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Informativo 565-STJ (01/07 a 07/08/2015) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante

ÍNDICE DIREITO CIVIL

RESPONSABILIDADE CIVIL Responsabilidade civil dos administradores de rede social por violação de direito autoral causada por seus

usuários. DPVAT Ilegitimidade do espólio para pleitear indenização do DPVAT no caso de morte da vítima. FIANÇA Cláusula que prevê prorrogação da fiança em caso de prorrogação do contrato principal.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Litigância de má-fé e desnecessidade de prova de prejuízo. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Impossibilidade de condenação implícita em honorários advocatícios. COISA JULGADA Conflito de sentenças transitadas em julgado. RECURSOS Comprovação de pagamento de preparo recursal via recibo extraído da internet. EXECUÇÃO FISCAL Prazo prescricional para a execução fiscal de crédito rural transferido à União. PROCESSO COLETIVO Impossibilidade de execução individual de sentença coletiva por pessoa não filiada à associação autora da ação

coletiva. AÇÃO DEMOLITÓRIA Litisconsórcio passivo necessário em ação demolitória.

DIREITO PENAL

ESTELIONATO Competência no caso em que o prejuízo ocorreu em local diferente da obtenção da vantagem.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

INQUÉRITO POLICIAL Inviabilidade de MS impetrado pela vítima para evitar o arquivamento de IP.


PROCEDIMENTOS Defesa prévia com pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

SALÁRIO DE BENEFÍCIO Cálculo do salário de benefício decorrente de atividades concomitantes prestadas em regimes diversos. PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL PREVIDENCIÁRIO Termo inicial da aposentadoria. DIREITO INTERNACIONAL

CONVENÇÃO DE HAIA Afastamento da regra do art. 12 e consideração da manifestação da criança que revele maturidade capaz de

compreender a controvérsia

DIREITO CIVIL

RESPONSABILIDADE CIVIL Responsabilidade civil dos administradores de rede social por violação de direito autoral causada por seus usuários

Importante!!!

"Habeas aula" é um curso jurídico "on line" preparatório para concursos públicos. Determinado dia, o gerente da instituição descobriu que havia uma comunidade na rede social Orkut® onde estavam sendo vendidas, em DVD, as aulas do curso, de forma não autorizada ("pirataria"). Diante disso, o curso propôs ação contra a Google® (proprietária do Orkut®) pedindo:

a) a retirada do ar da referida comunidade;

b) a identificação do IP, ou seja, o número do "computador" (dispositivo) de onde partiram as publicações;

b) a reparação pelos danos morais que sofreu durante o período em que a comunidade esteve "on line".

Quando o autor pede a retirada do ar e a identificação do IP de determinado perfil, página ou comunidade que está presente em uma rede social, ele precisa informar a URL da página (ex: o perfil abusivo está no endereço www.orkut.com/xxx123yyy456)? Ou essa informação não é necessária?

É sim necessária. O STJ tem entendimento consolidado no sentido de que o titular que teve direito autoral violado pela comercialização desautorizada de sua obra em rede social deve indicar a URL específica da página na qual o ilícito foi praticado, caso pretenda que o provedor torne indisponível o conteúdo e forneça o IP do usuário responsável pela violação.

E o pedido de indenização por danos materiais, deverá ser acolhido? No caso relatado, a Google® deverá ser condenada a indenizar o autor?

NÃO. A Google® não é responsável pelos prejuízos decorrentes de violações de direito autoral levadas a efeito por usuários que utilizavam a rede social Orkut® para comercializar obras sem autorização dos respectivos titulares, desde que constatado que:

(a) o provedor de internet (Google®) não obteve lucro ou contribuiu decisivamente com a prática ilícita e


(b) os danos sofridos ocorreram antes da notificação do provedor acerca da existência do conteúdo infringente (ou seja, as vendas foram antes de o provedor ser notificado sobre as páginas ilícitas).

STJ. 2ª Seção. REsp 1.512.647-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/5/2015 (Info 565).

