de maneira ilegíti-

ma a totalidade da atribuição ao Poder Legislativo local. A natureza da investidura a termo no cargo de dirigente de agência reguladora e a

incompatibilidade da demissão ad nutum com esse regime exigem a fixação de balizas precisas quanto às situações de demissibilidade no referido cargo.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 10.931/1997 do Estado do Rio Grande do Sul (em sua redação originária e na decorrente de alte-ração promovida pela Lei gaúcha 11.292/1998), que previu a destituição, no curso do mandato, de dirigentes da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Dele-gados do Rio Grande do Sul (Agergs) por decisão exclusiva da assembleia legislativa.

Contudo, em razão do vácuo normativo resultante da inconstitucionalidade da legislação estadual e enquanto perdurar a omissão normativa, são, por analogia ao disposto na Lei federal 9.986/2000, hipóteses específicas de demissibilidade dos di-rigentes da entidade, no curso dos mandatos: a) renúncia; b) condenação judicial transitada em julgado; ou c) processo administrativo disciplinar, sem prejuízo da su-perveniência de outras possibilidades legais, desde que observada a necessidade de motivação e de processo formal, sem espaço para discricionariedade pelo chefe do Poder Executivo.

Por outro lado, foi afirmada a constitucionalidade do art. 7º da aludida lei gaúcha, que determina a prévia aprovação da indicação pela assembleia legislativa para no-meação e posse dos dirigentes da autarquia.

A Constituição permite que a legislação condicione a nomeação de determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado Federal (art. 52, III), aplicá-vel aos Estados-Membros, por simetria.ADI 1.949/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 17-9-2014, acórdão publicado no

DJE de 14-11-2014.



169

ADI e competência legislativa – 1

Compete privativamente à União legislar sobre populações indígenas, bem

como pertence ao Ministério Público Federal a missão institucional para a

defesa dos direitos e interesses dessas populações.

A norma impugnada ofende os arts. 22, XIV; 129, V; e 231 da Constituição Federal.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 300 da Constituição

do Estado do Pará e da Lei Complementar paraense 31/1996, que dispunham, res-pectivamente, sobre populações indígenas e instituição do Conselho Estadual Indige-nista (Conei), com a imposição de atribuições ao Ministério Público estadual. ADI 1.499/PA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 17-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 13-11-2014.



170

ADI e competência legislativa – 2

Afronta a competência privativa da União para legislar sobre trânsito lei

estadual que verse sobre inspeção veicular.

A Assembleia Legislativa, ao disciplinar tema inserido na noção conceitual de trânsito, atuou com excesso no exercício de sua competência normativa, em

ofensa ao art. 22, XI, da Constituição Federal. A matéria não se confunde com a denominada “política de educação para segu-

rança no trânsito”, prevista no art. 23, XII, da Constituição Federal.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.311/1999 do

Estado do Rio Grande do Sul, que dispunha sobre a inspeção técnica de veículos naquela unidade federada.ADI 1.972/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 18-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 10-10-2014.



171

ADI e extinção de contratos de serviços públicos

O poder de modificação unilateral de contrato administrativo constitui prer-

rogativa à disposição da Administração Pública para atender ao interesse

público, e não instrumento de arbitrariedade ou fonte de enriquecimento

ilícito do Estado.

A Administração deve observar as garantias decorrentes do ato jurídico perfeito e do art. 37, XXI, da Constituição Federal, o qual impõe o respeito às condições

efetivas da proposta formalizada. O cumprimento das regras da proposta inicial significa observância do equilíbrio primitivo existente entre direitos e obrigações, instituto indispensável à segurança jurídica da concessionária.

Eventual modificação no contrato de concessão não pode desrespeitar o equilí-brio econômico-financeiro do pacto e as vantagens inicialmente asseguradas à em-presa concessionária.

O cálculo do valor, o modo e o prazo para o pagamento da indenização devida em virtude do encerramento antecipado do pacto administrativo, por motivos de conveniência e oportunidade, integram o núcleo de direitos iniciais que devem ser preservados durante o contrato de concessão.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 293 da Constituição do Estado de São Paulo, que estabeleceu o prazo de até 25 anos para o pagamento de indenização à Companhia de Saneamento Básico daquele Estado-Membro (Sabesp) em decorrência de encampação, após auditoria conjunta entre a Secretaria da Fazenda do Estado e o Município.

Nesse sentido, a dilação do prazo de ressarcimento, no caso de encampação, para até 25 anos trouxe grave ônus financeiro à contratada, uma vez que a mencionada regra possibilitou: a) a expropriação imediata do patrimônio de pessoa jurídica de di-reito privado, sem indenização concomitante; b) a desconsideração dos investimentos realizados pela empresa na garantia da continuidade e da atualidade do abastecimento de água e esgoto; e c) a retirada de bens e instalações utilizados na prestação do serviço.

A par desse aspecto, o constituinte estadual legislou sobre matéria reservada à União (CF, arts. 22, XXVII1, e 175, I2).ADI 1.746/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 18-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 13-11-2014.



172

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e funda-cionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;”

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei dis-porá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o ca-ráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscali-zação e rescisão da concessão ou permissão;”


173

ADI e estabilidade de servidor público

Lei estadual que confira estabilidade excepcional a servidores públicos esta-

duais e municipais da Administração Pública Direta e Indireta viola a com-

petência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho.

A norma impugnada, ao dispor sobre estabilidade no emprego, matéria espe-cífica de legislação do trabalho, ofende o disposto nos arts. 22, I, e 173, § 1º1, da

Constituição Federal. Ademais, a lei também padece do vício de inconstitucionalidade material, por-

quanto amplia a forma de provimento de cargo público sem observância do art. 37, II2, da Constituição Federal, bem como estende as hipóteses contempladas pelo art. 19 do ADCT3 aos empregados celetistas das sociedades de economia mista, das em-presas públicas e demais entidades de direito privado sob controle direto ou indireto da entidade federativa.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 6º do ADCT da Constituição do Estado do Amazonas, que conferia estabilidade excepcional a todos os servidores públicos civis da Administração Direta e Indireta do Estado e de seus Municípios, inclusive aos servidores de suas empresas públicas, sociedades de eco-nomia mista e até mesmo aos empregados de outras entidades de direito privado de cujo capital participe o Estado ou o Município. ADI 1.808/AM, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 18-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 10-11-2014.


“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econô-mica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:”



174

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.”


175

ADI: lei estadual e vício de iniciativa

Ao chefe do Poder Executivo compete deflagrar processo legislativo que

envolva estruturação e criação de órgãos da Administração Pública.

Ante a exigência de reserva de iniciativa1, a norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 61, § 1º, II, e, da Constituição

Federal2.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.605/2001 do Es-

tado do Rio Grande do Sul, que versava sobre programa estadual de desenvolvimento do cultivo e aproveitamento da cana-de-açúcar e dispunha sobre a estrutura de ór-gão da Administração Pública.ADI 2.799/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 18-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 22-10-2014.


A disciplina da iniciativa de projeto prevista na Constituição Federal é de observância obrigatória pelos Estados-Membros em virtude do princípio sensível da separação de poderes. Precedentes: AO 284/SC (Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 25-8-1995) e ADI 243/RJ (Pleno, rel. min. Marco Auré-lio, DJ de 29-11-2002).

“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Pre-sidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI.”


176

Inconstitucionalidade de lei e decisão monocrática

O relator, nos recursos extraordinários oriundos de ação de controle concen-

trado de constitucionalidade em âmbito estadual, cujo parâmetro seja dispo-

sitivo de reprodução obrigatória, pode julgar o recurso, monocraticamente,

nas hipóteses em que a questão constitucional objeto do recurso já tenha sido

apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em caso semelhante.

Tendo em conta a natureza objetiva do recurso extraordinário nesses casos, o procedimento se justifica pelas mesmas razões, invocáveis por analogia, que au-

torizam – pelo parágrafo único do art. 4811 do Código de Processo Civil – a dispen-sa da cláusula da reserva de plenário. Ademais, a análise pelo órgão colegiado não está excluída, pois pode ser provocada por recurso interno.

É inconstitucional lei que disponha sobre a criação de cargos em comissão para

funções que não exijam o requisito da confiança para o seu preenchimento2.

É indispensável a demonstração de que as atribuições do cargo sejam adequadas ao provimento em comissão, que pressupõe a relação de necessária confiança

entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado e justifica o regime de livre nomeação e exoneração.RE 376.440 ED3/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 18-9-2014, acórdão publica-

do no DJE de 14-11-2014.


“Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribu-nais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.”

Precedente citado: “Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Expressão ‘cargos em comissão’ constante do caput do art. 5º, do parágrafo único do art. 5º e do caput do art. 6º; das tabelas II e III do anexo II e das tabelas I, II e III do anexo III à Lei n. 1.950/2008; e das expressões ‘atribuições’, ‘denominações’ e ‘especificações’ de cargos contidas no art. 8º da Lei n. 1.950/2008. Criação de milhares de cargos em comissão. Descumprimento dos arts. 37, II e V, da Constituição da República e dos princípios da proporcionalidade e da moralidade administrativa. Ação julgada procedente.” (ADI 4.125/TO, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 15-2-2011.)

Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, nos termos da jurisprudência da Cor-te, segundo a qual não se admitem embargos de declaração contra decisão monocrática.


177

ADI e vício de iniciativa – 1

Ao chefe do Poder Executivo compete a iniciativa para deflagrar projeto de

lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições de secretarias e

órgãos da Administração Pública.

A norma impugnada, de iniciativa parlamentar, padece do vício de inconstitucio-nalidade formal por afronta ao art. 61, § 1º, II, b, da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 899/1995 do Distri-

to Federal, que, entre outras providências, transferiu parte da área onde se situa o núcleo denominado “Incra 9” da Região Administrativa IX (Ceilândia) para a base territorial da jurisdição administrativa da RA IV (Brazlândia).ADI 1.509/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 11-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 18-11-2014.



178


Ao chefe do Poder Executivo compete a iniciativa para deflagrar projeto de

lei que crie novas atribuições a órgãos da Administração Pública e repercuta

no orçamento (aumento de despesas) daquele Poder na unidade correspon-

dente da Federação.

A norma impugnada, de iniciativa parlamentar, padece do vício de inconstitu-cionalidade formal por afronta aos arts. 61, § 1º, II, b1, e 165, III, ambos da Cons-

tituição Federal.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 3.189/2003 do Dis-

trito Federal, que incluiu no calendário anual de eventos oficiais do Distrito Federal o “Brasília Music Festival” e destinou recursos do Poder Executivo para o patrocínio do festival, além de aparato de segurança e controle de trânsito a cargo da Secretaria de Segurança Pública distrital. ADI 4.180/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 11-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 7-10-2014.


“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos ci-dadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presi-dente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) b) organização administrativa e judiciá-ria, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;”


179

ADI e criação de Município


constitucionalidade de leis estaduais instituidoras de novos Municípios,

posteriormente à promulgação da Emenda Constitucional 15/1996, por

ausência da lei complementar federal prevista pelo art. 18, § 4º1, da Cons-

tituição; e da constitucionalidade de leis estaduais que criaram Municípios

dentro do prazo determinado pela Emenda Constitucional 57/2008.

A norma impugnada cria Município em desconformidade com o que disposto na Constituição (art. 18, § 4º).Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 2.264/2010 do Es-

tado de Rondônia, que criou o Município de Extrema de Rondônia a partir de des-membramento de área territorial do Município de Porto Velho, fixou seus limites territoriais e informou os distritos que integrariam a nova municipalidade.ADI 4.992/RO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 11-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 13-10-2014.


“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Consti-tuição. (...) § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de con-sulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.”


180

ADI: remuneração de servidores públicos e instituição de gratificação por ato normativo

A instituição de gratificação remuneratória por meio de ato normativo in-

terno de Tribunal sempre foi vedada pela Constituição, mesmo anterior-

mente à reforma administrativa advinda com a promulgação da Emenda

Constitucional 19/1998.

A utilização do fundamento de isonomia remuneratória entre os diversos mem-bros e servidores dos Poderes da República, antes contida no art. 39, § 1º, da

Constituição Federal, não prescinde de veiculação normativa por meio de lei espe-cífica, inclusive quando existente dotação orçamentária suficiente, razão pela qual também houve ofensa ao art. 96, II, b, da Constituição Federal1.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do ato normativo editado pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça, em 19-12-1997, nos autos do Proces-so/STJ 2.400/19972, o qual instituíra gratificação remuneratória para seus servidores.ADI 1.776/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado no

DJE de 8-10-2014.


“Art. 96. Compete privativamente: (...) II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: (...) b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;”

“a) Os servidores das carreiras de Analista Judiciário, Técnico Judiciário e Auxiliar Judiciário do Quadro de Pessoal do Superior Tribunal de Justiça perceberão, a título de Gratificação de Represen-tação Mensal, valor correspondente a 85% (oitenta e cinco por cento) da remuneração das Funções Comissionadas FC-6, FC-5 e FC-4, respectivamente, prevista no artigo 14 da Lei nº 9.421/96; b) para efeito de cálculo dos valores anuais da Representação Mensal serão considerados os valores dos anexos V, VI e VII da Lei nº 9.421/96, bem como o disposto em seu artigo 4º, § 2º; c) a Gratificação de Representação Mensal somente é devida aos servidores em efetivo exercício no Superior Tribu-nal de Justiça; d) é vedada a percepção cumulativa da Gratificação de Representação Mensal com a retribuição pelo exercício de função comissionada, assegurada a situação mais vantajosa para o servidor; e) tal vantagem é extensiva aos servidores aposentados e aos pensionistas, nos termos do art. 40, §§ 4º e 5º da Constituição Federal; f) as despesas decorrentes da aplicação desta Resolução correrão a conta das dotações orçamentárias do Superior Tribunal de Justiça; g) os efeitos financei-ros serão a partir de 1º de janeiro de 1998.”


181

Julgamento de contas de presidente da Câmara Municipal e competência

A Constituição Federal define o papel específico do Poder Legislativo mu-

nicipal para julgar, após parecer prévio do Tribunal de Contas, as contas

anuais elaboradas pelo chefe do Poder Executivo local, sem abrir margem

de ampliação para outros agentes ou órgãos públicos.

A norma adversada, ao alargar a competência de controle externo exercido pelas câmaras municipais para alcançar, além do prefeito, também o presidente da

Câmara Municipal, alterou indevidamente esse modelo, de observância obrigatória pelas unidades federadas.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “e o Presiden-te da Câmara”, contida no art. 29, § 2º, da Constituição do Estado do Espírito Santo, que previa o julgamento das contas anuais do presidente da Câmara Municipal pela respectiva Casa legislativa. ADI 1.964/ES, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado no

DJE de 9-10-2014.



182

Regulamentação de atividade profissional e competência legislativa

Lei estadual que estabeleça requisitos para o exercício de atividade profis-

sional viola a competência legislativa da União, a quem cabe privativamente

editar leis sobre direito do trabalho e condições para o exercício profissional.

As normas impugnadas padecem do vício de inconstitucionalidade formal por afronta ao art. 22, I e XVI, da Constituição Federal. A norma de que trata o art. 5º, XIII, da Constituição Federal – que assegura ser

“livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” – deve ter caráter nacional, de forma que não se admitem diferenças entre os entes federados quanto à fixação de requisitos ou condi-ções do exercício de atividade profissional.

Além disso, os diplomas em comento impõem limites excessivos ao exercício do ofício de despachante e submetem esses profissionais liberais a regime jurídico asse-melhado ao de função delegada da Administração Pública, em confronto material com a Constituição.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 8.107/1992 e dos De-cretos 37.420/1993 e 37.421/1993, todos do Estado de São Paulo, que regulamenta-vam a atividade de despachante perante os órgãos da Administração Pública estadual.ADI 4.387/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado no

DJE de 10-10-2014.



183

ADI: aumento de despesas e vício de iniciativa

É possível emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa reservada ao

chefe do Poder Executivo, desde que seja observada a pertinência temática

e a emenda não acarrete aumento de despesas.

Os traços básicos do processo legislativo estadual devem prestar reverência obri-gatória ao modelo contemplado no texto da Constituição Federal, inclusive no

tocante à reserva de iniciativa do processo legislativo. Por força da prerrogativa instituída pelo art. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal, somente o chefe do Poder Executivo estadual tem autoridade para instaurá-lo quando se trata de regime ju-rídico dos servidores estaduais, no que se inclui a temática do teto remuneratório. Ademais, essa prerrogativa deve ser observada mesmo quanto a iniciativas de pro-postas de emenda à Constituição estadual.

A Assembleia Legislativa, ao criar hipótese de exceção à incidência do teto remu-neratório do serviço público estadual com aumento de despesas para o ente federa-do, atuou em domínio temático em que não lhe era dado interferir, mesmo que por modo secundário, incorrendo em abuso do poder de legislar.

Por conseguinte, foi deferida medida cautelar para determinar a suspensão, com efeitos ex nunc, da eficácia jurídica do art. 31 do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, com a redação dada pelo art. 2º da Emenda Constitucional 11/20131, que, alterado pelos parlamentares, criou hipóteses de exceção à incidência do teto remuneratório do serviço público estadual e excedeu o prognóstico de despe-sas contemplado no texto original do projeto encaminhado pela governadora.ADI 5.087 MC/DF, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 27-8-2014, acórdão publi-



No caso, a governadora, em processo legislativo por ela desencadeado, propôs o subsídio mensal dos desembargadores do Tribunal de Justiça como teto para a remuneração de todos os servidores estaduais, à exceção dos deputados estaduais. No entanto, no curso de sua tramitação na Casa legis-lativa, o projeto foi alterado pelos parlamentares para excluir do referido teto as verbas contidas no art. 31 do ADCT da Constituição daquele Estado-Membro.


184

ADI: Diário Oficial estadual e iniciativa de lei

Lei que verse sobre a criação e estruturação de órgãos da Administração

Pública é de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo.

A edição de regra que reja o modo de atuação de órgão integrante da Adminis-tração Indireta de Estado-Membro somente pode advir de ato do chefe do Poder

Executivo estadual.Ademais, a norma impugnada afronta o princípio constitucional da separação dos

Poderes, na medida em que, ao restringir a proibição de publicações exclusivamente ao Poder Executivo, cria situação discriminatória em relação a um dos Poderes do Estado-Membro.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.454/2000 do Es-tado do Rio Grande do Sul, que disciplinara as matérias suscetíveis de publicação pelo Diário Oficial do Estado, órgão vinculado ao Poder Executivo.ADI 2.294/RS, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 27-8-2014, acórdão pu-




185

ADI e estrutura organizacional de Tribunal de Justiça

Compete ao Supremo Tribunal Federal a iniciativa de lei complementar na-

cional para dispor sobre o Estatuto da Magistratura. Ao Tribunal de Justiça

compete apenas a disposição sobre matéria concernente à lei de organiza-

ção judiciária local.

Os dispositivos impugnados, em linhas gerais, afrontam os parâmetros de con-trole referidos nos arts. 2º e 99, nos aspectos materiais, e 93 e 96, nos aspectos

formais, todos da Constituição Federal.Por conseguinte, foram declarados inconstitucionais expressões e artigos da Cons-

tituição do Estado do Ceará, na sua parte permanente e no ADCT, que alteravam a estrutura organizacional do Tribunal de Justiça cearense e a carreira da magistratura:

a) a expressão “ou à determinação de abertura de tal procedimento, contra o juiz recusado”, constante da alínea f do inciso II do art. 96, dada a inova-ção paramétrica em procedimento administrativo contra juiz recusado em dissonância com o art. 93, II, b, da Constituição Federal;

b) o § 1º do art. 105, em razão de vício de iniciativa na regulamentação da atividade notarial e registral (CF, arts. 96, b, e 125);

c) a expressão “vinte e um” do caput do art. 107, uma vez que criação de conselho de justiça estadual não é da competência estadual, consoante as-sentado no julgamento da ADI 3.367/DF (DJE de 17-3-2006);

d) o art. 109, caput e parágrafos, haja vista que a alteração dos membros do Tribunal depende de proposta dele mesmo ou do órgão especial (CF, art. 96, II, b);

e) os arts. 110 a 113, dado que a criação de órgão consultivo na corregedoria de justiça é incompatível com a independência do Judiciário (CF, arts. 2º e 99);

f ) o § 5º do art. 11 do ADCT, porquanto a criação de tribunais de alçada ofende a competência do Tribunal (CF, arts. 93, XIII, e 96, II, c);

g) o art. 12 do ADCT, visto que a efetivação do substituto de titular de ser-ventias extrajudiciais e judiciais por vacância é forma proscrita pelo art. 37, II, da Constituição Federal.

ADI 251/CE, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 27-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 6-11-2014.



186

Aposentadoria: contagem recíproca e restrições indevidas

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica quanto à autoa-

plicabilidade do texto original do art. 202, § 2º1, da Constituição Federal.

Eventuais restrições à contagem do tempo de serviço prestado no regime pri-vado de previdência, para fins de aposentadoria, devem ser objeto da atuação

legislativa da União, e não do Estado-Membro.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 119, VI, da Lei

6.677/1994 do Estado da Bahia, que limitava a dez anos do tempo de serviço presta-do em atividade privada vinculada à previdência social, desde que um decênio, pelo menos, no serviço público estadual, para fins de contagem recíproca para efeito de aposentadoria.ADI 1.798/BA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 27-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 5-11-2014.


“Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e compro-vada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...) § 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segun-do critérios estabelecidos em lei.”


187

TCU e critério de escolha de ministro

A distribuição das vagas dos integrantes dos tribunais de contas deve observar

o caráter heterogêneo da composição do Tribunal de Contas da União (TCU).

A prevalecerem os preceitos impugnados, há a possibilidade de não se observar a composição desejada pelo constituinte para o TCU (CF, art. 73, § 2º), que se

destaca pelo caráter heterogêneo.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 105, III, da Lei

8.443/19921 (Lei Orgânica do TCU), bem como do art. 280, III, do Regimento In-terno do TCU, que dispunham sobre o processo de escolha de ministros dessa Corte de Contas. ADI 2.117/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 27-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 18-9-2014.


“Art. 105. O processo de escolha de ministro do Tribunal de Contas da União, em caso de vaga ocorrida ou que venha a ocorrer após a promulgação da Constituição de 1988, obedecerá ao seguin-te critério: (...) III – a partir da décima vaga, reinicia-se o processo previsto nos incisos anteriores, observada a alternância quanto à escolha de auditor e membro do Ministério Público junto ao Tri-bunal, nos termos do inciso I do § 2º do art. 73 da Constituição Federal.”


188

ADI: ICMS e isenção tributária


constitucionalidade de texto normativo estadual que outorgue benefícios

fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia e necessária celebração de convênio

entre os Estados-Membros e o Distrito Federal.

A concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia cele-bração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a Lei Com-

plementar 24/1975, afronta o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. O comando contido no referido preceito constitucional reserva a lei complemen-

tar federal a regulação da forma como, mediante deliberação dos Estados-Membros e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Assim, é manifesta a inconstitucionalidade material dos dispositivos de Constituição estadual que outorguem incentivo fiscal incompatível com a Consti-tuição Federal.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 193, parágrafo úni-co; 201, caput e parágrafo único; 273, parágrafo único; e 283, III, todos da Constitui-ção do Estado do Ceará, que tratavam de hipóteses de isenção de ICMS.

Por outro lado, foi afirmada a constitucionalidade do art. 192, § 1º, da Constitui-ção do referido Estado-Membro – o qual dispõe que o ato cooperativo, praticado entre o associado e sua cooperativa, não implica operação de mercado –, porquanto, nos termos do art. 24, I, da Constituição Federal, a União, os Estados-Membros e o Distrito Federal detêm competência para legislar concorrentemente sobre direito tri-butário, e, se não existir lei federal sobre normas gerais, os Estados-Membros podem exercer a competência legislativa plena (CF, art. 24, I e § 3º).

Assim, enquanto não for promulgada a lei complementar a que se refere o art. 146, III, c, da Constituição Federal – que determina a lei complementar esta-belecer normas gerais sobre matéria tributária e, em especial, quanto ao adequado tratamento tributário a ser conferido ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas –, os Estados-Membros podem dar às cooperativas o tratamento que julgarem conveniente.

De modo diverso, também foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192, § 2º, que concedia isenção tributária de ICMS aos implementos e equipamentos des-tinados aos deficientes físicos auditivos, visuais, mentais e múltiplos, bem como aos


189

veículos automotores de fabricação nacional com até 90 HP de potência adaptados para o uso de pessoas portadoras de deficiência. No entanto, não foi pronunciada a nulidade do dispositivo. Assim, foram modulados os efeitos da declaração de incons-titucionalidade para se conceder o prazo de doze meses, a partir da publicação da ata da sessão do julgamento, a fim de que essa matéria possa ser submetida ao Confaz.

Além disso, foi conferida interpretação conforme ao art. 193, caput – o qual de-termina que as microempresas são isentas de tributos estaduais nos limites definidos pela União, como elemento indicativo dessa categoria –, para excluir de seu âmbito de incidência o ICMS.

Por fim, a concessão de benefícios fiscais não é matéria relativa à iniciativa le-gislativa privativa do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, II, b, da Constituição Federal. À luz das regras de competência tributária, o poder de exone-rar corresponde a uma derivação do poder de tributar. Dessa forma, não há impedi-mentos para que as entidades investidas de competência tributária, como os Estados--Membros, definam hipóteses de isenção ou de não incidência das espécies tributárias em geral, ainda que por disposição de Constituição estadual. ADI 429/CE, rel. min. Luiz Fux, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014.



190

ADI e adicional de férias a servidor em inatividade

Servidor público em inatividade não pode gozar de férias, porquanto dei-

xou de exercer cargo ou função pública, razão pela qual a ele não se estende

adicional de férias concedido a servidores em atividade.

A cláusula de extensão a servidores inativos de benefícios e vantagens que ve-nham a ser concedidos a servidores em atividade não autoriza a concessão de

vantagens pecuniárias compatíveis tão somente com o regime jurídico dos servi-dores em atividade.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do § 2º do art. 9º da Lei 1.897/1989 do Estado do Amazonas, que estendia o adicional de férias, no valor de 1/3 da remuneração, aos servidores inativos.ADI 1.158/AM, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 8-10-2014.



191

ADI e venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias1

É constitucional lei de Estado-Membro que verse sobre o comércio varejista

de artigos de conveniência em farmácias e drogarias.

A lei estadual não usurpa a competência da União para legislar sobre normas gerais de proteção e de defesa da saúde, além de não violar o direito à saúde (CF,

arts. 6º, caput; 24, XII, §§ 1º e 2º; e 196). Por meio da Lei 5.991/1973, regulamentada pelo Decreto 74.170/1974, a União

estabelece normas gerais sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medica-mentos, insumos farmacêuticos e correlatos. Entretanto, nada dispôs acerca da venda de bens de conveniência por farmácias e drogarias. Assim, a disciplina federal não é abrangente a ponto de ter excluído do legislador estadual margem política para editar atos dessa natureza e com esse conteúdo.

Ao autorizar a venda de artigos de conveniência por farmácias e drogarias, o le-gislador estadual não disciplina sobre saúde, e sim acerca do comércio local. Dessa forma, apesar de ser privativo das farmácias e drogarias o comércio de drogas, medi-camentos e insumos farmacêuticos, não existe proibição de que esses estabelecimen-tos comercializem outros produtos.

Além do mais, admitir que a União, a despeito de editar normas gerais, regule situações particulares, de modo a esgotar o tema legislado, implica esvaziamento do poder dos Estados-Membros de legislar supletivamente. Ao assim proceder, não se preservam regras de convivência entre os entes, pois se permite que o ente central su-foque a autonomia política dos Estados-Membros e do Distrito Federal. Dessa forma, ausente normatização explicitamente oposta às diretrizes gerais estabelecidas em lei federal, deve-se prestigiar a autonomia dos entes estaduais.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 2.149/2009 do Es-tado do Acre, que disciplina o comércio varejista de artigos de conveniência em farmácias e drogarias.ADI 4.954/AC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-10-2014.


Entendimento aplicado também nas: ADI 4.950/RO, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 10-11-2014, e ADI 4.957/PE, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 10-11-2014 (Informativo 763); ADI 4.952 AgR/PB,


192

Pleno, rel. min. Luiz Fux, DJE de 21-11-2014 (Informativo 765); ADI 4.949/RJ, Pleno, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 3-10-2014; ADI 4.948/RR, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 31-9-2014; ADI 4.953/MG, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 31-10-2014 (Informativo 758); ADI 4.423/DF, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 17-11-2014; ADI 4.955/CE, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 17-11-2014; ADI 4.956/AM, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 17-11-2014; ADI 4.093/SP, Pleno, rel. min. Rosa Weber, DJE de 17-10-2014; ADI 4.951/PI, Pleno, rel. min. Teori Zavascki, DJE de 26-11-2014 (Informativo 760).


193


Norma de iniciativa parlamentar que disponha sobre regime jurídico, re-

muneração e critérios de provimento de cargo público usurpa a competên-

cia privativa do chefe do Poder Executivo.

A norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal por afron-ta ao art. 61, § 1º, II, a e c, da Constituição Federal.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 7.385/2002 do Estado

do Espírito Santo, que dispunha sobre a reestruturação da carreira de fotógrafo cri-minal pertencente ao quadro de serviços efetivos da polícia civil do Estado-Membro.ADI 2.834/ES, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 9-10-2014.



194



disponha sobre regime jurídico dos militares.

A matéria tratada na norma é de reserva do governador, porém o diploma im-pugnado decorreu de iniciativa parlamentar. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 5.729/1995 do Esta-

do de Alagoas, que inserira regras atinentes à transferência para a reserva, à reforma e à elegibilidade de policiais militares.ADI 1.381/AL, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 9-10-2014.



195



altere o regime jurídico de servidores públicos estaduais.

A lei complementar impugnada operou modificação no Estado de Direito, em área de competência privativa do governador, qual seja, a iniciativa de lei refe-

rente a direitos e vantagens de servidores públicos.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar

11.370/1999 do Estado do Rio Grande do Sul, de iniciativa parlamentar, que veda-va a supressão administrativa de direitos e vantagens que haviam sido legalmente incorporados ao patrimônio funcional dos servidores e somente poderiam ser ex-tintos pela via judicial.ADI 2.300/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 17-9-2014.



196

Isenção de ICMS e guerra fiscal

O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na

tributação, a prévia deliberação dos Estados-Membros e do Distrito Federal

para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS.

A norma impugnada padece de inconstitucionalidade formal, dada a inobser-vância do necessário amparo em convênio interestadual (CF, art. 155, § 2º, g e Lei

Complementar 24/1975), a caracterizar hipótese típica de guerra fiscal. Ademais, a isonomia tributária (CF, art. 150, II) torna inválidas as distinções entre

contribuintes em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, máxi-me nos casos em que, sem base no postulado da razoabilidade, seja conferido tra-tamento discriminatório em benefício da categoria dos oficiais de justiça estaduais.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar 358/2009 do Estado de Mato Grosso, que concedia isenção de ICMS para as opera-ções de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais. ADI 4.276/MT, rel. min. Luiz Fux, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 18-9-2014.



197

Nomeação de dirigentes: aprovação legislativa e fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal

À Assembleia Legislativa não compete manifestar-se sobre a indicação de

dirigentes de empresa pública e de sociedade de economia mista feita pelo

Poder Executivo.

As referidas entidades, por serem pessoas jurídicas de direito privado, estão su-jeitas, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, ao regime jurídico

próprio das empresas privadas, o que afasta a exigência de manifestação prévia do Poder Legislativo estadual.

O mesmo não ocorre no tocante à nomeação de dirigentes de autarquias ou fun-dações públicas, que, por simetria, deve observar a regra constante do art. 52, III, f, da Constituição Federal.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “empresas públicas, sociedades de economia mista” constante do art. 1º da Lei 11.288/1999 do Estado de Santa Catarina, o qual determinava que “a nomeação para cargos de pre-sidente, vice-presidente, diretor e membro do conselho de administração de autar-quias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações do Estado de Santa Catarina, obedecerá às condições estabelecidas nesta Lei”.

A instituição de modalidade de controle direto pela Assembleia Legislativa,

sem o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, viola o princípio da separa-

ção dos Poderes.

Os preceitos impugnados extrapolam o sistema de freios e contrapesos autoriza-do pela Constituição, haja vista a outorga a Assembleia Legislativa de competên-

cias para fiscalizar, de modo rotineiro e indiscriminado, a evolução patrimonial dos postulantes de cargos de direção da Administração Indireta do Estado-Membro e de seus ex-ocupantes, bem como as atividades por eles desenvolvidas nos dois anos seguintes à exoneração. Essas atribuições não têm relação com as funções próprias do Poder Legislativo.

Assim, também foi afirmada a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 2º e da íntegra do art. 3º da Lei 11.288/1999 do Estado de Santa Catarina, que, respecti-vamente, determinava o fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal


198

como condição para a aprovação prévia pelo Poder Legislativo dos titulares de deter-minados cargos e criava mecanismo de fiscalização pela Assembleia Legislativa que se estendia após a exoneração dos ocupantes desses mesmos cargos. ADI 2.225/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 30-10-2014.



199

Tribunal de Contas: competências institucionais e modelo federal

As normas constitucionais que conformam o modelo federal de organiza-

ção do Tribunal de Contas da União são de observância compulsória pelas

Constituições dos Estados-Membros.

Os preceitos impugnados não observam o modelo instituído pela Constituição Federal, extensível aos Estados-Membros (CF, art. 75), que limita a competência

do Congresso Nacional para sustar apenas os contratos (CF, art. 71, § 1º) e não prevê controle, pelo Poder Legislativo, das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas, quando do julgamento das contas referidas no art. 71, II, da Constituição Federal.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso XXVIII do art. 19 e do § 1º do art. 33; da expressão “excetuados os casos previstos no § 1º deste artigo” constante do inciso IX do art. 33; e do inteiro teor do § 5º do art. 33, todos da Cons-tituição do Estado do Tocantins, com a redação dada pela Emenda Constitucional estadual 16/2006, que atribuíam à Assembleia Legislativa a competência para sustar as licitações em curso e os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, bem como criavam recurso, dotado de efeito suspensivo, para o Plenário da Assembleia, das decisões do Tribunal de Contas estadual acerca do julgamento das contas dos admi-nistradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos.ADI 3.715/TO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-10-2014.



200

Veículo de radiodifusão e imunidade tributária

A imunidade tributária prevista na Constituição Federal para livros, jornais

e periódicos e o papel destinado a sua impressão deve ser observada na in-

tegralidade pelos Estados-Membros.

Os preceitos impugnados, ao estenderem a aludida imunidade aos veículos de ra-diodifusão, ampliaram indevidamente o modelo constitucional (art. 150, VI, d).Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “e veículos de

radiodifusão” constante do art. 196, VI, d, da Constituição do Estado do Rio de Janei-ro e da expressão “e veículo de radiodifusão” contida no art. 40, XIV, da Lei estadual 1.423/1989. ADI 773/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 30-10-2014.



201

ADI: agentes públicos e vício de iniciativa

Compete privativamente ao chefe do Poder Executivo estadual a iniciativa

de processo legislativo de norma que crie obrigações funcionais a servido-

res de procuradoria-geral estadual.

Os Estados-Membros possuem capacidade de auto-organização e de autogover-no. No entanto, a Constituição Federal impõe a observância de vários princípios,

entre os quais o pertinente ao processo legislativo. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar

109/2005 do Estado do Paraná, de iniciativa da Assembleia Legislativa, que previa o prazo de noventa dias – após o trânsito em julgado, sob pena de multa corresponden-te a 1/30 do montante da remuneração mensal – para que os procuradores estaduais ajuizassem ação regressiva contra os agentes públicos que, nesta qualidade, por dolo ou culpa, tivessem dado causa à condenação da Administração Pública, Direta ou Indireta, em ações de responsabilidade civil.ADI 3.564/PR, rel. min. Luiz Fux, julgado em 13-8-2014, acórdão publicado no DJE

de 9-9-2014.



202

ADI: conselho estadual de educação e vício de iniciativa

A disciplina normativa pertinente ao processo de criação, estruturação e

definição das atribuições dos órgãos e entidades integrantes da Administra-

ção Pública estadual, ainda que por meio de emenda constitucional, revela

matéria que se insere, por sua natureza, entre as de iniciativa exclusiva do

chefe do Poder Executivo local.

Ante a inobservância da reserva de iniciativa, a norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal, por violação ao art. 61, § 1º, II, e, da Cons-

tituição Federal.Ademais, a emenda constitucional em questão também afronta o princípio da se-

paração dos Poderes, haja vista que, ao impor a indicação, pelo Poder Legislativo es-tadual, de um representante seu no Conselho Estadual de Educação, cria modelo de contrapeso que não guarda similitude com os parâmetros da Constituição Federal. Resulta, portanto, em interferência ilegítima de um Poder sobre o outro, de modo a caracterizar manifesta intromissão na função confiada ao chefe do Poder Executivo de exercer a direção superior e dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Pública.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 24/2002 do Estado de Alagoas, que regulava o processo de escolha dos integrantes do Conselho Estadual de Educação e previa a indicação pela Assembleia Legislativa de um dos representantes do mencionado conselho.ADI 2.654/AL, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 13-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 9-10-2014.



203

ADI: lei estadual e regras para empresas de planos de saúde

Afronta a regra de competência privativa da União para legislar sobre direi-

to civil e comercial, bem como sobre política de seguros, lei estadual que

disponha sobre a regulação de planos de saúde.

A norma impugnada viola os incisos I e VII do art. 22 da Constituição Federal. Essas previsões alcançam os planos de saúde, tendo em vista a sua íntima afinidade

com a lógica dos contratos de seguro, notadamente por conta do componente atuarial.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei pernambucana

14.464/2011, que determinava prazos máximos para a autorização de exames que necessitassem de análise prévia, a serem cumpridos por empresas de planos de saúde, de acordo com a faixa etária do usuário.ADI 4.701/PE, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 13-8-2014, acórdão publica-

do no DJE de 25-8-2014.



204

Carteira de identidade: tipo sanguíneo e fator Rh

É constitucional lei estadual que se limite a orientar a atuação administrativa

do respectivo órgão responsável pela emissão de carteira de identidade,

para que observe o regramento federal.

A União, no exercício da competência privativa para legislar sobre registros pú-blicos (CF, art. 22, XXV), introduziu no ordenamento jurídico pátrio1 autoriza-

ção para que os órgãos estaduais responsáveis pela emissão das carteiras de identi-dade registrassem, quando solicitado pelos interessados, informações relativas ao tipo sanguíneo e ao fator Rh nos documentos pessoais de identificação.

Assim, as leis impugnadas guardam absoluta conformidade material com a disci-plina da União relativamente ao documento pessoal de identificação, particularmen-te com o disposto no art. 2º da Lei 9.049/1995.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 12.282/2006 do Estado de São Paulo e da Lei 14.851/2009 do Estado de Santa Catarina, que dispõem sobre a inclusão dos dados sanguíneos na carteira de identidade emitida pelo órgão de iden-tificação do Estado-Membro.ADI 4.007/SP e ADI 4.343/SC, rel. min. Rosa Weber, julgados em 13-8-2014, acór-

dãos publicados no DJE de 30-10-2014.


Lei 12.282/2006: “Art. 2º A inclusão a que se refere o art. 1º dár-se-á desde que o interessado a soli-cite e dependerá exclusivamente da apresentação do respectivo documento comprobatório.”


205

Redefinição de número de parlamentares

Compete ao legislador complementar definir, entre as possibilidades exis-

tentes, o critério de distribuição do número de deputados estaduais e dis-

tritais, proporcionalmente à população, observados os demais parâmetros

constitucionais, razão pela qual é inviável transferir a escolha desse critério,

que necessariamente envolve juízo de valor, ao Tribunal Superior Eleitoral

(TSE) ou a outro órgão.

O art. 45, § 1º, da Constituição Federal não permite que a lei complementar esta-beleça o número total de deputados sem a fixação, de imediato e em seu bojo, da

representação por ente federado, para delegar implicitamente essa responsabilidade política ao TSE.

Nesse sentido, o texto constitucional impõe dois comandos distintos destinados ao legislador complementar:

a) estabelecer o número total de deputados; e b) definir o quantitativo da representação por Estados-Membros e pelo Dis-

trito Federal, proporcionalmente à população, respeitados os limites de oito a setenta assentos por ente federado.

Entretanto, a Lei Complementar 78/1993 é omissa quanto ao segundo comando e não o concretiza, ao delegar implicitamente essa responsabilidade política ao TSE.

Ademais, dada a celeuma em torno da distribuição de cadeiras – tema sensível em qualquer país que adote o modelo federado – e tendo em vista que todos os critérios de representação proporcional têm vantagens e desvantagens e que nenhum deles é capaz de alcançar a perfeita proporcionalidade das representações políticas, o núme-ro de representantes dos entes federados está ligado à ampla discricionariedade e à carga valorativa.

Assim, a Constituição, ao confiar essa matéria ao legislador complementar, exigiu dele uma escolha valorativa, de forma que não existe autorização para que o TSE exerça juízo de valor quanto ao critério de cálculo de representação proporcional, sem qualquer parâmetro que vincule essa atividade.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Comple-mentar 78/1993, que instituía o quantitativo de deputados federais representantes dos Estados-Membros e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados, bem como, em seu parágrafo único, atribuía ao TSE competência para fornecer aos tribunais


206

regionais eleitorais o número de vagas a serem disputadas, e do art. 1º da Resolução/TSE 23.389/2013, que disciplinava o número de membros da Câmara dos Depu- tados, da Câmara Legislativa e das assembleias legislativas para as eleições de 2014.ADI 4.947/DF, ADI 5.020/DF, ADI 5.028/DF e ADI 5.130 MC/DF, rel. orig. min.

Gilmar Mendes, rel. p/ o ac. min. Rosa Weber, julgados em 25-6-2014 e 1º-7-2014,

acórdãos publicados no DJE de 30-10-2014.


ADI 4.963/PB e ADI 4.965/PB, rel. min. Rosa Weber, julgados em 25-6-2014 e 1º-7-

2014, acórdãos publicados no DJE de 30-10-2014.



207

ADI: liberdade de expressão e dignidade da pessoa humana

O legislador, a partir de juízo de ponderação, pode limitar manifestações que

tendam a gerar maiores conflitos e a atentar não apenas contra um evento

de grande porte, mas, principalmente, contra a segurança dos participantes.

O constituinte não concebeu a liberdade de expressão como direito absoluto, insuscetível de restrição, seja pelo Poder Judiciário, seja pelo Poder Legislativo. Há hipóteses em que a aludida liberdade colide com outros direitos e valores tam-

bém constitucionalmente protegidos, e essas tensões dialéticas precisam ser sopesa-das a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade.

Não obstante as restrições impostas pelo art. 28 da Lei 12.663/2012 (Lei Geral da Copa) – estabelecimento de limitações específicas aos torcedores que compareçam aos estádios em evento de grande porte internacional e fixação de regras específicas para ajudar a prevenir confrontos em potencial –, o dispositivo impugnado não cons-titui limitação à liberdade de expressão.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do § 1º do art. 28 da Lei Geral da Copa, que ressalva o exercício do direito constitucional ao livre exercício de mani-festação e à plena liberdade de expressão. ADI 5.136 MC/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 1º-7-2014, acórdão publi-




208

ADI: Constituição estadual e afastamento sindical

A Constituição estadual se afigura instrumento normativo hábil para as-

segurar aos respectivos dirigentes sindicais o afastamento do exercício do

cargo, sem prejuízo de vencimentos e vantagens.

Se é legítimo à União conceder aos servidores federais licença para o desempe-nho de atividade sindical por lei ordinária, com mais razão os Estados-Membros

podem adotar a mesma benesse por norma constitucional. Nesse sentido, a garantia da remuneração e dos direitos inerentes ao exercício de

cargo público ao servidor afastado para atividade em função executiva em instituição sindical tem suporte no art. 37, VI, da Constituição Federal, uma vez que, sem essa prerrogativa, torna-se inviável a atividade sindical por servidores públicos que depen-dem de remuneração.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do § 7º do art. 110 da Consti-tuição do Estado do Amazonas, o qual dispõe que o “servidor público, investido em função executiva em Instituição Sindical representativa de classe, será afastado do ser-viço pelo tempo que durar seu mandato, sendo-lhe assegurados todos os direitos e van-tagens do cargo como se em exercício estivesse, exceto promoção por merecimento”.ADI 510/AM, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-6-2014, acórdão publicado

no DJE de 3-10-2014.



209

ADI: pedágio e preço público

O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias não tem natureza tri-

butária, mas de preço público, razão pela qual não está sujeito ao princípio

da legalidade estrita.

O enquadramento do pedágio como taxa ou preço público está relacionado ao preenchimento, ou não, dos requisitos previstos no art. 3º do Código Tributário

Nacional1. Assim, conforme disposto no Enunciado 545 da Súmula do Supremo Tri-bunal Federal2, o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público é a compulsoriedade, presente na primeira e ausente na segunda espécie.

É irrelevante, para a definição da natureza jurídica do pedágio, a sua localização topológica no texto constitucional, bem como a existência ou inexistência de via al-ternativa gratuita para o usuário trafegar.

Ademais, diante dessa realidade, a Constituição autoriza a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo poder público, não obstante a limitação de tráfego que essa cobrança possa eventualmente acarretar.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do Decreto 34.417/1992 do Estado do Rio Grande do Sul, que autoriza a cobrança de pedágio em rodovia estadual.ADI 800/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 11-6-2014, acórdão publicado no

DJE de 1º-7-2014.


“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

“Súmula 545. Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.”


210

ADI: contratação temporária e especificação de hipótese emergencial

A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporá-

ria de excepcional interesse público não pode servir à burla da regra consti-

tucional que obriga a realização de concurso público para o provimento de

cargo efetivo e de emprego público.

A norma impugnada não especifica suficientemente as hipóteses justificadoras das medidas emergenciais de contratação excepcional (CF, art. 37, IX) e permite

contratações de natureza política em detrimento da regra fundamental do concur-so público.

É inconstitucional lei que, de forma vaga, admita a contratação temporária para as atividades de educação e saúde públicas, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente.

No entanto, a realização de contratação temporária1 pela Administração Pública nem sempre será ofensiva à exigência constitucional do concurso público, máxime porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não haja qualquer vacância de cargo efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de necessidades temporárias até que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Assim, a contratação destinada a suprir necessidade temporária que exsurja da vacância de cargo efetivo há de durar apenas o tempo necessário para a realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo de doze meses.

Nesse sentido, a hermenêutica consequencialista indicia que eventual declaração de inconstitucionalidade da lei em questão com efeitos ex tunc faria exsurgir um vá-cuo jurídico no ordenamento estadual.

A inviabilização, ainda que temporária, da manutenção de qualquer tipo de con-tratação temporária ocasionaria periculum in mora inverso daquele que leis como a impugnada – de caráter preventivo e destinadas às tragédias abruptas da natureza e às epidemias – procuram minimizar, do que resultaria violação do princípio da pro-porcionalidade/razoabilidade.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 4.599/2005 do Es-tado do Rio de Janeiro, que dispunha sobre a contratação de pessoal por prazo determinado pela Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional naquela unidade federativa.


211

Contudo, a fim de preservar os contratos celebrados até a data da sessão de julga-mento da ação direta, os efeitos da decisão foram modulados pelo prazo improrrogá-vel de doze meses, a contar da referida data, para que fosse observado o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.ADI 3.649/RJ, rel. min. Luiz Fux, julgado em 28-5-2014, acórdão publicado no DJE

de 30-10-2014.


A contratação temporária, consoante entendimento da Corte, poderá ter lugar unicamente quan-do: 1) existir previsão legal dos casos; 2) a contratação for feita por tempo determinado; 3) tiver como função atender a necessidade temporária, e 4) a necessidade temporária for de excepcional interesse público.


212

ADI: Lei das Eleições e prazo de registro de partido político

É constitucional lei ordinária que preveja prazo mínimo e razoável de regis-

tro dos partidos políticos para participação em pleitos eleitorais.

O lapso de tempo deve ser razoável o suficiente para a preparação da eleição pela Justiça Eleitoral, albergando, ainda, tempo suficiente para a realização das con-

venções partidárias e da propaganda eleitoral. O prazo fixado na legislação impugnada, embora não constitucionalizado, é fixa-

do por delegação constitucional ao legislador ordinário. Dessa forma, foi adotado como parâmetro temporal o interregno mínimo de um

ano antes do pleito, em consonância com o marco da anualidade estabelecido no art. 16 da Constituição Federal.

Ademais, a relação dialógica entre partido político e candidato é indissociável, em face da construção constitucional do processo eleitoral pátrio. Nesse sentido, a previ-são atacada encontra ligação estreita com a exigência constitucional da prévia filiação partidária – requisito de elegibilidade inscrito no art. 14, § 3º, V, da Constituição Fe-deral –, haja vista que fere a coerência e a logicidade do sistema a permissão de que legenda recém-criada participe do pleito eleitoral mesmo se inexistente ao tempo do necessário implemento da exigência da prévia filiação partidária.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 4º da Lei 9.504/1997, que exige prazo mínimo de um ano de existência para que partidos políticos concor-ram em eleições. ADI 1.817/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 28-5-2014, acórdão publicado no

DJE de 1º-8-2014.



213

Ascensão funcional e transposição: servidor público distrital e provimento derivado

É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido

de que a ascensão e a transposição constituem formas de provimento de-

rivado1 inconstitucionais, por violarem o princípio do concurso público2.

