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INFORMATIVO esquematizado

Informativo 680 – STF

Márcio André Lopes Cavalcante Julgados excluídos por terem menor relevância para concursos públicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: AP 470/MG; HC 106272. Julgado excluído por ser referente a Direito Processual do Trabalho: RE 564424 AgR/PA.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Processo administrativo disciplinar e condenação pelo TCU

I – Se o servidor público responder a processo administrativo disciplinar e for absolvido, ainda assim poderá ser condenado a ressarcir o erário, em tomada de contas especial, pelo Tribunal

de Contas da União. II – É possível a responsabilização de advogado público pela emissão de parecer de natureza

opinativa, desde que reste configurada a existência de culpa ou erro grosseiro. Comentários Este julgado possui peculiaridades inerentes ao caso concreto, no entanto, há duas

conclusões jurídicas que podem ser destacadas: 1) Se o servidor público responder a processo administrativo disciplinar e for absolvido, ainda assim poderá ser condenado a ressarcir o erário, em tomada de contas especial, pelo Tribunal de Contas da União? SIM. Segundo o STF, o Tribunal de Contas não se vincula ao resultado do processo administrativo disciplinar. As searas de atuação são diferentes. Em outras palavras, a análise do processo administrativo disciplinar é feita sob uma ótica e a tomada de contas especial analisa outros aspectos. A tomada de contas especial realizada pelo Tribunal de Contas não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. Nesse sentido é a Súmula 86 do TCU:

Súmula 86-TCU: No exame e julgamento das tomadas e prestações de contas de responsáveis por bens e dinheiros públicos, quando se verificar qualquer omissão, desfalque, desvio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para a Fazenda Pública, levar-se-á em linha de conta, como elemento subsidiário, o inquérito administrativo instaurado pela autoridade competente.

Assim, o processo administrativo disciplinar será utilizado como elemento subsidiário, mas não vincula as decisões do TCU, que, se assim comprovar, poderá tomar decisão em sentido diverso.

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2) É possível a responsabilização de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa? SIM. Trata-se de tema polêmico, mas a posição que prevalece no STF e que foi novamente mencionada neste julgado é a de que é possível a responsabilização de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que reste configurada a existência de culpa ou erro grosseiro. Se não for demonstrada culpa ou erro grosseiro não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF, existem três espécies de parecer:

PARECER

FACULTATIVO OBRIGATÓRIO VINCULANTE

O administrador NÃO É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico.

O administrador É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico.

O administrador É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico.

O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente.

O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente com base em um novo parecer.

O administrador NÃO pode discordar da conclusão exposta pelo parecer. Ou o administrador decide nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decide.

Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.

Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.

Há uma partilha do poder de decisão entre o administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve ser de acordo com o parecer. Logo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro.

Nesse mesmo sentido é o entendimento do CESPE (AGU/2009): “No que tange às repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico, o STF entende que: quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, de modo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; por outro lado, quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e, se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; por fim, quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa, não podendo a decisão do administrador ir de encontro à conclusão do parecer.” (item correto)

Processo Primeira Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18.9.2012


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DIREITO PENAL MILITAR (obs: este julgado somente interessa para os concursos que exigem a matéria)

Ato libidinoso: ação penal e prescrição

I – O crime militar de “ato de libidinagem” é de ação penal pública incondicionada.

II – Embora o CPM faça referência expressa somente à sentença penal, o acórdão condenatório que reforma a sentença absolutória também tem o condão de interromper lapso prescricional.

III – Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima ganha maior importância, de forma que a narrativa firme e harmônica da vítima possui significativo valor probatório.

Comentários Este julgado trata do caso de um militar que foi condenado pela prática de ato de libidinagem, crime militar previsto no art. 235 do Código Penal Militar:

Pederastia ou outro ato de libidinagem Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com êle se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar: Pena - detenção, de seis meses a um ano.

Segundo os autos, determinado Oficial-Médico do Exército teria, em tese, durante a realização de consultas em Hospital Militar, apalpado a genitália e as nádegas de uma paciente, sem uso de luvas, a pretexto de orientá-la quanto a enfermidades dos rins. Em 1ª instância, o acusado foi absolvido por falta de provas. Em 2ª instância, a sentença absolutória foi reformada para condená-lo pela prática do art. 235 c/c os arts. 237, II, e 73, todos do Código Penal Militar. O condenado impetrou HC no STF contra acórdão do Superior Tribunal Militar (STM). Principais alegações da defesa:

1ª) Decadência, pois a vítima não ofereceu a representação no prazo legal de 6 meses.