Imagine a seguinte situação hipotética: "Habeas aula" é um curso jurídico "on line" preparatório para concursos públicos. Determinado dia, o gerente da instituição descobriu que havia uma comunidade na rede social Orkut® onde estavam sendo vendidas, em DVD, as aulas do curso, de forma não autorizada ("pirataria"). Diante disso, o curso propôs ação contra a Google® (proprietária do Orkut®) pedindo: a) a retirada do ar da referida comunidade; b) a identificação do IP, ou seja, o número do "computador" (dispositivo) de onde partiram as publicações; b) a reparação pelos danos morais que sofreu durante o período em que a comunidade esteve "on line". Quando o autor pede a retirada do ar e a identificação do IP de determinado perfil, página ou comunidade que está presente em uma rede social, ele precisa informar a URL da página (ex: o perfil abusivo está no endereço www.orkut.com/xxx123yyy456)? Ou essa informação não é necessária? É sim necessária. O STJ tem entendimento consolidado no sentido de que o titular que teve direito autoral violado pela comercialização desautorizada de sua obra em rede social deve indicar a URL específica da página na qual o ilícito foi praticado, caso pretenda que o provedor torne indisponível o conteúdo e forneça o IP do usuário responsável pela violação. E o pedido de indenização por danos materiais, deverá ser acolhido? No caso relatado, a Google® deverá ser condenada a indenizar o autor? NÃO. A Google® não é responsável pelos prejuízos decorrentes de violações de direito autoral levadas a efeito por usuários que utilizavam a rede social Orkut® para comercializar obras sem autorização dos respectivos titulares, desde que constatado que: (a) o provedor de internet (Google®) não obteve lucro ou contribuiu decisivamente com a prática ilícita e (b) os danos sofridos ocorreram antes da notificação do provedor acerca da existência do conteúdo infringente (ou seja, as vendas foram antes de o provedor ser notificado sobre as páginas ilícitas). Requisitos para responsabilidade dos provedores de internet por pirataria Esse tema (responsabilidade dos provedores de internet por pirataria) já foi bastante discutido no exterior, em especial nos EUA. Segundo tem sido decidido no direito comparado, a responsabilidade civil de provedores de internet por violações de direitos autorais praticadas por terceiros somente é reconhecida se presentes três requisitos:

Inexistência de fair use ("uso justo") dos materiais protegidos por direitos autorais. O primeiro requisito para responsabilizar o provedor de internet é que o uso dos materiais protegidos por direitos autorais não tenha sido um uso justo (fair use). Se o uso foi justo, não há dever de indenizar. Ex: em 1984, logo no início dos chamados videocassetes, a Universal Studios ajuizou ação de indenização contra a Sony alegando que os adquirentes dos videocassetes da ré estavam copiando filmes transmitidos em canais de televisão, cujos direitos eram de titularidade da autora. A justiça norte-americana julgou o pedido improcedente por entender que a destinação conferida ao produto da Sony pelos usuários representava uso legítimo de direito autoral (fair use). "Ficou comprovado que a principal finalidade dos donos de videocassetes era copiar o programa desejado para assisti-lo em horário mais cômodo, uso doméstico que, segundo entendimento adotado, não configuraria violação de direitos autorais." (SOARES, Sílvia Simões. Aspectos jurídicos do compartilhamento de arquivos MP3 P2P via internet. In. Direito e Internet. Vol. II. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho (Coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2008).


Responsabilidade contributiva: deve-se provar que o provedor de internet, de forma intencional, induziu ou encorajou terceiros a cometerem ato ilícito utilizando a estrutura da rede oferecida. Ex: a Justiça norte-americana condenou a rede social Napster®, que permitia a troca de músicas entre os seus usuários por entender que estava presente a responsabilidade contributiva da empresa já que ela sabia e incentivava essa troca de músicas mesmo tendo consciência que em sua esmagadora maioria se tratavam de obras protegidas por direitos autorais e que não poderiam ser comercializadas livremente.