O concurso público para determinado cargo deve ser sempre específico, ou seja, para carreira e cargo específicos, e o servidor que neles for investido não pode,

sem novo concurso público, ser transferido para carreira ou cargo diversos. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 8º e 17 da Lei

68/1989 e do art. 6º da Lei 82/1989, ambas do Distrito Federal, que dispunham sobre a possibilidade de provimento em carreira diversa por meio de ascensão e transposi-ção de cargos.ADI 3.341/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29-5-2014, acórdão pu-



Súmula/STF 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor in-vestir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma pre-vista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”


214

ADI: inquérito policial eleitoral e autorização judicial

A plausibilidade jurídica relativa à possível violação do núcleo essencial

do princípio acusatório, sistema penal inequivocamente escolhido pela

Constituição de 1988 – do qual decorre a separação rígida entre as tarefas

de investigar e acusar, de um lado, e a função propriamente jurisdicional,

de outro –, autoriza a suspensão cautelar da eficácia de dispositivos que

afrontem essa garantia.

A norma impugnada aparentemente afronta prerrogativa de caráter incondicio-nado do Ministério Público, a saber, requerer não apenas investigações mas tam-

bém abertura de inquérito policial. Com o intuito de preservar a imparcialidade do Poder Judiciário, essa separação

de tarefas promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal.

Nesse sentido, ainda que o legislador disponha de margem de conformação do conteúdo concreto do princípio acusatório – e, nessa atuação, possa instituir tem-peramentos pontuais à versão pura do sistema, sobretudo em contextos específicos como o processo eleitoral –, essa mesma prerrogativa não é atribuída ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE), no exercício de sua competência normativa atípica.

Tendo em vista estar-se diante de juízo de natureza cautelar, devem ser analisados os requisitos da presença do risco de dano e da relevância do direito, ou seja, da pro-babilidade de êxito futuro da pretensão declaratória de inconstitucionalidade.

Por conseguinte, até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalida-de, foi determinada a suspensão da eficácia do art. 8º da Resolução/TSE 23.396/20131, o qual estabelece que “o inquérito policial eleitoral somente será instaurado median-te determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante”.

Por outro lado, foi indeferido o pleito de medida cautelar quanto aos demais dis-positivos impugnados, quais sejam, os arts. 3º a 13 – exceto o 8º –, haja vista se tratar de reproduções de normas anteriores, a exemplo dos Códigos Eleitoral e de Processo Penal, assim como de outras resoluções do TSE.


215

Essa circunstância afasta o periculum in mora, porquanto ausentes indícios de que a vigência de preceitos semelhantes em eleições anteriores teria obstaculizado o nor-mal desenvolvimento das competências investigatórias do Ministério Público.ADI 5.104 MC/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 21-5-2014, acórdão pu-



A resolução impugnada dispõe sobre a apuração de crimes eleitorais.


216

ADI: regras atinentes à perda de mandato estadual

As regras constitucionais atinentes à perda de mandato aplicam-se aos de-

putados estaduais, razão por que é inconstitucional preceito contido em

Constituição estadual que implique limitação da perda do mandato a certas

situações criminais.

Os preceitos da Constituição Federal pertinentes à perda de mandato parlamen-tar são de observância obrigatória pelos Estados-Membros (CF, art. 27, § 1º1). As-

sim, o art. 55, VI2, da Constituição Federal prevê a perda do mandato de deputado que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado, não fazendo nenhuma ressalva quanto ao tipo de crime ou à gravidade da pena aplicada.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “nos crimes apenados com reclusão, atentatórios ao decoro parlamentar”, constante do art. 16, VI, da Constituição do Estado de São Paulo, introduzido pela Emenda Constitucio-nal 18/2004, que restringia a atuação da Assembleia Legislativa, quanto à perda de mandato de deputado estadual, no caso de condenação criminal, somente aos crimes apenados com reclusão e atentatórios ao decoro parlamentar.ADI 3.200/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 22-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 21-10-2014.


“Art. 27. (...) § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as re-gras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.”

“Nos casos dos incisos I, II e VI do art. 55, quando a perda do mandato do congressista depende ainda de decisão política da Casa Legislativa a que pertence, descabe ao poder constituinte derivado restringir as balizas traçadas pela Carta Federal para a apreciação sobre o mérito da cassação, dentro das quais o juízo deliberativo pode ser livremente exercido.” (Excerto do voto do ministro Marco Aurélio, no presente julgamento).


217

Autonomia dos entes federados e vinculação de subsídios

Viola o princípio da autonomia dos Estados-Membros lei que estabeleça

vinculação automática de subsídios de agentes políticos de entes federa-

tivos distintos.

O disposto no art. 27, § 2º, da Constituição Federal1 não significa que ela autorize a pura e simples vinculação dos subsídios de deputados estaduais aos de deputa-

dos federais, de maneira que qualquer aumento no valor destes implique, automa-ticamente, aumento daqueles.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 7.456/2003 do Estado do Espírito Santo, que estabelecia como subsídio mensal pago a deputados estaduais o valor correspondente a 75% do subsídio mensal pago a deputados federais.ADI 3.461/ES, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 22-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 25-8-2014.


“Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representa-ção do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. (...) § 2º O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razão de, no máximo, seten-ta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.”


218

Lei Complementar 64/1990 e investigação judicial eleitoral

A possibilidade de o juiz formular presunções mediante raciocínios indu-

tivos feitos a partir de prova indiciária, de fatos publicamente conhecidos

ou de regras da experiência não afronta o devido processo legal, porquanto

as premissas da decisão devem ser explicitadas em seu pronunciamento, o

qual se encontra sujeito aos recursos inerentes à legislação processual.

As normas processuais eleitorais questionadas direcionam direitos e interesses indisponíveis, de ordem pública. Tendo em conta a existência de relação direta entre o exercício da atividade proba-

tória e a qualidade da tutela jurisdicional, a finalidade da produção de provas de ofício pelo magistrado possibilita a elucidação de fatos imprescindíveis para a formação da convicção necessária ao julgamento do mérito, além de abrir caminho para que se possa suprir a deficiência da instrução.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do parágrafo único1 do art. 7º e do art. 232 da Lei 64/1990, que dispõem sobre conhecimento de fatos notórios pelo magistrado, bem como de fatos constantes do processo, ainda que não tenham sido articulados como causa de pedir por qualquer uma das partes, em investigação judicial eleitoral. ADI 1.082/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 22-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-10-2014.


“Art. 70. (...) Parágrafo único. O Juiz, ou Tribunal, formará sua convicção pela livre apreciação da prova, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mencionando, na decisão, os que motivaram seu convencimento.”

“Art. 23. O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não in-dicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.”


219

Sessão extraordinária e pagamento de remuneração

É vedado o pagamento de parcela indenizatória aos parlamentares em ra-

zão de convocação extraordinária.

A norma vedatória prevista no art. 57, § 7º, da Constituição Federal é de reprodu-ção obrigatória pelos Estados-Membros (CF, art. 27, § 2º).Ademais, o art. 39, § 4º, da Constituição Federal proíbe expressamente o acréscimo

de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória ao subsídio percebido pelos parlamentares.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 147, § 5º, do Regi-mento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás, que remunerava os parlamentares pelo comparecimento às sessões extraordinárias.ADI 4.587/GO, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 22-5-2014, acórdão




220

Servidor público: acesso e provimento derivado

O Supremo Tribunal Federal (STF) possui jurisprudência pacífica no sentido

da indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público de provas ou

de provas e títulos para investidura em cargo público de provimento efetivo.

Com a promulgação da atual Constituição, foram banidos do ordenamento ju-rídico brasileiro os modos de investidura derivada, razão pela qual se editou o

Verbete 685 da Súmula do STF1.Ademais, a norma do art. 19 do ADCT2 encerra simples estabilidade, ficando afas-

tada a transposição de servidores considerados cargos públicos integrados a carreiras distintas, pouco importando encontrarem-se prestando serviços em cargo e órgão diversos da Administração Pública.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 15 do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, segundo o qual servidores públicos estaduais que estivessem à disposição de órgão diverso daquele de sua lotação po-deriam optar pelo enquadramento definitivo no órgão em que estivessem a serviço, ainda que de outro Poder, e do art. 17, o qual possibilitava que o servidor estadual tivesse acesso a cargo ou emprego de nível superior identificado ou equivalente à formação do curso de nível superior que viesse a concluir.ADI 351/RN, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 14-5-2014, acórdão publicado no

DJE de 5-8-2014.


“Súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir--se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.”


221

Lei Geral da Copa: responsabilidade civil, auxílio especial e isenção de custas

O ordenamento pátrio adota, como regra, a teoria do risco administrativo.

Entretanto, em situações especiais de grave risco para a população ou de

relevante interesse público, o Estado pode ampliar a sua própria responsa-

bilidade por danos decorrentes de sua ação ou omissão, para além das bali-

zas previstas no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, para dividir os ônus

decorrentes dessa extensão com toda a sociedade1.

A lei pode impor a responsabilidade do Estado por atos absolutamente estranhos a ele, o que não caracteriza responsabilidade civil propriamente dita, mas outor-

ga de benefício a terceiros lesados. Nesse sentido, risco extraordinário assumido pelo Estado, mediante lei, em face de eventos imprevisíveis, em favor da sociedade como um todo, configura a teoria do risco social.

Dessa forma, o artigo impugnado relativo à responsabilidade civil da União peran-te a Fifa (art. 23 da Lei da Copa) não se amolda à teoria do risco integral, porque há expressa exclusão dos efeitos da responsabilidade civil na medida em que a Fifa ou a vítima concorrer para a ocorrência do dano. Ao contrário, está-se diante de garantia adicional, de natureza securitária, em favor de vítimas de danos incertos que podem emergir em razão dos eventos patrocinados pela Fifa, excluídos os prejuízos para os quais a entidade organizadora ou mesmo as vítimas tenham concorrido.

O Estado pode conferir tratamento jurídico diferenciado a determinado

indivíduo ou grupo, uma vez que a Constituição não proíbe o tratamento

privilegiado, mas apenas a concessão de privilégios injustificáveis.

A concessão de prêmio em dinheiro e o pagamento de auxílio especial mensal aos ex-jogadores (arts. 37 a 47 da Lei da Copa) não ofendem o postulado consti-

tucional da isonomia. Assim, ante o disposto nos arts. 215, § 1º2; 2163; e 217, IV4, da Constituição Fe-

deral, é justificada a iniciativa do legislador de premiar materialmente a visibilidade internacional positiva proporcionada por esse grupo específico e restrito de esportis-tas, bem como de evitar que a penúria material na qual se encontram alguns deles e suas famílias coloque em xeque o sentimento nacional com relação às seleções


222

campeãs já referidas. A iniciativa é justificável especialmente em razão de o diploma impugnado limitar a concessão do auxílio especial mensal aos necessitados, tendo em vista o período histórico por eles vivenciado, no qual o profissionalismo incipiente no futebol brasileiro ainda não permitia aos jogadores retorno financeiro minimamente condizente com o interesse já despertado no povo pelo esporte.

O auxílio especial mensal instituído pela Lei da Copa não pressupõe a exis-

tência de contribuição ou indicação de fonte de custeio total, pois não se

trata de benefício previdenciário, mas de benesse assistencial criada por le-

gislação especial para atender demanda de projeção nacional.

Não há, assim, que falar em ofensa ao art. 195, § 5º, da Constituição Federal, pela suposta falta de indicação, na instituição do auxílio especial mensal, da corres-

pondente fonte de custeio total. As despesas necessárias ao custeio do auxílio cons-tam de programação orçamentária do Ministério da Previdência Social; portanto, não estão atreladas ao orçamento próprio da seguridade social.

Ademais, em razão de o auxílio especial mensal não fazer parte do rol de benefí-cios e serviços regularmente mantidos e prestados pelo sistema de seguridade social, não está submetido à exigência prevista no art. 195, § 5º, da Constituição.

É constitucional a isenção fiscal relativa a pagamento de custas judiciais,

concedida por Estado soberano que, mediante política pública formulada

pelo respectivo governo, busque garantir a realização, em seu território, de

eventos da maior expressão, quer nacional, quer internacional.

Esses estímulos são legítimos e destinados a atrair a Fifa, de modo a alcançar os benefícios econômicos e sociais pretendidos. Nesse sentido, para atingir esse mesmo desiderato, outras isenções tributárias de

impostos e contribuições sociais federais foram concedidas à Fifa, à sua subsidiária no Brasil e aos seus prestadores de serviços, relativas aos fatos geradores decorrentes das atividades diretamente vinculadas à organização ou realização dos aludidos eventos, por meio da Lei 12.350/2010.

A realização de grandes eventos internacionais esportivos, dotados de inegável potencial de gerar empregos e atrair investimentos, configura interesse constitucio-nalmente relevante.


223

Assim, o art. 53 da lei em comento, ao tratar da isenção de custas e outras despesas judiciais, não ofende o princípio da isonomia tributária (CF, art. 150, II). O referido preceito contém comandos normativos que estabelecem, em favor da Fifa e no âmbi-to dos órgãos do Poder Judiciário da União, a dispensa:

a) da antecipação das despesas judiciais (CPC, art. 19); e b) do pagamento das custas e despesas processuais.Por fim, a análise da lei em debate configura hipótese típica de autocontenção ju-

dicial, pois a visão do julgador em relação a essa decisão política não pode se sobrepor a decisões de conveniência e oportunidade tomadas pelos agentes públicos eleitos, de forma que, caso não se configure inconstitucionalidade evidente ou ofensa aos direitos fundamentais e às regras da democracia, não há razão para que o Supremo Tribunal Federal se sobreponha à valoração feita pelos agentes políticos.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade dos arts. 23, 37 a 47 e 53, todos da Lei 12.663/2012 (Lei Geral da Copa), que tratam, respectivamente, da res-ponsabilidade civil da União perante a Fifa por danos em incidentes ou acidentes de segurança; da concessão de prêmio em dinheiro e de auxílio especial mensal para jo-gadores das seleções brasileiras campeãs em 1958, 1962 e 1970; e da isenção de custas processuais concedida à Fifa perante a Justiça Federal.ADI 4.976/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 7-5-2014, acórdão pu-



Assim, em circunstâncias específicas, o Estado adotou a teoria do risco integral, como o fez no to-cante à responsabilidade civil por danos atômicos, à responsabilidade por dano ambiental ou, ainda, à responsabilidade civil da União perante terceiros no caso de atentado terrorista, ato de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo, excluídas as empresas de táxi aéreo.

“Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. § 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.”

“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, to-mados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:”


224

“Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, observados: (...) IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de cria-ção nacional.”


225

Telecomunicações: Lei 9.295/1996

Alterações legislativas posteriores à propositura de ação direta de inconsti-

tucionalidade somadas ao longo período de vigência do dispositivo impug-

nado e ao fato de este não divergir do entendimento firmado pelo Supremo

Tribunal Federal (STF) demonstram a conveniência de serem mantidos os

efeitos do preceito questionado.

Buscou-se com o dispositivo impugnado tão somente conferir as características de regime peculiar, contratual, na prestação do serviço de transporte de sinais de

telecomunicação por satélite no momento em que lhe foi reconhecida autonomia, garantindo-se, com isso, a sua regularidade, continuidade, eficiência e segurança durante o processo de desestatização do setor de telecomunicações.

Embora o preceito em comento tenha afastado a exigência de licitação contida no art. 175, caput, da Constituição, mostram-se razoáveis os motivos para tanto.

Apenas com a entrada em vigor da atual Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997) – que revogou o caput do art. 8º da Lei 9.295/1996 –, atribuiu-se ao ser-viço de transporte de sinais de telecomunicações a condição de serviço autônomo, passível, portanto, de concessão pelo poder público.

Além disso, a própria Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) informa em seu sítio da internet que a exploração de satélite não é serviço de telecomunica-ções, o que afasta a necessidade de concessão para a sua prestação.

O dispositivo em tela não diverge da orientação firmada pelo STF no julgamento da ADI 1.582/DF (DJ de 6-9-2002) e da ADI 1.863/DF (DJE de 15-2-2008).

Por conseguinte, até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionali-dade, foi mantida a eficácia do § 2º do art. 8º da Lei 9.295/1996, o qual dispõe que “as entidades que, na data de vigência desta Lei, estejam explorando o Serviço de Transporte de Sinais de Telecomunicações por Satélite, mediante o uso de satélites que ocupem posições orbitais notificadas pelo Brasil, têm assegurado o direito à con-cessão desta exploração”. ADI 1.491 MC/DF, rel. orig. min. Carlos Velloso, rel. p/ o ac. Ricardo Lewandowski,




226

ADI: chefia do Poder Executivo estadual e autorização para viagem1

Afronta os princípios da separação dos Poderes e da simetria disposição

de Constituição estadual que exija prévia licença da Assembleia Legisla-

tiva para que o governador e o vice-governador se ausentem do País por

qualquer prazo.

A referência temporal contida na Constituição gaúcha não encontra parâmetro na Constituição Federal2, que apenas dispõe, em seus arts. 49, III, e 83, ser da

competência do Congresso Nacional autorizar o presidente e o vice-presidente da República a se ausentarem do País quando a ausência for por período superior a quinze dias.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 53 e do art. 81 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul3 e 4, que dispunham sobre a necessidade de a Assembleia Legislativa autorizar o governador e o vice-governador a se afastarem do Estado por mais de quinze dias, ou do País por qualquer tempo.ADI 775/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no DJE

de 26-5-2014.


Entendimento aplicado também na ADI 2.453/PR, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 2-5-2014 (Informativo 741).

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) III – autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias.”

“Art. 53. Compete exclusivamente à Assembleia Legislativa, além de outras atribuições previstas nesta Constituição: (...) IV – autorizar o Governador e o Vice-Governador a afastar-se do Estado por mais de quinze dias, ou do País por qualquer tempo;”

“Art. 81. O Governador e o Vice-Governador não poderão, sem licença da Assembleia Legislativa, ausentarem-se do País, por qualquer tempo, nem do Estado, por mais de quinze dias, sob pena de perda do cargo.”


227

ADI: prioridade em tramitação e competência processual

A fixação do regime de tramitação de feitos e das correspondentes priorida-

des é matéria eminentemente processual, de competência privativa da União.

A definição de regras sobre a tramitação das demandas judiciais e sua priori-zação, na medida em que reflete parte importante da prestação da atividade

jurisdicional pelo Estado, é matéria processual, cuja positivação foi atribuída pela Constituição Federal privativamente à União (art. 22, I).

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 7.716/2001 do Estado do Maranhão, que estabelecia prioridade na tramitação processual, em qualquer instância, para as causas que tivessem, como parte, mulher vítima de violência doméstica.ADI 3.483/MA, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no

DJE de 14-5-2014.



228

ADI: recebimento direto de inquérito policial e requisição de informações pelo Ministério Público

A legislação que disciplina o inquérito policial não se inclui no âmbito es-

trito do processo penal, cuja competência privativa pertence à União (CF,

art. 22, I), mas, sim, nos limites da competência legislativa concorrente

(CF, art. 24, XI).

O preceito impugnado padece de vício formal de inconstitucionalidade, pois ex-trapola a competência suplementar conferida aos Estados-Membros e delineada

no art. 24, § 1º, da Constituição Federal, bem como afronta o § 1º do art. 10 do Có-digo de Processo Penal1.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 35 da Lei Complementar 106/2003 do Estado do Rio de Janeiro, o qual determinava que, tratando-se de infração de ação penal pública, cabia ao Ministério Público receber diretamente da polícia judiciária o inquérito policial.

Por outro lado, foi afirmada a constitucionalidade do inciso V do art. 35 da lei em questão, que estabelece a competência do Ministério Público para requisitar informa-ções quando o inquérito policial não for encerrado em trinta dias.

Compete ao órgão ministerial o controle externo da atividade policial, a teor do disposto no art. 129, VII, da Constituição Federal2.ADI 2.886/RJ, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, julga-

do em 3-4-2014, acórdão publicado no DJE de 5-8-2014.


“Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.”

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior.”


229

ADI e autonomia entre Poderes

O poder constituinte estadual não pode alterar iniciativa legislativa prevista

na Constituição Federal, tampouco comprometer a autonomia e a indepen-

dência do Poder Judiciário.

A iniciativa do Tribunal de Justiça para elaboração de lei de organização judiciária é expressa e inequívoca, nos termos do art. 125, § 1º, da Constituição Federal.Ademais, é inadmissível a criação de conselho de justiça por Estado-Membro.Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 61, III, e 115, pa-

rágrafo único, ambos da Constituição do Estado de Sergipe1 e 2, que versavam sobre a iniciativa privativa do governador para a organização judiciária estadual e sobre a criação de controle externo do Poder Judiciário.ADI 197/SE, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no

DJE de 22-5-2014.


“Art. 61. São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre: (...) III – organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária;”

“Art. 115. O Conselho Estadual de Justiça é o órgão de controle externo da atividade administrativa e do desempenho dos deveres funcionais do Poder Judiciário e do Ministério Público. Parágrafo único. Lei complementar definirá a organização e funcionamento do Conselho Estadual de Justiça, em cuja composição haverá membros indicados pela Assembleia Legislativa, Poder Judiciário, Mi-nistério Público e Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.”


230

ADI e complementariedade à Constituição

Acordos ou convênios que possam gerar encargos ou compromissos gravosos

ao patrimônio estadual podem ser submetidos à autorização do Legislativo

local, sem que isso implique violação ao princípio da separação dos Poderes.

O fortalecimento do controle desses atos implica prestigiar os mecanismos de checks and balances, não a invasão de competências.A norma questionada apenas serve de complemento ao texto da Constituição Fe-

deral, sem que se possa considerar comprometida a continuidade da Administração. Ademais, nesse sistema de complementariedade, o texto federal pode ser influen-

ciado, via poder reformador, pelas experiências das Constituições estaduais.Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 54 da Constituição do

Estado da Paraíba, o qual estabelece a competência privativa da Assembleia Legisla-tiva para autorizar e resolver definitivamente sobre empréstimo, acordos e convênios que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio estadual.ADI 331/PB, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no

DJE de 2-5-2014.



231

Lei processual civil e competência legislativa

Os Estados-Membros, com fundamento na competência legislativa con-

corrente (CF, art. 24, XI), podem editar normas procedimentais visando à

adaptação de normas processuais previstas na legislação federal às particu-

laridades regionais, com a finalidade didática de consolidação do conjunto

normativo incidente na matéria.

A competência legislativa concorrente, nesse aspecto, tem o condão de trans-formar os Estados-Membros em verdadeiros laboratórios legislativos, a permi-

tir que novas e exitosas experiências sejam formuladas. Nesse sentido, as referidas unidades federativas passam a ser partícipes importantes no desenvolvimento do Direito nacional e a atuar ativamente na construção de experiências que poderão ser adotadas por outros entes ou em todo o território federal.

Na hipótese, está-se permitindo que o defensor público atue junto ao juiz com o objetivo de promover a homologação do acordo judicial, atividade inserida no âm-bito de atuação profissional daquele, o que vai ao encontro da desjudicialização e desburocratização da Justiça.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 1.504/1989 do Estado do Rio de Janeiro, que regula a homologação judicial de acordo sobre a prestação de alimentos firmada com a intervenção da Defensoria Pública.ADI 2.922/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-10-2014.



232

ADI: contratação temporária de professor

A necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na

prestação do serviço para o qual a contratação se afigure premente autoriza

a contratação temporária para suprir atividades públicas de natureza essen-

cial e permanente.

A natureza permanente de algumas atividades públicas – como as desenvolvi-das nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a

autorização constitucional (art. 37, IX) para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira.

A lei impugnada explicita de modo suficiente as situações que caracterizam a possibilidade de contratação temporária. Além disso, define o tempo de duração e veda prorrogação.

Assim, a autorização contida na norma questionada tem respaldo no art. 37, IX, da Constituição Federal e não representa contrariedade ao art. 37, II, da CF/1988, razão pela qual a constitucionalidade do dispositivo subsiste desde que a literalidade da norma não sirva a uma pretensa escolha do administrador entre a realização de concurso e as contratações temporárias.

Por conseguinte, foi aplicada a técnica da interpretação conforme à Constituição ao art. 2º, VII, da Lei 6.915/19971 do Estado do Maranhão – que disciplina a contratação temporária de professores –, para permitir contratações temporárias pelo prazo máximo de doze meses, contados do último concurso realizado para a investidura de professores. ADI 3.247/MA, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 26-3-2014, acórdão publicado

no DJE de 18-8-2014.


“Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da admi-nistração direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei. Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: (...) VII – admissão de professores para o ensino fun-damental, ensino especial, ensino médio e instrutores para oficinas pedagógicas e profissionalizan-tes, desde que não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados;”


233

ADI: contratações por tempo determinado

Nos casos em que a Constituição Federal atribua ao legislador o poder de

dispor sobre situações de relevância autorizadoras da contratação temporá-

ria de servidores públicos, exige-se o ônus da demonstração e da adequada

limitação das hipóteses de exceção ao preceito constitucional da obrigato-

riedade do concurso público.

As contratações temporárias a serem realizadas pela União apenas podem ser permitidas excepcionalmente e para atender a comprovada necessidade tempo-

rária de excepcional interesse público nas funções legalmente previstas. As dificuldades nas contratações por concurso público para cargos efetivos envol-

vem procedimentos cuja demanda de tempo pode gerar danos irreversíveis do pon-to de vista pedagógico. No entanto, embora permitida a contratação de professores temporários, essas problemáticas não podem driblar a regra do concurso público.

O Ministério da Educação demonstrou que as limitações trazidas pela lei impug-nada (art. 2º, § 1º) são aptas a preservar o concurso público como regra.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do inciso IV do art. 2º da Lei 8.745/1993, que dispõe sobre a contratação temporária para atividades letivas.

Por outro lado, nota técnica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão não possui fundamentação satisfatória para justificar as contratações temporárias para o exercício de atividades finalísticas no âmbito do Hospital das Forças Armadas (HFA).

A carência de recursos humanos no Poder Executivo e a indefinição jurídica re-sultante da inviabilidade atual de contratações por tempo determinado resultante de decisão do Supremo Tribunal Federal1 não são argumentos suficientes a embasar a excessiva abrangência da norma atacada.

Quanto às contratações por tempo determinado desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia (Sivam) e do Sistema de Proteção da Amazônia (Sipam), não obstante as notas técnicas do Ministério do Planejamento mencionem que esses projetos têm prazo definido para implementação e entrada em funcionamento, nos termos do Decreto 4.200/2002, a norma não contém limitação específica a indicar a transitoriedade das contratações.

Por conseguinte, foi aplicada a técnica de interpretação conforme à Constituição às alíneas d e g do inciso VI do art. 2º da Lei 8.745/1993, para que as contratações temporárias por elas permitidas para as atividades finalísticas do HFA e para as de-


234

senvolvidas no âmbito dos projetos do Sivam e do Sipam só possam ocorrer em conformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal.

Assim, reconhecida a peculiaridade das atividades em questão, os efeitos da de-claração de inconstitucionalidade somente devem incidir, quanto à alínea d, um ano após a publicação da decisão final da ação no Diário Oficial da União e, quanto à alínea g, após quatro anos.ADI 3.237/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 26-3-2014, acórdão publica-

do no DJE de 19-8-2014.


ADI 2.135 MC/DF, Pleno, rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie (DJE de 7-3-2008).


235

Servidores admitidos sem concurso: serviços essenciais e modulação de efeitos

Desde a promulgação da Constituição de 1988, a investidura em cargo ou

emprego público depende da prévia aprovação em concurso público, e as

exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição.

Os preceitos impugnados violam o art. 37, II, da Constituição Federal1. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V do

art. 7º da Lei Complementar 100/20072 do Estado de Minas Gerais, que dispunham sobre a transformação de servidores atuantes na área de educação, mantenedores de vínculo precário com a Administração, em titulares de cargos efetivos, sem ne-cessidade de concurso público.

Com o intuito de evitar prejuízo aos serviços públicos essenciais prestados à popu-lação, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados para – em relação aos cargos para os quais não haja concurso público em andamento ou com prazo de validade em curso – dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir eficácia a partir de doze meses contados da data da publicação da ata do julgamento, a fim de conceder tempo hábil para a realização de concurso público e para a nomeação e a posse de novos servidores.

Contudo, em razão da necessidade de preservar a situação de pessoas que, de boa-fé, prestaram serviço público como se efetivos fossem, ao abrigo de legislação aparentemente legítima, foram ressalvados dos efeitos da decisão:

a) os já aposentados e aqueles servidores que, até a data da publicação da ata do julgamento, tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para seus efeitos, o que não implicaria efetivação nos cargos ou convalidação da lei inconstitucional para esses servidores;

b) os nomeados em concurso público para os cargos em que aprovados; e c) os servidores que tivessem adquirido estabilidade pelo cumprimento dos

requisitos previstos no art. 19 do ADCT.


236

Por outro lado, a Corte afirmou a constitucionalidade do inciso III do art. 7º3 da mesma lei, o qual se refere a servidores que, de acordo com a lei nele mencionada, foram aprovados mediante concurso público para ocupação de cargos efetivos.ADI 4.876/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 26-3-2014, acórdão publicado no

DJE de 1º-7-2014.


“Art. 37. (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em con-curso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

“Art. 7º Em razão da natureza permanente da função para a qual foram admitidos, são titulares de cargo efetivo, nos termos do inciso I do art. 3º da Lei Complementar nº 64, de 2002, os servidores em exercício na data da publicação desta lei, nas seguintes situações: I – a que se refere o art. 4º da Lei nº 10.254, de 1990, e não alcançados pelos arts. 105 e 106 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado; II – estabilizados nos termos do art. 19 do Ato das Disposi-ções Constitucionais Transitórias da Constituição da República; (...) IV – de que trata a alínea ‘a’ do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990, admitidos até 16 de dezembro de 1998, desde a data do ingresso; V – de que trata a alínea ‘a’ do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990, admitidos após 16 de dezembro de 1998 e até 31 de dezembro de 2006, desde a data do ingresso.”

“Art. 3º (...) III – a que se refere o caput do art. 107 da Lei nº 11.050, de 19 de janeiro de 1993.”


237

Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade

Admite-se reclamação que – embora vise garantir a autoridade de decisão

proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade – seja, poste-

riormente à sua propositura, respaldada pela edição superveniente de sú-

mula vinculante que encampe sua pretensão.

Embora o Enunciado 261 da Súmula Vinculante tenha sido editado no curso do julgamento, ou seja, posteriormente ao ajuizamento da reclamação,2 esse fato

superveniente deve ser considerado, haja vista o disposto no art. 462 do Código de Processo Civil.3

Assim, deve-se atentar que o direito pátrio está em evolução, encaminhando-se a um sistema de valorização dos precedentes emanados dos tribunais superiores, aos quais se confere, com crescente intensidade, força persuasiva e expansiva.4

Ademais, esse entendimento é fiel ao perfil institucional atribuído ao Supremo Tribunal Federal (STF), na seara constitucional, e ao Superior Tribunal de Justiça, no campo do direito federal, Cortes que têm, entre suas principais finalidades, a unifor-mização da jurisprudência e a integração do sistema normativo.

A par desse caráter expansivo das decisões do STF5 – trazido pela Emenda Cons-titucional 45/2004 –, o Tribunal, no presente julgamento, não sufragou a tese de que teria havido mutação constitucional no art. 52, X, da Constituição Federal, de forma que não seria legítimo concluir que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado teria simples efeito de publicidade.

Em outras palavras, manteve-se o entendimento de que, caso o STF, em sede de controle incidental, declare, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão não tem efeitos gerais, pois cabe àquela Casa legislativa, caso entenda adequado, pu-blicar a decisão no Diário do Congresso para conferir eficácia erga omnes à decisão que era restrita às partes litigantes.Rcl 4.335/AC, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 20-3-2014, acórdão publicado

no DJE de 22-10-2014.


“Súmula Vinculante 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo de execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n.


238

8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisi-tos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”

No caso, a reclamação tinha por objetivo garantir a autoridade da decisão do STF proferida no HC 82.959/SP (Plenário, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 1º-9-2006), em que declarada a inconstituciona-lidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos.

“Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a reque-rimento da parte, no momento de proferir a sentença.”

Nesse sentido, existem diversas previsões normativas que, ao longo do tempo, conferiram eficácia ampliada para além das fronteiras da causa em julgamento. No âmbito do STF, a força vinculativa de seus precedentes foi induzida por via legislativa, cujo passo inicial foi a competência, atribuída ao Senado, para suspender a execução das normas declaradas inconstitucionais, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal. Entretanto, a resolução do Senado não é a única forma de ampliação da eficácia subjetiva das decisões do STF, porque diz respeito a área limitada da jurisdição constitucio-nal (apenas decisões declaratórias de inconstitucionalidade). Nada obstante, há outras sentenças emanadas do STF, não necessariamente relacionadas com o controle de constitucionalidade, com eficácia subjetiva expandida para além das partes vinculadas ao processo. A esse respeito, a primeira dessas formas ocorreu com o sistema de controle de constitucionalidade por ação, cujas sentenças seriam dotadas naturalmente de eficácia erga omnes e vinculante, independentemente da interven-ção do Senado. Ademais, podem ser citados os institutos das súmulas vinculantes e da repercussão geral das questões constitucionais discutidas em sede de recurso extraordinário.

Dessa forma, sem negar a força expansiva de uma significativa gama de decisões do STF, manteve-se a jurisprudência segundo a qual, em princípio, a reclamação somente seria admitida quando pro-posta por quem fosse parte na relação processual em que proferida a decisão cuja eficácia se busca-ria preservar. A legitimação ativa mais ampla apenas seria cabível em hipóteses expressamente pre-vistas, notadamente a súmula vinculante – como no caso em tela – e contra atos ofensivos a decisões tomadas em ações de controle concentrado.


239

Precatórios e vinculação de receita

A vinculação de importâncias federais recebidas pelo Estado-Membro para

o efeito específico de pagamento de débitos judiciais do respectivo Estado

viola as regras constitucionais atinentes aos precatórios e afronta a discipli-

na legislativa dos orçamentos.

O preceito impugnado cria forma transversa de quebra da ordem de precedên-cia dos precatórios, visto que o critério utilizado pela Constituição Federal, que

garante o adimplemento dos débitos judiciais da Fazenda Pública na estrita or-dem cronológica de apresentação dos precatórios, visa atender, simultaneamente, o princípio da impessoalidade da Administração Pública e, do ponto de vista dos credores, o postulado da isonomia, de modo que entre eles não haja privilégios, salvo as ressalvas postas no próprio texto constitucional.

Contrariamente, a previsão contida na norma em questão não encontra amparo constitucional, porquanto instala, inevitavelmente, uma ordem paralela de satisfação dos créditos – em detrimento da ordem cronológica –, além de uma potencial impre-visibilidade dos pagamentos, levando-se em conta os critérios definidos no dispositivo.

Ademais, o preceito, ao efetuar vinculação de receita de caráter orçamentário, qual seja, a obtida do ente central por recebimento de indenizações ou de outros créditos, incorre em vício de natureza formal, uma vez que a Constituição exige a iniciativa legislativa do chefe do Poder Executivo para elaboração de leis com esse conteúdo.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 245 da Constituição do Estado do Paraná, o qual dispunha que toda importância recebida da União pela mencionada unidade federativa, a título de indenização ou pagamento de débito, ficaria retida à disposição do Poder Judiciário, para pagamento, a terceiros, de conde-nações judiciais decorrentes da mesma origem da indenização e/ou do pagamento.ADI 584/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-3-2014, acórdão publicado no

DJE de 9-4-2014.



240

ADI: auto-organização de Estado-Membro e separação de Poderes

É inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de definir pre-

viamente conteúdos ou estabelecer prazos para que o Poder Executivo, em

relação às matérias afetas a sua iniciativa, apresente proposições legislati-

vas, mesmo em sede da Constituição estadual, porquanto ofende, na seara

administrativa, a garantia de gestão superior dada ao chefe daquele Poder.

Os dispositivos impugnados exorbitam da autorização constitucional para fins de auto-organização da unidade federativa, situação que configura indevida in-

terferência na independência e harmonia entre os Poderes, ao criar verdadeiro pla-no de governo.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade de diversos dispositivos1 do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que fixavam prazo para o Poder Executivo encaminhar proposições legislativas e praticar atos administrativos.ADI 179/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no

DJE de 28-3-2014.


Preliminarmente, o Tribunal assentou o prejuízo em relação ao parágrafo único do art. 7º; ao pará-grafo único do art. 12; ao inciso I do art. 16; ao § 1º do art. 25; ao art. 57; e ao art. 62, tendo em conta o pleno exaurimento da eficácia desses preceitos, porquanto foram objeto de posterior regu-lamentação. No mérito, a Corte reputou inconstitucionais os arts. 4º; 9º, parágrafo único; 11; 12, caput; 13; 16, II e parágrafo único; 19; 26; 28; 29; 30; 31; 38; 50; 60; 61; e 63.


241

ADI: ex-deputados estaduais e prejudicialidade

Impõe-se ao legislador, ainda que constituinte estadual, a conformação do or-

denamento normativo do Estado-Membro ao modelo jurídico que reja, no pla-

no do sistema constitucional federal, o tema da disponibilidade remunerada.

O dispositivo impugnado ofende o regime constitucional da disponibilidade do servidor público (CF, art. 41, §§ 2º e 3º) e a regra de afastamento do titular de

cargo público para o exercício de mandato eletivo (CF, art. 38).Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 272 da Constituição

do Estado de Rondônia, que dispunha sobre a garantia da disponibilidade remunera-da ao ex-detentor de mandato eletivo, com a opção pelo retorno ou não às atividades, se servidor público, após o encerramento da atividade parlamentar.

A delegação aos Estados-Membros da faculdade de instituir processo

abstrato de controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos

estaduais ou municipais em face da Constituição estadual decorre de au-

torização constitucional específica, não se confundindo com a criação or-

dinária de normas processuais.

A previsão não afronta a Constituição Federal, já que ausente o dever de simetria para com o modelo federal, que impõe apenas a pluralidade de legitimados para

a propositura da ação (CF, art. 125, § 2º). Ademais, não viola também o art. 132 da Constituição Federal – que fixa a exclusi-

vidade de representação do ente federado pela Procuradoria-Geral do Estado –, uma vez que, nos feitos de controle abstrato de constitucionalidade, nem sequer há partes processuais propriamente ditas, inexistindo litígio na acepção técnica do termo.

Logo, foi afirmada a constitucionalidade do art. 88, § 4º, da Constituição do Es-tado de Rondônia, o qual atribui ao procurador-geral da Assembleia Legislativa ou, alternativamente, ao procurador-geral do Estado, a incumbência de defender a cons-titucionalidade de ato normativo estadual questionado em controle abstrato de cons-titucionalidade na esfera de competência do Tribunal de Justiça.ADI 119/RO, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no

DJE de 28-3-2014.



242

ADI: vinculação de vencimentos de servidores públicos e piso salarial profissional1

É inconstitucional lei estadual, de iniciativa legislativa, que disponha sobre

a aplicação do salário mínimo profissional aos servidores estaduais.

Ao chefe do Poder Executivo incumbe dispor sobre a remuneração dos cargos e das funções do serviço público, em razão da cláusula de reserva prevista no

art. 61, § 1º, II, a, da Constituição. Ademais, a norma impugnada ofende materialmente o art. 37, XIII, o qual veda

a vinculação de “quaisquer espécies remuneratórias para efeitos de remuneração de pessoal do serviço público”. Fere ainda o princípio federativo e a autonomia dos Es-tados ao fixar os vencimentos de seus servidores (CF, arts. 2º e 25).

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 1.117/1990 de Santa Catarina, que assegurava aos servidores públicos estaduais ocupantes de cargos ou empregos de nível médio e superior remuneração não inferior ao salário mínimo profissional estabelecido em lei. ADI 290/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no

DJE de 12-6-2014.


Entendimento aplicado também na ADI 668/AL, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 28-3-2014 (Informativo 736).


243

ADI: remuneração de magistrados e de servidores públicos estaduais do Poder Judiciário

A composição dos vencimentos de magistrados estaduais deve observar a

normatização disposta na Constituição Federal e na Lei Orgânica da Magis-

tratura Nacional (Loman).

Os preceitos impugnados contrapõem-se, na parte em que se referem à remu-neração total dos cargos do Poder Judiciário, ao estabelecido no art. 93, V, da

Constituição Federal, em sua redação original. Assim, enquanto não encaminhada pelo Supremo Tribunal Federal proposta de

lei complementar a regulamentar o tema, os vencimentos dos magistrados encon-tram regência na Lei Complementar 35/1979 (Loman), recepcionada pela nova or-dem constitucional.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “que servirá de limite máximo para a remuneração dos cargos do Poder Judiciário” constante do inciso XXXI do art. 26, assim como da expressão “e Judiciário” contida no caput do art. 145 da Constituição do Estado de Mato Grosso, que dispunham sobre a remune-ração no âmbito dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.ADI 509/MT, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19-4-2014, acórdão pu-




244

ADI e competência estadual – 1

Violam a Constituição Federal a fixação, pelas Constituições dos Estados-

-Membros, de data para o pagamento dos vencimentos de servidores muni-

cipais e empregados celetistas de empresas públicas e sociedades de econo-

mia mista bem como a previsão de correção monetária em caso de atraso.

Os preceitos impugnados afrontam a autonomia municipal, consagrada nos arts. 29, 30 e 34, VII, c, da Constituição Federal. Ademais, também não foram

observadas obrigações de natureza civil, comercial ou trabalhista impostas às em-presas públicas e às sociedades de economia mista, sujeitas ao regime das empresas privadas (CF, art. 22, I).

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade das expressões “munici-pais” e “de empresa pública e de sociedade de economia mista” constantes do § 5º do art. 28 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte1, o qual dispunha sobre data de pagamento dos vencimentos dos servidores públicos estaduais e municipais, da Administração Direta, Indireta, Autárquica, Fundacional, de empresa pública e de sociedade de economia mista.ADI 144/RN, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 3-4-2014.


“Art. 28. (...) § 5º Os vencimentos dos servidores públicos estaduais e municipais, da administração direta, indireta autárquica, fundacional, de empresa pública e de sociedade de economia mista são pagos até o último dia de cada mês, corrigindo-se monetariamente os seus valores, se o pagamento se der além desse prazo.”


245

ADI e competência estadual – 2

Matéria relativa a empregados públicos estaduais insere-se no âmbito da

competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho.

O dispositivo impugnado viola os arts. 22, I; 37, XIII; e 173, § 1º, da Constituição Federal.O constituinte estadual não pode tratar de temática relativa a direito do trabalho

no tocante a empresas públicas e sociedades de economia mista, uma vez que essas organizações estão sujeitas a regime trabalhista.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 40 do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais, que assegurava a isonomia de remunera-ção entre os servidores das entidades Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais e Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais para os cargos, empregos e funções de atribuições iguais ou assemelhadas.ADI 318/MG, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 12-6-2014.



246

ADI e disponibilidade remunerada de servidores públicos

Se o advento de emenda constitucional alterar substancialmente parte do

dispositivo utilizado como paradigma de controle de constitucionalidade,

haverá a necessidade de adoção de dois juízos subsequentes pelo Supre-

mo Tribunal Federal: o primeiro entre o preceito impugnado e o texto

constitucional vigente na propositura da ação, com o fim de averiguar a

existência de compatibilidade entre ambos ( juízo de constitucionalida-

de), e o segundo entre o dispositivo questionado e o parâmetro alterado

(atualmente em vigor), com o escopo de atestar sua eventual recepção

pelo texto constitucional superveniente.

A Emenda Constitucional 19/1998 promoveu modificação substancial no art. 41, § 3º, da Constituição, o qual figura como paradigma de controle na ação.O dispositivo impugnado, ao impor o prazo de um ano para aproveitamento de

servidor em disponibilidade, ofende materialmente a Constituição.A fixação de período limite em que o funcionário estável possa ficar em disponi-

bilidade remunerada consiste em obrigação criada pelo Poder Legislativo que não decorre direta ou indiretamente dos pressupostos essenciais à aplicação do instituto da disponibilidade, definidos na Constituição (art. 41, § 3º). Além disso, não condiz com o postulado da independência dos Poderes instituídos, ainda que em sede do primeiro exercício do poder constituinte decorrente.

Em seguida, o preceito questionado – no que dispunha acerca do recebimento de vencimentos e vantagens integrais até o aproveitamento obrigatório do servidor – não foi recepcionado pela Constituição.

O art. 41, § 3º, da Constituição, na sua redação originária, era silente em relação ao quantum da remuneração que seria devida ao servidor posto em disponibilidade. Esse vácuo normativo até então existente autorizava os Estados-Membros a legis-lar sobre a matéria, assegurando a integralidade remuneratória aos seus servidores. Contudo, a mudança trazida pela Emenda Constitucional 19/1998 suplantou a pre-visão contida na Constituição, na medida em que passou a determinar, expressa-mente, que a remuneração do servidor em disponibilidade fosse proporcional ao tempo de serviço.


247

Por conseguinte, inicialmente foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “pelo prazo máximo de um ano” contida no art. 90, § 3º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que versava sobre o instituto da disponibilidade remunerada de servidores públicos, tendo em conta a redação original da Constituição. Na sequên-cia, foi afirmada a não recepção, pela Constituição Federal de 1988, da expressão “com vencimentos e vantagens integrais” contida no mesmo dispositivo, haja vista a alteração do parâmetro de controle pela Emenda Constitucional 19/1998. ADI 239/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014.



248

Crédito de ICMS: transferência

A revogação do dispositivo impugnado em ação direta de inconstitucionali-

dade ocasiona o prejuízo da ação.

Trata-se de hipótese de perda superveniente de objeto.Por conseguinte, foi declarado o prejuízo da ação direta em que se questionava

a constitucionalidade do art. 17 da Lei 10.789/1998 do Estado de Santa Catarina, que dispunha sobre a transferência de saldos credores acumulados de ICMS para o pagamento de créditos tributários próprios ou de terceiros. ADI 1.894 MC/SC, rel. orig. min. Néri da Silveira, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia,




249

Zona Franca de Manaus e isenção de ICMS

Normas previstas na parte das disposições transitórias da Constituição podem

subtrair temporariamente determinadas situações preexistentes à incidência

imediata da nova disciplina constitucional prevista na parte permanente.

O art. 40 do ADCT permite a recepção do arcabouço pré-constitucional de incen-tivos à Zona Franca de Manaus (ZFM), ainda que incompatíveis com o sistema

constitucional do ICMS instituído a partir de 1988, no qual se insere a competência das unidades federativas para, mediante convênio, dispor sobre isenção e incentivos fiscais do novo tributo (art. 155, § 2º, XII, g).

Quando do advento da ordem constitucional vigente, a antiga legislação do ICMS conferia à saída de mercadorias para a ZFM1 o mesmo tratamento fiscal outorgado à exportação, cujas operações, no regime constitucional anterior, eram feitas sem a cobrança do ICMS, bem como vedava aos entes federados modificar esse favoreci-mento fiscal.

Assim, com o intuito de preservar o projeto desenvolvimentista concebido sob a vigência da ordem constitucional anterior para a região setentrional do País, o art. 40 do ADCT impôs a preservação do elenco pré-constitucional de incentivos à ZFM, restringindo o exercício da competência conferida aos Estados-Membros e ao Distri-to Federal no corpo normativo permanente da Constituição em vigor.

Dessa forma, o normativo jurídico pré-constitucional de incentivo fiscal à área foi alçado à estatura de norma constitucional pelo art. 40 do ADCT e adquiriu, por força dessa regra transitória, a natureza de imunidade tributária. Por essa razão, não há cogitar de incompatibilidade do regramento pré-constitucional referente aos in-centivos fiscais conferidos à ZFM com o sistema tributário nacional surgido com a Constituição em vigor.

Nesse sentido, o art. 4º do Decreto-Lei 288/1967, que permite a não incidência do ICMS estipulada no art. 23, II, § 7º, da Constituição pretérita, está vigente e desonera a saída de mercadorias do território nacional para consumo ou industrialização na ZFM.

Por essas razões, a determinação expressa de manutenção do conjunto de incenti-vos fiscais referentes à ZFM, extraídos, obviamente, da legislação pré-constitucional, exige a não incidência do ICMS sobre as operações de saída de mercadorias para aquela área de livre comércio, sob pena de se proceder a uma redução do quadro fiscal expressamente mantido por dispositivo constitucional específico e transitório.


250

Ademais, a desoneração dessas operações também foi estendida às hipóteses de incidência do imposto acrescentadas pela ordem constitucional vigente.

Por fim, o advento da Emenda Constitucional 42/2003 tornou expresso o reco-nhecimento da não incidência sobre serviços prestados a destinatários no exterior, além de assentar a não incidência do ICMS sobre mercadorias destinadas ao exterior, com o mesmo vocábulo utilizado no art. 4º do Decreto-Lei 288/1967.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos Convênios ICMS 1, 2 e 6, de 1990, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que restringiam benefícios concedidos à ZFM.ADI 310/AM, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 9-9-2014.


A Zona Franca de Manaus (ZFM) foi instituída pela Lei 3.173/1957, mas somente teve existência jurídica e pleno funcionamento com a edição do Decreto-Lei 288/1967. Além disso, o art. 5º da Lei Complementar 4/1969 concedeu isenção do ICMS nas hipóteses especificadas. As indústrias insta-ladas ou que viessem a instalar-se na ZFM também foram excluídas dos convênios necessários para a concessão ou revogação de isenções do ICMS, regulamentados pela Lei Complementar 24/1975, que vedou expressamente às demais unidades da Federação determinar a exclusão de incentivo fis-cal, prêmio ou estímulo concedido pelo Estado do Amazonas.