O que decidiu a 2ª Turma do STF: O argumento é improcedente. A ação penal militar é sempre pública (não existe ação penal militar privada). Além de a ação penal militar ser pública, em regra, ela é incondicionada. A ação penal militar somente será pública condicionada nas hipóteses listadas no art. 122 do CPM, as quais dependem de requisição do Ministério da Justiça ou dos antigos Ministérios Militares. Dentre as hipóteses listadas no art. 122 do CPM não se encontra o crime de ato de libidinagem, previsto no art. 235. Logo, o delito de ato de libidinagem é crime militar de ação pública incondicionada, não dependendo de representação da vítima.

2ª) Extinção da punibilidade pela prescrição.

O que decidiu a 2ª Turma do STF: O argumento é improcedente. As datas relevantes do processo para fins de prescrição são as seguintes: - O crime ocorreu em 17/04/2007 (início do prazo de prescrição). - A denúncia foi recebida em 19/06/2008 (interrupção do prazo de prescrição).


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- A sentença absolutória foi prolatada em 17/11/2008 (não interrompeu a prescrição considerando que é a sentença condenatória que tem esse efeito).

- Em 03/06/2011, foi publicado o acórdão que reformou a sentença e condenou o réu (nesse caso, houve interrupção da prescrição).

Foi aplicada a pena de 1 (um) ano de detenção, que prescreve em 4 anos, na forma do art. 125, VI, do Código Penal Militar. Como se percebe acima, não se passou mais de 4 anos entre os marcos de interrupção da prescrição. Veja:

Entre a data do crime e o dia do recebimento da denúncia: cerca de 1 ano.

Entre a data do recebimento da denúncia e o dia da publicação do acórdão condenatório: cerca de 3 anos.

No processo penal militar, o acórdão que reforma a sentença absolutória e condena o réu tem o condão de interromper a prescrição? O art. 125, § 5º do CPM não prevê expressamente que o acórdão condenatório interrompe a prescrição, falando apenas em sentença. Confira: § 5º O curso da prescrição da ação penal interrompe-se: I - pela instauração do processo; (leia-se: recebimento da denúncia) II - pela sentença condenatória recorrível. No entanto, a 2ª Turma do STF entende que, embora o CPM faça referência expressa somente à sentença penal, o acórdão condenatório que reforma a sentença absolutória também tem o condão de interromper lapso prescricional.

3ª) Insuficiência de provas, uma vez que a condenação se basearia apenas no relato da vítima.

O que decidiu a 2ª Turma do STF: O argumento é improcedente. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima ganha maior relevo (importância). Por se tratar de delito praticado sem testemunhas oculares, a narrativa firme e harmônica da vítima possui significativo valor probatório.

Processo Segunda Turma. HC 109390/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.9.2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO Imunidade e cooperativas

A CF/88 determina, em seu art. 146, III, c, que a Lei Complementar estabeleça adequado tratamento tributário ao ato cooperativo. Isso, contudo, não significa que esteja sendo dada

imunidade tributária às sociedades cooperativas. Comentários No que tange às cooperativas, a Constituição Federal estabelece o seguinte:

Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. Art. 174 (...) § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.


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Com base nesses dispositivos, algumas cooperativas sustentaram que gozariam de imunidade tributária e que, por isso, não deveriam pagar os tributos. Essa tese foi aceita pelo STF? NÃO. Segundo o STF, o fato de a Constituição determinar que seja estabelecido adequado tratamento tributário ao ato cooperativo não veda a incidência de impostos pelas sociedades cooperativas. Vale ressaltar que ainda não foi editada a Lei Complementar a que se refere o art. 146, III, c, da CF. Além disso, mesmo que seja editada essa Lei, não significa que ela irá conferir imunidade/isenção às cooperativas considerando que a CF apenas afirma que deverá ser dado “adequado tratamento tributário”, mas não impondo que se preveja a imunidade/isenção. “O art. 146, III, c, da CF, não implica imunidade ou tratamento necessariamente privilegiado às cooperativas.” (AC 2.209-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-3-2010).

Processo Segunda Turma. AI 740269 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.9.2012

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO Julgue os itens a seguir: 1) (Juiz TJCE/2012) É pacífico, na jurisprudência do STF, o entendimento de que a emissão de simples

parecer opinativo, tanto do que aprova quanto do que ratifica termos de convênio e aditivos, possibilita a responsabilização solidária do parecerista no caso de danos causados ao erário. ( )

2) (Juiz TRT 1/2010) O parecer, como ato administrativo que expressa posicionamento de natureza técnica, é sempre vinculante, de forma que a autoridade decisória não pode agir de maneira distinta da constante do ato opinativo. ( )

3) As cooperativas não gozam de imunidade tributária. ( )

Gabarito

1.E 2. E 3. C

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