Responsabilidade vicária: a responsabilidade vicária está configurada quando fica provado que o provedor de internet aufere lucros, ainda que indiretos, com os ilícitos praticados, razão pela qual se nega a exercer o poder de controle ou de limitação dos danos, quando poderia fazê-lo. O exemplo novamente é o Napster®. A Justiça norte-americana entendeu que os responsáveis pela rede poderiam controlar os compartilhamentos que eram feitos entre os usuários cancelando as contas dos usuários infratores e filtrando os arquivos em seu próprio sistema. Além disso, ficou demonstrado que o Napster® obtinha retorno financeiro com a ilegalidade cometida pelos usuários, uma vez que estes eram atraídos exatamente pela facilidade na obtenção gratuita de obras protegidas por copyright, ao passo que, para o Napster®, havia a possibilidade de anúncios e propagandas patrocinadas dirigidas aos integrantes da rede.

Inexistência de fair use No caso concreto envolvendo o Orkut®, o primeiro requisito está preenchido, considerando que o criador da comunidade fez um uso não justo das aulas do curso. O fato de ele ter comprado o curso não daria direito de ele reproduzir para revender para terceiros o material. Desse modo, no âmbito da rede social oferecida pelo provedor de internet, alguns usuários estavam fazendo uso não justo de materiais protegidos. Inexistência de responsabilidade contributiva No caso em exame, o STJ entendeu que não estava presente a responsabilidade contributiva da Google®. Isso porque o Orkut® não era uma rede social que tinha como finalidade principal o compartilhamento de músicas, vídeos, aulas etc. Não era uma rede para troca de arquivos. Logo, não se pode dizer que a Google ou o Orkut® incentivavam essa prática. Inexistência de responsabilidade vicária Por fim, o STJ concluiu que não se pode punir a Google com base na teoria da responsabilidade vicária. Isso porque não se verificou que a empresa estivesse lucrando com os ilícitos praticados pelos usuários. Além disso, não se identificou que o provedor tenha se negado a exercer o poder de controle sobre os ilícitos que identificou ou limitar os danos mesmo podendo fazê-lo. Em suma: O STJ entendeu que deveria ser afastada a responsabilidade civil da Google® por duas razões: a) a estrutura da rede social em questão - Orkut - e a postura do provedor não contribuíram decisivamente para a violação de direitos autorais; b) não se vislumbram danos materiais que possam ser imputados à inércia do provedor de internet.


DPVAT Ilegitimidade do espólio para pleitear indenização do DPVAT no caso de morte da vítima

João faleceu em um acidente de trânsito, deixando esposa e filhos. Foi aberto inventário, tendo sido nomeado seu irmão como inventariante. O espólio de João ajuizou ação cobrando o pagamento da indenização do DVPAT. Agiu corretamente o espólio de João? O espólio do morto poderá cobrar a indenização do DPVAT?

NÃO. O espólio, ainda que representado pelo inventariante, não possui legitimidade ativa para ajuizar ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) em caso de morte da vítima no acidente de trânsito.

Segundo a Lei do DPVAT, o valor indenizatório deve ser pago metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante aos herdeiros da vítima, segundo a ordem de vocação hereditária (art. 4º da Lei 6.194/1974).

Desse modo, depreende-se que o valor oriundo do DPVAT não integra o patrimônio da vítima de acidente de trânsito. Em outras palavras, o valor da indenização não é um crédito da vítima falecida. Não integra o patrimônio deixado pelo morto.

O valor da indenização do DPVAT, em caso de morte, passa diretamente para os beneficiários (cônjuge supérstite e demais herdeiros).

STJ. 3ª Turma. REsp 1.419.814-SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 23/6/2015 (Info 565).