251

Atividade policial e exercício da advocacia: incompatibilidade

O legislador pode estabelecer cláusula de incompatibilidade de exercício

simultâneo das atividades policiais de qualquer natureza com a profissão

de advogado por entendê-lo prejudicial às relevantes funções que cada uma

dessas categorias exerce.

A norma impugnada elegeu critério de diferenciação compatível com o princípio constitucional da isonomia.Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 28, V, da Lei 8.906/1994

(Estatuto da Advocacia), que dispõe ser o exercício da advocacia, mesmo em causa própria, incompatível com as atividades dos ocupantes de cargos ou funções vincula-dos direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza.ADI 3.541/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 12-2-2014, acórdão publicado no

DJE de 24-3-2014.



252

ADI: concurso público e equiparação remuneratória

A reestruturação convergente de carreiras análogas não contraria a exigên-

cia constitucional de prévia aprovação em concurso público.

A lei impugnada manteve exatamente a mesma estrutura de cargos e atribui-ções1; porém, a partir de seu advento, com nível de exigência diferenciado para

os novos concursos. Passou-se a exigir – entre os requisitos que regeriam os novos concursos de ingres-

so para os cargos de auxiliares técnicos e assistentes em administração judiciária – di-ploma de nível superior, obtido em curso reconhecido pelo Ministério da Educação.

Autorizou, também, a possibilidade de serem equiparadas as remunerações dos servidores auxiliares técnicos e assistentes em administração judiciária – aprovados em concurso público para o qual se exigiu diploma de nível médio – ao sistema remu-neratório dos servidores aprovados em concurso para cargo de nível superior.

Logo, a norma questionada não criou novos cargos, não transformou os já exis-tentes e não instituiu forma de investidura derivada. Os servidores aprovados em concurso público vieram a ocupar exatamente os mesmos cargos para os quais foram aprovados em concurso público e – mesmo após a edição dessa lei complementar – continuaram ocupando aqueles cargos, definidos por idênticas atribuições, sem in-correr, portanto, em contrariedade ao princípio da acessibilidade ao cargo público.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei Complementar 372/2008 do Estado do Rio Grande do Norte, que autoriza o enquadramento, cálcu-lo e pagamento a servidores ocupantes de cargo de nível médio no mesmo patamar de vencimentos conferido a servidores aprovados em concurso público para cargo de nível superior.

Por outro lado, destacou-se que, na eventualidade de ser reconhecida a incons-titucionalidade da norma, instaurar-se-ia a situação de duas pessoas ocuparem os mesmos cargos, com a mesma denominação e na mesma estrutura de carreira, mas com ganhos desiguais, porque, quando uma prestou o concurso, não se exigia o nível superior. Essa conclusão significaria inobservância do princípio da isonomia, vedada no ordenamento jurídico pátrio.ADI 4.303/RN, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 28-8-2014.



253

A alegação de que existiriam diferenças entre as atribuições não pode ser objeto de ação de contro-le concentrado, porque exige a avaliação, de fato, de quais assistentes ou auxiliares técnicos foram redistribuídos para funções diferenciadas.


254

ADI e decisão administrativa: cabimento e reserva legal

Pronunciamento judicial dotado de conteúdo normativo, com generalidade

e abstração, é passível de controle concentrado de constitucionalidade.

A extensão de decisão tomada por Tribunal de Justiça aos servidores em condi-ções idênticas a determinado grupo de servidores torna-a ato indeterminado.A extensão da gratificação prevista no ato impugnado contrariou o inciso X1 do

art. 37 da Constituição, pela inobservância de lei formal, promovendo equiparação re-muneratória entre servidores, o que contraria o art. 37, XIII, do Texto Constitucional.

Além disso, realiza equiparação remuneratória entre servidores, vedada pelo art. 37, XIII, da Constituição Federal2 e pelo Enunciado 3393 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade de acórdão em que Tribu-nal de Justiça estendia a todos os servidores do órgão os efeitos de decisão proferida em processo administrativo, a qual originalmente reconhecera o direito à gratifica-ção de 100% a apenas um determinado grupo de servidores daquele Tribunal.ADI 3.202/RN, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 21-5-2014.


“Art. 37. (...) X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.”

“Art. 37. (...) XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.”

“Súmula 339. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”


255

Aumento de despesa: iniciativa de lei e separação de Poderes

Em se tratando de servidor cedido pelo Poder Executivo, a este cabe a ini-

ciativa de lei a alcançar a respectiva remuneração.

A regra impugnada – ao ser introduzida ao então projeto de lei por meio de emenda parlamentar – contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal

de que os entes federados são obrigados a observar a separação de Poderes, inclusi-ve quanto às regras específicas de processo legislativo.

Ademais, a norma questionada também gerou aumento de despesa em matéria de iniciativa reservada a governador, em ofensa ao art. 63, I, da Constituição Federal.

Por conseguinte, foi suspensa a vigência do art. 5º da Lei 11.634/2010 do Estado da Bahia, o qual incorpora gratificação à remuneração de servidores do Poder Exe-cutivo do Estado-Membro que se encontrem à disposição do Poder Judiciário há pelo menos dez anos, assegurada a irredutibilidade de vencimentos, inclusive para fins de aposentadoria. ADI 4.759 MC/BA, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 5-2-2014, acórdão publica-

do no DJE de 19-8-2014.



256

Servidores admitidos sem concurso: serviços essenciais e modulação de efeitos

A investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação

em concurso público desde a promulgação da Constituição Federal de 1988,

sendo inextensível a exceção prevista no art. 19 do ADCT.

A norma questionada ofende o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos (CF, art. 37, II). Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 37 do ADCT da

Constituição do Estado do Acre, acrescido pela Emenda Constitucional 38/2005, que efetivou servidores públicos estaduais, sem concurso público, admitidos até 31-12-1994.

Ademais, os efeitos da decisão foram modulados, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, para que fosse conferida eficácia prospectiva, de modo que somente produza seus efeitos a partir de doze meses contados da data da publicação da ata do julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores. Evita-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos essenciais à população.ADI 3.609/AC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado no

DJE de 30-10-2014.



257

ICMS e transporte rodoviário de passageiros

É devida a cobrança de ICMS nas operações ou prestações de serviço de

transporte terrestre interestadual e intermunicipal de passageiros e de cargas.

Não afronta o princípio da isonomia o não acolhimento da tese de extensão do resultado da ADI 1.600/DF (DJ de 20-6-2003) – que, à exceção do trans-

porte aéreo de cargas nacional, declarou inconstitucional a instituição de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo intermunicipal, interestadual e internacional – às operações de transporte terrestre de passageiros e de cargas. Ausente, no ponto, a indicação precisa da similitude entre as situações a que se submeteriam a aviação brasileira e as empresas de transporte terrestre, regidas por normativas distintas.

Ademais, a conjuntura ligada ao transporte aéreo examinada no julgamento da referida ação direta de inconstitucionalidade foi excepcionalíssima.

A Corte sublinhou ser inequívoco o propósito da Constituição de tributar as operações de transporte terrestre de passageiro, seja por interpretação direta do art. 155, II, da Constituição Federal, seja pelo exame da incorporação do antigo imposto federal sobre transportes ao ICMS.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade dos arts. 4º; 11, II, a e c; e 12, V e XIII, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), que dispõem sobre os contribuintes do ICMS, estabelecem o local da operação ou da prestação de serviço de transporte, para os efeitos da cobrança do imposto, e definem o esta-belecimento responsável, bem como fixam o momento de ocorrência da hipótese de incidência do tributo. ADI 2.669/DF, rel. orig. min. Nelson Jobim, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julga-



CONTROLE JURISDICIONAL

DE POLÍTICAS PÚBLICAS


direito constitucional - controle jurisdicional de políticas públicas

259

Direito à saúde e manutenção de medicamento em estoque

É legítima a ordem judicial que determine ao Estado-Membro a manutenção

de um dado medicamento em estoque por certo período, a fim de evitar in-

terrupção do tratamento, tendo em conta lapsos na importação do produto.

Inexiste violação ao princípio da separação dos Poderes quando o Poder Judiciá-rio aprecia ato administrativo tido por ilegal ou abusivo, uma vez que o poder

público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organi-zação federativa brasileira, não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. RE 429.903/RJ, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25-6-2014, acórdão



DEMARCAÇÃO DE TERRA INDÍGENA


direito constitucional - demarcação de terra indígena

261

Renitente esbulho e terra tradicionalmente ocupada por índios

O renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, inicia-

do no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data da

promulgação da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de

fato ou por controvérsia possessória judicializada.

O conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” não abrange aque-las que foram ocupadas pelos nativos no passado, mas apenas aquelas que esta-

vam ocupadas em 5-10-1988, data em que foi promulgada a Constituição Federal. Assim, o renitente esbulho não pode ser confundido com ocupação pretérita ou

com desocupação forçada ocorrida no passado. Dessa forma, não se pode considerar a natureza indígena de área que não se encontrava ocupada por índios em 5-10-1988, onde localizada determinada fazenda1 e 2.

Ademais, também não pode servir como comprovação de esbulho renitente o pleito dos índios junto a órgãos públicos, desde o começo do século XX, sobre a demarcação de terras de uma dada região conflituosa, uma vez que manifestações esparsas podem representar o anseio por futura demarcação ou ocupação da área, mas não a existência de efetiva situação de esbulho possessório atual.ARE 803.462 AgR/MS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 9-12-2014, acórdão



No caso, o acórdão recorrido reconheceu que a última ocupação indígena na área objeto da deman-da em questão deixou de existir em 1953, data em que os últimos índios foram expulsos da região. Entretanto, reputou-se que os índios, ainda que tenham perdido a posse por longos anos, têm indis-cutível direito de postular sua restituição, desde que ela decorra de tradicional, antiga e imemorial ocupação. A Segunda Turma afirmou que esse entendimento, todavia, não se mostra compatível com a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” não abrangeria aquelas que haviam sido ocupadas pelos nativos no passado, mas apenas aquelas que estivessem ocupadas em 5-10-1988.

Súmula/STF 658: “Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldea-mentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.”


262

Remarcação de terra indígena demarcada anteriormente à CF/1988

É vedada a remarcação de terras indígenas demarcadas em período anterior

à data da promulgação da Constituição de 1988.

No caso Raposa Serra do Sol (Pet 3.388/RR, DJE de 25-9-2009), o Supremo Tri-bunal Federal erigiu salvaguardas institucionais que asseguraram a validade

daquela demarcação e que servirão de norte para as futuras, muito embora essa decisão não tenha eficácia vinculante.

Entre essas salvaguardas1, há condicionante segundo a qual é vedada a ampliação de terra indígena já demarcada, tendo em conta o princípio da segurança jurídica, o que não significa o afastamento de qualquer possibilidade de ampliação de terra indígena no futuro.

Entretanto, apesar de a Administração não poder utilizar o instrumento da de-marcação (art. 231 da Constituição) para aumentar terra já demarcada – salvo em hipótese de vício de ilegalidade e, ainda assim, respeitado o prazo decadencial –, há outros instrumentos capazes de atender às necessidades das comunidades indígenas.

A autotutela da Administração, se necessária, deve ser exercida em até cinco anos (Lei 9.784/1999, art. 54). No entanto, o aludido prazo não é aplicável à espécie, uma vez que a homologação original tem mais de trinta anos.RMS 29.542/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 30-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 13-11-2014.


Alínea r do item II do acórdão da Pet 3.388/RR, Pleno, rel. min. Ayres Britto, DJE de 25-9-2009.


263

RMS: demarcação de terra indígena e análise de requisitos

Somente devem ser reconhecidos aos índios os direitos sobre as terras que

tradicionalmente ocupam se a área já estava habitada por eles na data da

promulgação da Constituição de 1988 (marco temporal) e, complementar-

mente, se houver efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicio-

nalidade da ocupação).

Se o marco objetivo temporal insubstituível não estiver preenchido, mostra-se desnecessário averiguar a tradicionalidade da ocupação, pois seria impossível re-

conhecer a posse indígena daquelas terras.No julgamento da Pet 3.388/RR (DJE de 25-9-2009) – caso Raposa Serra do Sol –, o

Supremo Tribunal Federal, ao examinar o regime jurídico constitucional de demarca-ção de terras indígenas no Brasil, erigiu salvaguardas institucionais intrinsecamente relacionadas e complementares que asseguraram a validade da demarcação analisada naqueles autos. Nada obstante, essas salvaguardas também servirão de norte para futuras contendas a serem resolvidas judicialmente.

Uma das orientações adotadas naquele julgado dispõe que “a Constituição Federal trabalhou com data certa – a data da promulgação dela própria (5-10-1988) – como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geo-gráfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento aos índios dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”1 e 2.

Ademais, havendo laudo da Funai com a indicação de que há mais de setenta anos não existe comunidade indígena e, portanto, posse indígena na área contestada, é viável analisar, em recurso ordinário em mandado de segurança, se os requisitos do procedimento demarcatório foram corretamente seguidos. Deve-se também avaliar eventual prova da efetiva e formal presença indígena, no local, em 5-10-1988, uma vez que o exame da observância, ou não, das mencionadas salvaguardas, no caso dos autos, não depende de dilação probatória, inviável em mandado de segurança.

Por fim, se forem necessárias terras para acolher as populações indígenas, mas estiverem ausentes os requisitos qualificadores da posse previstos no art. 231 da Cons-tituição, impõe-se que a União, valendo-se de sua competência funcional, formule


264

uma declaração expropriatória que conduza a procedimento em que haja o paga-mento de justa e prévia indenização em dinheiro.RMS 29.087/DF, rel. orig. min. Ricardo Lewandowski, rel. p/ o ac. min. Gilmar

Mendes, julgado em 16-9-2014, acórdão publicado no DJE de 14-10-2014.


Item 11.1 da ementa da Pet 3.388/RR, Pleno, rel. min. Ayres Britto, DJE de 25-9-2009.

Sobre o tema, excerto do voto do ministro Celso de Mello prolatado no RMS 29.087/DF: “Extre-mamente precisa, a esse respeito, a observação que o saudoso Ministro Menezes Direito fez no voto que então proferiu naquele julgamento [Pet 3.388/RR], enfatizando a necessidade de prestigiar-se a segurança jurídica e de superar as ‘dificuldades práticas de uma investigação imemorial da ocupação indí-gena’: (...) ‘Proponho, por isso, que se adote como critério constitucional não a teoria do indigena-to, mas, sim, a do fato indígena. A aferição do fato indígena em 5 de outubro de 1988 envolve uma escolha que prestigia a segurança jurídica e se esquiva das dificuldades práticas de uma investigação imemorial da ocupação indígena. Mas a habitação permanente não é o único parâmetro a ser utilizado na identificação das terras indígenas. Em verdade, é o parâmetro para identificar a base ou núcleo da ocu-pação das terras indígenas, a partir do qual as demais expressões dessa ocupação devem se manifestar’.” (Grifos no original.)

DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS DIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - direitos e garantias fundamentais

266

MI: inadequação do instrumento e contagem de prazo diferenciado

Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a

concessão de aposentadoria especial mediante a prova do exercício de ativi-

dades em condições nocivas, uma vez que, apesar de ser permitida no Regi-

me Geral de Previdência Social (RGPS), no serviço público é expressamente

vedada a contagem de tempo ficto1 e 2.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do presidente da Re-pública para regulamentar o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal e concluiu

ser possível aplicar a regra do art. 57 da Lei 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública analise requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerça atividades em condições insalubres há pelo menos 25 anos, até o advento de legislação específica sobre a matéria3.

No entanto, a situação dos autos é distinta, pois o art. 40, § 4º, da Constituição Fe-deral não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público que exerça atividades em condições insalubres, mas apenas a aposentadoria especial nas hipóte-ses que especifica4.

Para ser cabível o mandado de injunção, há de se comprovar concreta invia-

bilidade do exercício de direito ou liberdade constitucional pelo seu titular

em razão de omissão legislativa5.

Posto isso, o mandado de injunção não é via adequada para que servidor público pleiteie a verificação de contagem de prazo diferenciado de serviço exercido em

condições prejudiciais à saúde e à integridade física, visto que a Constituição não dispõe sobre a contagem de tempo de serviço diferenciado para o servidor público6.

MI 3.162 ED/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-10-2014.


Precedente citado: MI 2.637 AgR/DF, Pleno, rel. min. Teori Zavascki, DJE de 19-2-2013.

Constituição Federal: “Art. 40. (...) § 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.”


267

Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 721/DF, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 30-11-2007; MI 788/DF, Pleno, rel. min. Ayres Britto, DJE de 8-5-2009; e MI 795/DF, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 22-5-2009.

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a con-cessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos ter-mos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I – portadores de deficiência; II – que exerçam atividades de risco; III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que preju-diquem a saúde ou a integridade física.”

MI 3.489 AgR/DF, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 28-5-2013.

Nesse sentido: MI 2.195 AgR/DF, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 18-3-2011; e MI 1.280 ED/DF, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 28-3-2010.


268

Associações: legitimidade processual e autorização expressa

A autorização estatutária genérica conferida a associação não é suficiente

para legitimar sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados,

sendo indispensável que a declaração expressa seja manifestada por ato in-

dividual do associado ou por assembleia geral da entidade.

O inciso XXI do art. 5º da Constituição encerra representação específica e não alcança a previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos inte-

resses dos associados. Além disso, acarreta a distinção entre a legitimidade das en-tidades associativas para promover demandas em favor de seus associados (art. 5º, XXI) e a legitimidade das entidades sindicais (art. 8º, III).

Somente os associados que tiverem apresentado, na data da propositura

da ação de conhecimento, autorizações individuais expressas à associação

podem executar título judicial proferido em ação coletiva.

Não é possível alterar título judicial, na fase de execução, para que sejam in-cluídas pessoas não apontadas como beneficiárias na inicial da ação de conhe-

cimento e que não autorizaram a atuação da associação, como exigido no preceito constitucional em debate.RE 573.232/SC, rel. orig. min. Ricardo Lewandowski, rel. p/ o ac. min. Marco Au-

rélio, julgado em 14-5-2014, acórdão publicado no DJE de 19-9-2014.


EXTRADIÇÃO DIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - extradição

270

PPE: terrorismo e dupla tipicidade

Enseja a declaração de extinção do pedido de prisão preventiva para fins

de extradição a omissão do Estado requerente1 em produzir documentação

exigida com base em tratado de extradição firmado com a República Fede-

rativa do Brasil.

Os elementos informativos faltantes constituem documentos de produção obri-gatória, indispensáveis à regular formalização do pleito extradicional ou do pe-

dido de prisão cautelar, consoante resulta da determinação constante do Estatuto do Estrangeiro (art. 80, caput, in fine) e, também, do referido Tratado de Extradição (Artigo 19, n. 1).

Trata-se de encargo processual cuja satisfação incumbe ao Estado que postula a prisão cautelar ou a extradição, sob pena de, em não o cumprindo, expor-se ao inde-ferimento liminar do pedido.

Por outro lado, ainda que assim não fosse, é inviável o prosseguimento do feito, ante a impossibilidade, no caso, de observância do princípio da dupla tipicidade. A situação envolve o delito de terrorismo, cuja pertinente definição típica inexiste no sistema de direito positivo nacional.

Mostra-se evidente a importância dessa constatação, porquanto a comunidade internacional ainda não foi capaz de chegar a uma conclusão acerca da definição jurídica do crime de terrorismo. Foram elaborados, no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU), ao menos treze instrumentos internacionais sobre a matéria, sem que se tenha chegado a um consenso sobre quais elementos essenciais devem compor a definição típica do crime de terrorismo ou, então, sobre quais requisitos devem ser considerados necessários à configuração dogmática da prática delituosa de atos terroristas.

No que se refere aos compromissos assumidos pelo País, os novos parâmetros consagrados pela Constituição Federal determinam uma pauta de valores a serem protegidos na esfera doméstica mediante qualificação da prática do terrorismo como delito inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado (art. 5º, XLIII).

Essas diretrizes constitucionais – que evidenciam a posição explícita do Estado brasileiro de frontal repúdio ao terrorismo – desautorizam qualquer inferência que busque atribuir às práticas terroristas tratamento benigno de que resulte o estabeleci-


271

mento, em torno do terrorista, de inadmissível círculo de proteção, a torná-lo imune ao poder extradicional do Estado. PPE 730 QO/DF, rel. min. Celso de Mello, julgado em 16-12-2014, acórdão publi-



No caso, apesar de a República do Peru haver sido instada formalmente a produzir as informações complementares que lhe foram requisitadas, o referido Estado deixou de produzir, não obstante a obrigação imposta em sede convencional, elementos de informação necessários à descrição dos fa-tos imputados, do tempo e do local de sua suposta ocorrência, do órgão judiciário competente para o processo e julgamento, além da disciplina normativa, naquele ente político, da prescrição penal.


272

PPE: legitimidade da Interpol e dupla tipicidade

Dada a exigência de observância ao princípio da dupla tipicidade, é impossí-

vel a extradição se a conduta, no momento em que praticada, não se revestir

de tipicidade penal no ordenamento positivo brasileiro.

Mostra-se incabível a extradição para os Estados Unidos da América (EUA) em razão de suposta prática do crime de invasão de dispositivo informático, perpe-

trado naquele país.As supostas práticas delituosas imputadas ao extraditando teriam ocorrido em

2011, anteriormente, portanto, à vigência da Lei 12.737/2012, que acrescentou o art. 154-A1 ao Código Penal (CP). Dessa forma, descaracterizado o requisito da du-pla tipicidade, o qual exige que a conduta atribuída ao extraditando, considerado o tempo de sua prática, esteja simultânea e juridicamente qualificada como crime tanto no Brasil quanto no Estado estrangeiro interessado (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º).

O tratado bilateral de extradição é lei especial em face da legislação do-

méstica nacional, o que lhe atribui precedência jurídica sobre o Estatuto do

Estrangeiro em hipóteses de omissão ou antinomia. Logo, se inadmissível a

extradição na hipótese, também será inviável a prisão cautelar para esse fim.

Ainda que a conduta do extraditando tivesse sido perpetrada sob a égide da nova lei, o tratado extradicional firmado entre Brasil e EUA contém cláusula

(Artigo II) que somente permite a entrega do extraditando se e quando se tratar de delitos expressamente previstos em rol exaustivo, o que não se verifica em relação ao delito de invasão de dispositivo informático, a cujo respeito é silente a aludida norma.

Revela-se cabível o pedido de prisão cautelar que, embora não realizado por

Estado estrangeiro, tenha sido formulado pela Interpol.


273

A Lei 12.878/2013, ao alterar o § 2º do art. 82 do Estatuto do Estrangeiro, atribui legitimidade ativa ao referido ente para apresentar o requerimento ao Ministério

da Justiça.PPE 732 QO/DF, rel. min. Celso de Mello, julgado em 11-11-2014, acórdão publi-



“Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, me-diante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulne-rabilidades para obter vantagem ilícita: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.”


274

Extradição e requisitos para concessão de pedido de extensão

Atendidos os termos do Estatuto do Estrangeiro, revela-se juridicamente

possível analisar o pedido de extensão formulado após o deferimento do

pleito extradicional, desde que o crime relacionado seja diverso daquele que

motivou o pedido inicial e tenha sido cometido em data anterior ao pedido

de extradição.

O pedido formulado pelo Governo requerente, com base em tratado de extra-dição1 firmado com o Brasil, deve atender aos pressupostos necessários a seu

deferimento, quais sejam: a) existência de dupla tipicidade2, porquanto os fatos delituosos imputados ao extraditando devem estar qualificados como crime tanto na legislação brasileira3 quanto na alienígena; b) não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva4, de acordo com as regras de ambas as legislações; c) pedido ins-truído com os documentos necessários à sua apreciação, em perfeita consonância com as regras do art. 11 do tratado bilateral e do art. 80, caput5, da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro).

O pedido de extradição deve ser deferido com a condição de que o Estado

requerente assuma, em caráter formal, antes da entrega do extraditando

a sua custódia, o compromisso de comutar eventual pena de prisão ou re-

clusão perpétua por penas privativas de liberdade com prazo máximo de

cumprimento não superior a trinta anos.

O Estado brasileiro adota como parâmetro a observância ao disposto no art. 75 do Código Penal (CP)6.

Ext 1.234 Extn-segunda/República Italiana, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 30-9-

2014, acórdão publicado no DJE de 19-12-2014.


Art. 11 do tratado bilateral.

Art. 77, II, da Lei 6.815/1980.

No caso, foi imputada ao extraditando a prática do crime de homicídio qualificado, que, na legisla-ção pátria, encontra-se tipificada no art. 121, § 2º, do CP.


275

Incisos I e IV do art. 109 do CP.

“Art. 80. A extradição será requerida por via diplomática ou, quando previsto em tratado, direta-mente ao Ministério da Justiça, devendo o pedido ser instruído com a cópia autêntica ou a certidão da sentença condenatória ou decisão penal proferida por juiz ou autoridade competente.”

“Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.”


276

Prisão preventiva para fins de extradição e progressão de regime

O réu cuja extradição já tenha sido deferida, mas que, condenado no Brasil,

esteja cumprindo a pena privativa de liberdade em regime fechado, tem di-

reito à progressão de regime, pois, do contrário, cumpriria a integralidade

da pena em regime fechado.

A exclusão do estrangeiro do sistema progressivo de cumprimento de pena con-flita com princípios constitucionais, especialmente o da prevalência dos direitos

humanos e o da isonomia (arts. 4º, II, e 5º, caput, respectivamente), pois, se brasi-leiro fosse, com igual condenação, bastaria ao extraditando cumprir 1/6 da pena, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal (LEP), para fins de progressão de regime.

Ademais, decidir de forma diversa levaria à absurda situação de a prisão provi-sória na extradição tornar-se prisão com prazo indeterminado, a violar princípios constitucionais, além de configurar situação de excesso de execução, consoante o disposto no art. 185 da LEP1, o que oneraria, de maneira injusta, o próprio status libertatis do extraditando.

Nada obstante, subsiste, nos termos do art. 672 da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Es-trangeiro), a possibilidade de expulsão do estrangeiro, mesmo que o art. 893 disponha que, quando o extraditando estiver sendo processado ou se tiver sido condenado no Brasil por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena.Ext 947 QO/República do Paraguai, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em



“Art. 185. Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limi-tes fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares.”

“Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação.”

“Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da con-clusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67.”


277

Prazo prescricional e suspensão condicional da pena

Conforme precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF)1, não

é possível que se renove, no âmbito da ação de extradição passiva promo-

vida perante a Corte, o litígio penal que lhe tenha dado origem, nem que

se efetive o reexame do quadro probatório ou a discussão sobre o mérito

da acusação ou da condenação emanadas de órgão competente do Estado

estrangeiro, porquanto adotado o sistema de contenciosidade limitada.

O mencionado sistema está consagrado no Estatuto do Estrangeiro (art. 85, § 1º2) e foi placitado pela jurisprudência do STF.Desse modo, ao STF só cabe tomar em consideração a documentação regular-

mente apresentada pelo Estado requerente, nela incluída a legislação aplicada para a condenação.

A natureza especial do processo de extradição impõe limitações materiais

ao exercício do direito de defesa pelo extraditando, que nele somente po-

derá suscitar questões temáticas associadas (a) à identidade da pessoa re-

clamada, (b) ao defeito de forma dos documentos apresentados e/ou (c) à

ilegalidade da extradição.

O requisito da dupla tipicidade previsto no art. 77, II, da Lei 6.815/1980 está sufici-entemente atendido, pois o crime de “fraude” mediante emissão de cheques sem

provisão de fundos (Código Penal romeno, art. 215, alínea 4) encontra correlação na lei brasileira com o crime de estelionato previsto no art. 171, caput, do Código Penal (CP).

Por outro lado, a questão que desponta como fundamental na presente extra-dição é a prescrição. Na contagem da prescrição (CP, art. 109, IV), atentando para a pena concretamente aplicada, o trânsito em julgado para a acusação é marco in-terruptivo do prazo prescricional, já que posterior sentença confirmatória da con-denação não pode ser considerada na contagem da prescrição, por ser de natureza meramente declaratória3.

No entanto, a jurisprudência da Corte é assente no sentido de que não flui o prazo de prescrição enquanto a execução da pena estiver suspensa, considerada a interpre-tação sistemática dos arts. 77 e 112 do CP4.


278

No mesmo sentido, na legislação penal de origem, a prescrição só começa a correr da decisão que torne definitiva a revogação do benefício. Dessa forma, no cômputo do prazo prescricional, é necessário observar a suspensão da pena de sua concessão até sua revogação, período em que a prescrição também esteve suspensa.

Ademais, de acordo com o Verbete 421 da Súmula do STF: “Não impede a extradi-ção a circunstância de ser o extraditando casado com brasileiro ou ter filho brasileiro.”

Por fim, considerando-se que o delito não possui conotação política, afasta-se o óbice legal disposto no art. 77 do Estatuto do Estrangeiro, que encontra fundamento de validade no art. 5º, LII, da Constituição Federal.Ext 1.254/Romênia, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 29-4-2014, acórdão publi-



Ext 866/República Portuguesa, Pleno, rel. min. Celso de Mello, DJ de 13-2-2004.

“Art. 85. Ao receber o pedido, o Relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando e, conforme o caso, dar-lhe-á curador ou advogado, se não o tiver, correndo do interrogatório o prazo de dez dias para a defesa. § 1º A defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defei-to de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição.”

RE 751.394/MG, Primeira Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 28-8-2013.

HC 91.562/PR, Segunda Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 30-11-2007.


279

Pedido de reextradição e prejudicialidade

A preferência concedida ao primeiro Estado solicitante do extraditando1

não inibe a pretensão de outro Estado de pleitear o direito de custódia da

mesma pessoa, quando os crimes forem diversos.

O Estatuto do Estrangeiro permite a reextradição a outro país, desde que haja consentimento do Estado brasileiro2. Assim, defere-se parcialmente o segundo pedido de extradição sob a condição de

que – considerado o deferimento anterior do pedido de extradição requerido pelo Governo da Argentina (Ext 1.250) – o extraditando deverá primeiramente ser enca-minhado ao Estado argentino. Oportunamente, ele poderá ser extraditado ao Estado italiano, com a ressalva do art. 893 e 4 do Estatuto do Estrangeiro.

Ademais, em razão da possibilidade de não efetivação da extradição pelo primeiro Estado requerente, viabiliza-se a sua entrega ao segundo Estado requerente. Assim, caso a República da Argentina (primeira requerente) venha a desistir da extradição, o estrangeiro poderá ser entregue ao Estado italiano (segundo requerente).

Além disso, o Decreto 5.867/2006, que promulgou o Acordo de Extradição entre os Estados-Partes do Mercosul e a República da Bolívia e a República do Chile, tam-bém afirma a possibilidade de reextradição a terceiro Estado5.

Por fim, o fato de o extraditando possuir filho brasileiro não constitui óbice ao deferimento da extradição6.Ext 1.276/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 25-3-2014, acórdão publicado

no DJE de 22-5-2014.


Nos termos do art. 79, § 1º, II, da Lei 6.815/1980.

“Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: (...) IV – de não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame.”

“Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da con-clusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67.”

“Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação.”


280

“Artigo 15. Da Reextradição a um Terceiro Estado. A pessoa entregue somente poderá ser reextra-ditada a um terceiro Estado com o consentimento do Estado Parte que tenha concedido a extradi-ção, salvo o caso previsto na alínea ‘a’ do artigo 14 deste Acordo. O consentimento deverá ser soli-citado por meio dos procedimentos estabelecidos na parte final do mencionado artigo.”

Súmula/STF 421: “Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com bra-sileiro ou ter filho brasileiro.”

MAGISTRATURA DIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - magistratura

282

MS e alteração de critério de desempate na promoção de magistrados

O princípio da irretroatividade das normas e o da segurança jurídica, na

sua dimensão subjetiva densificada pelo princípio da proteção da confian-

ça, veda que norma posterior que fixe novos critérios de desempate entre

magistrados produza efeitos retroativos capazes de desconstituir lista de

antiguidade já publicada e em vigor por vários anos.

A legislação local, ao estabelecer o tempo de serviço público como critério de desempate, para fins de elaboração da lista de antiguidade de magistrados que

integram o Tribunal, adotou parâmetro diferente daquele previsto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman).

O tempo de serviço público não pode prevalecer em detrimento da ordem

de classificação no concurso, conforme estabelecido pela Lei Complemen-

tar 35/1979.

A legislação estadual não pode modificar matéria de competência da lei comple-mentar nacional da magistratura, disciplinando critérios de desempate entre ma-

gistrados e esvaziando o animus do constituinte de criar regras de caráter nacional1.MS 28.494/MT, rel. min. Luiz Fux, julgado em 2-9-2014, acórdão publicado no DJE de 17-9-2014.


Precedentes: ADI 4.042 MC/MT, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 30-4-2009; ADI 2.494/SC, Pleno, rel. min. Eros Grau, DJ de 13-10-2006; e ADI 1.422/RJ, Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 12-11-1999.


283

Quinto constitucional: requisito constitucional da reputação ilibada e inquérito

A existência de inquérito judicial no Superior Tribunal de Justiça não obsta

a indicação de juiz de Tribunal Regional Eleitoral (TRE) para o cargo de

desembargador de Tribunal de Justiça (TJ).

O princípio constitucional da presunção de inocência veda o tratamento diferen-ciado a qualquer pessoa ou a restrição de direitos pelo simples fato de se respon-

der a inquérito.Se o indicado preenchia o requisito para atuar no TRE, nada impede que assuma

o cargo no TJ local. Ademais, a ausência de pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça acerca

da viabilidade de juiz de TRE ocupante da vaga destinada aos advogados concorrer ao cargo de desembargador pelo quinto constitucional no TJ não prejudica o nomea-do, uma vez que não existe impedimento legal.MS 32.491/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19-8-2014, acórdão pu-




284

CNJ: dispensa de interstício para remoção de magistrados

O Tribunal de Justiça não dispõe de poder discricionário para dispensar ou

deixar de dispensar o requisito do interstício para remoção e promoção de

juízes, sob pena de desrespeito ao princípio constitucional da impessoalidade.

Somente se aplica a parte final do art. 93, II, b, da Constituição Federal – segundo o qual “a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na res-

pectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago” – quando não houver, considerados os concursos de remoção e de promoção, nenhum magis-trado que, “com tais requisitos”, aceite o lugar vago.

Assim, apenas se não houver outros candidatos à vaga, nem por remoção nem por promoção, impõe-se a dispensa do interstício de dois anos na entrância.MS 27.704/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 8-10-2014.



285

Promoção por antiguidade: recusa de juiz mais antigo e quórum de deliberação

O quórum de 2/3 de membros efetivos do Tribunal ou de seu órgão espe-

cial, para o fim de rejeição de juiz relativamente à promoção por antigui-

dade, deve ser computado consideradas as cadeiras preenchidas e aqueles

magistrados em condições legais de votar, observadas ausências eventuais.

O art. 93, II, d, da Constituição Federal estabelece, para fins de promoção de juí-zes, que, “na apuração de antiguidade, o Tribunal somente poderá recusar o juiz

mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar--se a indicação”.

Em circunstâncias normais, em que estejam providos todos os cargos do Tribunal, ou seja, em que os Tribunais atuem na sua composição plena, o quórum de deliberação deve ser computado tendo como base o número de cargos da estrutura do Tribunal.

Entretanto, a contingência fática caracterizada pela eventual incompletude da composição tem de ser sopesada pelo intérprete.

Dessa forma, os cargos vagos, bem como os cargos providos, mas cujos ocupantes estejam afastados cautelarmente do exercício da função jurisdicional, não devem ser computados para o fim de determinação do referido quórum. Contudo, devem ser levados em consideração os cargos preenchidos por membros afastados em caráter eventual, aí incluídos todos aqueles que, juridicamente aptos a exercer suas atribui-ções, estejam impedidos por motivos transitórios.MS 31.357/DF e MS 31.361/MT, rel. min. Marco Aurélio, julgados em 5-8-2014,

acórdãos publicados, respectivamente, no DJE de 8-10-2014 e no DJE de 16-10-2014.



286

Pagamento de ajuda de custo em remoção a pedido de magistrado

O regramento conferido à ajuda de custo por mudança de sede de servidores

públicos1 pode ser aplicado subsidiariamente aos magistrados2, até que so-

brevenha norma específica para tratar da matéria, ainda que a remoção para

outra circunscrição tenha ocorrido a pedido e se trate de juiz substituto.

A remoção, compulsória ou a pedido, é feita no interesse do serviço, portanto para atender a interesse primordialmente público. Dessa forma, os custos gera-

dos para a concretização do ato não podem ser impostos ao agente que se dispôs a aprimorar a prestação jurisdicional e a atender ao chamado da Administração.

Ademais, não é a inamovibilidade – garantida tanto a juízes titulares quanto a substitutos3 – que diferencia essas categorias de magistrados, senão a forma perma-nente ou interina com a qual se vinculam a certa unidade de prestação jurisdicional.

Não há, pois, elemento que distinga os juízes de direito substitutos dos titulares para fins de recebimento da ajuda de custo. Basta, para tanto, que a designação ou remoção decorra do atendimento a interesse público e imponha ao magistrado a mudança de sede, de modo que ele estabeleça novo domicílio com ânimo definitivo.AO 1.656/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 10-10-2014.


Lei 8.112/1990, arts. 53 a 57.

Lei Complementar 35/1979, art. 65, I.

MS 27.958/DF, Pleno, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 28-8-2012.


287

Princípio da inamovibilidade e elevação de entrância de comarca

Conforme disposto no Enunciado 40 da Súmula do Supremo Tribunal Fe-

deral1, ainda que a comarca seja elevada à terceira entrância por lei estadual,

nada obsta a permanência do juiz de segunda entrância que anteriormente

a ocupasse na condição de titular, com todas as prerrogativas do cargo.

O princípio da inamovibilidade não admite a remoção compulsória, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII, da Constituição, bem

como não permite a abertura de concurso – seja para promoção, seja para remo-ção – sem que o cargo a ser ocupado esteja vago.

Assim, com a modificação da natureza do juízo, passando este a ser de entrância de maior envergadura, cumpre preservar a situação do magistrado que o exerce.MS 26.366/PI, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 24-6-2014, acórdão publicado

no DJE de 23-9-2014.


“Súmula 40. A elevação da entrância da comarca não promove automaticamente o juiz, mas não interrompe o exercício de suas funções na mesma comarca.”


288

ED: juízes classistas aposentados e auxílio-moradia

Os juízes classistas inativos tiveram reconhecido o direito aos reflexos de par-

cela autônoma de equivalência incidente sobre proventos e pensões de 1992 a

1998 e, após esse período, o direito à irredutibilidade dos respectivos valores1.

Os classistas que se aposentaram ou cumpriram as condições para aposentadoria na vigência da Lei 6.903/1981 – beneficiários do regime da paridade – possuíam

direito aos reflexos da parcela autônoma de equivalência nos próprios proventos, não em virtude da suposta equiparação com os togados da ativa, mas em decorrên-cia da simetria legal dos ganhos com os classistas em atividade2.

A Corte, ao examinar preliminar relativa a eventual inexistência do recurso, afir-mou, ainda, que o protocolo das razões, com a transmissão do arquivo em meio digital por intermédio do sítio eletrônico, pode ser realizado, em favor de entidade pública, por qualquer servidor integrado aos respectivos quadros funcionais.

É dispensável que o autor do ato eletrônico de transmissão possua capacidade postulatória, não se caracterizando este como ato privativo de profissional da advoca-cia. Assim, não são exigidos poderes para atuar em juízo, sendo suficiente que a peça protocolada esteja subscrita por detentor da referida capacidade.RMS 25.841 ED/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 19-3-2014, acórdão publi-



“Juízes classistas ativos – Parcela autônoma de equivalência – Período de 1992 a 1998. A parcela autônoma de equivalência beneficiou os juízes classistas no período de 1992 a 1998, alcançados proventos e pensões, observando-se o princípio da irredutibilidade. Considerações.” (RMS 25.841/DF, Pleno, rel. orig. min. Gilmar Mendes, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, DJE de 20-5-2013).

A Lei 6.903/1981, em seu art. 7º (“Os proventos de aposentadoria dos juízes temporários serão pa-gos pelo Tesouro Nacional ou pela Previdência Social, conforme o caso, sendo reajustados sempre que forem alterados os vencimentos dos juízes em atividade, em igual proporção”), estabeleceu a paridade entre os magistrados classistas que se aposentaram – ou satisfizeram os requisitos para aposentação na sua vigência – e os classistas da ativa. Isso prevaleceu até a entrada em vigor da Lei 9.528/1997 (art. 5º), a qual submeteu a categoria ao regime geral de previdência social. Por sua vez, a Lei 8.448/1992 garantiu o pagamento da parcela autônoma de equivalência para os juízes togados e para os classistas ativos. Assim, a remuneração dos magistrados classistas passou a ser fixada pro-porcionalmente aos vencimentos dos magistrados togados ativos (art. 1º) até a entrada em vigor da Lei 9.655/1998, que desvinculou a remuneração dos juízes classistas de primeira instância da Justiça do Trabalho dos vencimentos dos juízes togados.

MANDADO DE SEGURANÇA


direito constitucional - mandado de segurança

290

MS: admissão de amicus curiae e teto remuneratório em serventias extrajudiciais

É incabível a intervenção de amicus curiae em mandado de segurança1.

A intervenção de terceiros em mandado de segurança é limitada e excepcional, e entendimento contrário pode comprometer a celeridade do writ constitucional. Ademais, o art. 24 da Lei 12.016/2009 afirma serem aplicáveis ao rito do mandado

de segurança as normas do Código de Processo Civil que disciplinem exclusivamente o litisconsórcio, excluindo-se as atinentes ao instituto da assistência na via do mandamus.

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, é necessário prévia

aprovação em concurso público para o preenchimento de vaga em serven-

tias extrajudiciais, bem como é legítima a incidência do teto remuneratório

àqueles interinamente responsáveis pelos trabalhos nas serventias vagas.

O titular interino não atua como delegado do serviço notarial e de registro, uma vez que não preenche os requisitos para tanto. Age, em verdade, como preposto

do poder público e, nessa condição, deve submeter-se aos limites remuneratórios previstos para os agentes estatais, não se lhe aplicando o regime remuneratório pre-visto para os delegados do serviço público extrajudicial (art. 28 da Lei 8.935/1994).MS 29.192/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 19-12-2014.


Sobre a intervenção de terceiros no mandado de segurança: RE 575.093 AgR/SP, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 11-2-2011.

PRECATÓRIOS DIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - precatórios

292

Honorários advocatícios e execução autônoma

É possível o fracionamento de precatório para pagamento de honorários

advocatícios, uma vez que é direito do advogado executar de forma

autônoma seus honorários1.

O advogado tem o direito de executar seu crédito nos termos dos arts. 86 e 87 do ADCT, desde que o fracionamento da execução ocorra antes da expedição do

ofício requisitório, sob pena de quebra da ordem cronológica dos precatórios. Ademais, a finalidade do art. 100, § 8º, da Constituição Federal2 – introduzido pela

Emenda Constitucional 37/2002 como § 4º do art. 100 e deslocado pela Emenda Cons-titucional 62/2009 – é impedir que o exequente utilize, simultaneamente, mediante fracionamento, repartição ou quebra do valor da dívida, dois sistemas de satisfação de crédito: o do precatório para parte dela e o do pagamento imediato para outra.

Dessa forma, a mencionada regra constitucional apenas incide em situações em que o crédito seja atribuído a um mesmo titular. Além disso, os honorários advocatí-cios consubstanciam verba alimentícia e não se confundem com o principal. RE 564.132/RS, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgado



Arts. 23 e 24 da Lei 8.906/1994.

“Art. 100. (...) § 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enqua-dramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.”

direito constitucional - precatórios

293

Litisconsórcio facultativo e fracionamento de precatório

É possível o fracionamento do valor da execução, em caso de litisconsórcio

facultativo, para expedição de requisição de pequeno valor em favor de cada

credor individualmente considerado.

O fracionamento não implica violação ao art. 100, § 8º, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional 62/2009.Em caso de litisconsórcio facultativo simples, a execução promovida deve consi-

derar cada litigante autonomamente, de modo que cada um receba o que lhe seja devido segundo a sentença proferida. Logo, não é possível prender-se à expressão “valor da execução” para impedir o fracionamento.

Ademais, não faz sentido interpretar um dispositivo constitucional para desesti-mular a formação de litisconsórcios facultativos simples e fomentar a discussão ju-dicial de pedidos idênticos, especialmente após a inserção da garantia da razoável duração do processo na Constituição. RE 568.645/SP, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 24-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 13-11-2014.


RECLAMAÇÃO DIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - reclamação

295

Reclamação: execução provisória e ADC 4

A decisão proferida no julgamento da ADC 4 MC/DF não impede toda e

qualquer antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, mas a veda somente

nos casos de decisão cujo conteúdo seja a reclassificação ou equiparação de

servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens.

No julgamento da ADC 4 MC/DF (DJ de 21-5-1999), a Corte suspendeu a pos-sibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública que ti-

vesse por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/19971.

O alcance da ADC 4 MC/DF se limita objetivamente às hipóteses taxativas do art. 1º da Lei 9.494/1997, especificamente no ponto em que este faz referência ao art. 5º, parágrafo único, da Lei 4.348/19642.

Tendo em vista que o caso em questão envolve consequências decorrentes do direito de férias, a decisão que – em mandado de segurança impetrado pelo Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional (Sinprofaz) – determinou a imedia-ta marcação de férias pretéritas e futuras a procuradores da Fazenda Nacional, bem como a conversão de férias em pecúnia aos procuradores que assim preferissem, não possui correspondência com o tema debatido no paradigma pretensamente ofendido.Rcl 4.311/DF, rel. orig. min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julga-



“Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o dispos-to nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992.”

“Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à re-classificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens. Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença.”

direito constitucional - reclamação

296

Reclamação e competência legislativa

A reclamação não é o meio apto a questionar eventual desrespeito a funda-

mentos determinantes de votos proferidos em decisão do Supremo Tribu-

nal Federal1; ou a assentar a recepção de dispositivos de diplomas estaduais

examinados sob a égide da Constituição Federal de 1967; ou, tampouco, a

pleitear a extensão da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos

legais a outros que não os contemplados na parte dispositiva de decisão

proferida em controle concentrado de constitucionalidade.

A Constituição de 1988 mudou o modelo de repartição de competências legislati-vas no Brasil, tornando o Estado-Membro competente para condicionar a prévio

cadastramento o uso de agrotóxicos e biocidas em seu território.Não cabe reclamação para questionar eventual ofensa a decisão – proferida sob

a égide da Constituição de 1967 – em que se afirmara a competência exclusiva da União para legislar sobre normas gerais de produção, comércio e consumo de mer-cadorias que contivessem substâncias nocivas, e, consequentemente, se declarara a inconstitucionalidade de determinados dispositivos de lei estadual e respectivo decre-to regulamentador. Rcl 5.847/PR, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 25-6-2014, acórdão publicado



Rp 1.246/PR, Pleno, rel. min. Rafael Mayer, DJ de 12-9-1986.

REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR


direito constitucional - requisição de pequeno valor

298

RPV: débitos tributários e compensação

Não se revela constitucionalmente possível a compensação unilateral de

débitos em proveito exclusivo da Fazenda Pública, mesmo que os valores

envolvidos estejam sujeitos ao regime de pagamento por requisição de pe-

queno valor (RPV).

A declaração de inconstitucionalidade dos §§ 9º1 e 102 do art. 100 da Constituição Federal, proferida na ADI 4.357/DF (DJE de 26-9-2014) e na ADI 4.425/DF (DJE de

19-12-2013), também se aplica às RPVs.Nas aludidas ações diretas de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal

reconheceu que a compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em preca-tórios embaraça a efetividade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), desrespeita a coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI), vulnera a separação dos Poderes (CF, art. 2º) e ofende a isonomia entre o poder público e o particular (CF, art. 5º, caput), cânone essencial do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput). RE 657.686/DF, rel. min. Luiz Fux, julgado em 23-10-2014, acórdão publicado no

DJE de 5-12-2014.


“Art. 100. (...) § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamen-tação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Públi-ca devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução es-teja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.”

“Art. 100. (...) § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública de-vedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informa-ção sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.”

TRIBUNAL DE CONTAS


direito constitucional - tribunal de contas

300

TCU: fiscalização de pessoa jurídica de direito privado e bis in idem

O Tribunal de Contas tem atribuição fiscalizadora acerca de verbas rece-

bidas do poder público, sejam públicas ou privadas1, máxime porquanto

implícita ao sistema constitucional a aferição da escorreita aplicação de re-

cursos oriundos da União, mercê da interpretação extensiva do inciso II do

art. 71 da Constituição Federal.

Da leitura do mencionado art. 71, II, da Constituição Federal depreende-se a possibilidade de fiscalização da Administração Pública e das entidades privadas,

sendo amplo esse controle2. Ademais, o Decreto 200/1967 dispõe que “quem quer que utilize dinheiros pú-

blicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regula-mentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes”3.

Dessa forma, o Tribunal de Contas da União (TCU), sem prejuízo de sua atuação secundum constitutionem, age com fundamento infraconstitucional, previsto no art. 8º da lei orgânica desse órgão fiscalizatório.

Logo, não cabe a anulação de decisão do TCU que condene pessoa jurídica de di-reito privado a ressarcir ao erário débito decorrente de malversação de verbas públi-cas recebidas de ministério, sob o argumento de que a instauração de procedimentos, pela Corte de Contas, contra pessoas jurídicas de direito privado é possível apenas depois do advento da Emenda Constitucional 19/1998.

As instâncias judicial e administrativa não se confundem, razão pela qual a

fiscalização do TCU não inibe a propositura da ação civil pública, haja vista

que a autoridade coatora, na hipótese de ser condenada ao fim do proces-

so judicial, pode apresentar documentos comprobatórios da quitação do

débito na esfera administrativa ou vice-versa, de forma a afastar o duplo

ressarcimento em favor da União pelo mesmo fato.


301

Descabido arguir que o recebimento do valor discutido teria ocorrido em mo-mento anterior e que o objeto do aludido procedimento seria similar ao de ação

civil pública em trâmite na Justiça Federal, o que configuraria bis in idem.MS 26.969/DF, rel. min. Luiz Fux, julgado em 18-11-2014, acórdão publicado no

DJE de 12-12-2014.


MS 21.644/DF, Pleno, rel. min. Néri da Silveira, DJ de 8-11-1996.

“É cediço na doutrina pátria que ‘o alcance do inciso [II do art. 71] é vasto, de forma a alcançar todos os que detenham, de alguma forma, dinheiro público, em seu sentido amplo. Não há exceção e a interpretação deve ser a mais abrangente possível, diante do princípio republicano (...)’. (OLIVEI-RA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 564).” (Item 3 da ementa do relator.)

“Art. 93. Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprêgo na con-formidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes.”


302

Tribunal de Contas estadual: preenchimento de vagas e separação de poderes

Para definir a ocupação de cadeiras vagas nos tribunais de contas estaduais,

nos casos de regime de transição, prevalece a regra constitucional de divisão

proporcional das indicações entre os Poderes Legislativo e Executivo, em

face da obrigatória indicação de clientelas específicas pelos governadores.

O constituinte, no sentido de concretizar o sistema de freios e contrapesos e via-bilizar a natureza eminentemente técnica desempenhada pelo Tribunal de Contas

da União, disciplinou modelo heterogêneo de composição, e o fez em dois níveis: I – partilhou a formação, consoante a autoridade responsável pela indica-

ção, entre o Legislativo e o Executivo (CF, art. 73, § 2º, I e II); e II – determinou, tendo em vista o âmbito de escolha desse último, fosse

uma vaga reservada a auditor e outra a membro do Ministério Público Es-pecial (CF, art. 73, § 2º, I).

Assim, o constituinte preconizou a formação dos tribunais de contas em dois pas-sos: a partilha interpoderes, fundada no princípio da separação de poderes; e a intra-poder, no âmbito das indicações do Executivo, motivada pela necessidade de conferir tecnicidade e independência ao órgão.

Não há autêntico conflito entre normas constitucionais contidas no art. 73,

§ 2º, da Constituição, mas dualidade de critérios a reclamar aplicação su-

cessiva: deve-se cumprir, primeiro, o critério a levar em conta o órgão com-

petente para a escolha e, depois, o ligado à clientela imposta ao Executivo.

De acordo com a Constituição, mais importa a autoridade que indica do que a clientela à qual pertencente o indicado. Dessa maneira, o atendimento da norma quanto à distribuição de cadeiras em fa-

vor de auditores e de membros do Ministério Público somente pode ocorrer quando surgida vaga pertencente ao Executivo, e não é legítimo o sacrifício ao momento e ao espaço de escolha do Legislativo.


303

A escolha da clientela pelo Executivo, em qualquer circunstância – incluída a hipó-tese de ausência de membro do Ministério Público Especial do Tribunal de Contas –, apenas pode ocorrer se estiver disponível cadeira pertencente à cota do governador. RE 717.424/AL, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-10-2014.



304

TCU: julgamento de tomada de contas especial e intimação pessoal

Em processo de tomada de contas especial, basta a publicação no Diário

Oficial da data da sessão de julgamento, sendo desnecessária a intimação

pessoal na hipótese de a informação ter sido publicada em veículo de co-

municação oficial1.

Não há que falar em nulidade em virtude da ausência de intimação pessoal do advogado do então investigado para realizar sustentação oral em julgamento de

recurso de reconsideração.MS 28.644/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12-8-2014, acórdão pu-



MS 24.961/DF, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 4-3-2005.

direito da criança e do adolescente -

307DIR

EC

RIA

AD

OL

DIR

EIT

O D

A

CR

IAN

ÇA

E D

O

AD

OLE

SCEN

TE

DOS CRIMES DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

direito da criança e do adolescente - dos crimes

309

ECA: fotografia de atos libidinosos e causas especiais de aumento de pena

É válida a incidência concomitante de majorantes, sobretudo nos casos em

que sua previsão seja arbitrada em patamar fixo pelo legislador e não com-

porte margem para a extensão judicial do quantum exasperado.

O art. 68, parágrafo único, do Código Penal (CP)1 estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade, e não um dever, de o magistrado, na hipótese

de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento.

Assim, não há que falar em arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal2 relativamente à incidência simultânea dos incisos I e II do art. 2263 do CP, vigente à época dos fatos, na dosimetria da pena.HC 110.960/DF, rel. min. Luiz Fux, julgado em 19-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 24-9-2014.


“Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos inci-sos I e II do art. 226 do CP, uma vez que, além de ser padrasto da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes.

“Art. 226. A pena é aumentada: I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;”

MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

direito da criança e do adolescente - medida socioeducativa

311

Porte de drogas para consumo próprio e medida socioeducativa de internação

É incabível a imposição da medida socioeducativa de internação ao ado-

lescente que pratique ato infracional equiparado ao porte de drogas para

consumo próprio, tipificado no art. 28 da Lei 11.343/20061.

O art. 28 da Lei 11.343/2006, que pune a posse de drogas para consumo próprio, não autoriza a privação da liberdade do autor desse ilícito penal, ainda que seja

pessoa plenamente imputável. Para esse tipo de delito, o dispositivo da Lei de Dro-gas somente comina penas meramente restritivas de direitos.

A medida extraordinária de internação se revelaria, portanto, contrária ao sistema jurídico, por subverter o princípio da proteção integral do menor inimputável2 – que eventualmente praticasse ato infracional consistente em possuir drogas para consu-mo próprio –, pois nem mesmo a pessoa maior de dezoito anos de idade, imputável, poderia sofrer a privação da liberdade por transgressão do referido artigo. HC 124.682/SP, rel. min. Celso de Mello, julgado em 16-12-2014, acórdão publica-

do no DJE de 26-2-2015.


“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

O Colegiado destacou que a criança e o adolescente receberam especial amparo, que lhes é dispensado pela própria Constituição, cujo texto consagra, como diretriz fundamental e vetor condicionante da atuação da família, da sociedade e do Estado, o princípio da proteção integral (CF, art. 227). Nesse contexto, as medidas socioeducativas orientam-se, nos casos de atos infracionais cometidos por ado-lescente, no sentido de neutralizar a situação de perigo ou de risco em que ele se encontre, quando, por ação ou omissão, se coloque em estado de conflito com o ordenamento positivo. Busca-se, sem-pre, não obstante o caráter excepcional daquelas medidas, a adoção de providências que, respeitado o estágio de desenvolvimento e a capacidade de compreensão do menor inimputável, viabilizem sua reintegração ao convívio social e, notadamente, à vida familiar. Nesse sentido, o sistema de direito positivo, ao dispor sobre o menor adolescente em situação de conflito com a lei, objetiva implementar programas e planos de atendimento socioeducativo mediante ações articuladas nas áreas de educação, saúde, assistência social, capacitação para o trabalho, cultura e esporte, com a intenção de conferir efetividade e concreção aos fins a que se destinam as medidas socioeducativas, cuja função está defini-da no art. 1º, § 2º, da Lei 12.594/2012. Igualmente, o alto significado social e o irrecusável valor cons-


312

titucional de que se revestiria o direito à proteção da criança e do adolescente – ainda mais se conside-rado em face do dever que incumbiria ao poder público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de assistência integral à criança e ao adolescente – não podem ser menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, um de seus precípuos destinatários.


313

Art. 28 da Lei de Drogas: ato infracional e restrição da liberdade

É vedada a submissão de adolescente a tratamento mais gravoso do que

aquele conferido ao adulto, de modo que não é possível a internação ou a

restrição parcial da liberdade de adolescentes pela prática de ato infracional

análogo ao delito do art. 28 da Lei de Drogas.

Quando se trata da criminalização do uso de entorpecentes, não se admite a imposição ao condenado de pena restritiva de liberdade nem mesmo em caso de

reiteração ou de descumprimento de medidas anteriormente aplicadas.HC 119.160/SP, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 9-4-2014, acórdão publicado

no DJE de 16-5-2014.


direito do trabalho -

315DIR

ET

RA

BD

IREI

TO

DO

T

RA

BALH

O

FUNDO DE GARANTIA DO

TEMPO DE SERVIÇO DIREITO DO TRABALHO

direito do trabalho - fundo de garantia do tempo de serviço

317

FGTS: prazo prescricional para cobrança em juízo

Limita-se a cinco anos – nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Fe-

deral – o prazo prescricional relativo à cobrança judicial de valores devidos

ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) pelos empregados e

pelos tomadores de serviço.

Antes do advento da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal (STF) já salientara ser o FGTS direito de índole social e trabalhista. Assim, considerando-

-se que o art. 7º, XXIX, da Constituição prevê, de forma expressa, o prazo quin-quenário a ser aplicado à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”, não mais subsistem razões para se adotar o prazo de prescrição trintenário.

Em consequência, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e do art. 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvavam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, por afronta ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Por fim, ante a mudança jurisprudencial operada – uma vez que por mais de vinte anos, e mesmo com o advento da CF/1988, o STF e o Tribunal Superior do Tra-balho entendiam que o prazo prescricional aplicável ao FGTS seria o trintenário –, foram reconhecidas como devidas, na situação dos autos, as contribuições ao FGTS pleiteadas em relação ao período anterior aos cinco anos da data da propositura da reclamação trabalhista.

O entendimento baseou-se no princípio da segurança jurídica, que recomenda a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente mo-dulação dos efeitos da decisão, de modo a resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros. Afinal, estas se pautavam em manifestações, até então ine-quívocas, do Tribunal competente para dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista.

Assim, diante do disposto no art. 27 da Lei 9.868/1999, aplica-se, a partir do pre-sente julgado, o novo lapso temporal (quinquenário). ARE 709.212/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 13-11-2014, acórdão publi-



direito do trabalho - fundo de garantia do tempo de serviço

318

ED: art. 19-A da Lei 8.036/1990 e arguição de irretroatividade

É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990 – com a redação dada pela

Medida Provisória 2.164/2001 –, que dispõe sobre a obrigatoriedade do

depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) na conta de

trabalhador cujo contrato com a Administração Pública tenha sido declara-

do nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que

mantido o seu direito ao salário.

A norma impugnada apenas explicitou o fato de serem devidas verbas salariais, uma vez que os depósitos do FGTS constituem simples consectário dessa obri-

gação, sendo forçoso concluir que abrangem todo o período em relação ao qual são devidas as verbas salariais.

Ademais, não há que falar em retroatividade da lei, porquanto declaratória de um dever já existente1.RE 596.478 ED/RR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-9-2014, acórdão publica-

do no DJE de 5-11-2014.


Cf. Lei 8.036/1990.

JORNADA DE TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO

direito do trabalho - jornada de trabalho

320

Art. 384 da CLT e recepção pela CF/1988

O art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – contido no capítu-

lo destinado à proteção do trabalho da mulher e segundo o qual, “em caso

de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de quinze

(15) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do tra-

balho” – foi recepcionado pela Constituição de 1988 e se aplica a todas as

mulheres trabalhadoras.

Tanto as disposições constitucionais como as infraconstitucionais não impedem tratamentos diferenciados1, desde que haja elementos legítimos para o discrímen

e as garantias sejam proporcionais às diferenças existentes entre os gêneros ou, ainda, definidas por conjunturas sociais.

Nesse sentido, a norma impugnada trata de forma proporcional aspectos de evi-dente desigualdade, ao garantir à mulher período mínimo de descanso de quinze minutos antes da jornada extraordinária de trabalho. Assim, embora com o tempo te-nha ocorrido a supressão de alguns dispositivos que cuidavam da jornada de trabalho feminina na CLT, o legislador manteve a regra do art. 384, a fim de garantir à mulher proteção diferenciada, dada sua identidade biossocial peculiar.

Ademais, não existe fundamento sociológico nem comprovação por dados esta-tísticos a amparar a tese de que essa norma dificulta ainda mais a inserção da mulher no mercado de trabalho. Igualmente, a norma não viola a Convenção sobre a Eli-minação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, recepcionada pela CF/1988.RE 658.312/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 27-11-2014, acórdão publicado

no DJE de 10-2-2015.


O Colegiado anotou outras espécies normativas em que concebida a igualdade não a partir de sua formal acepção, mas como um fim necessário em situações de desigualdade: direitos trabalhistas extensivos aos trabalhadores não incluídos no setor formal; licença-maternidade com prazo supe-rior à licença-paternidade; prazo menor para a mulher adquirir direito à aposentadoria por tempo de serviço e contribuição; obrigação de partidos políticos reservarem o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo; proteção especial para mulheres vítimas de violência do-méstica; entre outras.

direito eleitoral -

323DIR

EIEL

EIT

DIR

EIT

O

ELEI

TO

RA

L

INELEGIBILIDADEDIREITO ELEITORAL

direito eleitoral - inelegibilidade

325

Vícios nas contas de ex-prefeito e ofensa à Constituição

Discussão acerca da valoração de julgamento efetuado pelo Tribunal Supe-

rior Eleitoral (TSE) a respeito de rejeição de contas de candidato, porque

dependente da análise de normas infraconstitucionais, configura hipótese

de ofensa meramente reflexa à Constituição1.

A solução da controvérsia depende da análise de normas infraconstitucionais, uma vez que, no caso, a decisão proferida pelo TSE, acerca da eventual elegibi-

lidade do agravante para o pleito eleitoral que estava a disputar, foi fundamentada no exame das circunstâncias assinaladas no acórdão regional, a partir das quais se concluiu pela sanabilidade das irregularidades que ensejaram a rejeição das contas do agravado, o que foi feito, ainda, com supedâneo nas normas do art. 1º, I, g, da Lei Complementar 64/1990.AI 747.402 AgR/BA, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 27-5-2014, acórdão publica-

do no DJE de 19-8-2014.


Precedente: RE 160.432/SP, Primeira Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 6-5-1994.

direito eleitoral - inelegibilidade

326

Art. 14, § 7º, da Constituição Federal: morte de cônjuge e inelegibilidade

O Enunciado 18 da Súmula Vinculante, segundo o qual “a dissolução da so-

ciedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegi-

bilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal”, não se aplica

aos casos de extinção do vínculo conjugal pela morte de um dos cônjuges.

O que orientou a edição da Súmula Vinculante 18 e os recentes precedentes do Supremo Tribunal Federal foi a preocupação de inibir que a dissolução fraudu-

lenta ou simulada de sociedade conjugal seja utilizada como mecanismo de burla à norma da inelegibilidade reflexa prevista no § 7º do art. 14 da Constituição. RE 758.461/PB, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 22-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-10-2014.


direito penal -

329DIR

EIPE

NA

DIR

EIT

O

PEN

AL

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

DIREITO PENAL

direito penal - extinção da punibilidade

331

Prescrição penal retroativa e constitucionalidade

É constitucional o art. 110, § 1º, do Código Penal (CP)1, com a redação dada

pela Lei 12.234/2010.

A Lei 12.234/2010, ao conferir nova redação ao art. 110, § 1º, do CP, não aboliu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena

aplicada na sentença. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua vigência, o reconhecimento da prescrição entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa.

Essa modalidade de prescrição é denominada “retroativa” porque contada para trás, da condenação até a pronúncia ou o recebimento da denúncia ou queixa, con-forme a espécie de crime. Com a promulgação da nova lei, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de despro-vido seu recurso, regula-se pela pena aplicada e não pode ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Desse modo, foi vedada a prescrição retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa.

Nessa perspectiva, não se opera a prescrição retroativa durante a fase do inquérito policial ou da investigação criminal, período em que ocorrida a apuração do fato, mas poderá incidir a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato.

Essa vedação é proporcional em sentido amplo e não viola os princípios da digni-dade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da humanidade da pena (CF, art. 5º, XLVII e XLIX), da culpabilidade, da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), da isonomia (CF, art. 5º, II) ou da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).

Ademais, a norma não retroage para atingir autores de crimes cometidos antes de sua entrada em vigor.HC 122.694/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 10-12-2014, acórdão publicado

no DJE de 19-2-2015.


“Art. 110. (...) § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em ne-nhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.”


332

Falsificação e uso de contrato social: documento particular e prescrição

O crime de uso de documento falso, quando cometido pelo próprio agente

que efetuou a falsificação, configura post factum não punível.

Trata-se de mero exaurimento do crime de falso, de modo que não há que cogitar de concurso de delitos.Além disso, o crime de uso de documento falso é instantâneo de efeitos perma-

nentes. Sua consumação, portanto, não se prolonga no tempo.O documento é considerado público quando criado por funcionário público, na-

cional ou estrangeiro, no desempenho de suas atividades, de acordo com as forma-lidades prescritas em lei. Por essa razão, não se pode considerar como público um contrato social firmado por particulares, ainda que registrado na junta comercial, pois, mesmo assim, não perde a característica de ser particular.AP 530/MS, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgado

em 9-9-2014, acórdão publicado em 19-12-2014.



333

Queixa-crime: pedido de adiamento e prescrição

Em se tratando de ação penal privada, deve ser atendido pleito de adiamento

do julgamento, mesmo diante da previsibilidade da superveniência da extin-

ção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.

É direito fundamental do querelante ser representado por defesa técnica, de ma-neira que a continuidade do julgamento sem a presença do advogado implica

nulidade. Ademais, nos termos do art. 21, I, do Regimento Interno do Supremo Tri-bunal Federal, o relator é soberano para retirar de pauta um dado feito, conforme julgar conveniente.

Entretanto, no caso, a minoria dos ministros registrou, em divergência, que, em-bora se cuidasse de ação penal privada, o interesse de punir pertence ao Estado e é de ordem pública, de forma que o Colegiado não poderia concorrer para a consumação da prescrição penal.AP 584 QO/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 10-4-2014, decisão monocrática1

publicada no DJE de 28-4-2014.


Em 24-4-2014 foi declarada a extinção da punibilidade pela prescrição, nos termos do que dispõe o inciso IV do art. 107, combinado com o inciso IV do art. 109 e com os arts. 111 e 115, todos do Código Penal. Decisão publicada no DJE de 25-4-2014, com trânsito em julgado em 6-5-2014.

LEI PENAL DIREITO PENAL

direito penal - lei penal

335

Infrações autônomas e princípio da consunção

Crime tipificado no Código Penal (CP) não pode ser absorvido por infração

descrita na Lei de Contravenções Penais (LCP).

Em regra, o princípio da consunção é aplicável quando um delito de alcance me-nos abrangente (crime-meio) praticado pelo agente for meio necessário ou fase

preparatória ou executória para a prática de um delito de alcance mais abrangente (crime-fim).

Assim, o crime de uso de documento falso (CP, art. 304) não pode ser absorvido pela contravenção penal de exercício ilegal da profissão ou atividade econômica (LCP, art. 47), o que afasta, dessa forma, a incidência do princípio da consunção.HC 121.652/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 22-4-2014, acórdão publicado

no DJE de 4-6-2014.


PENASDIREITO PENAL

direito penal - penas

337

Inquéritos e ações penais em andamento e maus antecedentes

Inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado não podem

ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.

O lançamento, no mundo jurídico, de enfoque ainda não definitivo e, portanto, sujeito a condição resolutiva potencializa a precariedade de certos pronuncia-

mentos judiciais. Nesse sentido, uma vez admitido pelo sistema penal brasileiro o conhecimento do conteúdo da folha penal como fator a se ter em conta na fixação da pena, a presunção deve militar em favor do acusado.

Por outro lado, o transcurso do quinquênio previsto no art. 64, I, do Código Penal não é óbice ao acionamento do art. 59 do mesmo diploma.

Ademais, conflita com a ordem jurídica considerar, para a majoração da pena-base, processos que resultaram na aceitação de proposta de transação penal (Lei 9.099/1995, art. 76, § 6º), na concessão de remissão em procedimento judicial para apuração de ato infracional previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (com aplicação de medida de caráter reeducacional), na extinção da punibilidade, entre outros, excetuados os re-sultantes em indulto individual ou coletivo, ou em comutação de pena.

Para efeito de aferição dos maus antecedentes, deve ser considerado o qua-

dro existente na data da prática delituosa.

As condenações por fatos posteriores ao apurado, com trânsito em julgado, não são aptas a desabonar os antecedentes, na primeira fase da dosimetria. Nesse sentido, a incidência penal só serve para agravar a medida da pena quando

ocorrida antes do cometimento do delito1, independentemente de a decisão alusiva à prática haver transitado em julgado em momento prévio2. RE 591.054/SC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 17-12-2014, acórdão pendente

de publicação.


HC 73.174/RJ, Segunda Turma, rel. min. Francisco Rezek, DJ de 17-5-1996.

O Colegiado explicou que a jurisprudência da Corte sobre o tema está em evolução, e a tendência atual é no sentido de que a cláusula constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII) não pode ser afastada. Há semelhante movimento por parte da doutrina, a concluir que, sob o império da


338

nova ordem constitucional, somente podem ser valoradas como maus antecedentes as decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, não podem ser considerados para esse fim outras investigações ou processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal. Esse ponto de vista está em conso-nância com a moderna jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Ademais, há recomendação por parte do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas no sentido de que o poder público deve abster-se de prejulgar o acu-sado. Colacionou, também, o Enunciado 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”).


339

Tráfico de entorpecentes: “mulas” e agentes de organização criminosa

Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,

da Lei 11.343/2006 com base em mera conjectura ou ilação de que os réus

integrariam organização criminosa.

O exercício da função de “mula”, embora indispensável para o tráfico internacio-nal, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura

de organização criminosa.Nesse sentido, o simples fato de os acusados terem atuado como transportadores

de entorpecentes é insuficiente para afastar a aplicação da minorante. Na realidade, esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. HC 124.107/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-11-2014, acórdão publicado no

DJE de 24-11-2014.



340

Tráfico de drogas: dosimetria e bis in idem

A natureza e a quantidade do entorpecente podem ser consideradas, alter-

nativamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria penal.

Configura bis in idem a adoção – mesmo que em instâncias diversas1 – das mes-mas circunstâncias para agravar a sanção penal tanto na primeira quanto na ter-

ceira fase da dosimetria da pena.Assim, utilizado o critério da natureza e da quantidade dos entorpecentes para ele-

var a pena-base (primeira fase da dosimetria), a causa de diminuição (terceira fase da dosimetria) do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 deve ser aplicada no patamar de 2/3, se não houver nenhum outro fundamento fixado pelas instâncias antecedentes para impedir sua aplicação em grau máximo.

Ademais, o reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos que veda-vam a substituição da pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpe-centes (Lei 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 44, caput), bem como da norma que impunha regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes he-diondos e equiparados (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º), torna necessário o reexame da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e dos requisitos para fixação do regime prisional.RHC 122.684/MG, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 16-9-2014, acórdão publi-



No caso – devido à natureza e à quantidade de entorpecentes –, o recorrente foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de sete anos de reclusão, a ser cum-prida em regime inicial fechado. No julgamento da apelação, o Tribunal – também levando em conta a natureza e a quantidade da droga – aplicou, apenas no percentual mínimo, a causa de dimi-nuição disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.


341

Dosimetria da pena: circunstâncias judiciais, pena-base e proporcionalidade

Em tema de dosimetria penal, reputa-se destituída de fundamentação sen-

tença condenatória que se abstenha de descrever, de maneira racionalmen-

te adequada, o itinerário lógico percorrido pelo juiz na definição da sanctio

juris, pois cumpre ao magistrado indicar, no ato de imposição da pena, as

razões que, fundadas em dados da realidade constantes do processo de co-

nhecimento, conferem expressão concreta aos elementos normativos abs-

tratamente previstos nos arts. 59 e 68 do Código Penal1.

A especial exacerbação da pena-base deve ser ato decisório adequadamente mo-tivado, que satisfaça, de modo pleno, a exigência de fundamentação substancial

evidenciadora da necessária relação de proporcionalidade e de equilíbrio entre a pre-tensão estatal de máxima punição e o interesse individual de mínima expiação2, tudo em ordem a inibir soluções arbitrárias ditadas pela só e exclusiva vontade do juiz.

No caso, observou-se que o juiz sentenciante considerou todas as circunstâncias do delito de modo global, em fase única, procedendo de maneira absolutamente in-compatível com o modelo trifásico. Assim, não se identificou a necessária motivação no ato decisório em causa3, já que não descrito de maneira racionalmente adequada e de modo plenamente ajustado à realidade objetiva dos fatos constantes do processo penal de conhecimento, o “itinerário lógico que conduziu o juiz às conclusões inseri-das na parte dispositiva de sua manifestação sentencial”4.

Nesse sentido, embora a divisão da droga em frações (54 “trouxinhas”) indique potencial de alcançar grande número de usuários, essa circunstância não prepondera sobre o fato de a quantidade da droga ser pequena (7,1g). Além disso, a utilização da própria residência como ponto de venda de drogas, por si só, não enseja maior repro-vabilidade da conduta delituosa.

Incorre, ainda, em bis in idem a utilização do fato de o réu estar cumprindo pena por crime idêntico para apontar a personalidade voltada para o crime e, simultanea-mente, considerá-lo como antecedente desfavorável. Por fim, o uso contumaz de drogas não pode ser empregado como indicativo de necessidade de agravamento da reprimenda, visto que a conduta do usuário que venda drogas para sustentar o


342

próprio vício é menos reprovável do que a daquele que tenha contato com as drogas apenas com intuito de lucro. RHC 122.469/MS, rel. orig. min. Cármen Lúcia, rel. p/ o ac. min. Celso de Mello,



“É de mister que o julgador deixe dito como e por que chegou à fixação ou dosagem das penas que impôs na sentença; como e por que reduziu certa quantidade de pena e não outra; como e por que segue este caminho ou outro distinto. A sentença não é um ato de fé, mas um documento de con-vicção racionada e as fases do cálculo de pena devem ser muito claras para que defesa e Ministério Público tenham ciência do julgado e possam dele recorrer. O Réu, especialmente ele, não tem apenas o direito de saber por que é punido, mas, também, o direito de saber por que lhe foi impos-ta esta ou aquela pena.” (SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Pena e Constitui-ção, RT, 1995, p. 184 – citação contida no voto do min. Celso de Mello, sem grifos no original.)

HC 96.590/SP, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJE de 4-12-2009.

O recorrente foi condenado a nove anos e seis meses de reclusão pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006.

RTJ 143/600, 604, rel. min. Sepúlveda Pertence.


343

Governador e § 2º do art. 327 do CP

Governador do Estado, nas hipóteses em que cometa o delito de peculato,

incide na causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º1, do Código

Penal (CP).

Consoante o art. 84, II, da Constituição Federal, o chefe do Poder Executivo exerce o cargo de direção da Administração Pública, exegese que não configura

analogia in malam partem, tampouco interpretação extensiva da norma penal, mas, antes, compreensiva do texto2.

Consectariamente, não é possível excluir da expressão “função de direção de órgão da administração direta” o detentor do cargo de governador, cuja função não é so-mente política, mas também executiva, de dirigir a Administração Pública estadual.Inq 2.606/MT, rel. min. Luiz Fux, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado no DJE

de 2-11-2014.


“Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. (...) § 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”

“A exclusão, do âmbito normativo da alusão da regra penal a ‘função de direção’, da chefia do Poder Executivo, briga com o próprio texto constitucional, quando nele, no art. 84, II, se atribui ao Presi-dente da República o exercício, com o auxílio dos Ministros de Estado, da direção superior da Admi-nistração Pública, que, obviamente, faz do exercício da Presidência da República e, portanto, do exercício do Poder Executivo dos Estados e dos Municípios, o desempenho de uma ‘função de dire-ção’.” Excerto do voto proferido pelo ministro Sepúlveda Pertence no Inq 1.769/DF, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 3-6-2005, apud Inq 2.606/MT, rel. min. Luiz Fux, Pleno, DJE de 1º-12-2014.


344

Tráfico de drogas: transporte público e aplicação do art. 40, III, da Lei 11.343/2006

A mera utilização do transporte público para o carregamento de entorpecen-

te não autoriza a aplicação da majorante do art. 40, III1, da Lei 11.343/2006.

Essa causa especial de aumento de pena tem como objetivo punir com mais rigor a comercialização de drogas em locais nos quais se verifique maior aglomeração

de pessoas, de modo que se torne mais fácil a disseminação da mercancia.HC 120.624/MS, rel. orig. min. Cármen Lúcia, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewan-

dowski, julgado em 3-6-2014, acórdão publicado no DJE de 10-10-2014.


“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisio-nais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, es-portivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de rein-serção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;”


345

Art. 64, I, do CP e maus antecedentes

A existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a cinco

anos, contado da extinção da pena, não pode ser considerada mau antece-

dente (CP, art. 59, caput).

Se o paciente não pode ser considerado reincidente diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal

(CP), a existência de condenações anteriores também não pode caracterizar maus antecedentes1.HC 119.200/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 12-3-2014.


RE 593.818 RG/SC: “Ementa: Matéria penal. Fixação da pena-base. Circunstâncias judiciais. Maus ante-cedentes. Sentença condenatória extinta há mais de cinco anos. Princípio da presunção de não culpabilidade. Manifestação pelo reconhecimento do requisito de repercussão geral para apreciação do recurso extraordiná-rio” (Pleno, rel. min. Roberto Barroso. Tema 150 da repercussão geral, pendente de julgamento). Cf. RE 591.054/SC, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, Tema 129 da repercussão geral, julgado em 17-12-2014, acórdão pendente de publicação.


346

Hediondez e tráfico privilegiado

Nada obstante sua natureza benéfica, a minorante contida no § 4º do art. 33

da Lei 11.343/20061 não retirou o caráter hediondo do crime de tráfico pri-

vilegiado de entorpecentes.

A causa de diminuição limitou-se, por critérios de razoabilidade e proporcionali-dade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em oposição ao grande

e contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punição mais rigorosa que a prevista na lei anterior2.

Ademais, em que pese ao fato de a matéria estar afetada ao Plenário, eventual deci-são que afaste a hediondez do tipo penal não prejudica a impetração de habeas corpus pelo interessado nem impede que o juiz, de ofício, reconsidere sua decisão.HC 118.032/MS e RHC 118.099/MS, rel. min. Dias Toffoli, julgados em 4-2-2014,



“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a con-sumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determi-nação legal ou regulamentar: (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos [expressão declarada inconstitucional pelo STF e cuja execução foi suspensa pela Resolução 5/2012 do Senado Federal], desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às ativi-dades criminosas nem integre organização criminosa.”

HC 114.452 AgR/RS, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJE de 8-11-2012.

PRINCÍPIOS E GARANTIAS PENAIS

DIREITO PENAL

direito penal - princípios e garantias penais

348

Princípio da insignificância e reincidência genérica

Segundo a teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros dis-

tintos1, a contumácia de infrações penais cujo bem jurídico não seja o patri-

mônio não pode ser valorada como fator impeditivo à aplicação do princí-

pio da insignificância em crimes dessa natureza.

Para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade, é indispensá-vel averiguar a adequação da conduta do agente em seu sentido social amplo, a

fim de apurar se o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não relevância penal. Esse contexto social ampliado certamente comporta, também, juízo sobre a contumácia da conduta do agente.

Assim, não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta formalmente tí-pica de delito contra o patrimônio, praticada por paciente que possui expressiva ficha de antecedentes e é costumeiro na prática de crimes da espécie.

No entanto, diversamente, a prévia condenação, com trânsito em julgado, pela prá-tica de lesão corporal (CP, art. 129) não impede a incidência do princípio da bagatela a acusado da subtração de bens (CP, art. 155) avaliados em R$ 16,00, uma vez que é inegável a presença, no caso, dos requisitos para aplicação do referido postulado: mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzida reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica.HC 114.723/MG, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 26-8-2014, acórdão publica-

do no DJE de 12-11-2014.


Cf. HC 111.077/RS, Segunda Turma, rel. min. Teori Zavascki, DJE de 3-2-2014.


349

Princípio da insignificância: alteração de valores por portaria e execução fiscal1

Aplica-se o princípio da insignificância aos denunciados pelo delito de des-

caminho (CP, art. 334)2, se o valor correspondente ao não recolhimento dos

tributos for inferior a R$ 20.000,00.

O art. 20 da Lei 10.522/2002, com os valores atualizados pelas Portarias 75/2012 e 130/2012 do Ministério da Fazenda, alcança os processos já em curso quando da

publicação das portarias em razão de se tratar de normas mais benéficas aos réus, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal.

Nesse sentido, permite-se a absolvição sumária dos acusados3, desde que não te-nha havido reiteração criminosa ou introdução, no País, de produto que possa causar dano à saúde.HC 120.620/RS e HC 121.322/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgados em

18-2-2014, acórdãos publicados no DJE de 16-6-2014.


Entendimento aplicado também no HC 121.717/PR, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJE de 26-9-2014 (Informativo 749).

“Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: (...) § 1º In-corre na mesma pena quem: (...) c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou frau-dulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de im-portação fraudulenta por parte de outrem;” (redação à época dos fatos). Cf. redação dada pela Lei 13.008, de 26-6-2014.

Código de Processo Penal: “Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (...) III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime.”


350

Princípio da insignificância e rádio comunitária de baixa potência

A ausência de prova pericial que constate, in loco, que a rádio comunitária

opera com potência efetiva radiada acima do limite de segurança impede o

recebimento da denúncia, por ausência de justa causa.

Não está comprovada a materialidade delitiva da infração penal prevista no art. 183 da Lei 9.472/1997 – desenvolver clandestinamente atividade de telecomuni-

cação –, reclamada pelo princípio da ofensividade.RHC 119.123/MG, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-3-2014, acórdão publi-



SURSIS DIREITO PENAL

direito penal - sursis

352

Sursis e requisito temporal para a concessão de indulto

O cumprimento do período de prova do sursis não atende ao requisito obje-

tivo de cumprimento de 1/6 da pena em prisão provisória, expressamente

estabelecido no art. 1º, XIV, da Lei 8.712/2013.

O art. 1º, XIV, do Decreto 8.172/2013 concedeu indulto aos condenados a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por restritiva de direi-

tos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiados com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezem-bro de 2013, 1/6 da pena, se não reincidentes, ou 1/5, se reincidentes1.

O paciente não faz jus ao benefício do indulto requerido, pois a suspensão con-dicional não tem natureza jurídica de pena, mas de suspensão da execução da pena privativa de liberdade. HC 123.381/PE, rel. min. Rosa Weber, julgado em 30-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 24-11-2014.


“Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: (...) XIV – condenadas a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezembro de 2013, um sexto da pena, se não rein-cidentes, ou um quinto, se reincidentes;”

TIPICIDADE DIREITO PENAL

direito penal - tipicidade

354

Irregularidades em prestação de contas e configuração típica

Não fica demonstrada a configuração do delito do art. 3º da Lei 7.134/19831,

combinado com o art. 171, § 3º, do Código Penal (CP) – em razão da exis-

tência de irregularidades em prestação de contas por parte de fundação de

direito privado municipal, tendo em conta a disponibilização de recursos

a essa entidade pelo governo federal –, quando a denúncia simplesmente

reproduza conclusões de relatório de diligência policial, por meio do qual

tenham sido identificadas irregularidades em prestação de contas apresen-

tada pela fundação quanto ao emprego da subvenção social recebida do

então Ministério da Ação Social.

O fato narrado é atípico, uma vez que a denúncia não concluiu que houve apro-priação privada das verbas, mas apenas que elas não foram aplicadas exclusiva-

mente no projeto para o qual liberadas. De fato, em tese, poderia haver configuração típica, mas seria preciso demonstrar, por

meio do rastreamento dos valores, a ocorrência de apropriação indevida e privada dos recursos ou explicitar o projeto para o qual foram liberados recursos para a fundação.

Nesse sentido, de acordo com a tipificação realizada pelo acusador, o crime em questão configura espécie anômala de estelionato. Entretanto, também não ficou demonstrado o estelionato, uma vez que esse delito exige o locupletamento pessoal ou em favor de outrem.

Além disso, não há como enquadrar o fato na Lei 7.134/1983 nem no art. 20 da Lei 7.492/1986 ou no art. 2º, IV, da Lei 8.137/1990, que revogaram parcialmente a Lei 7.134/1983, uma vez que a “subvenção social” recebida no caso não se qualifi-ca como “crédito ou financiamento” ou “recurso proveniente de incentivo fiscal”.

Por outro lado, poderia, eventualmente, haver crimes de falsidade, uma vez que a prestação de contas feita pela fundação conteria documentos falsos. Entretanto, essas condutas não constituiriam objeto da imputação.

Por fim, o melhor enquadramento da conduta narrada na denúncia fosse, talvez, o art. 315 do CP. Tratar-se-ia, entretanto, de crime próprio de funcionário público, mas a acusação não demonstrou a eventual possibilidade de amoldar os dirigentes da


355

entidade de assistência social no aludido dispositivo. Nada obstante, ainda que fosse possível essa tipificação, o crime estaria prescrito. AP 347/CE, rel. min. Rosa Weber, julgado em 16-12-2014, acórdão pendente

de publicação.


“Art. 1º Todo crédito ou financiamento concedido por órgãos da administração pública, direta ou indi-reta, ou recurso proveniente de incentivo fiscal terá que ser aplicado exclusivamente no projeto para o qual foi liberado. Art. 2º Os infratores ficam sujeitos às seguintes penalidades: I – não se beneficiarão de nenhum outro empréstimo de organismo oficial de crédito e nem poderão utilizar recursos de incenti-vos fiscais, por um período de 10 (dez) anos; II – terão que saldar todos os débitos, vencidos e vincendos, relativos ao crédito ou financiamento cuja aplicação foi desviada, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da constatação da irregularidade. Parágrafo único. As penalidades constantes deste artigo somente serão aplicadas mediante processo regular, assegurada ao acusado ampla defesa. Art. 3º Além das sanções previstas no artigo anterior, os responsáveis pela infração dos dispositivos desta Lei ficam sujeitos às pe-nas previstas no art. 171 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro.”


356

AP: licitação e concessão de uso de bem público

Não configura o crime de dispensa irregular de licitação (Lei 8.666/1993,

art. 89, caput) a realização de termo de concessão de uso de bem público a

empresário individual, a quem teria sido outorgado o direito de utilização,

a título gratuito, precário e por prazo indeterminado, de imóvel pertencen-

te ao Município.

De acordo com o art. 4º da Portaria 266/2008 do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), editada com base no art. 3º da Lei 6.567/1978, o re-

querimento para registro de licença para exploração mineral deve conter licença específica expedida pela autoridade administrativa do Município em que situada a área a ser explorada, além do assentimento da pessoa jurídica de direito público quando a ela pertencer a área.

Assim, não houve a dispensa de licitação fora das hipóteses legais, uma vez que, na espécie, o certame não era exigido.

Nesse sentido, a expressão “termo de concessão de uso de bem público”, contida em instrumento outorgado ao empresário individual, a despeito de sua improprieda-de técnica – pois não se cuida de concessão de direito real de uso de bem público –, teve a única finalidade de demonstrar a anuência da prefeitura quanto à exploração da área a ela pertencente. AP 523/RS, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgado

em 9-12-2014, acórdão pendente de publicação.



357

Imunidade material de parlamentar: calúnia e publicação em blogue

A imunidade material de parlamentar (CF, art. 53, caput), quanto a crimes con-

tra a honra, alcança as supostas ofensas irrogadas fora do Parlamento apenas

quando guardarem conexão com o exercício da atividade parlamentar.

Longe de se tratar de privilégio de ordem pessoal, o que a Constituição objetiva é garantir ao parlamentar o exercício independente do mandato legislativo cuja

titularidade detém e a ampla liberdade no exercício da atividade parlamentar.Assim, a conduta de deputado federal que, em blogue pessoal, impute a delega-

do de polícia o fato de ter arquivado investigações sob sua condução para atender a interesses políticos de seus aliados – conduta definida como crime de corrupção passiva e/ou prevaricação – não se insere no exercício de sua atividade parlamentar nem guarda liame com ela. Por essa razão, a imunidade material não é aplicável ao caso concreto.Inq 3.672/RJ, rel. min. Rosa Weber, julgado em 14-10-2014, acórdão publicado no

DJE de 21-11-2014.



358

Art. 359-D do CP e remanejamento de despesa prevista em lei orçamentária anual

Se houver, no âmbito da legislação estadual, arcabouço jurídico que admi-

ta interpretação de que as despesas destinadas ao pagamento de precatórios

possam ser realocadas mediante decreto, não configura o delito do art. 359-D

do Código Penal (CP) – “Ordenar despesa não autorizada por lei” – a conduta

de parla mentar que, então governador, remaneje, por decreto, verba prevista

em lei orçamentária anual desti nada ao pagamento de precatórios para outra

área também inerente do orçamento do Poder Judiciário.

A ratio essendi do art. 359-D do CP é evitar a geração de despesa sem que haja lei autorizadora. Nesse sentido, em virtude de o remanejamento ter corrido no

âmbito do próprio Poder e de a despesa já ter sido prevista em lei, ela não foi criada pelo administrador, de modo que não se configura a justa causa para a imputação penal. Logo, improcedente a acusação formulada contra parlamentar federal pela suposta prática do delito previsto no art. 359-D do CP.

Dessa forma, não se configurou desobediência ao princípio da legalidade, mas eventual equívoco em sua interpretação. Inq 3.393/PB, rel. min. Luiz Fux, julgado em 23-9-2014, acórdão publicado no DJE

de 14-11-2014.



359

Discriminação por orientação sexual: atipicidade e reprovabilidade

Em que pese ao fato de ser reprovável, é atípica a conduta de publicar mani-

festação de natureza discriminatória em relação aos homossexuais.

O art. 20 da Lei 7.716/19891 – assim como toda norma penal incriminadora – pos-sui rol exaustivo de condutas tipificadas, cuja lista não contempla a discrimina-

ção decorrente de orientação sexual.Inq 3.590/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 12-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 12-9-2014.


“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou proce-dência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa.”


360

Denunciação caluniosa e elemento subjetivo do tipo

O crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339) exige, para sua configura-

ção, que o agente impute a outrem – que efetivamente sabe ser inocente – a

prática de fato definido como crime.

Para perfeição do crime, não basta que o conteúdo da denúncia seja desconforme com a realidade; é necessário o dolo direto. Assim, não se insere no tipo penal a conduta daquele que vivencia uma situação

conflituosa e reporta-se à autoridade competente para dar o seu relato sobre os acon-tecimentos1, ou seja, “se ele (o agente) tem convicção sincera de que aquele realmen-te é autor de certo delito, não cometerá o crime definido”2.

Ademais, a Constituição assegura, no seu art. 5º, XXXIV, a, o direito fundamental de petição aos poderes públicos, de modo que o seu exercício regular é causa justifi-cante do oferecimento de notitia criminis (CP, art. 23, III), e o arquivamento do feito instaurado não é capaz de tornar ilícita a conduta do noticiante.Inq 3.133/AC, rel. min. Luiz Fux, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado no DJE

de 11-9-2014.


Precedente: Inq 1.547/SP, Pleno, rel. orig. min. Carlos Velloso, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, DJ de 19-8-2005.

NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1976. v. 4, p. 376-378.


361

Inexigibilidade de licitação e critérios para contratação direta de escritório de advocacia

Não configura delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/19931 a contratação

de escritório de ad vocacia para consultoria jurídica e patrocínio judicial na

retomada dos serviços de abastecimento de água e esgoto de município

quando devidamente justificada a dispensa de licitação.

A contratação direta de escritório de advocacia pela Administração Pública deve observar os seguintes parâmetros: a) necessidade de procedimento administra-

tivo formal; b) notória especialização do profissional a ser contratado; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do poder público; e) cobrança de preço compatível com o mer cado para o serviço. Inq 3.074/SC, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 3-10-2014.


“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.”

TRANSAÇÃO PENALDIREITO PENAL

direito penal - transação penal

363

PSV: transação penal e coisa julgada material (Enunciado 35 da Súmula Vinculante)

“A homologação da transação penal prevista no artigo 761 da Lei 9.099/1995

não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se

a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade

da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de

inquérito policial.”




“Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.”

direito penal militar -

365DIR

EPE

NA

DIR

EIT

O

PEN

AL

MIL

ITA

R

PENASDIREITO PENAL MILITAR

direito penal militar - penas

367

CPM: circunstâncias judiciais e dosimetria da pena

A utilização das expressões “culpabilidade do agente” e “consequências do

crime” – constantes do art. 59 do Código Penal (CP) – não gera nulidade em

dosimetria de pena imposta no âmbito de processo penal militar.

Apesar de o termo “culpabilidade” não constar entre os vetores descritos no art. 69 do Código Penal Militar (CPM)1, a utilização dessa nomenclatura não gera nulida-

de da dosimetria. É assente na dogmática penal que a culpabilidade, como juízo que fundamenta

a reprimenda, corresponde à censurabilidade pessoal da conduta. Sob esse aspecto, a redação originária do art. 42 do CP determinava que o magistrado, ao individua-lizar a pena-base, considerasse a “intensidade do dolo”, como previsto no referido art. 69 do CPM. Contudo, com a reforma penal de 1984, a culpabilidade substituiu essa expressão2.

De igual modo, tampouco a menção às “consequências do crime” implica nuli-dade, já que essa expressão é mero vetor da “maior ou menor extensão do dano”, consoante previsto no art. 69 do CPM.

O efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação – ainda que exclusivo da

defesa – permite que, observados os limites horizontais da matéria questio-

nada, o Tribunal a aprecie em exaustivo nível de profundidade.

Não há que falar em reformatio in pejus quando, mantida a essência da causa de pedir, e sem que haja piora na situação do recorrente, o Tribunal leva em consi-

deração circunstâncias – no caso, agravantes – antes não reputadas para agravar a pena-base, mas mencionadas na sentença condenatória.

Ausente o requisito da espontaneidade, não se admite a incidência da ate-

nuante da reparação do dano.


368

Exige-se que o agente não tenha sido compelido por outrem a praticar o ato que enseja a minorante. Daí a espontaneidade distinguir-se da mera voluntariedade,

esta incapaz de gerar a atenuação da pena. HC 109.545/RJ, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 16-12-2014, acórdão publica-

do no DJE de 11-2-2015.


“Art. 69. Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de insensi-bilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.”

“Visto que graduável é a censura, cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade da pena.” (Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal. Lei 7.209/1984. Item 50.)


369

Crime culposo e agravante por motivo torpe

Nos crimes culposos1 e 2, não incidem as qualificadoras genéricas decorren-

tes de motivo fútil e do fato de o ofendido estar sob imediata proteção da

autoridade (CPM, art. 70, II, a e i)3.

Essas circunstâncias foram consideradas na dosimetria4, porquanto avaliadas nos elementos relativos à aferição da culpabilidade do agente (CP, art. 59) ou do grau de sua culpa (CPM, art. 69). Sendo assim, considerar, em um segundo momento, circunstâncias outras que re-

velem maior culpabilidade do agente faz incorrer em dupla valoração de um mesmo elemento. Logo, deve incidir, no caso, a vedação do bis in idem.HC 120.165/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-2-2014, acórdão publicado no

DJE de 20-3-2014.


“Homicídio culposo. Inadmissibilidade da aplicação da agravante de ser a vítima um ancião (art. 44, II, i, do CPP). Salvo a agravante da reincidência (art. 44, I, do CP), as demais somente incidem nos crimes dolosos. Deferimento da ordem do habeas corpus, estendendo-se o efeito da decisão ao co-réu (art. 580 do CPP).” (HC 62.214/MG, Segunda Turma, rel. min. Djaci Falcão, DJ de 8-11-1984 – Sem grifos no original.)

Em sentido contrário: caso Bateau Mouche, em que se reconheceu a possibilidade de incidência de circunstâncias agravantes genéricas nos crimes culposos, em especial aquelas atinentes aos motivos, quando relativas à valoração da conduta, independentemente da não voluntariedade do resultado (HC 70.362/RJ, Primeira Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12- 4-1996).

“(...) 32. Rol do inciso II para crimes dolosos: as circunstâncias agravantes previstas no inciso II so-mente aos crimes dolosos, por absoluta incompatibilidade com o delito culposo, cujo resultado é involuntário. Como se poderia chamar de fútil o crime culposo, se o agente não trabalhou direta-mente pelo resultado? Como se poderia dizer ter havido homicídio culposo cruel, se o autor nada fez para torná-lo mais sofrido à vítima? Enfim, estamos com a doutrina que sustenta haver incom-patibilidade entre o rol do inciso II e o delito culposo. Nessa ótica: Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Júnior, Teoria da pena, p. 265.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. São Paulo: RT, 2013. p. 136-137.)