O que é o DPVAT? O DPVAT (Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestres) é um seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas, transportadas ou não. Em outras palavras, qualquer pessoa que sofrer danos pessoais causados por um veículo automotor, ou por sua carga, em vias terrestres, tem direito a receber a indenização do DPVAT. Isso abrange os motoristas, os passageiros, os pedestres ou, em caso de morte, os seus respectivos herdeiros. Ex: dois carros batem e, em decorrência da batida, acertam também um pedestre que passava no local. No carro 1, havia apenas o motorista. No carro 2, havia o motorista e mais um passageiro. Os dois motoristas morreram. O passageiro do carro 2 e o pedestre ficaram inválidos. Os herdeiros dos motoristas receberão indenização de DPVAT no valor correspondente à morte. O passageiro do carro 2 e o pedestre receberão indenização de DPVAT por invalidez. Para receber indenização, não importa quem foi o culpado. Ainda que o carro 2 tenha sido o culpado, os herdeiros dos motoristas, o passageiro e o pedestre sobreviventes receberão a indenização normalmente. O DPVAT não paga indenização por prejuízos decorrentes de danos patrimoniais, somente danos pessoais. Qual é o valor da indenização de DPVAT prevista na Lei? • no caso de morte: R$ 13.500,00 (por vítima) • no caso de invalidez permanente: até R$ 13.500,00 (por vítima) • no caso de despesas de assistência médica e suplementares: até R$ 2.700,00 como reembolso a cada vítima. Quem são os beneficiários do seguro DPVAT? Quem tem direito de receber a indenização? • no caso de morte: metade será paga ao cônjuge do falecido, desde que eles não fossem separados judicialmente, e o restante aos herdeiros da vítima, obedecida a ordem da vocação hereditária. Não havendo cônjuge nem herdeiros, serão beneficiários os que provarem que a morte da vítima os privou dos meios necessários à subsistência. • no caso de invalidez permanente: a própria vítima. • no caso de despesas de assistência médica e suplementares: a própria vítima.


Feitos os devidos esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética: João faleceu em um acidente de trânsito, deixando esposa e filhos. Foi aberto inventário, tendo sido nomeado seu irmão como inventariante. O espólio de João ajuizou ação cobrando o pagamento da indenização do DVPAT. Agiu corretamente o espólio de João? O espólio do morto poderá cobrar a indenização do DPVAT? NÃO. O espólio, ainda que representado pelo inventariante, não possui legitimidade ativa para ajuizar ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) em caso de morte da vítima no acidente de trânsito. Segundo a Lei do DPVAT, o valor indenizatório deve ser pago metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante aos herdeiros da vítima, segundo a ordem de vocação hereditária (art. 4º da Lei 6.194/1974). Desse modo, depreende-se que o valor oriundo do seguro obrigatório (DPVAT) não integra o patrimônio da vítima de acidente de trânsito. Em outras palavras, o valor da indenização não é um crédito da vítima falecida. Não integra o patrimônio deixado pelo morto. O valor da indenização do DPVAT, em caso de morte, passa diretamente para os beneficiários (cônjuge supérstite e demais herdeiros). A indenização do seguro obrigatório (DPVAT) em caso de morte da vítima surge somente em razão da morte e após a sua configuração, ou seja, esse direito patrimonial não é preexistente ao óbito da pessoa acidentada, sendo, portanto, direito próprio dos beneficiários, a afastar a inclusão no espólio. Deve ser aplicado, por analogia, nesta situação específica, o art. 794 do CC-2002, segundo o qual o capital estipulado, no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito. Logo, quem tinha que ingressar com a ação cobrando o seguro DPVAT era a esposa de João e seus filhos (e não o espólio).

FIANÇA Cláusula que prevê prorrogação da fiança em caso de prorrogação do contrato principal

Importante!!!

Atualize o Info 534-STJ

É válida a cláusula que prevê a prorrogação automática da fiança em caso de prorrogação do contrato principal?

SIM. É lícita (e, portanto, válida) cláusula em contrato de mútuo bancário que preveja expressamente que a fiança prestada prorroga-se automaticamente com a prorrogação do contrato principal.

Em regra, a fiança não se estende além do período de tempo previsto no contrato. Justamente por isso, para que a fiança seja prorrogada, é preciso a concordância expressa do fiador. Sobre o tema, o STJ editou, inclusive, um enunciado: Súmula 214-STJ: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

No entanto, o STJ decidiu que é válido que o contrato preveja uma cláusula dizendo que, em caso de prorrogação do contrato principal, a fiança (pacto acessório) também será prorrogada.

Havendo expressa e clara previsão contratual da manutenção da fiança, em caso de prorrogação do contrato principal, o pacto acessório também é prorrogado automaticamente, seguindo a sorte do principal.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.253.411-CE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/6/2015 (Info 565).

STJ. 3ª Turma. AgRg no AREsp 731.315/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 03/09/2015.


Imagine a seguinte situação hipotética: A empresa "JJ Ltda." celebrou contrato de mútuo com determinado banco. Por meio desse ajuste, o banco emprestou 100 mil reais à empresa que utilizou tais recursos como capital de giro para seu negócio. João figurou no contrato como fiador do empréstimo. O que é fiança? Fiança é um tipo de contrato por meio do qual uma pessoa (chamada de “fiadora”) assume o compromisso junto ao credor de que ela irá satisfazer a obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (art. 818 do Código Civil). Logo, João, ao assinar o contrato na condição de fiador, forneceu ao banco uma garantia pessoal (uma caução fidejussória): “se a empresa JJ não pagar o que deve, pode cobrar a dívida de mim”. Características do contrato de fiança a) Acessório: pressupõe a existência de um contrato principal. Em nosso exemplo, o contrato principal é

a abertura de crédito e a fiança é um ajuste acessório a esse. b) Formal: afirma-se que a fiança é um contrato formal porque exige a forma escrita (art. 819 do CC).

Logo, não é válida a fiança verbal. Contrato formal é diferente de solene. A fiança é formal (precisa de forma escrita), mas não é solene, já que não exige escritura pública.

c) Gratuito ou benéfico: na grande maioria dos casos, a fiança é gratuita, considerando que o fiador não terá nenhuma prestação em seu favor, nada recebendo em troca da garantia prestada. Vale ressaltar, no entanto, que é possível que o fiador seja remunerado por esse serviço e, então, o contrato passa a ser oneroso (fiança onerosa). É o caso, por exemplo, da fiança bancária na qual o banco aceita ser fiador de determinada pessoa em troca de uma remuneração por conta disso.

d) Subsidiário: em regra, a fiança é subsidiária porque depende de inexecução do contrato principal. Todavia, é possível (e muito comum) que haja a previsão da cláusula de solidariedade na qual o fiador renuncia ao benefício de ordem e assume o compromisso de poder ser diretamente acionado em caso de dívida.

e) Unilateral: em regra, a fiança gera obrigação apenas para o fiador (satisfazer o credor caso o devedor não cumpra a obrigação). Normalmente, nem o credor nem o devedor possuem obrigações para com o fiador. Exceção: na fiança remunerada, o devedor tem a obrigação de pagar uma quantia ao fiador por ele ter oferecido esse serviço.

f) Não admite interpretação extensiva: as cláusulas do contrato de fiança devem ser interpretadas restritivamente. Assim, em caso de dúvida sobre a interpretação das cláusulas, a exegese deverá ser feita em favor do fiador. Isso se justifica porque a fiança, em regra, é um contrato gratuito. Logo, não seria justo que, por meio de interpretações extensivas, o fiador assumisse obrigações que ele não expressamente aceitou no pacto escrito. Desse modo, o fiador responde somente por aquilo que declarou no contrato de fiança. Ex: Ricardo assinou contrato de fiança afirmando que pagaria os alugueis caso Fabiano (locatário) ficasse em atraso. Fabiano pagou todos os alugueis, mas, após a devolução do apartamento, o locador percebeu que ele deixou a bancada de mármore da cozinha quebrada. Se o contrato de fiança não mencionava a responsabilidade do fiador por avarias no imóvel, não será possível que o locador cobre essa despesa de Ricardo.

Contrato de mútuo bancário tinha vigência determinada O contrato bancário possuía uma cláusula de vigência de 1 ano, ou seja, vigorava até o dia 05/05/2012. Havia, contudo, uma cláusula prevendo expressamente a possibilidade de prorrogação automática da fiança caso houvesse também a prorrogação do contrato principal. No dia 05/05/2012, a empresa JJ não conseguiu pagar o empréstimo e, por isso, o contrato de mútuo foi prorrogado por mais 6 meses. Essa prorrogação foi ajustada e assinada pelo representante legal da empresa e pelo banco. João não participou dessa prorrogação.