“A questão da incidência, ou não, de agravantes subjetivas na dosimetria da pena, em crime de na-tureza culposa, possui exígua jurisprudência nesta Corte. Foram encontradas apenas duas, nenhu-ma delas recente, e com posicionamentos opostos: o HC 62.214-3, de 1984, no qual é afastada a in-cidência das agravantes em crimes culposos, e o HC 70.362, de 1993, em que o entendimento é pela possibilidade de sua incidência. Também na doutrina existem posicionamentos divergentes, tanto


370

contrários, quanto favoráveis. (...) O entendimento contrário à incidência das agravantes em crimes culposos funda-se na ausência de intenção do agente em produzir o resultado efetivamente ocorri-do. (...) As agravantes justificam-se pela necessidade de punir mais severamente aqueles réus que, conscientemente, ao praticar o crime, o fizeram em desacordo com valores acessórios resguardados pela sociedade nas alíneas enumeradas no inciso II do art. 70 do CPM. Nos crimes culposos, pela sua própria natureza, não há intencionalidade na produção do resultado. (...) A corrente doutrinária contrária argumenta que embora o resultado não tenha sido conscientemente desejado, a conduta do agente foi consciente, e, quando inconsequente, merece reprimenda mais enérgica. A agravante incide objetivamente em razão da conduta realizada, independente da vontade do agente quanto ao resultado produzido. Todavia esta abordagem traz séria inconveniência, conquanto a avaliação

da conduta do agente já ocorre ao ser realizada a análise da culpabilidade do agente (no CPM,

grau de culpa) durante a primeira fase da dosimetria da pena. Portanto utilizar a reprovabili-

dade da conduta do agente novamente para justificar a incidência de agravantes em crimes

culposos é incorrer em bis in idem.” (Excertos da petição de habeas corpus impetrado pela Defenso-ria Pública da União, extraído do relatório do min. Dias Toffoli, no presente julgamento – Sem gri-fos no original.)

direito previdenciário -

373DIR

EPR

EVD

IREI

TO

PR

EVID

ENC

IÁR

IO

BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

direito previdenciário - benefícios previdenciários

375

Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção

O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do traba-

lhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de

Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade,

não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física

(CF, art. 201, § 1º). Dessa forma, torna-se indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e trabalhador.

Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de

tolerância, a declaração do empregador concernente à eficácia do EPI, no

Perfil Profissiográfico Previdenciário1 (PPP), não descaracteriza o tempo de

serviço especial para aposentadoria.

Ainda que se possa aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído se relacione apenas à perda das funções auditivas, sabe-se que não há garantia de

eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo na simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam no seu funcionamento, e muitos deles são impassíveis de controle efetivo, tanto pelas empresas quanto pelos trabalhadores.

No tocante à fonte de custeio para essa aposentadoria especial, apesar de constar expressamente na Constituição (art. 201, § 1º) a necessidade de lei complementar para regulamentar a aposentadoria especial, a Emenda Constitucional 20/1998 esta-belece, em seu art. 15, como norma de transição, que, “até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal seja publicada, permanece em vigor o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda”. Assim, não há que falar em violação ao art. 195, § 5º, da Constituição Federal – o qual veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio –, disposição dirigida


376

ao legislador ordinário e inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição.ARE 664.335/SC, rel. min. Luiz Fux, julgado em 4-12-2014, acórdão publicado no

DJE de 12-2-2015.


O denominado PPP pode ser conceituado como documento histórico-laboral do trabalhador. O documento reúne, entre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resulta-dos de monitoração biológica durante todo o período em que o trabalhador exerceu suas ativida-des, referências sobre as condições e medidas de controle da saúde ocupacional de todos os traba-lhadores, além da comprovação da efetiva exposição dos empregados a agentes nocivos e eventual neutralização pela utilização de EPI. É necessário indicar a atividade exercida pelo trabalhador, o agente nocivo ao qual estaria ele exposto e a intensidade e concentração do agente, além de exames médicos clínicos.


377

Contagem recíproca de tempo de serviço

A imposição de restrições por legislação local1 à contagem recíproca do

tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada –

para fins de concessão de aposentadoria – afronta o art. 202, § 2º, da Cons-

tituição Federal, com redação anterior à Emenda Constitucional 20/19982.

A legislação local, mais restritiva, não pode afetar os direitos à aposentadoria que tenham sido dispostos na Constituição sem nenhum condicionante.Nesse sentido, a expressão “segundo critérios estabelecidos em lei”, contida na

Constituição, diz respeito às compensações com a reciprocidade de distribuição fi-nanceira do ônus, e não com a contagem do tempo de serviço.

Esse entendimento ratifica a tese materializada no Enunciado 359 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, “ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários”. RE 650.851 QO/SP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 1º-10-2014, acórdão pu-



Na espécie, o serviço de previdência social de Franco da Rocha/SP indeferiu o benefício pretendido sob o fundamento de que a Lei 1.109/1981, daquela localidade, “exige dez anos de efetivo exercício para obtenção de direito à contagem recíproca do tempo de serviço público municipal e de ativida-de privada, com a finalidade de conceder aposentação” (v. Informativo 652).

“Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e compro-vada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...) § 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recí-proca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.” (Sem grifos no original.)


378

Interesse de agir e prévio requerimento administrativo

A exigibilidade de prévio requerimento administrativo como condição para

o regular exercício do direito de ação, para que se postule judicialmente a

concessão de benefício previdenciário, não ofende a Constituição Federal1.

A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatí-vel com o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Para se caracterizar a presença

do interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. A concessão de bene-fício previdenciário depende de requerimento do interessado, razão pela qual não está caracterizada ameaça ou lesão a direito enquanto não houver apreciação do prévio requerimento, com eventual denegação pelo INSS ou ausência de resposta pelo órgão depois de transcorridos 45 dias desde o pedido.

Nada obstante, a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exau-rimento das vias administrativas.

Por outro lado, a exigência de prévio requerimento administrativo não deve pre-valecer quando o entendimento da Administração for notório e reiteradamente con-trário à postulação do segurado.

Dessa forma, nas hipóteses de pretensão de revisão, restabelecimento ou manu-tenção de benefício anteriormente concedido – uma vez que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível –, o pedido pode ser formulado diretamente em juízo, porque nesses casos a conduta do INSS já configura o não acolhimento da pretensão.

Em razão da prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Su-premo Tribunal Federal, estabeleceu-se uma fórmula de transição, para lidar com as ações em curso.

Assim, quanto às ações ajuizadas até a conclusão do julgamento (3-9-2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte:

I – caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de juizado itinerante, a ausên-cia de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito;

II – caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, estará caracte-rizado o interesse em agir pela resistência à pretensão;

III – as demais ações que não se enquadrem nos itens I e II ficarão sobresta-das, observando-se a sistemática a seguir.


379

Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido adminis-trativo em trinta dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até noventa dias, prazo dentro do qual a autarquia deverá reunir todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão.

Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir, de modo que o feito deverá prosseguir.

Em todos os casos – itens I, II e III –, tanto a análise administrativa quanto a judi-cial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do reque-rimento, para todos os efeitos legais.RE 631.240/MG, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 3-9-2014, acórdão publica-

do no DJE de 10-11-2014.


“Art. 5º (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

direito processual civil -

381DIR

EIPR

OC

CIV

ILD

IREI

TO

PR

OC

ESSU

AL

CIV

IL

AÇÃO RESCISÓRIADIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - ação rescisória

383

Cabimento de ação rescisória e alteração de jurisprudência

Não cabe ação rescisória contra acórdão que, à época do julgamento, estiver

em conformidade com a jurisprudência predominante do Supremo Tribu-

nal Federal (STF).

Ação rescisória não é instrumental voltado à uniformização da jurisprudência, logo não serve como mecanismo de uniformização da interpretação da Constituição.Ademais, ela é reservada a situações excepcionalíssimas, dada a natureza de cláu-

sula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada. Assim, a inter-pretação e a aplicação dos casos previstos no art. 485 do Código de Processo Civil, incluído o constante do inciso V1 – que trata de violação a literal disposição de lei –, devem ser restritivas.

Aprioristicamente, mesmo em caso de matéria constitucional, o Enunciado

343 da Súmula do STF2 não pode ser afastado.

O verbete deve ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcan-

ce da norma, mormente quando o STF tenha sinalizado, num primeiro passo, ópti-ca coincidente com a revelada na decisão rescindenda.RE 590.809/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 22-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 24-11-2014.


“ Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) V – violar literal disposição de lei.”

“Súmula 343. Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão res-cindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.”


384

AR: concurso público, direito adquirido à nomeação e coisa julgada1

Condicionar o exercício do direito de ação a que sejam citados mais de nove

mil candidatos é o mesmo que negar o exercício do direito de ação2. Nesse

sentido, a formação do litisconsórcio necessário (CPC, art. 473) não pode

esbarrar na cláusula pétrea de acesso à Justiça.

A formação do litisconsórcio necessário tem caráter excepcional e, nos casos de concurso público, deve ficar restrita às hipóteses em que o julgamento final da

lide possa interferir diretamente na esfera jurídica dos demais concursandos, como em situações de nulidade do próprio certame ou de desfazimento de nomeações.

Dessa forma, inexiste nulidade do acórdão rescindendo pela não citação de todos os candidatos do concurso, que seriam, no entender da acionante, litisconsortes ne-cessários. Ademais, a ausência de análise sobre a matéria pela Turma julgadora não permite presumir a posição que esta adotaria se apreciasse a questão. AR 1.685/DF, rel. orig. min. Cármen Lúcia, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgado

em 1º-10-2014, acórdão publicado no DJE de 10-12-2014.


Entendimento aplicado também na AR 1.699/DF, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, julgada em 18-12-2014, acórdão pendente de publicação (v. Informativo 772).

No caso, a União requeria fosse desconstituída decisão proferida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RMS 23.040/DF, rel. min. Néri da Silveira, DJ de 29-9-1999. O acórdão rescindendo assegurou que o ministro do Trabalho não poderia nomear candidatos apro-vados em concursos posteriores para o cargo de fiscal do Trabalho enquanto não concluído o pro-cesso seletivo com a convocação dos impetrantes para a segunda etapa do certame (programa de formação). Na presente ação rescisória, a União argumentou que inúmeros candidatos atingidos pelos efeitos da concessão da ordem não integraram a lide, razão pela qual fundamentou a rescisó-ria no art. 485, V e IX, do Código de Processo Civil (CPC), por entender violado o art. 47 do CPC.

“Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação ju-rídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.”


385

Execução e limitação temporal de sentença transitada em julgado

A força vinculativa das sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado

atua rebus sic stantibus.

A eficácia da sentença permanece enquanto se mantiverem inalterados os pres-supostos fáticos e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo

provimento sentencial. Assim, a superveniente alteração de quaisquer desses pressupostos (a) determina

a imediata cessação da eficácia executiva do julgado, independentemente de ação rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisional, razão pela qual (b) a matéria pode ser alegada como matéria de defesa em impugnação ou em embargos do executado.

Nesse sentido, a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos.1

Desse modo, tendo em vista que era evidente a alteração no status quo, está esgotada a eficácia temporal da sentença exequenda. RE 596.663/RJ, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki,



No caso, o percentual de 26,05%, objeto da condenação, foi inteiramente satisfeito pela instituição executada. Posteriormente, foi objeto de incorporação aos vencimentos dos recorrentes – por força de superveniente cláusula de dissídio coletivo –, que ensejou o reajuste dos vencimentos dos ora recorrentes de acordo com os índices pertinentes, o que, por sua vez, resultou na absorção do valor da Unidade de Referência de Preços (URP) correspondente ao mês de fevereiro de 1989.


386

AR: concurso público e direito adquirido à nomeação

O impedimento de magistrado apto a ensejar o manejo de ação rescisória,

conforme disposto no art. 485, II,1 do Código de Processo Civil (CPC), pres-

supõe que o magistrado tenha contrariado as regras do art. 134 do CPC no

processo em que tenha efetivamente atuado.

A condição de impedimento é sempre aferível segundo um rol taxativo de fatos obje-tivos quanto à pessoa do magistrado em cada processo. Daí por que a mera identidade

ou semelhança de teses jurídicas em discussão, ou mesmo a defesa, ainda que pública, de teses jurídicas, não são causas de impedimento. Assim, o impedimento em um determi-nado processo não acarreta o impedimento automático para outros processos.2

O erro de fato suscetível de fundamentar a rescisória, com esteio no art. 485, IX3,

do CPC, é aquele relacionado à interpretação dos atos e documentos da causa,

ou seja, dos elementos constantes do processo originário, que seriam objeto da

decisão rescindenda. Nesse sentido, erro de fato4 consiste em admitir existente

situação não ocorrida ou considerar inexistente algo efetivamente ocorrido.

O candidato aprovado na primeira fase de concurso público e classificado além do número de vagas existentes para a segunda etapa (programa de formação)

não tem direito líquido e certo à nomeação, na medida em que a prorrogação de concurso público é ato discricionário da Administração e não houve convocação para cadastro de reserva. AR 2.274/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 15-5-2014, acórdão publicado no

DJE de 10-12-2014.


“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) II – proferi-da por juiz impedido ou absolutamente incompetente;”

AS 40/SC, rel. min. Cezar Peluso, decisão monocrática publicada no DJE de 4-11-2008.

“Art. 485. (...) IX – fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;”

“Art. 485. (...) § 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.”


387

Tutela antecipada em ação rescisória

A concessão de tutela antecipada em ação rescisória é medida excepciona-

líssima.

Descabe, em medida precária e efêmera, mitigar os efeitos da coisa julgada, de envergadura constitucional.A medida é especialmente incabível se não se puder vislumbrar motivos suficientes

para implementar – em sede de tutela antecipada em ação rescisória – provimento que contrarie a compreensão previamente fixada por órgão do Supremo Tribunal Federal (STF)1.AR 2.125 AgR/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 14-5-2014, acórdão publica-



No caso, o recorrente buscava obter – por meio de tutela antecipada em ação rescisória – provimen-to que revisasse o entendimento já assentado pelo STF, segundo o qual a necessidade de depósito prévio no valor da condenação como pressuposto para apelar nas ações indenizatórias fundadas na Lei 5.250/1967 é constitucional, como se depreende dos seguintes julgados: RE 361.344/AL, rel. min. Eros Grau, decisão monocrática publicada no DJ de 14-3-2007; AI 437.891/PR, rel. min. Sepúl-veda Pertence, decisão monocrática publicada no DJ de 16-2-2004; RE 254.698/DF, Segunda Turma, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 4-8-2000.


388

Ação rescisória e executoriedade autônoma de julgados

Os capítulos de julgados que resolvam questões autônomas formam sen-

tenças independentes entre si, passíveis de serem mantidas ou reformadas

sem dano para as demais.

As unidades autônomas de pedidos implicam capítulos diferentes que condicio-nam as vias de impugnação disponibilizadas pelo sistema normativo processual,

consistentes em recursos parciais ou interpostos por ambos os litigantes contra o mesmo ato judicial formalmente considerado.

A coisa julgada – prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal – possui envergadura constitucional e, sob o ângulo material do instituto, constitui cláusula pétrea e pode ocorrer de forma progressiva quando fragmentada a sentença em par-tes autônomas.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) admite a coisa julgada progres-siva, ante a recorribilidade parcial também no processo civil, razão por que se conta o prazo decadencial de ação rescisória – nos casos de existência de capítulos autôno-mos – do trânsito em julgado de cada decisão.

Dessa feita, ao ocorrer, em datas diversas, o trânsito em julgado de capítulos au-tônomos da sentença ou do acórdão, é viável o ajuizamento de rescisórias distintas, com fundamentos próprios. Além disso, a extensão da ação rescisória não é dada pelo pedido, mas pela sentença, que compõe o pressuposto da rescindibilidade.

Esse é o entendimento que se pode extrair dos Enunciados 3541 e 5142 da Súmu-la do STF, bem como do inciso II do Verbete 1003 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho. Também deve ser citado o precedente firmado na AP 470 QO-décima primeira/MG (DJE de 19-2-2014), segundo o qual o STF assentou a executoriedade imediata de capítulos autônomos do acórdão condenatório e, com o respectivo trânsito em julgado, declarou excluídos aqueles capítulos que fossem objeto de em-bargos infringentes.4

RE 666.589/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-3-2014, acórdão publicado

no DJE de 3-6-2014.


“Súmula 354. Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação.”


389

“Súmula 514. Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos.”

“Súmula 100. (...) II – Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial.”

O Superior Tribunal de Justiça considera que o termo inicial para a propositura da ação rescisória se dá a partir do trânsito em julgado da última decisão proferida nos autos, sob o fundamento de que não se pode falar em fracionamento da sentença ou acórdão, o que afasta a possibilidade de seu trânsito em julgado parcial. Aquela Corte aponta o caráter unitário e indivisível da causa e consigna a inviabilidade do trânsito em julgado de partes diferentes do acórdão rescindendo. Afirma, assim, que o prazo para propositura de demanda rescisória começa a fluir a partir da preclusão maior ati-nente ao último pronunciamento.

COMPETÊNCIA DIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - competência

391

Ação civil pública e foro por prerrogativa de função

A renúncia de senador da República que figure no polo passivo de ação civil

pública implica a prejudicialidade de agravo no qual se requeira a aprecia-

ção, pelo Supremo Tribunal Federal, de ação civil pública, por ato de impro-

bidade administrativa supostamente praticado pelo parlamentar.1

Pet 3.067 AgR/MG, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 19-11-2014, acórdão



“3. Não se ignora que, findo o julgamento da Rcl 2.138, o STF pronunciou-se no sentido de que os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei nº 1079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992). Contudo, a tese de que o crime de responsabili-dade englobaria atos de improbidade administrativa não aproveita aos membros do Congresso Nacional. 4. Com efeito, compete ao STF julgar membros do Congresso Nacional apenas nas in-frações penais comuns (art. 102, I, b, da CF). O texto constitucional, de forma explícita, excluiu os parlamentares do rol de autoridades que também possuem prerrogativa de foro para o julgamen-to de crime de responsabilidade (art. 102, I, c, da CF). 5. Portanto, em relação a parlamentares, o fato de o STF ser competente para julgamento de crime comum eventualmente praticado não torna a Corte competente para julgamento de ação civil pública por ato de improbidade adminis-trativa.” (Excerto do voto do min. Roberto Barroso, no presente julgamento, DJE de 19-2-2015 – Grifado no original.)


392

Competência da Justiça Federal: mero interesse da União e efetiva participação no processo

A competência para julgar causas que envolvam instituições de ensino su-

perior, ainda que privadas, é da Justiça Federal.

As instituições de ensino superior, ainda que privadas, são integrantes do Siste-ma Federal de Ensino, nos termos do que determina a Lei de Diretrizes e Bases

da Educação (Lei 9.394/1996)1. A discussão acerca da negativa de expedição de diploma de curso de ensino a dis-

tância, bem como da falta de credenciamento da instituição pelo Ministério da Edu-cação, deixa patentes o interesse da União e a consequente competência da Justiça Federal para julgar a causa.ARE 754.174 AgR/RS, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 2-9-2014, acórdão pu-



Precedentes: ADI 2.501/MG, Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 19-12-2008; RE 700.936 AgR--segundo/PR, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 11-4-2014; RE 698.440 AgR/RS, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJE de 2-10-2012.


393

Art. 109, § 2º, da Constituição Federal e autarquias federais

A regra prevista no § 2º1 do art. 109 da Constituição Federal também se apli-

ca às ações movidas contra autarquias federais.

O aludido dispositivo constitucional tem por escopo facilitar a propositura de ação pelo jurisdicionado contra o ente público, de forma que fixar entendimento

diverso significaria minar a intenção do constituinte de simplificar o acesso à Justiça. Por outro lado, as autarquias federais possuem, de maneira geral, os mesmos pri-

vilégios e vantagens processuais concedidos à União.2 Assim, o critério de compe-tência constitucionalmente fixado para as ações nas quais a União seja ré deve ser aplicado às autarquias federais, entes menores, que não podem ter privilégio maior que a União3. RE 627.709/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20-8-2014, acórdão



“Art. 109. (...) § 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à deman-da ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.”

Entre eles: o pagamento das custas judiciais somente ao final da demanda, quando vencidas (CPC, art. 27); prazos em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (CPC, art. 188); duplo grau de jurisdição, salvo as exceções legais (CPC, art. 475); execução fiscal de seus créditos (CPC, art. 578); satisfação de julgados pelo regime de precatórios (CF, art. 100; CPC, art. 730); e foro pri-vilegiado perante a Justiça Federal (CF, art. 109, I).

A fixação do foro competente com base no art. 100, IV, a, do Código de Processo Civil – o qual de-termina que é competente o foro do lugar onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurí-dica – nas ações propostas contra autarquias federais resultaria na concessão de vantagem proces-sual não estabelecida para a União.


394

Polícia Civil do DF: extensão de gratificação e legitimidade passiva da União

A União tem legitimidade para figurar como parte passiva em ação na qual os

policiais civis do Distrito Federal pleiteiem equiparação de remuneração com

os policiais federais. Logo, compete à Justiça Federal processar e julgar o feito.

Há previsão constitucional expressa1 no sentido de que compete à União manter a Polícia Civil do Distrito Federal. Ademais, se há regra constitucional – além daquela que prevê a competência le-

gislativa em relação aos policiais do Distrito Federal – que confere à União2 o ônus financeiro relacionado àquele órgão, infere-se que toda ação que busque modificar esse ônus é, consequentemente, de competência da Justiça Federal. RE 275.438/DF, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,



“Art. 21. Compete à União: (...) XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;”

“Súmula/STF 647: Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal.”


395

Conflito de competência e ato administrativo praticado por membro do Ministério Público Federal

Desde que não se trate de matéria eleitoral, compete ao juízo da vara fe-

deral com atuação na cidade de domicílio do impetrante processar e julgar

mandado de segurança em que promotor de justiça questione ato adminis-

trativo no qual o procurador regional eleitoral o tenha destituído da função

de promotor eleitoral.

Como o art. 108 da Constituição Federal não atribui aos tribunais regionais federais a competência originária para apreciar mandado de segurança contra

ato de procurador regional da República, incide, no caso, o dispositivo contido no art. 109, VIII, da Constituição Federal.

Ademais, nessas circunstâncias, o writ impetrado contra a exoneração de cargo público em razão de processo administrativo disciplinar torna o Tribunal Regional Eleitoral incompetente para julgar o mandamus, uma vez que não há matéria eleitoral em discussão.CC 7.698/PI, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 13-5-2014, acórdão publicado no

DJE de 27-5-2014.



396

Simetria entre carreiras e incompetência originária do STF

Não compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) processar e julgar demanda

cujo objeto não envolva direitos, interesses ou vantagens que digam respeito

exclusivamente à magistratura.

Se os interesses, direitos ou vantagens constituírem situações comuns a outras categorias funcionais (v.g., auxílio-moradia concedido aos membros do Ministé-

rio Público da União, aos da Defensoria Pública da União, aos da Advocacia-Geral da União e aos servidores públicos civis da União), descaracterizar-se-á, em função desse estado de comunhão jurídica, a própria ratio essendi justificadora da especial competência originária do STF, instituída pela Constituição (art. 102, I, n1).

Assim, a extensão, para magistrado federal, do benefício previsto no art. 227, I, a, da Lei Orgânica do Ministério Público da União2 não está dirigida a todos os mem-bros da magistratura, mas apenas à parte dos juízes federais. Além disso, não envolve vantagem que diga respeito exclusivamente à magistratura, de forma que não com-pete ao STF julgar a causa.AO 1.840 AgR/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 11-2-2014, acórdão



“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben-do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) n) a ação em que todos os membros da magistra-tura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;”

“Art. 227. Os membros do Ministério Público da União farão jus, ainda, às seguintes vantagens: I – ajuda de custo em caso de: a) remoção de ofício, promoção ou nomeação que importe em alteração do domicílio legal, para atender às despesas de instalação na nova sede de exercício em valor corres-pondente a até três meses de vencimentos;”

COMUNICAÇÃO DE ATO PROCESSUAL

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - comunicação de ato processual

398

CNMP e intimação de membros do Ministério Público

O Conselho Nacional do Ministério Público – ao zelar pela autonomia fun-

cional do Ministério Público, conforme dispõe o inciso I do § 2º do art. 130-A

da Constituição – pode determinar a promotor de justiça que se abstenha de

requerer judicialmente a não intimação do órgão do Ministério Público de

segunda instância nos feitos em que tenha atuado1.

A independência funcional garantida ao membro do Ministério Público pelo art. 127, § 1º, da Constituição Federal não é irrestrita, pois ele deve respeito à

Constituição da República e às leis.Assim, a atuação em segunda instância constitui prerrogativa dos membros que

oficiam perante tribunais, de modo que o membro de primeira instância não pode pretender cercear a atuação deles, impedindo-os de se manifestar em recurso, razões ou contrarrazões por ele produzidas.MS 28.408/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 18-3-2014, acórdão publicado

no DJE de 13-6-2014.


No caso, promotor de justiça buscou – judicialmente – a não intimação do órgão do Ministério Público de segunda instância. Argumentava que essa medida visava evitar a ocorrência de nulida-des, em virtude do decidido no HC 87.926/SP (Pleno, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 28-2-2008), em que se considerou inadmissível a sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público, razão pela qual se reconheceu a ocorrência de nulidade.

direito processual civil - comunicação de ato processual

399

Diário da Justiça Eletrônico e disponibilização

A expressão “disponibilização” contida no § 3º do art. 4º da Lei 11.419/2006 –

o qual dispõe que se considera como data da publicação o primeiro dia útil

seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça Eletrônico

(DJE) – indica a data em que o ato foi divulgado às partes no DJE.

Assim, uma decisão que tenha sido disponibilizada no DJE de 24-9-2013 (segun-da-feira) considera-se publicada em 25-9-2013 (terça-feira), de forma que o prazo

recursal de cinco dias começa a transcorrer em 26-9-2013 (quarta-feira) e cessa em 30-9-2013 (segunda-feira).

Nesse sentido, o agravo protocolizado em 1º-10-2013 (terça-feira) é intempestivo.Ademais, o Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus

para o reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso especial1.HC 120.478/SP, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 11-3-2014, acórdão publica-

do no DJE de 11-4-2014.


HC 99.174 AgR/SP, Segunda Turma, rel. min. Ayres Britto, DJE de 11-5-2012; HC 112.756/SP, Pri-meira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJE de 13-3-2013; HC 113.660/SP, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 13-2-2013; HC 112.422/MS, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJE de 12-3-2014.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS


direito processual civil - intervenção de terceiros

401

Assistente simples e ingresso após início de julgamento de RE

Inexiste interesse jurídico legítimo, para além do simples viés econômico, na

pretensão de administrador de pessoa jurídica ingressar no feito em razão

do alegado risco de eventualmente ser considerado responsável tributário.

Ademais, a admissão de terceiros nessa hipótese pode ensejar a proliferação

de atores processuais, de modo a comprometer a prestação jurisdicional.

A admissão de assistente simples pressupõe a utilidade e a necessidade da medi-da, ponderada pela circunstância de o interessado receber o processo no estágio

em que este se encontre.Assim, o pedido de ingresso cerca de três meses após a sessão em que iniciado

o julgamento de recurso extraordinário, além de não possibilitar que o postulante apresente novas razões recursais ou realize sustentação oral, não permite vislumbrar a utilidade da medida.

Por outro lado, não há relação direta entre as medidas tendentes a cobrar o crédito tributário da empresa, com a responsabilização de seus gestores, e o recurso extraor-dinário, no qual se discute a aplicação de restrição que se teria por sanção política, mas que nada diz sobre a validade desse crédito.Pet 4.391 AgR/RJ, rel. orig. min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o ac. min. Teori Zavasc-

ki, julgado em 9-10-2014, acórdão publicado no DJE de 10-2-2015.


PRINCÍPIOS E GARANTIAS

PROCESSUAIS DIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - princípios e garantias processuais

403

Ofensa à coisa julgada e perícia em execução

Não cabe ao juízo, em nome dos princípios da moralidade e da razoabilida-

de nas obrigações do Estado, colocar em plano secundário os parâmetros

fixados em sentença transitada em julgado e objeto de execução1.

A coisa julgada, ato jurídico perfeito e acabado, emanado do Poder Judiciário, apenas é mitigada pelo texto constitucional no que prevista a ação rescisória.Assim, é indevido o uso do recurso especial que busque reverter a decisão transi-

tada em julgado, uma vez que não é o instrumental adequado para afastar do cenário jurídico pronunciamento judicial já precluso na via da recorribilidade.RE 602.439/MA, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 11-11-2014, acórdão publica-



No caso, cuida-se de processo de desapropriação de imóvel rural com decisão transitada em julgado na qual se fixou o valor de indenização. Nada obstante, o juízo da execução, de ofício, desconside-rou a coisa julgada e o acordo firmado entre as partes e determinou a realização de nova perícia, sob o argumento de que o montante da indenização não era condizente com o valor do imóvel. Na se-quência, apesar de a Corte regional ter restaurado a decisão originalmente proferida no processo de conhecimento, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento a recurso especial do Incra para que fosse concretizada nova perícia, ignorando, assim, a coisa julgada.

direito processual civil - princípios e garantias processuais

404

Jurisdição e matéria infraconstitucional

Interpostos simultaneamente recurso especial e recurso extraordinário

contra acórdão de segundo grau, se ambos forem admitidos, o recurso ex-

traordinário só deve ser julgado no Supremo Tribunal Federal (STF) após

esgotada a prestação jurisdicional no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A referida sistemática processual encontra-se prevista no art. 543 e parágrafos do Código de Processo Civil.No entanto, na hipótese de ocorrência de inversão da ordem de julgamento dos

recursos, considera-se configurada a negativa de prestação jurisdicional se tanto o STF como, posteriormente, o STJ negarem seguimento, respectivamente, a recurso extraordinário e a recurso especial, sob o argumento de não se tratar de matérias sujeitas à sua apreciação.

Nessas circunstâncias, em havendo recurso extraordinário interposto no STJ, no qual suscitada não mais a matéria de fundo, mas a violação dos arts. 5º, XXXV e LV; 93, IX; e 105, III, da Constituição Federal, compete à Suprema Corte dirimir a celeu-ma concernente à negativa de prestação jurisdicional.AI 633.834 ED-AgR/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 18-3-2014, acórdão publi-



RECURSOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - recursos

406

RE: ação cautelar e eficácia suspensiva

Não se concede, ordinariamente, medida cautelar pertinente a recurso ex-

traordinário que tenha sofrido, na origem, juízo negativo de admissibilidade1.

A medida cautelar tem caráter excepcional, de modo que somente é cabível quando a parte demonstra, de forma clara e consistente, a plausibilidade jurídica

da pretensão deduzida no recurso extraordinário.Nesse sentido, é inviável reputar instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tri-

bunal Federal (STF), considerado: I – o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário do autor; II – a inocorrência de hipótese de excepcionalidade na espécie; e III – a interposição concomitante dos recursos especial e extraordinário, que

confere, a rigor, primeiramente ao Superior Tribunal de Justiça a delibera-ção acerca da suspensão dos efeitos do acórdão recorrido.

Assim, na falta de demonstração desses requisitos – aptos a configurar a excep-cionalidade da situação –, é inviável instaurar a jurisdição cautelar do STF para a apreciação de ação cautelar que tenha por fim atribuir efeito suspensivo a agravo em recurso extraordinário.AC 3.683 AgR/MG, rel. min. Rosa Weber, julgado em 2-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 28-10-2014.


AC 2.045 MC-QO/MG, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJE de 18-5-2011.


407

RE: formalização de acordo e perda de objeto

O art. 462 do Código de Processo Civil – segundo o qual, se, depois da pro-

positura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do di-

reito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração

no momento de proferir a sentença – não se aplica na via extraordinária1.

Não é possível a inovação em relação ao objeto das razões do recurso extraor-dinário.

RE 222.239 AgR/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 27-5-2014, acórdão publica-

do no DJE de 1º-8-2014.


Precedentes: RE 483.684 AgR/MS, Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 11-6-2010; RE 418.473 ED-AgR/PR, Primeira Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 26-5-2011; AI 542.892 AgR-ED-ED/AL, Segunda Turma, rel. min. Ellen Gracie, DJE de 6-12-2010; RE 523.838 AgR-ED/RS, Segunda Turma, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 25-10-2011; e AI 776.225 AgR-ED/SP, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 19-6-2012.


408

Mandado de segurança e cautelar: supressão de eficácia da decisão

Não se analisa pedido de desistência quando prejudicado o próprio recurso,

em face da perda superveniente de objeto.

A devolução dos valores retidos no Banco Central por ocasião do denominado Plano Collor ocasiona o reconhecimento do prejuízo do recurso extraordinário.

RE 190.034/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 9-4-2014, acórdão publicado

no DJE de 7-8-2014.


REPERCUSSÃO GERAL


direito processual civil - repercussão geral

410

Prêmio de assiduidade e repercussão geral

A discussão a respeito da natureza jurídica do prêmio de assiduidade pago ao

trabalhador envolve questão já submetida à sistemática da repercussão geral.

No caso, questiona-se a natureza jurídica do abono de assiduidade convertido em pecúnia: a) indenizatória, por constituir premiação do empregado; ou b) sa-

larial, por constituir parte da contraprestação devida pelo empregador por serviços prestados e, portanto, abrangida pela base de cálculo da contribuição social sobre a folha de salários.

Já no RE 565.160/SC, em que se reconheceu a repercussão geral da matéria, bus-ca-se elucidar “o alcance da expressão ‘folha de salários’, contida no art. 195, I, da Constituição (na sua redação original), para fins de incidência da contribuição previ-denciária”1.

Do cotejo entre essas causas, conclui-se que o tema em discussão é o mesmo, uma vez que em ambos os recursos a discussão se dá em face do art. 22, I, da Lei 8.212/1991.

Dessa forma, o presente recurso extraordinário – haja vista corresponder ao Tema 20 da gestão por temas da repercussão geral – deve ser sobrestado e retornar à ori-gem (CPC, art. 543-B) para aguardar o julgamento do recurso paradigma pendente de apreciação.RE 744.282 AgR/SC, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli,

julgado em 4-11-2014, publicado no DJE de 3-2-2015.


Tema 20 da gestão por temas da repercussão geral.


411

Repercussão geral com mérito julgado: retorno ao STF

A existência de pedido que deva ser examinado exclusivamente à luz da le-

gislação infraconstitucional não impede a devolução dos autos ao Tribunal

de origem em razão do reconhecimento da repercussão geral acerca da ma-

téria de alçada constitucional, segundo disposto pelo art. 543-B do Código

de Processo Civil (CPC).

Resolvida a questão submetida ao regime da repercussão geral, o Tribunal de origem deve passar ao exame das questões infraconstitucionais pendentes.Assim, julgada inconstitucional a cobrança pelos Estados-Membros da contribui-

ção compulsória destinada ao custeio de serviços de saúde, cabe ao Tribunal de ori-gem1 apreciar a questão infraconstitucional pendente, qual seja, o pedido para resti-tuição do indébito e os índices de correção monetária e de juros aplicáveis, matérias que dependem apenas da análise das normas do Código Tributário Nacional e da legislação local que regem o assunto.RE 593.995 QO/MG, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 30-4-2014, acórdão



No caso, o recurso foi devolvido à origem para fins de aplicação da sistemática prevista no art. 543-B do CPC, em razão do reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional nele debatida por ocasião do exame do RE 573.540/MG (DJE de 11-6-2010). O Tribunal a quo, contudo, novamente remeteu os autos ao Supremo Tribunal Federal (STF), por considerar inaplicável o regramento pre-visto nesse dispositivo legal, uma vez que não vislumbrou distinção entre a hipótese examinada no paradigma e o quadro fático-jurídico próprio dos autos sob análise.


412

MS: devolução de autos e repercussão geral

Não possui lesividade ato do Supremo Tribunal Federal (STF) que deter-

mine o retorno dos autos à origem, para aplicação da sistemática de re-

percussão geral.

A instância a quo poderá, ao receber o processo, recusar-se à retratação ou de-clarar a prejudicialidade (CPC, art. 543-B1, § 3º2). Mantida a decisão, o recurso

deverá ser admitido e os autos remetidos ao STF (CPC, art. 543-B, § 4º3).MS 32.485 AgR/SP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 27-2-2014, acórdão publi-



“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tri-bunal Federal, observado o disposto neste artigo.”

“Art. 543-B. (...) § 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará--los prejudicados ou retratar-se.”

“Art. 543-B. (...) § 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orien-tação firmada.”

REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE

RECURSAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal

414

Tempestividade de REsp em litisconsórcio não unitário

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal possui entendimento no

sentido de que, excepcionalmente, o ato judicial pode ser atacado por meio

de mandado de segurança, desde que haja flagrante ilegalidade, teratologia

ou abuso de poder.

Configura ilegalidade a exigência de ratificação do recurso especial – que obje-tiva resguardar a unicidade do acórdão do Tribunal de origem – quando não for

cabível ao impetrante a interposição dos embargos infringentes, já que condenado por votação unânime1, em que pese ao fato de seu litisconsorte passivo não unitário ter sido condenado por decisão majoritária e ter interposto os infringentes2.RMS 30.550/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 24-6-2014, acórdão publica-

do no DJE de 11-9-2014.


Assim, não pode ser considerado intempestivo recurso especial que – ao impugnar capítulo de sentença julgado por unanimidade – foi interposto antes do julgamento de embargos infringentes que impugnavam capítulos da mesma decisão, mas foram julgados por maioria.

No caso, os réus – Banco Central (Bacen) e o ora impetrante –, após condenados, interpuseram, respectivamente, embargos infringentes e recurso especial, sendo este último reputado intempesti-vo, pois foi manejado antes do julgamento dos embargos infringentes ajuizados pelo Bacen. A Tur-ma ressaltou que a sentença condenatória possui dois dispositivos e que os embargos infringentes interpostos pelo Bacen não eram capazes de integrar a decisão do Tribunal de origem quanto à condenação do impetrante, uma vez que os réus foram condenados sob diferentes fundamentos de fato e de direito.


415

RE interposto de representação de inconstitucionalidade e prazo em dobro

Aplica-se o prazo em dobro previsto no art. 188 do Código de Processo Civil

(CPC) aos recursos extraordinários interpostos em ações diretas de incons-

titucionalidade no âmbito dos tribunais de justiça.

Se o legislador, ao disciplinar o recurso extraordinário tanto no CPC quanto na Lei 8.038/1990 e na Lei 9.868/1999 – sendo esta norma de caráter geral para os

processos de controle abstrato –, não fez em nenhum dos diplomas distinção rela-cionada aos recursos interpostos em processos de natureza objetiva ou abstrata, não cabe ao julgador fazê-la.

Além disso, aplicam-se aos recursos extraordinários interpostos em processos de controle concentrado de lei estadual o prazo recursal, os requisitos de cabimento e as condições de admissibilidade, entre outras normas, de forma que não há razão para excluir do seu âmbito a prerrogativa do prazo em dobro.

Outrossim, a prerrogativa em questão tem, entre seus fundamentos, o fato de que a Fazenda Pública e o Ministério Público atuam em juízo em prol do interesse público1.

Por fim, no caso, prevaleceu o entendimento de que as Turmas são competentes para confirmar a declaração de inconstitucionalidade feita na origem, sendo, portan-to, desnecessário o deslocamento do processo ao Pleno.ARE 661.288/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 6-5-2014, acórdão publicado no

DJE de 24-9-2014.


RE 181.138/SP, Primeira Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 12-5-1995.


416

Homologação de sentença estrangeira e admissibilidade

É possível o controle pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de decisões ho-

mologatórias de sentenças estrangeiras proferidas pelo Superior Tribunal

de Justiça (STJ). No entanto, embora possível, a interposição de recurso ex-

traordinário contra esses acórdãos do STJ deve ser examinada com rigor e

cautela, de forma que somente se pode admitir o recurso quando demons-

trada, clara e fundamentadamente, a existência de afronta à Constituição.

Um dos principais objetivos da Reforma do Judiciário – consubstanciada na Emenda Constitucional 45/2004, que transferiu do STF para o STJ a competên-

cia para homologar sentenças estrangeiras – foi promover a celeridade processual e impedir que a Suprema Corte se transformasse em uma nova instância na matéria, o que tornaria ainda mais longo e complexo o processo.

Assim, a invocação genérica do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito de igualdade entre os filhos, sem explicitar em que consistem as supostas vul-nerações, bem como a argumentação baseada em tratados e convenções internacio-nais que não possuem estatura constitucional não são suficientes para instaurar a competência do STF.RE 598.770/República Italiana, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min.

Roberto Barroso, julgado em 12-2-2014, acórdão publicado no DJE de 12-6-2014.


direito processual coletivo -

419DIR

EPR

OC

CO

LED

IREI

TO

PR

OC

ESSU

AL

CO

LET

IVO

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

DIREITO PROCESSUAL COLETIVO

direito processual coletivo - ação civil pública

421

Seguro DPVAT e legitimidade do Ministério Público

A tutela dos direitos e interesses de beneficiários do seguro DPVAT1, nos

casos de indenização paga pela seguradora em valor inferior ao que deter-

minado na lei respectiva2, reveste-se de relevante natureza social (interesse

social qualificado), de modo a conferir legitimidade ativa ao Ministério Pú-

blico para defendê-los em juízo mediante ação civil coletiva.

O art. 1273 da Constituição Federal atribui ao Ministério Público, entre outras, a incumbência de defender “interesses sociais”. Não se pode estabelecer sinonímia

entre interesse social e interesse coletivo de particulares, mesmo que decorrentes de lesão coletiva de direitos homogêneos. Direitos individuais disponíveis, ainda que homogêneos, estão, em princípio, excluídos do âmbito da tutela pelo Ministé-rio Público.

No entanto, há certos interesses individuais que, quando visualizados em seu con-junto, em forma coletiva e impessoal, têm a força de transcender a esfera de interes-ses puramente particulares e passam a representar, mais que a soma de interesses dos respectivos titulares, verdadeiros interesses da comunidade. Nessa perspectiva, a lesão desses interesses individuais atinge não apenas a esfera jurídica dos titulares do direito individualmente considerados, mas também compromete bens, institutos ou valores jurídicos superiores, cuja preservação é cara a uma comunidade maior de pessoas.

Em casos tais, a tutela jurisdicional desses direitos reveste-se de interesse social qualificado, o que legitima a propositura da ação pelo Ministério Público com base no art. 127 da Constituição Federal.

Mesmo nessa hipótese, todavia, a legitimação ativa do Ministério Público limita-se à ação civil coletiva destinada a obter sentença genérica sobre o núcleo de homoge-neidade dos direitos individuais homogêneos4.

Cumpre ao Ministério Público, no exercício de suas funções institucionais, identi-ficar situações em que a ofensa a direitos individuais homogêneos compromete tam-bém interesses sociais qualificados, sem prejuízo do posterior controle jurisdicional a respeito.

Ao Poder Judiciário cabe a palavra final sobre a adequada legitimação para a causa, haja vista tratar-se de matéria de ordem pública, o que permite, inclusive, o conheci-mento de ofício pelo juiz5.

direito processual coletivo - ação civil pública

422

Posto isso, e considerada a natureza e a finalidade do seguro obrigatório DPVAT, há interesse social qualificado na tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos dos seus titulares, alegadamente lesados de forma semelhante pela seguradora no pagamento das correspondentes indenizações.

A hipótese guarda semelhança com outros direitos individuais homogêneos em relação aos quais – e não obstante sua natureza de direitos divisíveis, disponíveis e com titular determinado ou determinável – o Supremo Tribunal Federal conside-rou que sua tutela se revestia de interesse social qualificado, autorizando, por isso mesmo, a iniciativa do Ministério Público de, com base no art. 127 da Constituição Federal, defendê-los em juízo mediante ação coletiva6.RE 631.111/GO, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 6 e 7-8-2014, acórdão publi-



Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre, criado pela Lei 6.194/1974, posteriormente alterada pelas Leis 8.441/1992, 11.482/2007 e 11.945/2009.

Lei 6.914/1974, art. 3º.

“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e indivi-duais indisponíveis.”

“Segundo o procedimento estabelecido nos artigos 91 a 100 da Lei 8.078/90, aplicável subsidiaria-mente aos direitos individuais homogêneos de um modo geral, a tutela coletiva desses direitos se dá em duas distintas fases: uma, a da ação coletiva propriamente dita, destinada a obter sentença gené-rica a respeito dos elementos que compõem o núcleo de homogeneidade dos direitos tutelados (an de-beatur, quid debeatur e quis debeat); e outra, a da ação de cumprimento da sentença genérica, caso procedente o pedido na primeira fase destinada (a) a complementar a atividade cognitiva mediante juízo específico sobre as situações individuais de cada um dos lesados (= a margem de heterogeneidade dos direitos homogêneos, que compreende o cui debeatur e o quantum debeatur), bem como (b) a efetivar os correspondentes atos executórios.” (Excerto do voto do min. Teori Zavascki, no presen-te julgamento, publicado no DJE de 30-10-2014 – Grifado no original.)

Código de Processo Civil, art. 267, VI e § 3º, e art. 301, VIII e § 4º.

RE 163.231/SP, Segunda Turma, rel. min. Maurício Corrêa, DJ de 26-2-1997; AI 637.853 AgR/SP, Segunda Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 17-9-2012; AI 606.235 AgR/DF, Segunda Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 22-6-2012; RE 475.010 AgR/RS, Primeira Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 29-9-2011; RE 328.910 AgR/SP, Primeira Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 30-9-2011; e RE 514.023 AgR/RJ, Segunda Turma, rel. min. Ellen Gracie, DJE de 25-6-2010.

direito processual do trabalho -

425DIR

EPR

OC

TR

AB

DIR

EIT

O

PRO

CES

SUA

L D

O

TR

ABA

LHO

AÇÃO DE CUMPRIMENTO

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

direito processual do trabalho - ação de cumprimento

427

Coisa julgada e ação de cumprimento

A superveniente extinção do processo de dissídio coletivo, com a perda de

eficácia da sentença normativa, torna insubsistente a execução de ação de

cumprimento.

É juridicamente insustentável dar curso à execução de título que tenha por ali-cerce sentença normativa que não perdure mais.

RE 394.051 AgR/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-3-2014, acórdão publica-

do no DJE de 15-4-2014.


COMPETÊNCIADIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

direito processual do trabalho - competência

429

Administração Indireta celetista e competência para julgar período pré-contratual

A Justiça do Trabalho é competente para julgar as demandas instauradas

entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração In-

direta e seus empregados, cuja relação é regida pela Consolidação das Leis

do Trabalho (CLT). É irrelevante que a ação seja referente a período pré-

-contratual, em que ainda não há pacto de trabalho firmado entre as partes.

Embora o art. 114, I, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional 45/2004, não incida nas causas entre o poder público e os servido-

res a ele vinculados por relação jurídica estatutária, tal entendimento não se aplica às demandas instauradas entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta e seus empregados, cuja relação é regida pela CLT1.

Logo, compete à Justiça do Trabalho julgar causa referente à contratação de ad-vogados terceirizados no lugar de candidatos aprovados em concurso realizado pela Petrobras Transporte S.A. (Transpetro), já que a ocupação precária por terceirização para desempenho de atribuições idênticas às de cargo efetivo vago – para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente – configura ato equivalente à pre-terição da ordem de classificação no certame, a ensejar o direito à nomeação2.ARE 774.137 AgR/BA, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 14-10-2014, acórdão



RE 505.816 AgR/SP, Primeira Turma, rel. min. Ayres Britto, DJE de 18-5-2007.

ARE 776.070 AgR/DF, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 22-3-2011; ARE 649.046 AgR/MA, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJE de 13-9-2012.

direito processual penal -

431DIR

EPR

OC

PEN

AD

IREI

TO

PR

OC

ESSU

AL

PEN

AL

AÇÃO PENAL DIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - ação penal

433

Ação penal e art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967

A dúvida razoável quanto à ocorrência de erro sobre a ilicitude – reforçada

pelas circunstâncias fáticas e pela situação pessoal do autor – autoriza a absol-

vição do réu1, nas hipóteses de verossimilhança da tese defensiva, não afastada

por outros elementos de prova que indiquem a consciência da atuação ilícita.

Não se configura o delito previsto no art. 1º, XIII2, do Decreto-Lei 201/1967 quan-do o então prefeito – subsidiado por manifestações prévias de agentes adminis-

trativos – nomeia pessoas distintas daquelas determinadas em legislação municipal para ocupar cargo público comissionado, mediante remuneração.

O art. 2º da Lei 4.142/2000 do Município de Joinville/SC determina que o cargo público comissionado de diretor administrativo e financeiro de fundação municipal seja ocupado pelo diretor de Administração e Finanças da Companhia de Desenvolvi-mento Urbano de Joinville (Conurb), sem nenhuma remuneração em acréscimo pelo exercício dessa atribuição.

Apesar disso, com base em pareceres prévios da Secretaria de Administração, do presidente da Conurb e da Procuradoria-Geral do Município, o então prefeito efe-tuou nomeações em contrariedade à Lei catarinense 4.142/2000.

Decorrendo a nomeação irregular de erro sobre a ilicitude de comportamento (desconhecimento da ilicitude das nomeações) determinado por terceiros, apenas es-tes respondem pelo fato, que será doloso ou culposo, conforme sua conduta.

Os agentes administrativos – pelos atos que praticaram previamente à assinatura das nomeações ilegais pelo prefeito – induziram o réu a uma incorreta representação da realidade, apta a configurar erro sobre a ilicitude do fato que, sendo invencível ou escusável, isenta-o de pena.

Nesse sentido, em razão da ausência de indícios de que o ex-prefeito tivesse agido em união de desígnios com esses agentes públicos, ou de que, ao menos, conhecesse os servidores nomeados para favorecê-los, não seria possível comprovar o dolo da prática do crime de responsabilidade contra a Administração Pública municipal.

Dessa forma, embora o acusado tenha descumprido a lei – podendo até ter come-tido, no limite, uma improbidade –, não agiu com dolo, porque se submeteu a três pareceres prévios, sem que os tivesse pedido.


434

A autorização da Câmara Municipal para a instauração da ação penal deixa

de ser necessária quando o acusado não mais exerce o mandato de prefeito

por ocasião do início do processo.

A exegese do art. 86, caput3, da Constituição Federal impõe não seja exigida a admissão, pelo Legislativo, da acusação criminal contra o chefe do Executivo, quando já encerrado o mandato do acusado.

AP 595/SC, rel. min. Luiz Fux, julgado em 25-11-2014, acórdão publicado no DJE

de 10-2-2015.


Código de Processo Penal: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte disposi-tiva, desde que reconheça: (...) VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fun-dada dúvida sobre sua existência;”

“Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (...) XIII – Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei;”

“Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.”


435

Foro por prerrogativa de função: duplo grau de jurisdição e prova emprestada

Não caracteriza nulidade a falta de citação para defesa prévia – descrita no

art. 7º da Lei 8.038/1990 – quando, no momento da resposta preliminar –

art. 4º da Lei 8.038/1990 –, tenha sido apresentada argumentação quanto ao

mérito da ação penal1.

Nessas circunstâncias, incide o princípio do pas de nullité sans grief, o qual – co-rolário da na tureza instrumental do processo – exige demonstração de prejuízo concreto2, 3 e 4, o que não foi feito no caso analisado.Por outro lado, não prospera a alegação de que a defesa preliminar não teria sido

analisada, ou que o Tribunal de Justiça teria deixado de examinar argumentos da defesa apresentados na defesa preliminar, conside rando-se que a exigência constitucional pre-vista no art. 93, IX, é no sentido de que a decisão judicial seja fundamentada, e não de que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide. Nesse sentido, declinadas as premissas no julgado, corretamente assentadas ou não, mas coe rentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional5.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal admite, excepcionalmente, a validade da prova emprestada, uma vez que os elementos informativos de uma persecução penal ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal, quando obtidos me-diante interceptação telefônica, podem instruir procedimento criminal di verso da-quele em que foram produzidos ou procedimento administrativo disciplinar contra os investiga dos. No entanto – sob pena de os elementos de informação se mostrarem desprovidos de qualquer validade jurídica, por violação ao art. 5º, XII, da Constitui-ção Federal e ao disposto na Lei 9.296/1996 –, devem ser obser vados determinados requisitos, tais como: a) devida autorização por juízo competente e b) respeito à ga-rantia do contraditório e do devido processo no feito original, também no juízo para o qual tras ladada a prova.

Por fim, a definição de competência penal originária para efeito de outorga da prerrogativa de foro não ofende o postulado do juiz natural, o princípio do duplo grau de jurisdição, o devido processo legal ou a ampla defesa.

No caso, o recorrente é membro do Ministério Público, e a Constituição expressa-mente as segura a ele a prerrogativa de foro, não em caráter pessoal (ratione personae), mas em razão da função que exerce (ratione muneris, ratione officii). Por isso, ele deve


436

ser processado originariamente por Tribunal de Justiça. Ademais, tratando-se de pro-motor de justiça, sobrevindo condenação, dispõe o re corrente de acesso à instância judiciária superior.RHC 122.806/AM, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 18-11-2014, acórdão publi-



“Não obstante as peças processuais juntadas aos presentes autos denunciem que o Tribunal de origem não oportunizou ao acusado a defesa prévia a que alude o artigo 8º da Lei n. 8.038⁄90, é certo que por ocasião das suas razões preliminares os patronos constituídos voltaram-se não só contra os termos da acusação – tema próprio para a fase prevista no artigo 4º –, mas manifestaram-se de forma bastante contundente sobre o méri-to da ação penal, apresentando, inclusive, ao final da peça de 10 (dez) laudas, o rol de testemunhas para serem inquiridas no seio do contraditório, na eventualidade de ser deflagrada a ação penal, conforme se infere da cópia acostada às fls. 914⁄924. Embora o artigo 7º da Lei n. 8.038⁄90 disponha que após o recebimento da de-núncia o acusado será citado para ser interrogado – ato, aliás, que passou a ser o último da instrução proces-sual, de acordo com entendimento já consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores (STF, AgRg na Apn n. 528, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 24-3-2011) –, é certo que o contraditório, no caso em apreço, já havia sido estabelecido por ocasião da notificação para a apresentação da defesa preli-minar a que alude o artigo 4º da Lei n. 8.038⁄90, a qual, repita-se, foi apresentada a tempo e modo por advo-gados constituídos pelo paciente, não se podendo falar, portanto, em desconhecimento acerca dos termos da acusação passível de ocasionar eventual cerceamento de defesa. Assim, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, embora a forma não tenha sido observada no caso em apreço, não se constata qualquer preju-ízo ao direito de defesa do paciente capaz de dar ensejo a pretendida declaração de nulidade da ação penal. Cumpre frisar que atualmente, até em casos de nulidade absoluta, doutrina e jurisprudência têm exigido a comprovação de prejuízo para que a mácula possa ser reconhecida.” (Trecho do voto do ministro Jorge Mussi, integrante da Quinta Turma do STJ, no HC 255.132/AM, citado no voto da ministra Cármen Lúcia, no presente julgamento – sem grifos no original.)

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

“Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.”

Precedentes: HC 81.510/PR, Primeira Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-4-2002; HC 74.671/AP, Segunda Turma, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 11-4-1997.

RE 140.370/MT, Segunda Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21-5-1993.


437

Violação de sigilo funcional e fraude processual

Informar jornalistas a respeito de suposta reunião a ser realizada entre ter-

ceiras pessoas – que são investigadas em determinada operação policial –,

na qual ocorreria “ação policial contro lada”, configura violação de sigilo

funcional1 (CP, art. 325, caput2). No mesmo sentido, caracteriza crime de

violação de sigilo funcional, na forma qualificada (CP, art. 325, § 2º), alertar

jornalistas sobre a data de cumprimento de mandados de busca e apreensão.

Essas condutas, detalhadamente premeditadas, fomentam exposição absoluta-mente desneces sária à finalidade da investigação criminal.

A edição da filmagem da prisão dos réus não é suficiente para caracterizar

fraude processual.

Além de a inovação não ter propriamente alterado o conteúdo da matéria, está ausente o elemento normativo “artificiosamente” e não há a certeza da existên-

cia do dolo específico de induzir juiz ou perito a erro. Assim, a conduta é atípica.

Surgindo a prerrogativa de foro após a sentença proferida pelo juízo de pri-

meiro grau e pendente o julgamento de apelação, a causa passa à jurisdição

do Supremo Tribunal Federal (STF).

Nesses casos, o feito terá prosseguimento nesta Corte a partir do estado em que se encontra, legítimos os atos anteriormente praticados. Além disso, o julgamen-

to da apelação pelo STF deve observar – inclusive quanto às sustentações orais, es-pecialmente no tocante à ordem de apresentação e ao tempo de duração – o regime próprio dos recursos, e não o das ações penais originárias.

A controvérsia no âmbito da Suprema Corte a respeito da competência para

decretar a perda do mandato no caso de condenação criminal transitada em

julgado deve seguir a orientação no sentido de atribuí-la à Casa Legislativa

a que pertença o parlamentar condenado, de acordo com a inteligência do

art. 55, § 2º3, da Constituição Federal.


438

Afasta-se a estipulação de valor mínimo prevista no art. 387, IV4, do Código de

Processo Penal, sem prejuízo da persecução correspondente em procedimen-

to autônomo, quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito.

AP 563/SP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 21-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 28-11-2014.


No caso, a condenação foi acompanhada pela declaração de extinção da punibilidade pela prescri-ção, nos termos dos arts. 109, VI, e 110, ambos do Código Penal.

“Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: (...) § 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:”

“Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) § 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congres-so Nacional, assegurada ampla defesa.”

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;”


439

Corrupção eleitoral e inépcia da denúncia

A denúncia relativa ao delito de corrupção eleitoral1 deve descrever a) quem

pratica o verbo tí pico – “dar, oferecer ou prometer”; b) os meios empre-

gados – “dinheiro, dádiva ou qualquer outra vantagem”; e c) a ligação da

conduta ao fim especial de obter o voto de pessoa determinada ou, se in-

determinada, a especificação dessa circunstância, sob pena de ser rejeitada

por inépcia.

O art. 41 do Código de Processo Penal dispõe que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato crimi noso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação

do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”, razão pela qual, para ser apta, a referida peça deve projetar ao caso concreto todos os elementos da figura típica em comento.

Ao contrário, a inicial acusatória sem a definição dos elementos estruturais que componham o tipo penal e que não narre, com precisão e de maneira individuali-zada, os elementos tanto essenciais como acidentais pertinentes ao tipo incorre em afronta à Constituição.Inq 3.752/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 22-10-2014.


Código Eleitoral (Lei 4.737/1965): “Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conse-guir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:”


440

Crime de responsabilidade de prefeito e justa causa para a ação penal

O simples fato de o prefeito ser o responsável por firmar convênio bem

como o de ele ser hierarquicamente superior à secretaria responsável pela

obra são insuficientes para sustentar a imputação pela suposta prática do

crime descrito no art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/19671.

Não basta para a configuração do delito o fato de o prefeito ter emitido relató-rio em que atestou a execução integral, com a ressalva de redução das metas,

das obras e dos serviços previstos no convênio, uma vez que o documento não tem relevância causal para a imputação do crime, já que o relatório não deu ensejo aos pagamentos.

Ademais, a aferição da legitimidade passiva de parte na ação penal deve ter por base o que o órgão acusador alega, abstrata e hipoteticamente, na denúncia, razão por que a ausência de substrato probatório mínimo que ampare a imputação se im-brica com questão diversa, qual seja, a falta de justa causa.Inq 3.719/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 12-8-2014, acórdão publicado no

DJE de 30-10-2014.


“Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (...) II – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;”


441

Ação penal: juízo absolutório e prescrição

Delação de corréu e depoimento de informante não podem servir como

elementos decisivos para a condenação.

Não é exigido do corréu e do informante o compromisso legal de falar a verdade. Mesmo a confissão em juízo, que, diversamente da delação, constitui meio de

prova direto, deve ser confrontada com as demais provas processuais. Nesse sentido, esses elementos probatórios podem servir de substrato para a de-

núncia, mas, ante a exigência de certeza dos fatos e de sua autoria, não havendo provas suficientes para a condenação, impõe-se a absolvição do réu.

O procedimento especial previsto no art. 514 do Código de Processo Penal

não é de ser aplicado ao funcionário público que tenha deixado de exercer a

função na qual estava investido.

Por fim, não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de diligências requeridas pela defesa, mormente se elas tiverem sido consideradas descabidas

pelo órgão julgador a quem compete a avaliação da necessidade ou da conveniência da prova. AP 465/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 24-4-2014, acórdão publicado no

DJE de 30-10-2014.



442

AP 470/MG: embargos infringentes e lavagem de capitais

O recebimento por modo clandestino e capaz de ocultar o destinatário da

propina integra a materialidade da corrupção passiva e não constitui ação

autônoma de lavagem de capitais.

Os atos supostamente configuradores do crime de lavagem – consistentes no saque de valores em espécie por interposta pessoa – são componentes consuma-

tivos da corrupção passiva na forma objetiva “receber”, sendo indiferente que seja praticada com dissimulação. Ao contrário, a autolavagem pressupõe a prática de atos de ocultação autônomos do produto do crime antecedente (já consumado), não verificados na hipótese.

Por outro lado, o crime tipificado no art. 317 do Código Penal1 (corrupção passiva) constitui tipo misto alternativo e consuma-se com a solicitação, o recebimento ou a aceitação de vantagem indevida. Assim, embora a referência no tipo penal ao ato de aceitação baste para a configuração da conduta, mesmo que inexistente prova de que o corrompido tenha recebido a vantagem, nos casos em que existente a prova do rece-bimento da vantagem, é artificial considerar o ato de entrega como posterior à corrup-ção, menos ainda para o fim de se pretender caracterizar a ocorrência de novo crime.

Para ficar caracterizado o delito de lavagem, é necessário comprovar que

o acusado tinha ciência da origem ilícita dos valores e identificar os atos

posteriores, destinados a colocar a vantagem indevida na economia formal.

O tipo penal da lavagem de dinheiro não exige a simples ocultação de valor, mas também que se dê a esse produto criminoso a aparência de numerário legítimo.

AP 470 EI-sextos/MG, rel. orig. min. Luiz Fux, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,



“Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:”


443

AP 470/MG: embargos infringentes e crime de quadrilha

O crime de quadrilha1 não depende apenas da participação de mais de três

pessoas que, unidas, ainda que por tempo expressivo, pratiquem delitos. É

necessário que essa união se faça especificamente para a prática de crimes.

Assim, a affectio societatis deve ser qualificada pela intenção específica de delin-quir ou pelo dolo de participar de associação criminosa e autônoma, para pra-

ticar crimes indeterminados. Inexistente essa especificidade, não há que falar em quadrilha.

É pressuposto de legitimidade na aplicação das diversas penas, por crimes

distintos, em uma mesma ação penal, a observância de tratamento unifor-

me para os casos em que as premissas fáticas sejam as mesmas.

A dosimetria, além de não admitir soluções arbitrárias, supõe adequada funda-mentação, revestida de proporcionalidade.Nesse sentido, configura exacerbação inconsistente das penas fixadas para um dos

delitos quando, em relação aos demais crimes, as reprimendas aplicadas sejam signi-ficativamente inferiores, muito embora os fatos tomados em consideração para dosar todos os delitos, inclusive a quadrilha, sejam os mesmos.AP 470 EI/MG; AP 470 EI-quintos/MG; AP 470 EI-sétimos/MG; AP 470 EI-no-

nos/MG; AP 470 EI-décimos/MG; AP 470 EI-décimos primeiros/MG; AP 470 EI-

-décimos terceiros/MG; AP 470 EI-décimos quartos/MG, rel. orig. min. Luiz Fux,

rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgados em 26 e 27-2-2014, acórdãos publica-

dos no DJE de 21-8-2014.


Os fatos do caso concreto foram praticados anteriormente à vigência da Lei 12.850/2013, que deu nova redação ao art. 288 do Código de Processo Penal (associação criminosa).


444

Ação penal originária no STJ e citação

O procedimento previsto nos arts. 4º a 6º da Lei 8.038/1990 é mais benéfico

do que aquele previsto nos arts. 396 e seguintes do Código de Processo Penal

(CPP). É aquele rito, portanto, que deve ser aplicado às ações penais origi-

nárias no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justiça.

No procedimento especial da Lei 8.038/1990, o acusado tem a possibilidade de se manifestar sobre a acusação antes de se tornar réu na ação penal, ao contrário do

rito do CPP, em que, oferecida a inicial acusatória, o juiz aprecia de plano essa peça e não é facultada ao acusado a defesa prévia.

Ademais, a opção pelo rito da Lei 8.038/1990 privilegia o princípio da especialida-de, por aplicar a norma especial em aparente conflito com a norma geral.

A mesclagem do procedimento especial da Lei 8.038/1990 com o procedi-

mento comum do CPP gera um hibridismo (tertium genus) incompatível

com o princípio da reserva legal.

Importa a criação de novas fases processuais, com a seleção do que cada uma tenha de mais favorável ao acusado.

É possível postergar a realização do interrogatório, mesmo no procedimen-

to da Lei 8.038/1990, para o final da instrução, permitindo-se ao acusado o

exercício da autodefesa somente depois de colhidas todas as provas1.

O princípio da especialidade cede ante a incidência de norma constitucional, como a do art. 5º, LV, da Constituição Federal, que tutela o direito fundamental

de ampla defesa.Ademais, o deslocamento do interrogatório para o fim da instrução reflete mera

alteração do momento da prática de um ato processual e não corresponde à criação de uma nova fase processual, o que não se admite.HC 116.653/RJ, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 18-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 11-4-2014.



445

O STF acolhe a possibilidade de que, tendo o art. 400 do CPP, alterado pela Lei 11.719/2008, fixado o interrogatório do réu como ato final da instrução penal, e sendo a prática benéfica à defesa, o in-terrogatório “deve prevalecer nas ações penais originárias perante o STF, em detrimento do previs-to no art. 7º da Lei 8.038/1990”, excetuando-se somente as ações nas quais ele já se tenha ultimado. (AP 528 AgR/DF, Pleno, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 8-6-2011).


446

AP 470/MG: embargos infringentes e dosimetria da pena

A divergência estabelecida na fixação da dosimetria da pena não enseja o

cabimento de embargos infringentes.

A decisão que fixa a dosimetria da pena não se confunde com decisão de proce-dência ou improcedência da ação penal, haja vista se tratar de mera consequência

da condenação.Nesse sentido, o art. 333, I e parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo

Tribunal Federal dispõe, entre outros, que “cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma que julgar procedente a ação penal”.

Ademais, o número de quatro votos divergentes para a admissão de embargos infrin-gentes não é referencial, de modo que não depende da quantidade de ministros votantes. AP 470 EI-décimos quartos-AgR/MG, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 13-2-

2014, acórdão publicado no DJE de 27-3-2014.



447

PSV: competência jurisdicional e falsificação de documento expedido pela Marinha (Enunciado 36 da Súmula Vinculante)

“Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pe-

los crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de

falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Ha-

bilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil.”

É esse o teor do Enunciado 36 da Súmula Vinculante, conforme aprovado pelo Plenário.



COMPETÊNCIA DIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - competência

449

Competência: sociedade de economia mista e ação penal

Em princípio, os crimes praticados contra sociedade de economia mista não

se submetem à competência da Justiça Federal; entretanto, competir-lhe-á

processar e julgar ação penal referente a crime cometido contra sociedade

de economia mista, quando demonstrado o interesse jurídico da União.

A presença de interesse direto e específico da União, de suas entidades autárqui-cas e empresas públicas constitui pressuposto para que ocorra a competência da

Justiça Federal prevista no art. 109, IV, da Constituição Federal1.Nesse sentido, o interesse da União pode ser demonstrado se a maior parcela do

capital da sociedade de economia mista for composta por verba pública federal; se os delitos estiverem, de alguma forma, relacionados a serviços por concessão, auto-rização ou delegação da União2; ou, ainda, se houver indícios de desvio das verbas federais recebidas por sociedades de economia mista e sujeitas à prestação de contas perante órgão federal.

Ademais, o interesse jurídico da União também está demonstrado quando esta manifestar expresso interesse em integrar a lide, o que atrai a incidência do Enun-ciado 517 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “as sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”. RE 614.115 AgR/PA, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 16-9-2014, acórdão publica-

do no DJE de 21-10-2014.


HC 81.916/PA, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 11-10-2002.

No caso, art. 21, XII, f, da Constituição Federal.


450

Incompetência absoluta e aproveitamento de atos processuais

Ao reconhecer a incompetência da Justiça Militar, cabe ao Supremo Tribunal

Federal somente anular a sentença condenatória.

Deve-se deixar ao juízo considerado competente pelo Supremo – no caso, a Justi-ça Federal – a decisão sobre a anulação ou não dos demais atos do processo, pois,

do contrário, haveria salto jurisdicional. Nesse sentido, cabe ao juiz federal decidir acerca da subsistência ou não dos atos

já praticados, dado que, atualmente, a divisão de competência em absoluta ou rela-tiva deve ter como única consequência remeter os autos ao juízo competente, pois a jurisdição é una. Trata-se de tendência decorrente da translatio iudicii, segundo a qual o juízo competente, ao receber o processo, absorve a causa e a julga, e, se entender necessário, pode renovar os atos processuais.

O uso de documento falso por civil, mediante a apresentação de “notas

frias”, para o fim de regularizar embarcações perante a Marinha do Brasil,

não qualifica ou insere o acusado em função eminentemente militar.

As notas fiscais falsificadas, utilizadas para o registro de embarcações, atingem bens e serviços de cunho administrativo, não militar. Nada obstante, há interesse da União, a atrair a competência da Justiça Federal,

consoante o art. 109, IV, da Constituição Federal1. HC 121.189/PR, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,



“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades au-tárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;”


451

Ação penal originária: renúncia de parlamentar e competência do STF

Nas ações penais originárias do Supremo Tribunal Federal (STF), eventual

renúncia de parlamentar ao cargo eletivo – após o fim da instrução crimi-

nal – não acarreta a perda de competência da Corte para julgar o processo.

Não se cuida de mudar a regra de competência, e sim de aplicar o instituto da fraude à lei, segundo o qual, uma vez reconhecida a fraude, não se declara a nu-

lidade nem se induz ao desfazimento do ato, mas somente se estabelece que aquele ato é ineficaz para determinados fins.

Assim – considerando que o Supremo já assentou, em Plenário1, que o reconheci-mento da fraude impede o deslocamento da competência –, é preferível, em vez de dei-xar a fraude como componente subjetivo a ser aferido em cada caso pelo relator, que se estabeleça momento objetivo em que se considere configurada a sua ocorrência.

Ademais, é direito dos advogados dos réus, ao traçarem suas estratégias, saber qual a posição do STF, bem como o critério a ser adotado.

Nesse sentido, o art. 11 da Lei 8.038/19902 é o marco-limite para a declinação de competência do STF, pois, em vez de alegações finais, o réu deve apresentar a sua renúncia.AP 606 QO/MG, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 12-7-2014, acórdão publi-



AP 396/RO, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 28-4-2011.

“Art. 11. Realizadas as diligências, ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator, serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de quinze dias, alegações escritas.”


452

Procurador-geral do Estado e foro por prerrogativa de função

O procurador-geral do Estado de Roraima não tem foro por prerrogativa de

função no Tribunal de Justiça, uma vez que não é secretário de Estado, mas

apenas equiparado a ele por força de lei complementar estadual.

Nesse sentido, mutatis mutandis, aplica-se o que decidido em relação ao cargo de advogado-geral da União, pois, ao reconhecer a prerrogativa de foro, o Supremo

Tribunal Federal o fez na expressa consideração de que, por força do § 1º do art. 13 da Lei 9.649/1998, o advogado-geral da União tornou-se ministro de Estado e dei-xou, portanto, de ser meramente equiparado.

É inconstitucional a expressão “os Agentes Públicos a ele equiparados”,

contida na alínea a do art. 77, X, da Constituição do Estado de Roraima,

que delega à lei infraconstitucional a tarefa de equiparar agentes públicos a

secretários de Estado, a fim de a eles atribuir foro por prerrogativa de fun-

ção perante o Tribunal de Justiça.

Consoante precedente da Corte, “compete à Constituição do Estado definir as atri-buições do Tribunal de Justiça, não podendo este desempenho ser transferido –

menos ainda por competência aberta – ao legislador infraconstitucional (art. 125, § 1º, da CF/1988)”.HC 103.803/RR, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 1º-7-2014, acórdão publicado

no DJE de 5-12-2014.



453

Competência por prerrogativa de foro e desmembramento

Compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) – sob pena de usurpar compe-

tência que não detém1 – decidir quanto à conveniência de desmembramento

de procedimento de investigação ou persecução penal, quando houver plura-

lidade de investigados e um deles tiver prerrogativa de foro perante a Corte2.

Não cabe ao juízo de primeiro grau, nas investigações conjuntamente realizadas, ao deparar com suspeitos detentores de prerrogativa de foro, determinar a cisão

das investigações e a remessa ao STF da apuração relativa apenas a esses últimos.Por outro lado, a atual jurisprudência do STF3 é no sentido de que as normas

constitucionais sobre prerrogativa de foro devem ser interpretadas restritivamente, o que determina o desmembramento do processo criminal sempre que possível, man-tendo-se sob a jurisdição especial, em regra e segundo as circunstâncias de cada caso, apenas o que envolva autoridades indicadas na Constituição.AP 871 QO/PR, AP 872 QO/PR, AP 873 QO/PR, AP 874 QO/PR, AP 875 QO/

PR, AP 876 QO/PR, AP 877 QO/PR e AP 878 QO/PR, rel. min. Teori Zavascki,

julgados em 10-6-2014, acórdãos publicados no DJE de 30-10-2014.


Rcl 7.913 AgR/PR, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 9-9-2011.

Rcl 1.121/PR, Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 16-6-2000.

Inq 3.515 AgR/SP, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 14-3-2014.


454

Crime doloso contra a vida e vara especializada

No caso de crime doloso contra a vida praticado no contexto de violência

doméstica e familiar contra a mulher, a competência da vara especializada

estende-se até a fase do art. 421 do Código de Processo Penal, com a reda-

ção dada pela Lei 11.689/2008, ou seja, até a conclusão da instrução preli-

minar e a pronúncia. Somente após a pronúncia, a competência deve ser

deslocada para a vara do júri onde ocorre o julgamento.

Nos casos de crimes dolosos contra a vida, a instrução e a pronúncia não são privativas do presidente do tribunal do júri, e a lei pode atribuir a prática desses

atos a outros juízes, de forma que somente após a pronúncia a competência deve ser deslocada para a vara do júri. HC 102.150/SC, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 27-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 11-6-2014.



455

Competência da Justiça comum e crime praticado por meio da internet

Declarações preconceituosas dirigidas a particulares participantes de fó-

rum de discussão dentro do território nacional não atraem a competência

da Justiça Federal (CF, art. 109).

Compete à Justiça estadual processar e julgar crime de incitação à discriminação cometido via internet, quando praticado contra pessoas determinadas e que não

tenha ultrapassado as fronteiras territoriais brasileiras.Ademais, é impossível declarar a nulidade de ato processual que não tenha influído

na decisão da causa.Por outro lado, descabe arguição de suspeição se esta não for suscitada até o início

do julgamento.HC 121.283/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 29-4-2014, acórdão publi-




456

Ação penal: renúncia a mandato de parlamentar e competência do STF1

Ressalvada a ocorrência de situações excepcionais, a perda do mandato par-

lamentar, por qualquer razão, importa em declínio da competência do Supre-

mo Tribunal Federal (STF)2.

A regra foi excepcionada no precedente firmado na AP 396/RO (DJE de 4-10-2013), ocasião em que o STF manteve a sua competência para o exame da ação

penal, não obstante a renúncia do réu3.O Plenário endossou a proposta de que se estabelecesse critério objetivo para ser-

vir de parâmetro no exame de eventual abuso processual. Nada obstante, não se ve-rificou maioria quanto ao marco temporal a ser adotado. AP 536 QO/MG, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 27-3-2014, acórdão publi-



Deve-se atentar para o fato de que nessa ação penal o STF ainda não havia estabelecido um marco processual a partir do qual a perda do mandato implicaria declínio da competência da Corte. Diver-samente, ao julgar posteriormente a AP 606 QO/MG, acima noticiada, a Primeira Turma estabele-ceu o final da instrução processual como marco a partir do qual a perda do mandato não resultaria em declínio da sua competência.

Os arts. 53, § 1º, e 102, I, b, da Constituição Federal estabelecem caber ao STF o processo e o julga-mento de membros do Congresso Nacional.

No caso, a Corte considerou ter havido abuso de direito e fraude processual na aludida renúncia, ocorrida após a inclusão do processo em pauta, na véspera do julgamento e com iminente risco de prescrição da pretensão punitiva.


457

Foro por prerrogativa de função e desmembramento

O desmembramento de inquéritos ou de ações penais de competência do Su-

premo Tribunal Federal deve ser regra geral, admitida exceção nos casos em

que os fatos relevantes estejam de tal forma relacionados que o julgamento

em separado possa causar prejuízo relevante à prestação jurisdicional.

Quando é caso de desmembramento, este deve ser feito prontamente, de modo que não é preciso aguardar o término das investigações ou haver requisição mi-

nisterial. Inq 3.515 AgR/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 13-2-2014, acórdão publica-

do no DJE de 14-3-2014.



458

Foro por prerrogativa de função e prorrogação de competência

A competência do Supremo Tribunal Federal (STF) pode ser prorrogada

para julgar penalmente detentor de foro por prerrogativa de função, na hi-

pótese de o réu deixar de possuir o cargo atrativo dessa competência duran-

te o julgamento nessa Corte1. Entretanto, o mesmo não ocorre em situação

inversa, ou seja, não se prorroga a competência da instância ordinária quan-

do, no curso de julgamento lá iniciado, o réu vier a ostentar cargo detentor

de foro por prerrogativa de função perante o STF, salvo se ficar caracteriza-

da situação de fraude ou de manipulação.

Tendo em conta as particularidades do caso2, declarou-se a validade da decisão condenatória de deputado federal proferida pelo Tribunal de Justiça e remeteu-se

o feito à Corte de origem, haja vista o réu não mais ostentar a condição de parla-mentar.AP 634 QO/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 6-2-2014, acórdão publica-

do no DJE de 30-10-2014.


“Ementa: Inquérito. Deputado federal. Julgamento iniciado. Término do mandato eletivo. Prosse-guimento nesta Suprema Corte. Arquivamento. Imunidade parlamentar reconhecida. Precedentes. 1. Uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a superveniência do térmi-no do mandato eletivo não desloca a competência para outra instância. 2. Nos termos do parecer do Ministério Público Federal, as circunstâncias dos autos revelam a presença da necessária conexão entre os fatos relatados no inquérito e a condição de parlamentar do investigado, a ensejar o reco-nhecimento da imunidade material (art. 53 da Constituição Federal). 3. Inquérito arquivado.” [Inq 2.295/MG, Pleno, rel. orig. min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito (art. 38, IV, b, do RISTF), DJE de 5-6-2009.]

No caso, o réu foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 359-D do Código Penal. Mantida parcialmente a sentença condenatória em julgamento de apelação proferido por Tribunal de Justiça, foi protocolada, no mesmo dia do julgamento, petição pela defesa. Esta in-formou que o réu teria assumido o cargo de deputado federal durante o julgamento da apelação, ou seja, entre a sessão em que apresentado o voto do desembargador relator e a assentada na qual concluído o julgado. Por essa razão, os autos foram encaminhados ao Supremo.

CONDIÇÕES DA AÇÃO

DIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - condições da ação

460

MP: legitimidade e situação de miserabilidade

Em se tratando de crime contra a dignidade sexual, constatada a situação de

miserabilidade, o Ministério Público (MP) tem legitimidade para a proposi-

tura de ação penal pela suposta prática de crime ocorrido anteriormente à

vigência da Lei 12.015/2009.

À época dos fatos, antes das alterações introduzidas pela Lei 12.015/2009, o art. 225, § 1º, I, do Código Penal1 dispunha que se procederia mediante ação pú-

blica se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo sem se privarem de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família.

Ademais, a mera declaração de pobreza é suficiente para comprovar a miserabili-dade da vítima e de seus representantes, sendo admitido ao Parquet, inclusive, basear--se em presunção acerca dessa situação.HC 115.196/RR, rel. min Gilmar Mendes, julgado em 11-2-2014, acórdão publica-

do no DJE de 27-2-2014.


“Art. 225. Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despe-sas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. § 2º No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.”

DENÚNCIA DIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - denúncia

462

Omissão de despesas em prestação de contas eleitoral

A prestação de contas eleitoral deve corresponder aos valores arrecadados

e às despesas efetuadas, e não se pode, ante o bem protegido, cogitar de

insignificância penal.

O princípio da insignificância não incide quando a omissão de despesas tenha atingido o total de R$ 15.293,58.Assim, atendido o dispositivo legal e enquadrados os fatos em determinado tipo

penal, cabe o recebimento da denúncia, observada também a necessidade de compro-vação da materialidade e dos indícios de autoria.Inq 3.767/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 28-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 9-12-2014.



463

Peculato-furto e lavagem de dinheiro

A absolvição de outros implicados em ações penais por fatos semelhantes,

pela falta de provas, não prejudica a propositura da ação penal.

Caso a denúncia narre o propósito inicial de subtração de recursos públicos libe-rados por entidade de desenvolvimento, com concurso necessário de servidores

públicos, correta se mostra a tipificação do fato como peculato-furto (CP, art. 312, § 1º, c/c art. 29) e como lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, V, na redação original), em razão da suposta ocultação da origem, movimentação e propriedade dos valores subtraídos, mediante pagamentos a serviços de construção civil inexis-tentes e endosso de cheques em branco.

Ademais, a propositura de várias denúncias por fatos não idênticos não caracteriza abuso do poder de denunciar.Inq 2.760/TO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 7-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 16-12-2014.



464

Crime contra o patrimônio da União, coisa julgada formal e empate na votação

Em razão da falta de regra regimental, o empate na votação quanto à admis-

sibilidade de parte da denúncia resolve-se pela rejeição da inicial acusatória,

porquanto mais favorável ao denunciado.

A rejeição por inépcia faz apenas coisa julgada formal, de modo que subsiste à acusação a possibilidade de apresentar nova exordial sem o defeito apontado no

julgamento.

Plantações e edificações incorporam-se1 às terras tradicionalmente ocu-

padas pelos índios, tornando-se propriedade da União, que deverá indeni-

zar o ocupante de boa-fé.

A propriedade das plantações e das edificações é adquirida pela União por aces-são (CC, art. 1.248, V2), ou seja, a plantação ou a construção incorporam-se ao

patrimônio da proprietária pela simples incorporação ao solo, sendo irrelevante a transferência da posse, a tradição ou o ato administrativo de inventário ou, ainda, o tombamento dos bens no patrimônio público.

Dessa forma, vislumbra-se a configuração do juízo de tipicidade pelo crime de dano qualificado (CP, art. 163, III) na conduta de agente que, não sendo proprietário das terras ou das acessões, inflige danos contra as acessões de fazenda construída em terras reconhecidas como indígenas, desde que os supostos danos praticados contra as acessões estejam descritos em laudo de exame do local.

Assim, não aproveita ao réu a alegação de atipicidade da conduta, fundada no ar-gumento de que o denunciado poderia destruir aquilo que não pudesse ser retirado da terra ocupada por considerá-la de sua titularidade. Inq 3.670/RR, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 23-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 10-12-2014.


Código Civil: “Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele


465

que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indeni-zação fixada judicialmente, se não houver acordo.”

“Art. 1.248. A acessão pode dar-se: (...) V – por plantações ou construções.”


466

Crime societário e recebimento da denúncia

Em relação aos delitos societários, basta que a denúncia indique ser a pes-

soa física a sócia responsável pela condução da empresa e que a inicial não

seja infirmada, de plano, pelo ato constitutivo da pessoa jurídica, para que a

peça acusatória seja considerada apta.

Nos delitos societários, a denúncia deve conter, ainda que minimamente, a des-crição individualizada da conduta supostamente praticada pela pessoa física dela

integrante. Ademais, a exclusão do acusado do polo passivo de ação civil pública não é motivo

para obstar a persecutio criminis in iudicio, em razão da relativa independência entre os juízos cível, criminal e administrativo, de forma que o quanto decidido no juízo cível não é suficiente para obstar o recebimento da denúncia.Inq 3.644/AC, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 9-9-2014, acórdão publicado no

DJE de 13-10-2014.


EXECUÇÃO DA PENA


direito processual penal - execução da pena

468

Progressão de regime e reparação do dano em crime contra a Administração Pública

É constitucional o § 4º do art. 33 do Código Penal (CP), que condiciona a pro-

gressão de regime de cumprimento da pena de condenado por crime contra a

Administração Pública à reparação do dano que causou ou à devolução do pro-

duto do ilícito praticado, facultada a possibilidade de parcelamento da dívida.

Em matéria de crimes contra a Administração Pública – como também nos cri-mes de colarinho branco em geral –, a parte verdadeiramente severa da pena, a

ser executada com rigor, é a de natureza pecuniária, uma vez que essa, sim, tem o poder de funcionar como real fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes que envolvam a apropriação de recursos públicos.

Por outro lado, não é o direito fundamental à liberdade do condenado que está em questão, mas, tão somente, se a pena privativa de liberdade a ser cumprida deve se dar em regime mais favorável ou não, o que afasta a alegação quanto à suposta ocorrência, no caso, de prisão por dívida.

Nesse sentido, a norma em questão não é a única prevista na legislação penal a ter na reparação do dano uma importante medida de política criminal. Ao contrário, basta uma rápida leitura dos principais diplomas penais brasileiros para constatar que a falta de reparação do dano:

I – pode ser causa de revogação obrigatória do sursis; II – impede a extinção da punibilidade ou mesmo a redução da pena, em determinadas hipóteses;III – pode acarretar o indeferimento do livramento condicional e do indulto;IV – afasta a atenuante genérica do art. 65, III, b, do CP, entre outros1.

Ademais, apesar da existência de corréus – devedores solidários –, o valor integral da dívida pode ser exigido de cada um, nada a impedir que, eventualmente, rateiem entre eles o pagamento devido.

Nesse sentido, sendo do sentenciado o interesse de quitar a dívida para o fim de progressão de regime, cabe a ele, espontaneamente, tomar as providências para isso. A esse propósito, e como regra, decisões judiciais devem ser cumpridas voluntaria-mente, sem necessidade de se aguardar a execução coercitiva.


469

Não há impedimento, contudo, para que o agravante firme com a União acordo de parcelamento, nos moldes adotados para outros devedores, aplicando-se, por ana-logia, o art. 50 do CP.EP 22 ProgReg-AgR/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 17-12-2014, acór-

dão publicado no DJE de 18-3-2015.


O ministro Dias Toffoli, ao assentar a constitucionalidade do art. 33, § 4º, do CP, ressalvou seu enten-dimento quanto à admissão da possibilidade de progressão de regime, desde que aquele que pleiteie o benefício venha efetivamente a comprovar total impossibilidade de reparação do dano, em uma leitura conjugada do dispositivo em análise com o inciso IV do art. 83 do CP. No ponto, foi acompanhado pelos ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski (presidente).


470

Prisão domiciliar e doença grave

Não cabe a conversão de regime semiaberto em prisão domiciliar humani-

tária quando, embora o estado clínico do condenado exija o uso continua-

do de medicamentos, sua situação não demande permanência em prisão

domiciliar fixa.

Não há impedimentos para que se forneça, dentro do estabelecimento prisional, dieta e medicação necessárias, tampouco há vedação a que a família do conde-

nado encaminhe à unidade prisional medicamentos ou gêneros alimentícios que integrem a prescrição médica e eventualmente não estejam disponíveis no sistema.EP 23 AgR/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 27-8-2014, acórdão publica-

do no DJE de 12-11-2014.



471

Trabalho externo e cumprimento mínimo de pena

A exigência temporal prevista no art. 37 da Lei de Execução Penal (LEP) –

Lei 7.210/1984 –, segundo o qual a prestação de trabalho externo pelo con-

denado depende de aptidão, de disciplina e de responsabilidade, além do

cumprimento mínimo de 1/6 da pena, não se aplica aos condenados que se

encontrem em regime semiaberto.

A aplicação do requisito temporal tem o efeito de esvaziar a possibilidade de trabalho externo por parte dos apenados em regime inicial semiaberto, já que,

após o cumprimento de 1/6 da pena, esses condenados estarão habilitados à pro-gressão para o regime aberto, que tem no trabalho externo uma de suas caracte-rísticas intrínsecas.

Ademais, a interpretação jurídica não pode tratar a realidade fática com indi-ferença, menos ainda quando se cuide de definir o regime de cumprimento das penas privativas de liberdade, uma vez que são graves e notórias as deficiências do sistema prisional.

Por outro lado, a inaplicabilidade do requisito temporal para o deferimento de trabalho externo não significa que a concessão deste deva ser automática. Embora a LEP seja lacônica quanto aos requisitos pertinentes, é intuitivo que a medida é condicionada:

I – pela condição pessoal do apenado, que deve ser compatível com as exi-gências de responsabilidade inerentes à autorização para saída do estabele-cimento prisional;

II – pela adequação do candidato a empregador.

Inexiste vedação legal ao trabalho externo em empresa privada, que deve

ser admitido segundo critérios uniformes, aplicáveis a todos os condenados.

O art. 36 da LEP1, ao cuidar da admissibilidade de trabalho externo, permite-o expressamente em “entidades privadas”. Nesse sentido, não obstante esse dispo-

sitivo cuide especificamente do trabalho externo para os condenados em regime


472

fechado, que deve ser realizado em obras públicas, é incoerente supor que o regime semiaberto, menos restritivo, esteja sujeito a vedações adicionais e implícitas.EP 2 TrabExt-AgR/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 25-6-2014, acórdão



“Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.”


473

Código Penal e prescrição de infrações disciplinares

Aplica-se, por analogia, à evasão do estabelecimento prisional – infração

disciplinar de natureza grave – o prazo prescricional em conformidade com

o art. 109, VI, do Código Penal.

Inexiste legislação específica quanto à prescrição de infrações disciplinares de natureza grave em execução penal1.

O regime penitenciário do Estado-Membro não tem o condão de regular a

prescrição.

Trata-se de matéria de competência legislativa privativa da União (CF, art. 22, I).

HC 114.422/RS, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 6-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 27-5-2014.


HC 92.000/SP, Primeira Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 30-11-2007.


474

Tráfico de drogas e indulto humanitário

Não é possível o deferimento de indulto ao réu condenado por tráfico de

drogas, ainda que tenha sido aplicada à pena a ele imposta a causa de dimi-

nuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

A minorante não altera a tipicidade do crime. Assim, tendo em vista que o tráfico ilícito de entorpecentes e a associação para o tráfico foram equiparados a crime

hediondo1, aplica-se à espécie a proibição do art. 5º, XLIII2, da Constituição Federal, que, por sua vez, abrange tanto o indulto individual quanto o indulto coletivo.HC 118.213/SP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 6-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 4-8-2014.


Lei 11.343/2006: “Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, 34 a 37 desta Lei são inafiançá-veis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

“Art. 5º (...) XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes he-diondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”


475

Prisão federal: competência e prorrogação

Cabe ao Poder Judiciário, em controle compartilhado entre o juízo de origem

solicitante e o juízo responsável pelo presídio federal, verificar se o preso tem

ou não perfil apropriado para transferência ou permanência nos presídios

federais. Nesse sentido, não é a melhor interpretação da lei de regência a que

entende caber o controle decisório exclusivamente ao juízo de origem1.

Embora ao juiz federal responsável pelo presídio federal possa até ser recomen-dada certa deferência na apreciação das solicitações do juízo de origem, é de

todo inviável reduzi-lo a autoridade meramente homologadora, pois também a ele incumbe zelar para que os presídios federais sejam utilizados para presos com perfil apropriado, ou seja, de elevada periculosidade.

Desse modo, enquanto o juízo de origem tem presente somente sua realidade e sua necessidade, o juízo federal responsável pelo presídio detém o conhecimento do perfil da população carcerária do presídio federal, além de melhores condições de avaliar se o perfil do preso cuja transferência ou permanência se pretende é adequado para o estabelecimento.

A definição das prioridades entre as diferentes solicitações de transferência e de permanência que lhe chegam às mãos também é questão afeta ao juiz federal res-ponsável pelo presídio. Ele deve estar atento às necessidades dos juízes solicitantes e considerar os diferentes níveis de periculosidade dos presos.

Posto isso, restringir em demasia o controle do juiz federal responsável pelo pre-sídio pode até ensejar o risco de submissão do presídio federal a interesses locais ou regionais, nem sempre iguais ou uniformes e tampouco necessariamente coinciden-tes com o interesse geral.

A própria lei prevê de forma expressa, na hipótese de divergência entre o juízo de origem e o juízo responsável pelo presídio, forma hábil para sua solução, via conflito de competência (Lei 11.671/2008, arts. 9º e 10, § 5º).

Ademais, os presídios federais não foram criados para que as penas fossem neles integralmente cumpridas. A permanência dos presos nesses estabelecimentos reves-te-se de certa excepcionalidade, uma vez que o encarceramento em prisões federais destina-se apenas aos presos de elevada periculosidade, cujo recolhimento condiga com a Lei 11.671/2008.


476

Logo, consoante o art. 10 e § 1º da Lei 11.671/2008, a permanência nesses esta-belecimentos se dá em caráter singular e por até 360 dias, prazo renovável excepcio-nalmente. HC 112.650/RJ, rel. min. Rosa Weber, julgado em 11-3-2014, acórdão publicado no

DJE de 30-10-2014.


No CC 118.834/RJ, o Superior Tribunal de Justiça consignou no voto condutor do acórdão – cuja nulidade parcial buscam os impetrantes ver decretada nesta impetração – que “o Juízo Federal só pode justificar a recusa se evidenciadas condições desfavoráveis ou inviáveis da unidade prisional, tais como lota-ção ou incapacidade de receber novos presos e apenados. Fora daí, a recusa não é razoável nem tem apoio na lei” (sem grifos no original).


477

Ausência de casa de albergado e prisão domiciliar

A inexistência, no Estado-Membro, de estabelecimento prisional para cum-

primento de pena no regime fixado na sentença1 permite, excepcionalmen-

te, o início do cumprimento em prisão domiciliar, até ser disponibilizada

vaga no regime adequado.

Com ressalva das hipóteses legais de regressão, não é admissível o recolhimento do condenado em regime mais severo do que o fixado na sentença condenatória. O recolhimento em prisão domiciliar deve ser determinado pelo magistrado res-

ponsável pela execução apenas se inexistentes estabelecimentos prisionais que aten-dam a todos os requisitos da Lei de Execução Penal (LEP).HC 113.334/RS, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. Dias Toffoli, julgado em



Na espécie, o paciente foi condenado à pena de reclusão, em regime aberto e, à falta de estabeleci-mento carcerário que atendesse à LEP, foi colocado em prisão domiciliar.


478

Sindicância administrativa e súmula vinculante

O Verbete 14 da Súmula Vinculante1 não alcança sindicância que objetiva elu-

cidação de fatos sob o ângulo do cometimento de infração administrativa.

O acesso pretendido – à sindicância para apuração de falta administrativa – não tem respaldo nas premissas do Verbete 14 da Súmula Vinculante, dada a distinção

de situações. A sindicância repousa em notícia de fatos a serem elucidados quanto à materialização de infração administrativa, ao passo que a situação referida na Sú-mula envolve procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária. Rcl 10.771 AgR/RJ, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 4-2-2014, acórdão publica-

do no DJE de 18-2-2014.


“Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

HABEAS CORPUS DIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - habeas corpus

480

Medida cautelar de afastamento de cargo público e cabimento de habeas corpus

Enseja concessão de habeas corpus decisão proferida pelo Superior Tribunal

de Justiça que tenha determinado o afastamento cautelar do paciente do

cargo e imposto outras medidas cautelares até a apreciação da denúncia

oferecida em seu desfavor.

O afastamento do paciente de suas funções de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Amapá perdura por mais de quatro anos, sem que a admissão da

acusação – formalizada em 13-4-2012 – tenha sido analisada. Assim, apesar da com-plexidade da investigação e da posterior acusação que levou ao afastamento, este último já perdura além do aceitável1.

Ademais, se a eventual imposição de afastamento do cargo decorre de decisão em processo penal ou investigação criminal e há dúvida quanto à justeza do tempo, cabí-vel o habeas corpus, porquanto se trata, na hipótese, de um tipo de restrição associada a processo criminal ou investigação criminal.

Portanto, não se cuida de usar o referido writ constitucional para outro objeto diferente daquilo que a Constituição preconiza. Assim, não há que falar em inade-quação da via eleita, em razão de inexistir, no caso, ameaça à liberdade de locomoção do paciente. HC 121.089/AP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 16-12-2014, acórdão publi-



Precedente: HC 90.617/PE, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 7-3-2008.


481

Prisão preventiva: preservação da ordem pública e fundamentação idônea

Justifica-se a manutenção da prisão preventiva para a preservação da ordem

pública quando militar exerce função de destaque no grupo criminoso e há

fatos que demonstrem sua periculosidade.

O modus operandi, na situação dos autos, revela o desrespeito do paciente com a hierarquia e a disciplina militar, além de colocar em risco a segurança do quartel,

uma vez que se valeu da sua qualidade de membro do Exército e do conhecimento dos procedimentos de segurança para roubar o armamento. Ademais, o paciente utilizou-se de senha e contrassenha para evitar que a sentinela percebesse a ameaça.

O paciente foi acusado de suposto envolvimento na prática de crime de roubo, ocultação e uso de fuzil automático leve e respectiva munição, armamento perten-cente às Forças Armadas.

O roubo de um fuzil automático leve indica a intenção do paciente de reiterar a prática criminosa. Não bastasse isso, a tentativa de assalto a uma agência bancária comprova a suspeita de que o paciente pretendia se dedicar a atividades ilícitas. Logo, essas circunstâncias são suficientes para não conceder a ordem de ofício e julgar ex-tinto o habeas corpus.HC 110.328/RS, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgado




482

HC: reingresso no Brasil e decreto expulsório de estrangeiro

Descabe concessão de ordem de habeas corpus a cidadão estrangeiro que

pretenda salvo-conduto para reingressar no Brasil e nele transitar não obs-

tante decreto presidencial que o tenha expulsado do País.

Considerando-se que foi observado o procedimento para a expulsão do paciente, nos termos da legislação então vigente1, e que inexiste comprovação de ilegalida-

de no ato expulsório, não há que falar em constrangimento ilegal. Cabe ao Poder Judiciário apenas a análise da conformidade do ato de expulsão

com a legislação em vigor, não podendo incorrer no exame da sua oportunidade e conveniência.HC 119.773/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 30-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 10-10-2014.


No caso, concluiu-se pela qualificação do paciente como “nocivo”, “perigoso” e “indesejável”. Além disso, o decreto presidencial de expulsão encontra-se vigente, e o paciente não está amparado por nenhuma das circunstâncias excludentes de expulsabilidade, previstas no art. 75 da Lei 6.815/1980.


483

Tráfico internacional de crianças e competência jurisdicional

A suposta incompetência funcional de juiz estadual que determina a redis-

tribuição à Justiça Federal ao despachar processo pertencente a vara em que

não oficia implicaria nulidade relativa, que exige a demonstração de prejuízo

bem como a arguição em momento oportuno, sob pena de preclusão.

A declinação do feito torna-se irrelevante e superada diante da efetiva remessa do processo à Justiça Federal1, competente para processar e julgar o crime descri-

to no art. 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente2. A irregularidade não gerou prejuízo algum ao paciente nem foi arguida em tempo

oportuno, o que a tornou preclusa. Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) não pode, em exame per saltum, anali-

sar matéria não apreciada pelas instâncias antecedentes. Assim, como o Superior Tri-bunal de Justiça não se pronunciou sobre a alegada nulidade do processo, seu exame de forma originária pelo STF configuraria supressão de instância.HC 121.472/PE, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 7-10-2014.


Constituição Federal: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) V – os crimes pre-vistos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;”

“Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:”


484

Habeas corpus e autodefesa técnica

Não cabe impetração de writ por advogado que, em causa própria, pretenda

atuar isoladamente em sua defesa no curso de processo penal.

O habeas corpus não é instrumento processual adequado para se postular o direi-to de exercer a autodefesa técnica, uma vez que não está em jogo a liberdade de

locomoção. HC 122.382/SP, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-10-2014.



485

Medida de segurança: recolhimento em presídio e flagrante ilegalidade

A permanência em custódia por tempo superior ao que disposto pelo juízo

sentenciante bem como a omissão estatal em garantir a inclusão do conde-

nado em internação hospitalar ou estabelecimento similar para tratamento

de dependência química1 caracterizam situação apta a superar o entendi-

mento do Enunciado 6912 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Essas circunstâncias demonstram a evidente ilegalidade a que o paciente foi sub-metido.

HC 122.670/SP, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5-8-2014, acórdão pu-



No caso, a pena privativa de liberdade aplicada ao paciente (dois anos, um mês e vinte dias de reclusão) foi substituída por medida de segurança consistente em internação hospitalar ou estabelecimento simi-lar para tratamento de dependência química pelo prazo de dois anos e, ao seu término, por tratamen-to ambulatorial. Nada obstante, passados quase três anos do recolhimento do paciente em estabeleci-mento prisional, o Estado não lhe teria garantido o direito de cumprir a medida de segurança fixada pelo juízo sentenciante.

“Súmula 691: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar.”


486

Habeas corpus e impetração contra órgão do STF

Não cabe habeas corpus contra decisão proferida pelas Turmas do Supremo

Tribunal Federal (STF), as quais não se sujeitam à jurisdição do Plenário.

As Turmas, quando julgam matéria de sua competência, representam o próprio STF1. Ademais, a matéria já foi sumulada pela Corte (Enunciado 6062).

HC 117.091/MG, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,



HC 80.375 AgR/RS, Pleno, rel. min. Maurício Corrêa, DJ de 7-2-2001.

“Súmula 606: Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.”


487

Sonegação fiscal: reconhecimento de majorante e concurso de crimes

O Tribunal de segunda instância pode aplicar majorante ou minorante,

mesmo quando não capituladas na denúncia, desde que as circunstâncias

que ensejam sua incidência estejam descritas na peça inicial.

O princípio da congruência indica que o acusado se defende dos fatos descritos na denúncia, e não da capitulação jurídica nela estabelecida. Dessarte, faz-se ne-

cessária apenas a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a expressa qualificação na denúncia de eventuais causas de aumento ou de diminuição de pena.

O recurso cabível contra acórdão denegatório de habeas corpus prolatado

por Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justiça é o recurso ordiná-

rio a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos termos do

art. 105, II, a, da Constituição Federal.

Consoante afirmado em precedente do Supremo Tribunal Federal, “a impetra-ção de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal

próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional1”.Ademais, não há falar em ilegalidade em acórdão no qual o STJ, embora não co-

nheça de habeas corpus, porquanto impetrado em substituição ao recurso ordinaria-mente previsto, examina as questões postas e conclui que, no caso, não há flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.HC 120.587/SP e RHC 119.962/SP, rel. min. Luiz Fux, julgados em 20-5-2014, acór-

dãos publicados, respectivamente, no DJE de 5-6-2014 e no DJE de 16-6-2014.


HC 116.481 AgR/SP, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJE de 1º-8-2013.

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR


direito processual penal - investigação preliminar

489

Poder de investigação do Ministério Público

Ao Ministério Público não é vedado proceder a diligências investigatórias,

consoante interpretação sistêmica da Constituição Federal (art. 129), do

Código de Processo Penal (art. 5º) e da Lei Complementar 75/1993 (art. 8º).

A atividade investigatória não é exclusiva da polícia judiciária. A investigação, seja ela exercida pela polícia, seja pelo Ministério Público, merece, por sua pró-

pria natureza, vigilância e controle.Nada obstante, a atuação do Parquet deve ser necessariamente subsidiária e ocorrer

apenas quando não for possível ou recomendável ser efetivada pela própria polícia, como em casos de lesão ao patrimônio público, excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais (v.g., tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão, corrupção), intencional omissão da polícia na apuração de determinados delitos ou deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar a investigação, em virtude da qualidade da vítima ou da condição do suspeito1.RHC 97.926/GO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 2-9-2014, acórdão publica-

do no DJE de 29-9-2014.


Na situação dos autos, o Ministério Público estadual buscou apurar a ocorrência de erro médico em hospital de rede pública, bem como a cobrança ilegal de procedimentos que deveriam ser gratuitos.

NULIDADES DIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - nulidades

491

Nulidade e julgamento de apelação sem advogado constituído

É nula a condenação de acusado que, na véspera do julgamento em que foi

sentenciado, tenha cassado os poderes outorgados aos advogados creden-

ciados e, em consequência, ficado destituído de defesa técnica.

O quadro revela constrangimento ilegal a alcançar o direito de ir e vir do pacien-te, em razão da ênfase normativa (CPP, arts. 261, 263, 264 e 265) dada à necessi-

dade de o acusado contar com patrocínio no processo-crime. Assim, descabe confundir renúncia a poderes outorgados – quando o profissional

há de continuar o patrocínio, praticando atos que se mostrem próximos à renún-cia – com cassação dos poderes pelo próprio acusado. Uma vez cassado o manda-to que credencia profissionais da advocacia, não se pode dar sequência ao processo. Cumpre ao órgão julgador a intimação do acusado para, querendo, constituir novo profissional ou, caso não haja manifestação do acusado nesse sentido, a designação de defensor dativo.

Esse entendimento prevaleceu ante o empate na votação, haja vista a previsão do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, disposta no art. 146, parágrafo único1, que estabeleceu para a hipótese a proclamação da decisão mais favorável ao paciente, em julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus.HC 118.856/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 10-6-2014, acórdão publicado

no DJE de 26-9-2014.


“Art. 146. Havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na vo-tação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão pro-clamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta. Parágrafo único. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente.”


492

Procedimento administrativo disciplinar e impedimento jurisdicional

O julgador do processo penal – mesmo que tenha tido contato com provas ou

analisado a circunstância sob a perspectiva do processo administrativo ou ci-

vil – não está contaminado para efetuar análise jurisdicional posterior, na qual

será aplicado outro arcabouço jurídico com ampla defesa e contraditório1.

O rol do art. 252 do Código de Processo Penal2 – que cuida de causas de impedi-mento de magistrados – é taxativo e deve ser interpretado de modo restritivo.Assim, não há nulidade processual por suposto impedimento de desembargador in-

tegrante de órgão especial de Tribunal que tenha julgado o mesmo fato, primeiro sob o ângulo administrativo (processo administrativo disciplinar) e, depois, sob o criminal.HC 120.017/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 27-5-2014, acórdão publicado no

DJE de 8-8-2014.


“Atuação em outro processo do mesmo réu: não é causa de impedimento. A lei processual penal veda o exercício da jurisdição quando o magistrado tenha atuado, no mesmo processo, contra o réu, deven-do julgar novamente o caso (ex.: era juiz de primeiro grau quando julgou o caso; promovido ao Tribu-nal, tornou a receber, como relator, o mesmo processo: há impedimento). Entretanto, o fato de já ter o juiz conhecido e julgado feito contra um determinado réu, tornando a deparar-se com ele em outro processo não é causa de impedimento.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comen-tado. 12. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 586.)

“Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como de-fensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III – ti-ver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.”


493

Rito da Lei 8.038/1990 e demonstração de prejuízo

Não gera nulidade processual – por suposta afronta ao princípio do devido

processo legal ou por cerceamento de defesa – a falta de intimação do acusa-

do para cumprimento das diligências previstas no art. 10 da Lei 8.038/19901.

Não é possível declarar a alegada nulidade processual sem que seja demonstrado o efetivo prejuízo sofrido pela defesa, nos termos do art. 563 do Código de Pro-

cesso Penal2.Ademais, o prejuízo não se afere pelo resultado do julgamento, mas pela possibili-

dade de chegar-se a uma posição diferente.

A lei que regula o recurso cabível é a da época da sentença, uma vez que é a

partir da sentença desfavorável que a parte tem o direito ao recurso cabível

para afastar essa desvantagem.

RHC 120.356/DF, rel. min. Rosa Weber, julgado em 1º-4-2014, acórdão publica-

do no DJE de 30-10-2014.


“Art. 10. Concluída a inquirição de testemunhas, serão intimadas a acusação e a defesa, para requeri-mento de diligências no prazo de cinco dias.”

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS


direito processual penal - pressupostos processuais

495

Recurso em habeas corpus e capacidade postulatória

A suspensão da inscrição de advogado na Ordem dos Advogados do Brasil

(OAB) – mesmo que ele tenha interposto originariamente o habeas corpus –

obsta o conhecimento do recurso subsequente também por ele apresentado.

O recurso ordinário em habeas corpus, por se tratar de ato privativo de advoga-do, é instrumento processual que exige capacidade postulatória1, sob pena de se

incorrer em infração direta ao art. 4º, parágrafo único, da Lei 8.906/19942 (Estatuto da OAB).RHC 121.722/MG, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20-5-2014, acórdão



RHC 104.270 QO/DF, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJE de 7-12-2011.

“Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem pre-juízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento –, suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.”


PROCESSUAIS DIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - princípios e garantias processuais

497

Quebra de sigilo bancário e unilateralidade em inquérito policial

A utilização de elementos declarados imprestáveis pelo Supremo Tribunal

Federal (STF) para serem utilizados contra o investigado, tendo em conta

violação das regras de prerrogativa de foro, enseja o arquivamento de in-

quérito policial.

O surgimento de indícios de envolvimento de detentor de prerrogativa de foro em fato criminoso acarreta à autoridade judicial a remessa do inquérito ao STF1,

sob pena de arquivamento ante a ilicitude dos elementos colhidos.Assim, os dados, por serem ilícitos, não podem servir de base para nenhuma per-

secução, independentemente dos fatos que se pretenda apurar. Inq 3.552 QO/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 16-12-2014, acórdão publi-



Precedente: Inq 2.842/DF, Pleno, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 27-2-2014.


498

Busca e apreensão e autorização judicial

Expedição de mandado judicial de busca e apreensão sem indicação espe-

cífica do endereço enseja imediata devolução de material apreendido, em

procedimento realizado no bojo de persecução penal1.

A busca e apreensão de documentos e objetos realizada por autoridade pública no domicílio de alguém sem autorização judicial fundamentada revela-se ilegí-

tima, e o material eventualmente apreendido configura prova ilicitamente obtida.Assim, não procede o argumento de que o mandado de busca e apreensão pres-

cinde da indicação de endereço. Ao contrário, a legislação processual determina que os mandados judiciais de busca e apreensão – notadamente de busca e apreen-são domiciliar – não podem revestir-se de conteúdo genérico nem podem mostrar--se omissos quanto à indicação, mas devem ser o mais precisos possível acerca do local objeto dessa medida extraordinária, em conformidade com o art. 243 do Có-digo de Processo Penal.

Ademais, é legítimo o uso do habeas corpus para aferir procedimentos de feição penal ou processual penal, inclusive para o reconhecimento de eventual ilicitude de provas obtidas em inquérito policial. HC 106.566/SP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 16-12-2014, acórdão publica-

do no DJE de 19-3-2015.


Na espécie, em cumprimento a mandado de busca e apreensão que tinha como alvo o endereço pro-fissional do paciente, localizado no 28º andar de determinado edifício, foram apreendidos equipamen-tos de informática no endereço de instituição financeira localizada no 3º andar do mesmo edifício, sem que houvesse mandado judicial para esse endereço.


499

Art. 383 do CP: emendatio libelli e reformatio in pejus

Há reformatio in pejus em acórdão que, em julgamento de recurso exclusivo

da defesa, embora mantenha a pena imposta, confere nova definição jurí-

dica ao fato delituoso – emendatio libelli – e, por conseguinte, desclassifica

o crime de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, II) para o crime de peculato

(CP, art. 312, § 1º).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a realização da emendatio libelli1 em segundo grau de jurisdição, mesmo nas hipóteses de recurso exclusivo

da defesa, desde que respeitados os limites estabelecidos pelo art. 617 do Código de Processo Penal2.

Contudo, a pena fixada não é o único efeito ou a única circunstância a permear uma condenação3. Há regra específica para os condenados pela prática de crime con-tra a Administração Pública, como o peculato: a progressão de regime do cumpri-mento da pena respectiva é condicionada à reparação do dano causado ou à devolu-ção do produto do ilícito praticado (CP, art. 33, § 4º).

Assim, apesar de ter sido aplicado o regime inicial aberto, não se pode descartar que, durante a execução da reprimenda, o condenado venha a sofrer regressão de regime e seja prejudicado pela emendatio libelli, aparentemente inofensiva.HC 123.251/PR, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 2-12-2014, acórdão publica-

do no DJE de 11-2-2015.


Código de Processo Penal: “Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.”

“Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.”

No caso, o Tribunal de segundo grau, ao readequar a capitulação legal à narrativa apresentada – o fato descrito na acusação foi praticado por funcionário público equiparado (CP, art. 327, § 1º) –, manteve a pena privativa de liberdade anteriormente aplicada, na tentativa de não gerar prejuízo ao sentenciado. Porém, ao se ponderar atentamente os efeitos da condenação e as circunstâncias referentes à emendatio libelli efetivada, é inevitável concluir pela superveniência de vedada reformatio in pejus.


500

Crime de violação de direito autoral e trancamento da ação penal

Não se aplica o princípio da adequação social nos crimes de violação de

direito autoral.

A adoção indiscriminada do postulado acaba por incentivar a prática de delitos patrimoniais, o que fragiliza a tutela penal de bens jurídicos relevantes para a

vida em sociedade. Ademais, a prática do delito previsto no art. 184 do Código Penal1 (violação de

direito autoral) não pode ser considerada socialmente tolerável, haja vista os expres-sivos prejuízos experimentados pela indústria fonográfica nacional, pelos comercian-tes regularmente estabelecidos e pelo Fisco, uma vez que o delito encerra a burla ao pagamento de impostos.

Por fim, é suficiente a comprovação da materialidade delitiva a partir da apreensão de mídias contrafeitas, produzidas com o intuito de lucro e comprovadamente falsifi-cadas por laudo pericial. Assim, desnecessária a identificação das vítimas, pois a me-dida não é pressuposto do tipo penal e permanece inalterada a materialidade delitiva.RHC 122.127/ES, rel. min. Rosa Weber, julgado em 19-8-2014, acórdão publicado

no DJE de 3-9-2014.


“Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:”


501

Princípio da não autoincriminação e confissão de testemunha

Ofende o princípio da não autoincriminação denúncia baseada unicamente

em depoimento feito por pessoa que – ouvida na condição de testemunha –

tenha confessado a prática de crime quando não lhe tenha sido feita a adver-

tência quanto ao direito de permanecer calada.

O direito do preso, e do acusado em geral, de permanecer em silêncio (CF, art. 5º, LXIII) é expressão do princípio da não autoincriminação, pelo qual se lhe outor-

ga o direito de não produzir prova contra si mesmo. Assim, embora o mencionado dispositivo constitucional refira-se à pessoa presa, a

doutrina e a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ampliam a aplica-ção daquela cláusula para estendê-la, também, às pessoas que estejam soltas.

Nesse sentido, o direito à oportuna informação da faculdade de permanecer cala-do tem por escopo assegurar ao acusado a escolha entre permanência em silêncio e intervenção ativa. Por conseguinte, não há dúvida de que a falta de advertência quan-to ao direito ao silêncio torna ilícita a prova produzida contra si mesmo.RHC 122.279/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 12-8-2014, acórdão publica-

do no DJE de 30-10-2014.



502

Princípio da não culpabilidade e execução da pena

Ofende o princípio da não culpabilidade a determinação de execução ime-

diata de pena privativa de liberdade imposta, quando ainda pendente de

julgamento recurso extraordinário admitido na origem.

Com o juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário realizado pelo Tribunal Regi onal Federal, instaura-se a jurisdição do Supremo Tribunal

Federal. Desse modo, não compete ao juízo de primeiro grau a análise da prejudi-cialidade do recurso, mesmo que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, tenha determinado a baixa dos autos para a imediata execução de sentença condenatória prolatada na origem em desfavor do ora paciente.

Ademais, o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, que sejam corretos os fundamentos da decisão ou que ocorra o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.HC 122.592/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12-8-2014, acórdão




503

Sonegação fiscal e presunção de inocência

A regular intimação da defesa, em processo administrativo-fiscal, para fins

de comprovação da origem de valores creditados em conta-corrente não

ofende o princípio constitucional da presunção de inocência.

O art. 42 da Lei 9.430/19961 estabelece que a inobservância da aludida exigência caracteriza omissão de receita ou de rendimento.É válida, por decorrer de procedimento legalmente estabelecido, a presunção,

ainda que rela tiva, de que houve omissão de rendimentos a dar ensejo à persecução penal pelo crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/19902.

Não se reveste de ilegalidade a persecução penal e a posterior condenação pelo

crime em análise, em continuidade delitiva (CP, art. 71), daquele que, regular-

mente intimado no âmbito de pro cesso administrativo fiscal para declinar a

origem de valores creditados em sua conta-corrente, deixa de fazê-lo sob a ale-

gação de que estaria impossibilitado de prestar os esclarecimentos solicitados.

Por outro lado, o ajuizamento de ação anulatória não tem o condão de obstar o trâmite da ação penal, que somente depende da constituição definitiva do crédito

tributário. Apenas a inclusão do contri buinte em parcelamento tributário tem a capa-cidade de suspender a pretensão punitiva do Estado nos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990, conforme o disposto no art. 83, § 2º3, da Lei 9.430/1996.HC 121.125/PR, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 10-6-2014, acórdão publica-



“Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em con-ta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idô-nea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.”

“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;”

“Art. 83. (...) § 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.”


504

Ampla defesa: citação e interrogatório no mesmo dia

Não configura nulidade absoluta de processo-crime – por suposta ausência

de citação válida – a realização de interrogatório do paciente no mesmo dia

em que ele tenha sido apenas requisitado para comparecer em juízo.

A alegação de nulidade da citação está superada pelo comparecimento em juízo. Além disso, a designação do interrogatório para a mesma data em que expedida

a requisição não afeta o direito de defesa do acusado porque não existe na lei pro-cessual exigência de interregno1.

Ademais, o princípio pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, nulidade abso luta ou relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção2.HC 98.434/MG, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 20-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-9-2014.


Precedentes: HC 69.350/SP, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 26-3-1993; HC 71.839/MG, Segunda Turma, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 25-11-1994.

Consoante demonstrado nos autos, a Defensoria Pública assistiu o paciente não apenas a partir do momento em que houve a citação e o interrogatório, mas desde a fase do inquérito policial. Assim, durante o referido interrogatório, o magistrado nomeou o mesmo defensor público que já acompa-nhava o caso e que, inclusive, propôs, dias antes, incidente de insanidade mental do acusado. Assim, tendo em conta que o paciente não se encontrava sem defensor, reputou-se não ter havido prejuízo da defesa.


505

Interceptação telefônica e transcrição integral

Eventual intermediação de parlamentar – junto à Sema1 e ao Ibama2, pela

aprovação indevida de planos de manejo ambiental de terceiros, com o obje-

tivo de angariar votos na eleição, quando concorria ao cargo de deputado fe-

deral – está mais ligada à obtenção de apoio político, visando ao êxito de sua

candidatura, do que à configuração do crime de corrupção eleitoral ativa3.

O delito de corrupção eleitoral ativa exige dolo específico – consistente na obten-ção de voto ou na promessa de abstenção – e se consuma com a promessa, doação

ou oferecimento de bem, dinheiro ou qualquer outra vantagem a eleitores com o propósito de obter voto ou de conseguir abstenção.

Assim, não se configura o mencionado delito se dos diálogos contidos na denún-cia não se depreende a entrega, o oferecimento ou a promessa de vantagem para a obtenção de votos.

Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde

que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas cap-

tadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta e

indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em

determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio.

Juntada aos autos, no que interessa ao embasamento da denúncia, a transcrição das conversas telefônicas interceptadas, e constante da denúncia a menção aos

trechos que motivam a imputação dos fatos ao denunciado, não há que falar em irregularidade.Inq 3.693/PA, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 10-4-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-10-2014.


Secretaria de Estado de Meio Ambiente.

Superintendência do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis.

Código Eleitoral: “Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, di-nheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita.”


506

Interceptação telefônica e prorrogações

É plenamente legal fundamentar per relationem a decisão que prorroga in-

terceptação telefônica – na qual o magistrado se utiliza de trechos de de-

cisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir – quando

presente situação fática que justifique a prolongação da quebra do sigilo,

quer pela natureza da investigação, quer pela complexidade da conduta cri-

minosa a ser monitorada.

A técnica da fundamentação per relationem não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, dada a necessidade de investigação diferen-

ciada e contínua, demonstradas a complexidade e a gravidade dos fatos.HC 119.770/BA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 8-4-2014, acórdão publicado

no DJE de 22-8-2014.



507

Inteiro teor de acórdão e direito de defesa

Configura constrangimento ilegal, por violação à ampla defesa, a ausência

do voto divergente quando da publicação do acórdão.

A juntada do voto divergente quinze dias após a publicação do acórdão no Diário da Justiça impede a defesa de verificar os fundamentos e a extensão da divergên-

cia para apresentar o recurso cabível. Esse fato não pode ser tratado como mera irregularidade, em face do manifesto

prejuízo ao paciente, razão pela qual cabe ao Tribunal de origem proceder a novo juízo de admissibilidade do recurso cabível, bem como determinar o recolhimento do mandado de prisão expedido.HC 118.344/GO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 18-3-2014, acórdão publica-

do no DJE de 16-6-2014.


PRISÃO PROCESSUAL


direito processual penal - prisão processual

509

Fiança e capacidade econômica do paciente

A medida cautelar da fiança, mantida sem levar em consideração a capaci-

dade econômica do agente, padece do vício de ausência de fundamentação

adequada.

O arbitramento da fiança deve obedecer, entre outros critérios de valoração, ao das “condições pessoais de fortuna” do réu (CPP, art. 326), fator essencial exigido

pela legislação processual penal e indispensável para o arbitramento do valor. Nesse sentido, incumbe ao magistrado apontar as circunstâncias de fato e as con-

dições pessoais do agente que justifiquem a medida restritiva a ser aplicada, de modo que não há razão jurídica em se manter a fiança como óbice intransponível para a liberdade na hipótese em que aquela medida somente foi arbitrada em virtude da ausência dos pressupostos da prisão preventiva.

Dessa forma, dada a incapacidade econômica do paciente e existente fundamento para a prisão preventiva, esta deve ser justificada nos termos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal ou, do contrário, deve ser aplicada medida cautelar diversa da fiança.HC 114.731/SP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 1º-4-2014, acórdão publicado

no DJE de 15-4-2014.


direito processual penal - prisão processual

510

Prejudicialidade: prisão cautelar e superveniência de sentença condenatória

Há prejuízo do habeas corpus quando a sentença condenatória que mantém

o réu preso utiliza fundamentos diversos do decreto de prisão preventiva.

O Supremo Tribunal Federal não pode apreciar situação processual nova, distin-ta da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instân-

cia, uma vez que a sentença condenatória superveniente é o novo título justificador da prisão1. HC 119.396/ES, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 4-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 14-2-2014.


HC 87.775/SP, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJ de 13-4-2007.

PROVAS DIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - provas

512

Tráfico de drogas: interrogatório do réu e princípio da especialidade

Em decorrência da aplicação do princípio da especialidade, o rito previsto

no art. 400 do Código de Processo Penal (CPP) – com a redação conferida

pela Lei 11.719/2008 – não se aplica aos delitos contidos na Lei 11.343/2006.

O interrogatório do réu processado com base na Lei 11.343/2006 deve observar o procedimento nela descrito1 (arts. 54 a 59).Ademais, a demonstração do prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à ale-

gação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, pois o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas2. HC 121.953/MG, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 10-6-2014, acórdão



O art. 57 da Lei 11.343/2006 estabelece que o interrogatório do réu deve ocorrer em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do CPP, que dispõe que o interrogatório do acusado deve ser realizado ao fim da audiência de instrução e julgamento.

HC 85.155/SP, Segunda Turma, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 15-4-2005.

direito processual penal - provas

513

Advocacia em causa própria e art. 191 do CPP

Nem mesmo a circunstância de os corréus serem advogados – atuando em

causa própria – afasta a regra do art. 191 do Código de Processo Penal (CPP).

A providência tem como objetivo, em geral, evitar que as respostas dadas pelo primeiro interrogado influenciem as respostas dos diferentes corréus. Assim, além de inexistir razão jurídica para haver essa distinção, nada impede a

constituição, caso os acusados desejem, de outro causídico ou de membro da Defen-soria Pública para acompanhar especificamente o interrogatório do corréu.HC 101.021/SP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 20-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 9-6-2014.


RECURSOSDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - recursos

515

Baixa imediata de RE em matéria penal e abuso do direito de recorrer

O abuso do direito de recorrer no processo penal, com o escopo de obstar

o trânsito em julgado da condenação, autoriza a determinação monocráti-

ca de baixa imediata dos autos por ministro do Supremo Tribunal Federal

(STF), independentemente de publicação da decisão.

Logo: a) Cabe à Corte, em defesa da efetividade do princípio da razoável duração do

processo (CF, art. 5º, LXXVIII), obstar a utilização de estratégias jurídicas que bus-quem, unicamente, protelar o deslinde final da causa. Para esse fim, à luz de inter-pretação teleológica do art. 21, § 1º1, do Regimento Interno do STF, é legítimo que o relator assim proceda;

b) O tema envolve o conflito de vários princípios constitucionais: da presunção de inocência, do devido processo legal, da duração razoável do processo, da efetividade da jurisdição e do monopólio da jurisdição. Sob esse aspecto, a prevalência pura e simples de entendimento segundo o qual a pena só pode ser executada depois da preclusão de todos os recursos possíveis compromete o dever do Estado de prestar jurisdição efetiva, em tempo útil e adequado, tendo em vista a possibilidade de serem usados mecanismos procrastinatórios e abusivos pela defesa. Considerado esse con-flito, deve ser construída solução a permitir a convivência mais harmônica possível entre os citados postulados no caso concreto, a exemplo do que a Corte reiterada-mente faz ao determinar a baixa imediata dos autos, independentemente de trânsito em julgado, em hipóteses nas quais haja possibilidade de se levar à falência da função jurisdicional em nome da presunção de inocência;

c) O processo não pode ser manipulado para viabilizar abuso de direito, tendo em conta o dever de probidade imposto à observância das partes; e

d) O processo, de maneira geral, é um conjunto de atos preordenados com o obje-tivo de atingir um resultado juridicamente relevante e não pode ser manipulado para se tornar imóvel.

O STF permite a determinação monocrática de baixa dos autos, independente-mente de publicação da decisão, seja em face de risco iminente de prescrição, seja no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos com nítido abuso do direito


516

de recorrer, para obstar o trânsito em julgado, não havendo que falar em ofensa ao princípio da colegialidade.

Desse modo, o agrupamento de todas as circunstâncias fáticas2 e argumentos ju-rídicos – a seguir analisados – reforçou a conclusão de que, com o presente recurso extraordinário, pretendeu-se apenas alcançar a prescrição da pretensão punitiva, a qual se efetivaria, caso não fosse negado seguimento, monocraticamente, com deter-minação da baixa dos autos independentemente de publicação da decisão.

Posto isso, ainda que o julgamento do RE 593.727 RG/MG – no qual o STF deve se pronunciar em definitivo sobre os poderes de investigação do Ministério Públi-co – não tenha sido concluído, já há posicionamento de sete ministros no sentido de reconhecer base constitucional para os poderes de investigação do Ministério Públi-co. Além disso, há julgado da Segunda Turma que afirma não ser vedado ao órgão ministerial proceder a diligências investigatórias, razão pela qual não há que falar em sobrestamento do recurso especial por esse motivo.

Por sua vez, a inexistência de juízo de inadmissibilidade prévio, por parte do Su-perior Tribunal de Justiça, em relação a um dos recursos extraordinários, não obsta a apreciação direta pelo STF, ao qual incumbe o juízo definitivo do apelo extremo e que não está vinculado ao juízo proferido na origem.

Ademais, a apreciação sobre eventual afronta aos princípios da legalidade, do devi-do processo legal, do juiz natural, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depender da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta ao texto constitucional.

Por outro lado, o acórdão confirmatório da condenação que aumenta a pena in-terrompe a prescrição; então nova contagem é feita a partir do julgamento, e não da publicação do aresto. Além disso, a alteração promovida pela Lei 11.596/2007, para fazer constarem como marco interruptivo da prescrição os acórdãos condenatórios recorríveis, não altera o quadro, porque o STF, desde antes dessa modificação, já ado-tava a referida orientação jurisprudencial. Desse modo, não cabe falar em novatio legis in pejus ou em ocorrência de prescrição3.

Por fim4, o STF analisou os demais recursos extraordinários oriundos do mesmo recurso especial, ainda tendo em vista a determinação de baixa imediata dos autos. Isso se justifica porque a jurisdição da Suprema Corte encerrou-se de fato, uma vez que, não obstante os autos tenham sido encaminhados formalmente à origem, sua disponi-bilidade – garantida pela natureza eletrônica de seus documentos – permitiu constatar


517

a pendência de análise de dois recursos extraordinários, de um total de três apresenta-dos nos mesmos autos, a demonstrar que a jurisdição da Corte não se exauriu.

Nesse sentido, a jurisdição do STF só se encerra após a entrega da prestação juris-dicional em todos os recursos ao Tribunal, o que não ocorreu.

Assim, a interposição simultânea de embargos de divergência e de dois recursos extraordinários viola o princípio da unicidade recursal, tendo em vista que, nesse caso, é necessário aguardar o julgamento dos embargos para posterior interposição de extraordinário, sob pena de ausência de esgotamento de instância.

Nada obstante, abstraído esse princípio, despicienda é a necessidade de analisar o pri-meiro e o segundo recursos extraordinários, já que todas as teses foram incorporadas ao terceiro recurso extraordinário, ao qual foi negado seguimento monocraticamente.RE 839.163 QO/DF e RE 839.163 QO-segunda/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgados

em 5-11-2014, acórdãos pendentes de publicação.


“Art. 21. (...) § 1º Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal, de-les não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repu-te competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firma-da nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil.”

No caso, o recorrente foi condenado, em segunda instância, como incurso nas penas do art. 297, § 2º, do Código Penal, à pena de multa, bem como de três anos e seis meses de reclusão em regime semia-berto. Em razão desse julgado, interpôs cumulativamente recursos especial e extraordinário, inadmi-tidos pelo Tribunal de origem. Tendo em conta o juízo de inadmissibilidade do extraordinário, foram interpostos perante o STF quatro recursos, sucessivamente, e essa Corte reconheceu seu caráter pro-telatório, com determinação da baixa dos autos, independentemente de publicação do acórdão, e consequente trânsito em julgado. No que se refere ao recurso especial, foi admitido e a partir dele foram ma-nejados três recursos extraordinários, oriundos de diversos recursos protocolados durante o trâmite do especial. Esses recursos extraordinários são o objeto das questões de ordem em análise.

No que concerne à alegação de prescrição, o Colegiado afastou a assertiva, tendo em conta que não se cuida de mero acórdão confirmatório da sentença, que teria sido reformada para majorar a pena aplicada em primeiro grau.

A partir desse ponto, o Plenário resolveu outra questão de ordem, a envolver o mesmo recorrente, no sentido de não conhecer dos pleitos nela formulados e devolver a petição aos signatários.

REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE

RECURSAL DIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - requisito de admissibilidade recursal

519

Conselho indigenista e legitimidade penal ativa

Os conselhos indigenistas não possuem legitimidade ativa em matéria pe-

nal. Por consequência, deve ser rejeitada a queixa-crime que busca imputar

a prática dos crimes de racismo e de incitação a violência e ódio contra os

povos indígenas a parlamentares.

Na ação penal privada proposta, que é subsidiária da pública, regra geral, apenas o ofendido ou quem tenha qualidade para representá-lo, conforme disposto no

art. 100, § 2º1, do Código Penal, bem como no art. 302 do Código de Processo Penal, pode propor a ação penal privada. Não há nos autos documento que formalize a representação dos ofendidos, com poderes específicos, para a propositura de ação penal.

Ademais, nos arts. 3º e 5º da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, internalizada pelo Decreto Legislativo 5.051/2004, não há menção à legiti-midade da organização indígena para propor queixa-crime.

Embora, excepcionalmente, haja situações em que, por expressa previsão legal, o legitimado para o oferecimento da queixa-crime subsidiária possa ser pessoa física ou entes não ligados diretamente ao ofendido, essa não é a hipótese dos autos3.

Nada obstante, os conselhos indigenistas podem atuar em processos envolvendo interesses transindividuais4, como nos casos de conflitos de demarcações de terras in-dígenas, ou seja, em matéria extrapenal, respeitando-se, assim, o disposto no art. 5º, V, da Lei 7.347/19855.Inq 3.862 ED/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 18-11-2014, acórdão pu-



“Art. 100. (...) § 2º A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.”

“Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.”

“(...) tendo a Constituição, em seu artigo 129, I, estabelecido como uma das funções institucionais do Ministério Público a de ‘promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei’, constitu-cionalizou, nos crimes de ação pública, a ação penal privada subsidiária se a ação penal pública não for intentada no prazo legal. E a legitimidade para intentar a ação penal privada subsidiária, como ocorre na ação penal exclusivamente privada, é do particular ofendido ou de quem tenha qualidade


520

para representá-lo, se um ou outro vivo e presente, como preceitua o Código Penal em seu artigo 100, §§ 2º, 3º e 4º.” (RE 331.990/CE, Primeira Turma, rel. min. Moreira Alves, DJ de 3-5-2002.)

RMS 27.669/DF, decisão monocrática, rel. min. Ayres Britto, DJE de 1º-3-2011; ACO 312/BA, Pleno, rel. min. Eros Grau, DJE de 23-11-2007; Pet 3.388/RR, Pleno, rel. min. Ayres Britto, DJE de 25-9-2009; SL 644/MT, decisão monocrática, rel. min. Ayres Britto, DJE de 22-10-2012; SL 758/BA, deci-são monocrática, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 23-5-2014.

“Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (…) V – a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) in-clua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio am-biente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, ét-nicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”


521

Ônus processual: falha administrativa e tempestividade

A parte não pode ser prejudicada por deficiência que – decorrente de di-

gitalização do documento pela secretaria do Superior Tribunal de Justiça

(STJ) – tenha tornado ilegível a data de sua interposição, acarretando a de-

claração de intempestividade do recurso.

Em se tratando de recurso criminal, a formação do instrumento compete à se-cretaria do órgão judicante, de forma que cessa o ônus processual da parte ao

indicar as peças a serem trasladadas. Por conseguinte, determinou-se ao STJ a análise do mérito de agravo de instru-

mento em que se pleiteia admissibilidade de recurso especial.HC 114.456/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 27-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 25-9-2014.


SENTENÇA DIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - sentença

523

Condenação criminal: reparação de dano e contraditório

Afasta-se a estipulação de valor mínimo para reparação de danos causados

pela infração prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal (CPP)1 –

sem prejuízo da persecução correspondente em procedimento autônomo –,

quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito.

Incide reserva intransponível à incidência da norma, do ponto de vista material e processual. Nesse sentido, enseja revisão criminal condenação relativa à fixação

do valor mínimo de reparação dos danos, nos termos do art. 387, IV, do CPP, na hipótese em que a Lei 11.719/2008 não somente seria posterior aos fatos, ocorridos entre 1995 e 1998, como também ao oferecimento da denúncia, em 1999. RvC 5.437/RO, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 17-12-2014, acórdão publicado

no DJE de 18-3-2015.


“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;”


524

Tráfico de drogas e qualificação jurídica dos fatos

A condenação pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico

de drogas (Lei 11.343/2006, arts. 33 e 35), em razão da posse de pequena

quantidade de droga1, somada à ausência de outras diligências investigató-

rias, representa medida nitidamente descabida, apta a ensejar a absolvição.

A conclusão a que chegou o Tribunal decorreu da ausência da prova da existência do fato (CPP, art. 386, II).

HC 123.221/SP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 28-10-2014, acórdão publica-

do no DJE de 10-2-2015.


A quantidade de droga apreendida refere-se a 1,5g de maconha.


525

Sonegação fiscal: reconhecimento de agravante em 2ª instância e emendatio libelli

Desde que a descrição dos fatos narrados na denúncia seja suficiente para a

regularidade do exercício da ampla defesa, o juiz pode alterar, no momento

da condenação, a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importe em

aplicação de pena mais gravosa.

O réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da tipificação a eles atri-buída. Assim, se a inicial acusatória menciona explicitamente todos os fatos en-

sejadores da condenação do paciente, é permitido ao Tribunal Regional Federal, em exame de apelação, reconhecer a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/19901, ainda que o Ministério Público não a tenha incluído entre os pedidos formulados na denúncia. Logo, não há que falar em aditamento obrigatório da denúncia.

Nessa hipótese, os fatos narrados na inicial apenas receberam do juízo processante classificação jurídica diversa daquela efetuada pelo órgão de acusação, o que se coa-duna com o art. 383 do Código de Processo Penal. Trata-se de emendatio libelli (corre-ção da inicial) e não de mutatio libelli (alteração do próprio fato imputado ao acusado). HC 123.733/AL, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 16-9-2014, acórdão publica-

do no DJE de 6-10-2014.


“Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1º, 2º e 4º a 7º: I – ocasionar grave dano à coletividade;”

TRIBUNAL DO JÚRI DIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - tribunal do júri

527

Tribunal do júri e anulação de quesito

Não configura vício, quanto à formulação de quesito apresentado ao con-

selho de sentença, o acréscimo da expressão “pelo que ouviu em Plenário”

ao quesito geral de absolvição (“O jurado absolve o acusado?”) previsto no

art. 483, § 2º, do Código de Processo Penal (CPP)1.

Embora não seja a redação prevista no referido dispositivo, não se detecta nu-lidade, pois o teor do quesito em comento foi formulado com conteúdo similar

ao mencionado no CPP. Assim, não há que cogitar da anulação de julgamento de tribunal do júri em razão de suposto vício.

Ademais, qualquer oposição aos quesitos formulados no tribunal do júri deve ser arguida imediatamente, na própria sessão de julgamento, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571 do CPP2. HC 123.307/AL, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 9-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 30-9-2014.


“Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (...) § 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: ‘O jurado absolve o acusado?’.”

“Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: (...) VIII – as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.”

direito processual penal militar -

529DIR

EPR

OC

PEN

AD

IREI

TO

PR

OC

ESSU

AL

PEN

AL

MIL

ITA

R

CORREIÇÃO PARCIAL

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

direito processual penal militar - correição parcial

531

Justiça Militar e correição parcial

O prazo recursal para o Ministério Público é contado da entrega dos autos

com vista ao departamento administrativo incumbido de recebê-los, e não

da deliberada aposição do “ciente” do membro do Ministério Público ou da

distribuição interna dos autos1.

Do contrário, deixar-se-ia à disposição do Ministério Público, enquanto parte na ação penal, a discricionariedade – incompatível com a paridade de armas entre

acusação e defesa – de deliberar, quando melhor lhe aprouver, sobre a fixação do termo inicial do prazo para se desincumbir de certo ônus processual.

Nesse sentido, no âmbito do processo penal militar, o prazo de cinco dias para a correição parcial2 é contado entre a conclusão dos autos do inquérito arquivado ao juiz-auditor e o protocolo no Superior Tribunal Militar.HC 112.977/RJ, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 25-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 20-3-2014.


Sobre o termo inicial da contagem de prazo do Ministério Público: HC 83.255/SP, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 12-3-2004; HC 84.354/SC, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 17-12-2004; RHC 81.787/SP, Primeira Turma, rel. min. Cezar Peluso, DJ de 23-9-2005; HC 86.816/SP, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 14-9-2007; HC 92.814/MG, Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 28-3-2008; AI 524.933 AgR/MG, Segunda Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 8-10-2010.

Código de Processo Penal Militar: “Art. 498. O Superior Tribunal Militar poderá proceder à correição parcial: a) a requerimento das partes, para o fim de ser corrigido êrro ou omissão inescusáveis, abuso ou ato tumultuário, em processo, cometido ou consentido por juiz, desde que, para obviar tais fatos, não haja recurso previsto neste Código; (Vide Resolução Senado Federal nº 27, de 1996) 1º É de cinco dias o prazo para o requerimento ou a representação, devidamente fundamentados, contados da data do ato que os motivar.”


PROCESSUAIS DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

direito processual penal militar - princípios e garantias processuais

533

Procurador-geral da Justiça Militar e manifestação exclusiva

É constitucional o parágrafo único do art. 79-A do Regimento Interno do

Superior Tribunal Militar1(STM), que permite a concessão exclusiva de vis-

ta ao procurador-geral da Justiça Militar para manifestação quanto a pre-

liminar de inconstitucionalidade arguida por ministro integrante do STM

durante sessão de julgamento.

Nessa circunstância, a palavra é deferida exclusivamente ao Parquet na qualidade de fiscal da lei, e não de parte. A manifestação ministerial limita-se a velar pela intangibilidade do ordenamento

jurídico (CF, art. 127, caput2), razão pela qual não há contraditório a ser assegurado. Além disso, também não há afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa ou, ainda, cerceamento de defesa.HC 105.311/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 29-4-2014, acórdão publicado

no DJE de 4-6-2014.


“Art. 79-A. Se a inconstitucionalidade for argüida na sessão de julgamento, pelo Relator ou por ou-tro Ministro, o julgamento será interrompido e o Relator abrirá vista dos autos ao Procurador-Ge-ral da Justiça Militar, pelo prazo de dez dias, para parecer; recebidos os autos com o parecer, o jul-gamento prosseguirá na sessão ordinária que se seguir, apreciando-se, na seqüência, a argüição de inconstitucionalidade e o mérito da causa.”

“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e indivi-duais indisponíveis.”

PROVAS DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

direito processual penal militar - provas

535

Processo penal militar: interrogatório e art. 400 do CPP

Para os casos sujeitos à jurisdição militar, prevalece a norma processual

penal militar, de modo que é incabível a aplicação do rito previsto no art.

400 do Código de Processo Penal1 (CPP), com a redação trazida pela Lei

11.719/2008. Logo, não há que falar em afastamento do art. 302 do Código

de Processo Penal Militar2.

Não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecio-nar o que cada um tem de mais favorável ao acusado. Deve ser reverenciada a

especialidade da legislação processual penal militar e da Justiça Castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente ca-racterizado. Portanto, inviável a realização do interrogatório ao fim da instrução criminal. HC 122.673/PA, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 24-6-2014, acórdão publicado



“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogan-do-se, em seguida, o acusado.”

“Art. 302. O acusado será qualificado e interrogado num só ato, no lugar, dia e hora designados pelo juiz, após o recebimento da denúncia; e, se presente à instrução criminal ou prêso, antes de ouvidas as testemunhas.”

QUESTÕES PREJUDICIAIS

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

direito processual penal militar - questões prejudiciais

537

Justiça Federal comum e Justiça Militar: sobrestamento de feito

Se o reconhecimento da existência ou não de crime militar depender de

resolução de questão prejudicial heterogênea em outro processo, é possível

o sobrestamento da causa pela Justiça Castrense.

O art. 124 do Código de Processo Penal Militar1 estabelece, entre outras dispo-sições, que o juiz poderá suspender o processo e aguardar a solução pelo juízo

cível de questão prejudicial que não se relacione com o estado civil das pessoas, desde que tenha sido proposta ação civil para dirimi-la.

Ademais, o art. 125 do Código Penal Militar2 dispõe que a prescrição da ação pe-nal regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime e não corre enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reco-nhecimento da existência do crime. Assim, não há risco de prescrição penal, porque incidente causa a obstar o lapso prescricional, de forma que, mesmo na hipótese de insucesso definitivo do processo de natureza civil na Justiça Federal comum, a preten-são punitiva do Estado estará preservada.RHC 119.405/AM e RHC 119.626/DF, rel. min. Celso de Mello, julgados em 25-2-2014,



“Art. 124. O juiz poderá suspender o processo e aguardar a solução, pelo juízo cível, de questão prejudicial que se não relacione com o estado civil das pessoas, desde que: a) tenha sido proposta ação civil para dirimi-la; b) seja ela de difícil solução; c) não envolva direito ou fato cuja prova a lei civil limite.”

“Art. 125. A competência para resolver a questão prejudicial caberá: a) ao auditor, se argüida antes de instalado o Conselho de Justiça; b) ao Conselho de Justiça, em qualquer fase do processo, em primeira instância; c) ao relator do processo, no Superior Tribunal Militar, se argüida pelo procura-dor-geral ou pelo acusado; d) a êsse Tribunal, se iniciado o julgamento.”

SURSIS DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

direito processual penal militar - sursis

539

Justiça Militar: deserção em tempo de paz e sursis

São constitucionais a alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Mi-

litar (CPM) – segundo a qual a suspensão condicional da pena não se apli-

ca, em tempo de paz, a crime contra a segurança nacional, de aliciação e

incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de

quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubor-

dinação ou de deserção – e a alínea a do inciso II do art. 617 do Código de

Processo Penal Militar – segundo a qual a suspensão condicional da pena

não se aplica, em tempo de paz, a crime contra a segurança nacional, de

aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de serviço,

sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior e desacato, de insu-

bordinação, insubmissão ou de deserção.

No tocante às Forças Armadas, os preceitos hierarquia e disciplina têm dimensão específica e valiosa, consagrada na Constituição1. Esta traz, em seu bojo, regime

jurídico diferenciado para as infrações militares, a exemplo do § 2º do art. 142, que não admite habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, ainda que encerrem restrições de caráter ambulatorial.

Dessa forma, ao elaborar o CPM, o legislador optou por distinguir crimes que ad-mitem a suspensão condicional e crimes que não a admitem. Estes são considerados próprios e afrontam a hierarquia e a disciplina inerentes às Forças Armadas.

Essa escolha legislativa deve ser respeitada pelo Poder Judiciário, na medida em que se trata de princípio de hermenêutica, a estabelecer que somente se deve declarar um preceito normativo conflitante com a Constituição se o conflito for evidente.HC 119.567/RJ, rel. orig. min. Dias Toffoli, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,



“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são insti-tuições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina (...).”

direito tributário -

541DIR

E T

RIB

DIR

EIT

O

TR

IBU

TÁR

IO

CRÉDITO TRIBUTÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO

direito tributário - crédito tributário

543

Exigência de garantia para impressão de nota fiscal

Consubstancia sanção política – com vistas ao recolhimento de tributo –

condicionar a expedição de notas fiscais à fiança, garantia real ou fidejussó-

ria por parte do contribuinte.

A sanção política desafia as liberdades fundamentais consagradas na Constitui-ção, ao afastar a ação de execução fiscal, meio legítimo estabelecido pela ordem

jurídica de cobrança de tributos pelo Estado. Dessa forma, ante a impossibilidade de impressão de talonário de notas fiscais, salvo garantia prevista com base em débitos ainda não existentes, o contribuinte encontra-se coagido a quitar a pendência sem poder questionar o passivo, o que pode levar ao encerramento de suas atividades.

Assim, a exigência, pela Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou outra fidejussória para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com o Fisco viola as garantias do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII), da atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único) e do devido processo le-gal substantivo (CF, art. 5º, LIV), em virtude da falta de proporcionalidade e razoabi-lidade dessas medidas gravosas que objetivam substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários.

No mesmo sentido, aplicáveis os Enunciados 701, 3232 e 5473 da Súmula do Supre-mo Tribunal Federal4.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 42 da Lei 8.820/19895 do Estado do Rio Grande do Sul, o qual condicionava a expe-dição de notas fiscais mediante a oferta de garantias pelo contribuinte inadimplente com o Fisco. RE 565.048/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 29-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 9-10-2014.


“Súmula 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.”

“Súmula 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

“Súmula 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

direito tributário - crédito tributário

544

Precedentes citados: ADI 173/DF, Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 20-3-2009, e RE 413.782/SC, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 1º-4-2005.

“Art. 42. A Fiscalização de Tributos Estaduais, quando da autorização para impressão de documen-tos fiscais, poderá limitar a quantidade a ser impressa e exigir garantia, nos termos do art. 39, quando a utilização dos referidos documentos puder prejudicar o pagamento do imposto vincen-do, ou quando ocorrer uma das hipóteses mencionadas no art. 39.”

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

DIREITO TRIBUTÁRIO

direito tributário - imunidade tributária

546

ECT: imunidade tributária recíproca e IPVA

São imunes à incidência do IPVA os veículos automotores pertencentes à

Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) – CF, art. 150, VI, a.

O Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser apli-cável a imunidade tributária recíproca em favor da ECT, inclusive em relação ao

IPVA, reiterando o quanto decidido no RE 601.392/PR (DJE de 5-6-2013), na ACO 819 AgR/SE (DJE de 5-12-2011) e na ACO 803 AgR/SP (DJE de 12-2-2015).ACO 879/PB, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,




547

ICMS: Correios e imunidade tributária recíproca

Não incide ICMS sobre serviço de transporte de bens e mercadorias realiza-

do pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT).

Em razão das peculiaridades do serviço postal, a imunidade conferida à ECT1 deve ser reconhecida mesmo quando relacionada às atividades em que ela não

atue em regime de monopólio (Lei 6.538/1978, art. 9º2), ou seja, àquelas de que trata o art. 7º3 e 4 da Lei 6.538/1978 e outras afins autorizadas pelo Ministério das

Comunicações (Lei 6.538/1978, art. 2º5). Afinal, diferentemente das empresas pri-vadas, a ECT deve cumprir o encargo de alcançar, sem possibilidade de recusa, toda a extensão territorial do Brasil, incluindo as regiões mais longínquas, onde são precárias as condições para a prestação dos serviços postais. Assim, ela não pode ser equiparada a empresa de transporte privado cuja atividade-fim seja o transporte de mercadorias.

Nesse sentido, as atividades exercidas sob o regime concorrencial permitem custear as realizadas sob o regime constitucional de monopólio. Se assim não fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a integração nacional e dar exequi-bilidade à fruição do direito básico do indivíduo de se comunicar com outras pessoas ou instituições e de exercer outros direitos, com esse relacionados, fundados na pró-pria Constituição. Trata-se, portanto, do denominado “subsídio cruzado”, procedi-mento em que se compensam os deficits dos segmentos antieconômicos auferindo ganhos mediante contratos de transporte de objetos “não postais”.

É o que ora ocorre com o transporte de encomendas e o serviço postal como um todo, pois, na subvenção cruzada, a exploração de atividade econômica serve-se da estrutura e da logística existentes para a prestação do serviço postal, surgindo daí relação simbiótica de compensação de superavits e deficits. Posto isso, não há compro-metimento do status de empresa pública prestadora de serviços essenciais por conta do exercício da atividade de transporte de encomendas, uma vez que esta constitui conditio sine qua non para a viabilidade de um serviço postal contínuo, universal e de preços módicos.

Seria impossível separar topicamente as atividades concorrenciais para que se veri-ficasse a tributação, na medida em que não apenas o recebimento e a entrega de cor-respondências e encomendas mas também, notadamente, o próprio transporte são


548

fases indissociáveis de um serviço postal que se qualifica pela incindibilidade, tendo em vista sua última destinação e sua própria função.

Além disso, há para os Correios a possibilidade de terceirizar o serviço, mediante licitação, e as empresas eventualmente contratadas serão contribuintes do ICMS so-bre a prestação dos serviços de transporte. Esse transporte, que se dá entre unidades próprias da ECT, em nenhum momento enseja à empresa terceirizada a atividade de receber ou entregar as correspondências ou encomendas diretamente ao usuário do serviço postal.

Ademais, sendo obrigatórias a regularidade do serviço postal e a garantia de sua continuidade, não é despropositado que a ECT aproveite espaços ociosos nos veícu-los que utilize para exercer atividades afins.

Assim, não se está a criar determinada estrutura exclusivamente para competir com particulares, mas meramente a aproveitar meios já disponíveis e utilizados, ne-cessários ao serviço postal.

Dessa forma, a obrigatoriedade de prestar serviços em todo o território nacional, mormente onde a atividade se afigura manifestamente deficitária, impede o acúmulo de capital. Logo, fica frustrada a tese de que a desoneração dá ensejo a uma concor-rência desleal. RE 627.051/PE, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 12-11-2014, acórdão publicado

no DJE de 11-2-2015.


ADPF 46/DF, Pleno, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Eros Grau, DJE de 16-9-2011.

“Art. 9º São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada; III – fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. § 1º Dependem de prévia e expressa autorização da empresa exploradora do serviço postal: a) venda de selos e outras fórmulas de franqueamento postal; b) fabricação, importa-ção e utilização de máquinas de franquear correspondência, bem como de matrizes para estampa-gem de selo ou carimbo postal. § 2º Não se incluem no regime de monopólio: a) transporte de carta ou cartão-postal, efetuado entre dependências da mesma pessoa jurídica, em negócios de sua economia, por meios próprios, sem intermediação comercial; b) transporte e entrega de carta e cartão-postal, executados eventualmente e sem fins lucrativos, na forma definida em regulamento.”

“Art. 7º Constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de cor-respondência, valores e encomendas, conforme definido em regulamento. § 1º São objetos de cor-respondência: a) carta; b) cartão-postal; c) impresso; d) cecograma; e) pequena-encomenda. § 2º


549

Constitui serviço postal relativo a valores: a) remessa de dinheiro através de carta com valor decla-rado; b) remessa de ordem de pagamento por meio de vale-postal; c) recebimento de tributos, pres-tações, contribuições e obrigações pagáveis à vista, por via postal. § 3º Constitui serviço postal rela-tivo a encomendas a remessa e entrega de objetos, com ou sem valor mercantil, por via postal.”

RE 601.392/PR, Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, DJE de 5-6-2013.

“Art. 2º O serviço postal e o serviço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações. § 1º Compreende-se no objeto da empresa ex-ploradora dos serviços: a) planejar, implantar e explorar o serviço postal e o serviço de telegrama; b) explorar atividades correlatas; c) promover a formação e o treinamento de pessoal sério ao desem-penho de suas atribuições; d) exercer outras atividades afins, autorizadas pelo Ministério das Comu-nicações. § 2º A empresa exploradora dos serviços, mediante autorização do Poder Executivo, pode constituir subsidiárias para a prestação de serviços compreendidos no seu objeto. § 3º A empresa exploradora dos serviços, atendendo a conveniências técnicas e econômicas, e sem prejuízo de suas atribuições e responsabilidades, pode celebrar contratos e convênios objetivando assegurar a presta-ção dos serviços, mediante autorização do Ministério das Comunicações. § 4º Os recursos da em-presa exploradora dos serviços são constituídos: a) da receita proveniente da prestação dos serviços; b) da venda de bens compreendidos no seu objeto; c) dos rendimentos decorrentes da participação societária em outras empresas; d) do produto de operações de créditos; e) de dotações orçamentá-rias; f) de valores provenientes de outras fontes. § 5º A empresa exploradora dos serviços tem sede no Distrito Federal. § 6º A empresa exploradora dos serviços pode promover desapropriações de bens ou direitos, mediante ato declamatório de sua utilidade pública, pela autoridade federal. § 7º O Poder Executivo regulamentará a exploração de outros serviços compreendidos no objeto da em-presa exploradora que vierem a ser criados.”


550

ECT: imunidade recíproca e IPTU

A imunidade tributária recíproca reconhecida à Empresa Brasileira de Cor-

reios e Telégrafos (ECT) alcança o IPTU incidente sobre imóveis de sua

propriedade, bem assim aqueles por ela utilizados.

Se houver dúvida acerca de quais imóveis estariam afetados ao serviço público, cabe à Administração Fazendária produzir prova em contrário, haja vista militar

em favor do contribuinte a presunção de imunidade1 anteriormente conferida em benefício dele.

Embora a interpretação literal da Constituição reconheça a imunidade recíproca apenas às pessoas políticas, autarquias e fundações, a jurisprudência do STF estendeu o beneplácito às empresas públicas e às sociedades de economia mista, desde que prestadoras de serviço público.

Essas entidades podem figurar como instrumentalidades das pessoas políticas, de modo a ocupar-se dos serviços públicos atribuídos aos entes federativos aos quais estão vinculadas, sendo-lhes franqueado o regime tributário próprio das autarquias e das fundações públicas.RE 773.992/BA, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 15-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 19-2-2015.


O oposto ocorre com a isenção, que constitui mero benefício fiscal concedido pelo legislador ordi-nário, presunção que milita em favor da Fazenda Pública. Assim, caso se trate de isenção, incumbe ao contribuinte que pretenda a fruição da benesse o ônus de demonstrar seu enquadramento na situação contemplada, enquanto, no tocante às imunidades, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar em favor do contribuinte.


551

ED: cancelamento de voto vogal e supostas contradições

Ante a inexistência de contradição no acórdão proferido, permanece inalte-

rado o entendimento de que incide a CSLL sobre o lucro das empresas ex-

portadoras, uma vez que a imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da Cons-

tituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional 33/2001)

não as alcança.

A CSLL não constitui tributo incidente em “produto exportado”, objeto de pro-teção da nota adicional ao art. 16 do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio, mas

ônus que recai na figura do exportador.

O cancelamento do voto-vogal traduz faculdade processual reconhecida ao

juiz que o tenha proferido. Assim, não há que falar em nulidade em razão

do cancelamento da sua transcrição na composição do acórdão.

RE 564.413 ED/SC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 13-8-2014, acórdão publi-




552

Crédito tributário: sucessão e imunidade recíproca

A imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tribu-

tárias relativas aos fatos jurídicos tributários ocorridos antes da sucessão, na

hipótese em que o sujeito passivo era contribuinte regular do tributo devido.

Assim, não há que falar em aplicação “retroativa” da imunidade tributária.

O ente sucedido – no caso a Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), sociedade de economia mista, constituída sob a forma de sociedade por ações e, portanto,

apta a cobrar pela prestação de seus serviços e a remunerar o capital investido –, antes de ser extinto, não fazia jus à imunidade recíproca, já que a prerrogativa é ina-plicável se a atividade ou a entidade tributada demonstrar capacidade contributiva; se houver risco à livre iniciativa e às condições de justa concorrência econômica; ou se não houver risco ao pleno exercício da autonomia política que a Constituição confere aos entes federados. Dessa forma, com a liquidação da pessoa jurídica e a subsequente sucessão, a União se torna responsável tributária pelos créditos ina-dimplidos, nos termos dos arts. 130 e seguintes do CTN.

Assim, a União, na qualidade de ente sucessor, não poderá se eximir da responsa-bilidade tributária com a alegação de o tributo ser devido por sociedade de economia mista. Tampouco poderá sugerir a aplicação de regra constitucional que protege a autonomia política de entes federados, pois a responsabilidade tributária dos sucesso-res resguarda o erário de um tipo de inadimplência específica, qual seja, o desapare-cimento jurídico do contribuinte, conjugado com a transferência integral ou parcial do patrimônio a outra pessoa jurídica. RE 599.176/PR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 5-6-2014, acórdão publica-

do no DJE de 30-10-2014.



553

Entidades beneficentes: contribuição para o PIS e imunidade

A imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º,1 da Constituição Federal

abrange a contribuição para o PIS.

O Supremo Tribunal Federal (STF) bem delimitou o entendimento quanto ao enquadramento da contribuição ao PIS como contribuição para a seguridade so-

cial.2

Não há que falar em suposta ausência de lei específica a tratar dos requisitos

para o gozo da mencionada imunidade.

Com relação às exigências a que as entidades beneficentes de assistência social devem atender para gozarem da imunidade prevista, a Constituição determina

apenas a existência de lei que as regule. Tal alusão é genérica, de modo a estabelecer o princípio de reserva legal, expressão que compreende tanto a legislação ordiná-ria quanto a complementar3. Dessa forma, exige-se lei complementar não para a fixação das normas de constituição e funcionamento das entidades imunes (aspec-tos formais ou subjetivos), mas para a definição dos limites objetivos (materiais) da imunidade, os quais podem ser veiculados por lei ordinária.

Nesse sentido, a lei a que se reporta o dispositivo contido no § 7º do art. 195 da Constituição é a Lei 8.212/19914. Assim, a pessoa jurídica, para fazer jus à imunidade prevista no preceito constitucional com relação às contribuições sociais, deve atenderaos requisitos relacionados nos arts. 9º e 14 do CTN, bem como no art. 55 da Lei 8.212/1991, alterada pelas Leis 9.732/1998 e 12.101/2009, nos pontos onde não tive-ram sua vigência suspensa liminarmente pelo STF5.RE 636.941/RS, rel. min. Luiz Fux, julgado em 13-2-2014, acórdão publicado no

DJE de 4-4-2014.


“Art. 195. (...) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.”

AC 271 QO/PR, Primeira Turma, rel. min. Ayres Britto, DJ de 11-2-2005; RE 469.079 ED/SP, Segun-da Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 16-6-2006.

ADI 2.028 MC/DF, Pleno, rel. min. Moreira Alves, DJ de 16-6-2000.


554

MI 616/SP, Pleno, rel. min. Nelson Jobim, DJ de 25-10-2002.

ADI 2.028 MC/DF, Pleno, rel. min. Moreira Alves, DJ de 16-6-2000.


TRIBUTÁRIASDIREITO TRIBUTÁRIO

direito tributário - princípios e garantias tributárias

556

IPI e alteração da base de cálculo por lei ordinária

As leis ordinárias federais não podem implicar inovação no trato dos fatos

geradores, das bases de cálculo e dos contribuintes dos impostos federais,

revelando disciplina dissociada das normas gerais precedentes, sob pena de

incidir em invasão de competência, a ensejar a declaração de inconstitucio-

nalidade formal do ato ordinário.

No âmbito do inciso III do art. 146 da Constituição Federal, cumpre ao legislador complementar definir os fatos geradores, as bases de cálculo e os contribuintes

dos impostos previstos na Constituição, e ao legislador ordinário observar as nor-mas gerais contidas na lei complementar.

Nesse sentido, a legislação ordinária, ao impossibilitar a dedução do desconto in-condicional, como se este compusesse o preço final cobrado, disciplinou de forma inovadora a base de cálculo do IPI, de modo a ampliar o alcance material desse ele-mento da obrigação tributária para além do previsto na norma complementar com-petente (CTN). Ademais, sob a ótica jurídico-contábil, os descontos incondicionais são parcelas redutoras dos preços de compra e venda outorgados independentemen-te de evento posterior, e esse tipo de abatimento repercute necessariamente no preço final praticado, ou seja, no valor da operação, razão pela qual prevalece o disposto na alínea a do inciso II do art. 47 do CTN, que define o valor da operação como a base de cálculo do IPI.

Por conseguinte, foi declarado inconstitucional o § 2º do art. 14 da Lei 4.502/1964 – com a redação dada pelo art. 15 da Lei 7.798/19891, no ponto em que determinava a in-clusão de descontos incondicionais na base de cálculo do IPI – por invadir área reservada à lei complementar pelo art. 146, III, a, da Constituição Federal. RE 567.935/SC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado

no DJE de 4-11-2014.


“Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável: (...) § 2º Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente.”


557

ICMS: revogação de benefício fiscal e princípio da anterioridade tributária

Configura aumento indireto de tributo e, portanto, está sujeita ao princípio

da anterioridade tributária norma que implique revogação de benefício fis-

cal anteriormente concedido.

A concepção mais adequada de anterioridade é aquela que afeta o conteúdo te-leológico da garantia, uma vez que o citado princípio visa garantir que o contri-

buinte não seja surpreendido com aumentos súbitos do encargo fiscal, o que propi-cia um direito implícito e inafastável ao planejamento. O prévio conhecimento da carga tributária tem como base a segurança jurídica e, como conteúdo, a garantia da certeza do direito. Assim, toda alteração do critério quantitativo da regra matriz de incidência deve ser entendida como majoração do tributo, de forma que tanto o aumento de alíquota quanto a redução de benefício apontem para o mesmo resul-tado: o agravamento do encargo.

Nesse sentido, está em consonância com o precedente firmado na ADI 2.325 MC/DF1 a decisão do Tribunal a quo, que afastou a aplicação – para o ano em que publicados – de decretos estaduais que reduziram benefício de diminuição de base de cálculo do ICMS, sob o fundamento de ofensa ao princípio da anterioridade tributária. RE 564.225 AgR/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 2-9-2014, acórdão publi-



ADI 2.325 MC/DF, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 6-10-2006.


558

PIS e anterioridade nonagesimal

A contribuição social para o PIS submete-se ao princípio da anterioridade

nonagesimal (CF, art. 195, § 6º), e, nos casos em que a majoração de alíquota

tenha sido estabelecida somente na lei de conversão, o termo inicial da con-

tagem é a data da conversão da medida provisória em lei1.

A Constituição determina que os recursos do PIS financiem o programa do se-guro-desemprego e o abono salarial, nos termos do art. 239. Desse modo, reco-

nhece a contribuição para o PIS como modalidade de tributo vinculado – com a fi-nalidade de custear a previdência social – e espécie de contribuição social. Portanto, submete-a aos ditames de seu art. 195, § 6º.

Ademais, embora, em regra, o termo inicial para a contagem do prazo nonagesi-mal seja a data da publicação da medida provisória, se houver agravamento da carga tributária pela lei de conversão, a contagem do termo inicia-se da publicação desta. RE 568.503/RS, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 12-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 14-3-2014.


No caso, o projeto de lei de conversão da Medida Provisória 164/2004, que resultou na promulga-ção da Lei 10.865, em 30-4-2004, introduziu dispositivo que majorou a alíquota da aludida contribui-ção para água mineral. Ocorre que tal majoração não foi prevista, originariamente, pela medida provisória, adotada em janeiro de 2004. Entretanto, as alterações inseridas pela referida lei produzi-ram efeitos a partir de 1º-5-2004 (Lei 10.865, art. 50).


559

Decreto-Lei 1.437/1975 e cobrança pelo fornecimento de selos de controle do IPI

A delegação de poder normativo conferida pelo ordenamento constitucio-

nal pretérito ao ministro da Fazenda para explicitar todos os elementos que

compõem a incidência de tributo viola o princípio da legalidade estrita (CF,

art. 150, I1).

O art. 3º do Decreto-Lei 1.437/19752 – segundo o qual é possível a cobrança pelo fornecimento de selo de controle do IPI –, no que transfere ao ministro da Fazen-

da a definição do ressarcimento de custo e demais encargos relativos ao selo espe-cial previsto, viola o inciso I do art. 25 do ADCT, segundo o qual todos os dispositi-vos legais que atribuíssem ou delegassem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a ação normativa, estariam revogados após 180 dias da promulgação da Constituição.

Além disso, não há lei que legitime a referida exigência, haja vista que o art. 46, § 1º, da Lei 4.502/19643 garantiu a gratuidade do selo.

O selo do IPI é requisito de regularidade na prática de uma atividade privada. Ao mesmo tempo, é pré-condição para a circulação dos produtos alcançados pela regra do art. 46 da Lei 4.502/1964, uma vez que a finalidade de sua cobrança é de controle quantitativo – matéria inerente ao exercício de poderes fiscalizatórios por parte da administração fazendária –, de modo a incidir o art. 77 do CTN4.

Ademais, o fornecimento do selo do IPI não pode ser considerado serviço público, porque este se evidencia pela voluntariedade, ou seja, pela necessidade de o usuário aquiescer com o pagamento em relação à contraprestação pelo usufruto de serviços públicos.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 3º do Decreto-Lei 1.437/1975. RE 662.113/PR, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 12-2-2014, acórdão publicado

no DJE de 4-4-2014.


“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Es-tados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”


560

“Art. 3º O Ministro da Fazenda poderá determinar seja feito, mediante ressarcimento de custo e demais encargos, em relação aos produtos que indicar e pelos critérios que estabelecer, o forneci-mento do selo especial a que se refere o artigo 46 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, com os parágrafos que lhe foram acrescidos pela alteração 12ª do artigo 2º do Decreto-lei nº 34, de 18 de novembro de 1966.”

“Art. 46. O regulamento poderá determinar, ou autorizar que o Ministério da Fazenda, pelo seu órgão competente, determine a rotulagem, marcação ou numeração, pelos importadores, arrema-tantes, comerciantes ou repartições fazendárias, de produtos estrangeiros cujo controle entenda necessário, bem como prescrever, para estabelecimentos produtores e comerciantes de determina-dos produtos nacionais, sistema diferente de rotulagem, etiquetagem obrigatoriedade de numera-ção ou aplicação de selo especial que possibilite o seu controle quantitativo. § 1º O selo especial de que trata este artigo será de emissão oficial e sua distribuição aos contribuintes será feita gratuita-mente, mediante as cautelas e formalidades que o regulamento estabelecer.”

“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de po-lícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao con-tribuinte ou posto à sua disposição.”

TRIBUTOSDIREITO TRIBUTÁRIO

direito tributário - tributos

562

Desvinculação de contribuição e legitimidade de contribuinte

O disposto no art. 76 do ADCT – que desvincula 20% do produto da ar-

recadação da União em impostos, contribuições sociais e contribuições de

domínio econômico de órgão, fundo ou despesa –, independentemente de

sua validade constitucional, não gera direito a repetição de indébito.

Eventual declaração de inconstitucionalidade da desvinculação não terá o efeito de tornar a tributação inconstitucional ou ilegal, hipóteses em que se autoriza

a repetição do indébito tributário ou o reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária. Assim, não é possível concluir que, da eventual inconstituciona-lidade da desvinculação parcial da receita das contribuições sociais, decorrerá a de-volução ao contribuinte do montante correspondente ao percentual desvinculado.

Logo, nesse cenário, falta legitimidade processual à recorrente, pois ela não será beneficiada pela eventual declaração de inconstitucionalidade do art. 76 do ADCT. RE 566.007/RS, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 13-11-2014, acórdão publicado

no DJE de 11-2-2015.



563

Cooperativa prestadora de serviço e incidência de contribuição social

Incide PIS/Pasep sobre atos ou negócios jurídicos praticados por cooperati-

va prestadora de serviço com terceiros tomadores de serviço, resguardadas

as exclusões e deduções legalmente previstas.

Embora a Constituição imponha ao Estado o dever de fomentar a criação de or-ganizações cooperativistas, determina também a fixação de regime universalista

de financiamento da seguridade social que seja suportado por toda a sociedade (CF, art. 195).

Nesse sentido, o texto constitucional estabelece que a lei complementar deve dispen-sar trata mento adequado dirigido ao ato cooperativo praticado por sociedade coope-rativa (CF, art. 146, III, c). No entanto, possibilita a tributação de ato cooperativo, uma vez que não garantiu a imunidade ou a não inci dência de tributos. Ao contrário, ficam imunes das contribuições para a seguridade social apenas as enti dades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (CF, art. 195, § 7º). Logo, o art. 146, III, c, da Constituição Federal não concedeu imunidade ou tratamento necessariamente privilegiado às cooperativas, mas, tão somente, tratamento diferen-ciado.

Por outro lado, a Lei 5.764/1971 foi recepcionada pela Constituição com natureza de lei ordinária, e seu art. 79 apenas definiu o que é ato cooperativo, sem nada men-cionar quanto ao regime de tributação. Dessa forma, a alegação de que as sociedades cooperativas não possuem faturamento nem receita – de modo que não há incidência de tributo sobre a pessoa jurídica – leva ao mesmo resultado prático de se conferir a elas, sem expressa autorização constitucional, imunidade tributária.

Dessarte, eventual insuficiência de normas não pode ser tida por violadora do princípio da isonomia, de forma que o tratamento tributário adequado ao ato coope-rativo é questão política que deve ser resolvida na esfera competente.

As alterações introduzidas pela Medida Provisória 1.858/1999, no que re-

vogaram a isenção de Cofins e PIS concedida às sociedades cooperativas,

são legítimas.


564

Não há hierarquia entre lei complementar e ordinária. Desse modo, de acordo com o texto constitucional, certas matérias requerem lei complementar; enquan-

to outras, lei ordinária. No entanto, é possível que lei formalmente complementar, mas materialmente ordinária, seja revogada por lei ordinária, como no caso em tela.

Logo, é legítima a revogação da isenção veiculada na Lei Complementar 70/1991 pela Medida Provisória 1.859/1999, que validamente derrogou a norma concessiva de isenção em matéria de Cofins. RE 599.362/RJ, rel. min. Dias Toffoli, e RE 598.085/RJ, rel. min. Luiz Fux, julgados

em 5 e 6-11-2014, acórdãos publicados no DJE de 10-2-2015.



565

Contribuição previdenciária e participação nos lucros

Incide contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de par-

ticipação nos lucros referentes ao período entre a promulgação da Cons-

tituição de 1988 e a entrada em vigor da Medida Provisória 794/1994, que

regulamentou o art. 7º, XI, da Constituição Federal1, convertida, posterior-

mente, na Lei 10.101/2000.

A Medida Provisória 794/1994 não estabeleceu hipótese de não incidên cia, mas de isenção, motivo pelo qual não pode abranger período pretérito. Ademais, a seguridade social é financiada por toda a sociedade, conforme se de-

preende dos arts. 195, I, a2, e 201, § 113, ambos da Constituição Federal. Ao se inter-pretar teleologicamente a cláusula prevista no inciso XI do art. 7º da Constituição, conclui-se que o objetivo da desvinculação foi impedir que essa parcela sirva de base de cálculo para outras. RE 569.441/RS, rel. orig. min. Dias Toffoli, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julga-



“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa conforme definido em lei.”

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimen-tos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;”

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”


566

IRPF e valores recebidos acumuladamente

É indevida a incidência de alíquota mais gravosa do imposto de renda sobre paga-

mento efetuado de forma acumulada e com atraso em virtude de erro da Admi-

nistração, uma vez que o sistema não pode apenar o contribuinte duas vezes.

Esse fenômeno ocorria porque o contribuinte, ao não receber as parcelas na épo-ca própria, ingressava em juízo e, ao fazê-lo, era posteriormente tributado com

alíquota superior de imposto de renda em virtude da junção do que percebido. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada para efeito de fixação de alí-quotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Do contrário, haveria transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, de forma a configurar confisco e majoração de alíquota do imposto de renda.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/1988, segundo o qual, “no caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto in-cidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização”. RE 614.406/RS, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julga-




567

Seguro DPVAT e Leis 11.482/2007 e 11.945/2009

É harmônica com a Constituição a alteração da sistemática do pagamento

do seguro DPVAT promovida pela Medida Provisória 340/2006, convertida

na Lei 11.482/2007.

A vedação à cessão do crédito do seguro a instituições privadas que tenham aten-dido o segurado acidentado não retrata política social ou econômica, adotada

pelo Estado, a qual tenha frustrado os propósitos da Constituição. No tocante à diminuição do valor da indenização atinente ao seguro DPVAT, cabe

ressaltar que o mencionado valor foi aferido mediante estudos econômicos colhidos pelo Parlamento, razão pela qual a observância da capacidade institucional do Poder Judiciário e a deferência conferida ao Poder Legislativo sob o pálio da separação dos Poderes impõem o desejável judicial self-restraint. Em consequência, são constitucio-nais as novas regras legais que modificaram os parâmetros para pagamento do segu-ro DPVAT, as quais abandonaram a correlação com determinado número de salários mínimos para estipular valor certo em reais.

Por outro lado, o serviço público de saúde, serviço não privativo, pode ser presta-do pela iniciativa privada, e as alterações legais em comento não macularam, insta-bilizaram ou inviabilizaram o equilíbrio econômico-financeiro das instituições priva-das, ainda que filantrópicas.

A nova sistemática para o recebimento do seguro DPVAT não impede que hos-pital, filantrópico ou não, credenciado ou não ao SUS, que atenda vítima de trânsito receba pelos serviços prestados. Com efeito, ele não pode atuar como cessionário do crédito do DPVAT – de titularidade da vítima de trânsito –, mas isso não representa nenhuma incompatibilidade com o ordenamento jurídico. Pelo contrário, a restrição é louvável, porquanto evita fraudes decorrentes de eventual posição simultânea e indesejável do hospital como prestador dos serviços à vítima do acidente de trânsito e como credor perante a seguradora.

Quanto à alegada ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não existe direito constitucionalmente assegurado ao atendimento em hospitais pri-vados. Se a vítima de acidente de trânsito não dispuser de recursos para pagar as despesas de atendimento hospitalar na rede privada, o Estado lhe proporcionará os hospitais do SUS.


568

Em relação à suposta inconstitucionalidade das regras legais que criaram tabela para o cálculo do montante devido a título de indenização, cuida-se de medida que não afronta o ordenamento jurídico, pois trata de preceito que concretiza o princípio da proporcionalidade, a permitir que os valores sejam pagos em razão da gravidade da lesão ao acidentado.

Além do mais, não há violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da vedação do retrocesso social. O primeiro princípio não pode ser banalizado como pretendido, sob pena de ter a efetividade reduzida.

Igualmente, dizer que a ação estatal deve caminhar no sentido da ampliação dos direitos fundamentais e de assegurar-lhes a máxima efetividade possível não significa afirmar que seja terminantemente vedada qualquer forma de alteração restritiva na legislação infraconstitucional, desde que não se desfigure o núcleo essencial do direi-to tutelado.

As alterações legais contestadas se destinaram à racionalização das políticas sociais já estabelecidas em relação ao seguro DPVAT e não afetam desfavoravelmente o nú-cleo essencial de direitos sociais prestados pelo Estado, porquanto modificaram ape-nas marginalmente os contornos do referido seguro para viabilizar a sua subsistência.

Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 8º da Lei 11.482/2007 – que reduzia o valor das indenizações relativas ao seguro DPVAT – e dos arts. 30, 31 e 32 da Lei 11.945/2009 – que instituíam novas regras para o ressarcimento de despesas médico-hospitalares das vítimas de acidentes de trânsito por meio do DPVAT. ADI 4.627/DF e ADI 4.350/DF, rel. min. Luiz Fux, e ARE 704.520/SP, rel. min.

Gilmar Mendes, julgados em 23-10-2014, acórdãos publicados, respectivamente,

no DJE de 3-12-2014 e no DJE de 2-12-2014.



569

ICMS e redução da base de cálculo

A redução da base de cálculo de ICMS equivale à hipótese de isenção par-

cial1, apta a acarretar a anulação proporcional de crédito desse mesmo im-

posto, relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em

sentido contrário. Nessa lógica, reduzida a base de cálculo, fica, em regra,

impossibilitado o creditamento integral, de modo a não haver ofensa ao

princípio da não cumulatividade (CF, art. 155, § 2º, II, b).2

O Convênio ICMS 128/1994 – que dispõe sobre tratamento tributário para as ope rações com as mercadorias que compõem a cesta básica – autoriza expressa-

mente os Estados-Mem bros e o Distrito Federal a “não exigir a anulação proporcio-nal do crédito” nas saídas internas desses produtos.

No entanto, a despeito da autorização, não consta que a legislação estadual em análise tenha efetivamente previsto a possibilidade de manutenção integral dos cré-ditos nas hipóteses de redução da base de cálculo. Ao contrário, ela determinou que fosse exigida a anulação proporcional do crédito.

Assim, o convênio, por si só, não assegura a concessão do benefício em questão. O convênio é condição necessária, mas não suficiente, porque tem sentido jurídico me-ramente autorizativo, e não impositivo: permite a concessão do benefício fiscal por parte de cada um dos Estados-Membros e do Distrito Federal, mas não o cria per se.

Tendo isso em conta, os convênios não dispensam lei em sentido formal para a concretização dos benefícios neles previstos, como exigido pelo art. 150, § 6º, da Constituição Federal.

Dessa forma, na falta de lei que autorize o aproveitamento integral do crédito, tem plena aplicação a regra do art. 155, § 2º, II, b, da Constituição, uma vez que a obrigação de anular os créditos não está contida na Constituição. Esta apenas relegou essa opção ao âmbito da discricionariedade política do legislador estadual, a caracte-rizar típica escolha de política fiscal, razão por que, ante a falta de norma, é manda-mental a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

Assim, nas hipóteses de isenção parcial de base de cálculo, a Fazenda estadual está autorizada a proceder à anulação proporcional dos créditos, ressalvada a pre-


570

visão em sentido contrário na legislação estadual, o que não se verificou no caso em tela. RE 635.688/RS, rel. min. Gilmar Mendes, e RE 477.323/RS, rel. min. Marco Au-

rélio, julgados em 16-10-2014, acórdãos publicados, respectivamente, no DJE de

13-2-2015 e no DJE de 10-2-2015.


Assim, embora tenham estrutura jurídica diversa, tanto a isenção total – que elimina o dever de pagamento do tributo, porque lhe ceifa a incidência – quanto a redução de base de cálculo ou de alíquota – que apenas restringe o critério quantitativo do consequente da regra matriz de incidên-cia tributária – têm semelhante efeito prático: exoneram, no todo ou em parte, o contribuinte do pagamento do tributo. O Tribunal ponderou, no entanto, que o modo como se processa essa exo-neração, em termos jurídicos, é diferente: a) na isenção total, é afastada a própria incidência, ou é dispensado integralmente o pagamento do tributo, em relação aos sujeitos e às situações atingidas pelo benefício; e b) na isenção parcial, há a incidência do tributo, mas o valor a ser pago é menor do que aquele devido não fosse a mudança (redução) no critério quantitativo da norma tributária--padrão, seja na alíquota, seja na base de cálculo.

Na espécie, questionava-se a possibilidade de o Estado do Rio Grande do Sul proceder à anulação proporcional do crédito fiscal relativo às operações de saída interna de mercadorias componentes da cesta básica, que foram beneficiadas por redução de base de cálculo, nos termos da Lei gaúcha 8.820/1989 e do Convênio ICMS 128/1994.


571

PSV: art. 1º do Decreto-Lei 491/1969 e ADCT

O Tribunal rejeitou proposta de edição de enunciado de súmula vinculante

com o seguinte teor: “O incentivo fiscal instituído pelo art. 1º do Decreto-

-Lei 491, de 5 de março de 1969, caso já não tenha sido extinto por norma

infraconstitucional, deixou de vigorar em 5 de outubro de 1990, por força

do disposto no § 1º do art. 41 do ADCT da Constituição Federal de 1988,

tendo em vista sua natureza setorial.”

Os ministros Teori Zavascki, Marco Aurélio e Celso de Mello entenderam não estar presente, na espécie, o requisito constitucional relativo à atualidade da con-

trovérsia1, além de se tratar de matéria residual. Dessa forma, ante a declaração de suspeição do ministro Roberto Barroso e a

existência de cargo vago, não foi possível alcançar o quórum necessário à aprovação, qual seja, 2/3 dos membros da Corte. PSV 47/DF, julgado em 16-10-2014.


Constituição Federal: “Art. 103-A. (...) § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multi-plicação de processos sobre questão idêntica.”


572

Incidência da Cofins sobre o ICMS

O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo

da Cofins, sob pena de violação do art. 195, I, b, da Constituição Federal1 e 2.

A base de cálculo da Cofins somente pode incidir sobre a soma dos valores obti-dos nas operações de venda ou de prestação de serviços, e o valor retido a título

de ICMS não reflete a riqueza obtida com a realização da operação, pois constitui ônus fiscal, e não faturamento. RE 240.785/MG, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 8-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 16-12-2014.


“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) b) a receita ou o faturamento.”

De início, o Plenário deliberou pelo prosseguimento na apreciação do feito, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF (cujo mérito encontra-se pendente de julgamento) e com o RE 544.706/PR (com repercussão geral reconhecida em tema idêntico ao da presente controvér-sia). O Colegiado destacou a demora para a solução do caso, tendo em conta que a análise do processo foi iniciada em 1999. Ademais, nesse interregno, houve alteração substancial na compo-sição da Corte, a recomendar que o julgamento se limitasse ao recurso em questão, sem que lhe fosse atribuído o caráter de repercussão geral.


573

Leasing e incidência de ICMS

O ICMS – tributo próprio à circulação de mercadorias qualificada pela com-

pra e venda – não incide na importação de bem móvel realizada mediante

operação de arrendamento mercantil, quando não é exercida a opção de com-

pra e, por consequência, o bem é suscetível de devolução ao arrendador1.

Conforme apontado pela decisão recorrida e de acordo com o que decidido no julgamento do RE 540.829/SP2, não se cuida de operação a envolver circulação

de mercadoria, mas apenas prestação de serviços, consoante previsão da Lei Com-plementar 56/19873.RE 226.899/SP, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julga-

do em 1º-10-2014, acórdão publicado no DJE de 12-12-2014.


O Colegiado, ao reafirmar jurisprudência sobre o tema, aplicou o que decidido no julgamento do RE 540.829/SP (DJE de 18-11-2014), com repercussão geral reconhecida.

RE 540.829/SP, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 18-11-2014 (v. Informativo 758).

Revogada pela Lei Complementar 116, de 2003.


574

IR de pessoa jurídica: fato gerador

Não é legítima a aplicação retroativa do art. 1º, I, da Lei 7.988/1989, que

majorou a alíquota incidente sobre o lucro proveniente de operações incen-

tivadas ocorridas no passado, ainda que no mesmo exercício.

A legislação havia conferido tratamento fiscal destacado e mais favorável a ope-rações incentivadas ocorridas no passado, justamente para incrementar a sua ex-

portação, razão pela qual a função extrafiscal da tributação das referidas operações afasta a aplicação, quanto a elas, do Enunciado 584 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF)1.

A União, por meio do Decreto-Lei 2.413/1988, reduziu a alíquota do imposto co-brada sobre a renda auferida de certos negócios e atividades, a fim de estimular as exportações, como forma de determinar o comportamento do agente econômico. Essas operações tiveram, portanto, tributação diferenciada das demais e foram trata-das como unidades contábeis distintas. Nessa situação, utilizou-se o imposto de renda em seu caráter extrafiscal.

Entretanto, a União, em 28-12-1989, editou a Lei 7.988/1989, que, em seu art. 1º, I, elevou de 6% para 18% a alíquota do imposto de renda aplicável ao lucro decorrente daquelas exportações incentivadas, apurado no ano-base de 19892.

Assim, uma vez alcançado o objetivo extrafiscal, não é possível modificar as regras de incentivo, sob pena de quebra do vínculo de confiança entre o poder público e a pessoa privada e de diminuição da própria eficácia de políticas de incentivo fiscal.

No caso de o imposto de renda ser utilizado em caráter extrafiscal, a configuração do fato gerador se dá no momento da realização da operação, para, então, ser tribu-tado com alíquota reduzida. Dessa forma, depois da realização do comportamento estimulado, a Lei 7.988/1989 apenas pode ter eficácia para novas possibilidades de comportamentos, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei em ma-téria de extrafiscalidade.

Ademais, o Enunciado 584 da Súmula do STF continua sendo adotado para fins de interpretação do fato gerador do imposto de renda, de modo a corroborar orientação no sentido de que, em razão de o fato gerador do imposto de renda ocorrer somente


575

em 31 de dezembro, caso a lei seja editada antes dessa data, sua aplicação a fatos ocor-ridos no mesmo ano da edição não viola o princípio da irretroatividade3. RE 183.130/PR, rel. orig. min. Carlos Velloso, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki,



“Súmula 584. Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vi-gente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.”

Informativos 111, 419 e 485.

Os ministros Carlos Velloso (relator), Joaquim Barbosa e Marco Aurélio também negaram provi-mento ao recurso, mas com base no entendimento de que o fato gerador do imposto de renda de pessoa jurídica é complexivo e ocorre nos diversos momentos em que acontecem os fatos econômi-cos que afetam o patrimônio da pessoa jurídica. Assim, afastaram o Enunciado 584 da Súmula do STF.


576

Protocolo/Confaz 21/2011: ICMS e operação interestadual não presencial

Nas vendas realizadas de forma não presencial a consumidor final não contri-

buinte do imposto, deve ser aplicada a alíquota interna do Estado de origem.

A cobrança de ICMS pelo Estado de destino da mercadoria, nas hipóteses em que os consumidores finais não se afigurem como contribuintes do tributo, con-

figura bitributação (CF, art. 155, § 2º, VII, b), violação ao princípio do não confisco1 (CF, art. 150, IV) e ultraje à liberdade de tráfego de bens e pessoas2 (CF, art. 150, V).

Além disso, vulneraria o pacto federativo e a separação de poderes – erigidos como limites materiais pelo constituinte originário – tanto sob o ângulo formal quanto sob o material, ao criar um cenário de guerra fiscal (CF, art. 155, § 2º, VI).

Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS3 se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo. Em razão disso, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados-Membros a prerrogativa de instituir, por sua própria iniciativa, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o regramento constitucional.

Assim, os Estados-Membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detêm competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida.

A Constituição – diversamente do que foi estabelecido no Protocolo4 ICMS 21/2011 – dispõe categoricamente5 que se outorga ao Estado de origem, por via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, com exceção dos casos em que as operações envolvam combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.

Ao contrário, a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumi-dor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, VII, g, da Constituição Federal.

Assim, o ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom), por consumidor final não contribuinte do tributo, não pode ter regime jurídico fixado por Estados-Membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, VII, b, e 150, IV e V, da Constituição Federal.


577

Nesse sentido, a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária na venda de bens ou serviços a consumidor final não con-tribuinte localizado em outra unidade da Federação.

Por outro lado, a substituição tributária, em geral, e especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de lei complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição Federal. O protocolo hostilizado, ao determinar que o estabe-lecimento remetente seja o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária, fere a exigência de lei em sentido formal (CF, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011.ADI 4.628/DF e ADI 4.713/DF, rel. min. Luiz Fux, e RE 680.089/SE, rel. min. Gil-

mar Mendes, julgados em 17-9-2014, acórdãos publicados, respectivamente, no DJE

de 24-11-2014 e no DJE de 3-12-2014.


“O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatá-ria, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo.” (Excerto do voto do min. Luiz Fux, na ADI 4.628/DF, Pleno, rel. min. Luiz Fux, DJE de 5-12-2014.)

“O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS 21/2011 nas denomina-das operações não presenciais e interestaduais.” (Excerto do voto do min. Luiz Fux, na ADI 4.628/DF, Pleno, rel. min. Luiz Fux, DJE de 5-12-2014.)

“A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4.565 MC/PI, da qual foi relator o ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o Estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o Estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interes-


578

taduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte: apenas o Estado de ori-gem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja merca-doria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o Estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há in-versão: a competência para cobrança é do Estado de destino da mercadoria, e não do Estado de origem.” (Excerto do voto do min. Luiz Fux, na ADI 4.628/DF, Pleno, rel. min. Luiz Fux, DJE de 5-12-2014.)

“Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fis-calização de tributos e permuta de informações, na forma do art. 199 do Código Tributário Nacio-nal, e explicitado pelo art. 38 do Regimento Interno do Confaz (Convênio 138/1997). Aos Convê-nios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do art. 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu.” (Excerto do voto do min. Luiz Fux, na ADI 4.628/DF, Ple-no, rel. min. Luiz Fux, DJE de 5-12-2014.)

“Note-se que, segundo a Lei Fundamental de 1988 e diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS 21/2011, a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, mercê do art. 155, § 2º, VII, g, da CRFB/88.” (Excerto do voto do min. Luiz Fux, na ADI 4.628/DF, Pleno, rel. min. Luiz Fux, DJE de 5-12-2014.)


579

ICMS e leasing internacional

A incidência do ICMS pressupõe operação de circulação de mercadoria. Se

não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arren-

damento, não se pode cogitar de circulação econômica.

No caso de mercadoria que não constitua o patrimônio do arrendatário, o tribu-to, em vez de integrar o valor da mercadoria, como é da natureza do ICMS, ex-

propria parcela do efetivo patrimônio da empresa. Assim, o entendimento de que o ICMS incide sobre toda e qualquer entrada de mercadoria importada pode resultar em situações configuradoras de afronta ao princípio constitucional da vedação de confisco (CF, art. 150, IV).

Posto isso, os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direi-to tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, II e § 2º, IX, a, da Constituição Federal.

Nesse sentido, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil in-ternacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, uma vez que o arrendamento mercantil não implica, necessariamente, transferência da titularidade sobre o bem. Em tais condições, cabe à Fazenda Pública examinar o contrato de ar-rendamento para verificar a incidência de ICMS.

Por outro lado, incide ICMS sobre a operação de arrendamento a envolver bem insuscetível de devolução, seja por circunstâncias naturais ou físicas, seja por se tratar de insumo, porque nessa hipótese o contrato tem apenas a forma de arrendamento, mas conteúdo de compra e venda.RE 540.829/SP, rel. orig. min. Gilmar Mendes, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgado




580

Correção monetária de demonstrações financeiras

A discussão sobre a revogação da correção monetária das demonstrações fi-

nanceiras pelo art. 4º1 da Lei 9.249/19952 é de natureza infraconstitucional,

de modo que a afronta ao texto constitucional, se ocorrer, será meramente

reflexa ou indireta.

Os créditos escriturais acumulados concernentes aos prejuízos fiscais do

Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas e às bases negativas da CSLL

possuem natureza distinta dos demais créditos tributários.

Os prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não são fato gerador, mas, sim, meras deduções cuja projeção para exercícios futuros foi autorizada nos termos

da lei, a qual poderá ampliar ou reduzir a proporção de seu aproveitamento. Logo, não incide a correção monetária sobre o saldo a ser compensado em perío-

dos futuros, haja vista que o caso em tela refere-se a benefício fiscal, e não a crédito tributário, o que impossibilita a atualização monetária, por ausência de previsão le-gal. Ademais, não cabe ao Poder Judiciário fixar índice de correção monetária nas hipóteses em que não há previsão legal3.

Nesse sentido, o art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995 não abrange a situação dos autos, uma vez que o dispositivo apenas se refere à aplicação da taxa Selic aos valores prove-nientes de tributos pagos indevidamente ou a maior, para fins de compensação (Lei 8.383/1991, art. 66, alterado pela Lei 9.069/1995). RE 807.062 AgR/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 2-9-2014, acórdão publica-

do no DJE de 9-10-2014.


“Art. 4º Fica revogada a correção monetária das demonstrações financeiras de que tratam a Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, e o art. 1º da Lei nº 8.200, de 28 de junho de 1991. Parágrafo único. Fica vedada a utilização de qualquer sistema de correção monetária de demonstrações financeiras, inclusive para fins societários.”

O art. 4º da Lei 9.249/1995 suprimiu a atualização monetária das demonstrações financeiras para fins de definição da base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas e da CSLL.

RE 509.973 AgR/CE, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJE de 22-8-2014.


581

IR: nova hipótese de incidência e irretroatividade tributária

Ofende o princípio da irretroatividade tributária lei que, ao incluir a distri-

buição de prêmios na abrangência do imposto de renda, busque atingir a

repartição dos bônus realizada em data anterior à sua vigência1.

Não existiria, na data de entrada em vigor da norma, a base de incidência do fato imponível que criou aquela hipótese de incidência. Nesse sentido, a norma legal é editada para ter eficácia de forma prospectiva, não

alcançando situações jurídicas constituídas. Aplica-se, assim, o princípio da irretroa-tividade da lei, haja vista que lei tributária nova não pode alcançar fatos que tenham acontecido antes de sua entrada em vigor para instituir nova hipótese de incidência de tributos.RE 230.536/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 10-6-2014, acórdão publicado

no DJE de 6-8-2014.


No caso, em 30-11-1994, a associação recorrida foi autorizada a distribuir gratuitamente prêmios a seus associados. No entanto, posteriormente a essa autorização, em 31-12-1994 foi editada a Medida Provisória 812/1994 (convertida na Lei 8.981/1995), que criou nova hipótese de incidência do im-posto de renda, ao incluir a distribuição de prêmios na abrangência daquela exação. O ministro Roberto Barroso considerou que a criação de um tributo, por medida provisória, no último dia do exercício, é uma burla ao direito fundamental à anterioridade e à segurança jurídica.


582

Contribuição sobre serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas

A instituição de contribuição previdenciária a cargo das empresas que con-

tratem a prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de

trabalho em percentual incidente sobre a nota fiscal ou fatura não tributa

os rendimentos do trabalho dos cooperados, mas, sim, o faturamento da

cooperativa, em evidente bis in idem.

O suposto fato gerador se origina não das remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas da relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da

cooperativa e o contratante de seus serviços. Na hipótese, a empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente

para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária; logo, típico “contribuinte” da contribuição.

Assim, os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados.

A norma impugnada, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a base econômica do art. 195, I, a, da Constituição Federal, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados. Logo, tributou o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem.

Nesse sentido, representa nova fonte de custeio, a qual somente pode ser instituída por lei complementar, tendo em vista os preceitos do art. 195, § 4º, com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição Federal.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 9.876/1999, o qual dispõe sobre a contribui-ção a cargo de empresa destinada à seguridade social no montante de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe tenham sido prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. RE 595.838/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 23-4-2014, acórdão publicado no

DJE de 8-10-2014.



583

Contribuição sindical e fiscalização do TCU

As entidades sindicais estão sujeitas à competência fiscalizatória do Tribu-

nal de Contas da União (TCU), visto que as contribuições sindicais compul-

sórias possuem natureza tributária e constituem receita pública.

A atividade de controle do TCU sobre a atuação das entidades sindicais não re-presenta violação à respectiva autonomia assegurada na Constituição.

MS 28.465/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 18-3-2014, acórdão publicado

no DJE de 3-4-2014.



584

ICMS e habilitação de celular

Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habili-

tação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipa-

mento, entre outros, configuram atividades-meio ou serviços suplementa-

res, de modo que não estão sujeitos à incidência do ICMS.

A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) permite concluir que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços

de comunicação propriamente ditos no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS 69/1998.

A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comuni-cação. Contudo, nem o legislador, nem, muito menos, o intérprete e o aplicador podem estender a incidência do ICMS às atividades que antecedem e viabilizam o serviço de comunicação.

No caso, a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedi-mento de habilitação de telefonia móvel não está incluída na descrição de serviços de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/1996, por cor-responder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade refere-se a aspecto preparatório. RE 572.020/DF, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgado



Este livro foi concluído em 3 de agosto de 2015. Impressão: Coordenadoria de Serviços Gráfi-cos do Conselho da Justiça Federal

info2014 stf

Documents