6 meses depois, a empresa novamente não conseguiu quitar a dívida e o banco ajuizou execução contra a pessoa jurídica e também contra João. Este último se defendeu alegando que: para a fiança continuar válida, seria necessário que ele tivesse anuído expressamente com a

prorrogação; a fiança não admite interpretação extensiva; a cláusula que prevê a prorrogação automática é abusiva e, portanto, nula de pleno direito. O banco poderá cobrar a dívida do fiador? O contrato de fiança ainda está em vigor? Essa cláusula de prorrogação automática da fiança é válida? SIM. É lícita (e, portanto, válida) cláusula em contrato de mútuo bancário que preveja expressamente que a fiança prestada prorroga-se automaticamente com a prorrogação do contrato principal. Em regra, a fiança não se estende além do período de tempo previsto no contrato. Justamente por isso, para que a fiança seja prorrogada, é preciso a concordância expressa do fiador. Sobre o tema, o STJ editou, inclusive, um enunciado: Súmula 214-STJ: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu. No entanto, o STJ decidiu que é válido que o contrato preveja uma cláusula dizendo que, em caso de prorrogação do contrato principal, a fiança (pacto acessório) também será prorrogada. Havendo expressa e clara previsão contratual da manutenção da fiança, em caso de prorrogação do contrato principal, o pacto acessório também é prorrogado automaticamente, seguindo a sorte do principal. Essa cláusula não viola o art. 819 do CC, que afirma que a fiança não pode ser interpretada extensivamente? NÃO. Realmente, na fiança não se admite a interpretação extensiva de suas cláusulas. No entanto, no caso acima explicado não houve interpretação extensiva. "Não admitir interpretação extensiva" significa que o fiador deve responder, exatamente, por aquilo que declarou no instrumento da fiança. Ele não pode responder por nada a mais do que aquilo que ele aceitou no contrato de fiança. Na situação concreta, o fiador concordou com todos os termos do contrato, inclusive com a cláusula que previa a prorrogação automática da fiança em caso de prorrogação do contrato principal. Logo, a cláusula era muito clara e o fiador aceitou. Ao aplicar essa cláusula de prorrogação automática não se está fazendo interpretação extensiva. Ao contrário, está sendo interpretada a cláusula literalmente. Mas o fiador ficará “preso” para sempre a esse contrato? NÃO. Ele tem o direito de, no período de prorrogação contratual, notificar o credor afirmando que não mais deseja ser fiador. A isso se dá o nome de “notificação resilitória”, estando prevista no art. 835 do CC:

Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

Observação final: Ressalte-se que, no caso concreto acima explicado, a avença principal não envolvia relação contratual de consumo, pois cuidava-se de mútuo mediante o qual se obteve capital de giro para o exercício de atividade empresarial. Existe, contudo, um precedente da 4ª Turma aplicando o mesmo entendimento para os casos de contrato de consumo sob o argumento de que não se trata de cláusula abusiva (art. 51 do CDC) (STJ. 4ª Turma. REsp 1.374.836-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/10/2013. Info 534).


DIREITO PROCESSUAL CIVIL

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Litigância de má-fé e desnecessidade de prova de prejuízo

A indenização prevista no art. 18, caput e § 2º, do CPC 1973 (art. 81, caput e § 3º do CPC 2015) tem caráter reparatório (ou indenizatório), decorrendo de um ato ilícito processual.

Apesar disso, é desnecessária a comprovação do prejuízo para que haja condenação ao pagamento da indenização prevista nesse dispositivo.

Em outras palavras, é desnecessária a comprovação de prejuízo para que haja condenação ao pagamento de indenização por litigância de má-fé (art. 18, caput e § 2º, do CPC 1973 / art. 81, caput e § 3º do CPC 2015).

STJ. Corte Especial. EREsp 1.133.262-ES, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/6/2015 (Info 565).

RESPONSABILIDADE DAS PARTES POR DANO PROCESSUAL

O CPC possui uma seção para tratar sobre as consequências aplicáveis nos casos em que as partes agem com má-fé durante o processo. No CPC 1973, o tema era previsto nos arts. 16 a 18. No CPC 2015, o assunto está disciplinado nos arts. 79 a 81. Vejamos cada um desses artigos: PRINCÍPIO GERAL (ART. 79 DO CPC 2015)

CPC 1973 CPC 2015

Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Observações:

Não houve nenhuma mudança substancial entre os dispositivos, tendo sido apenas substituída a palavra pleitear por litigar.

Chamo atenção para o fato de que essa responsabilidade atinge tanto o autor como o réu e eventual terceiro que intervenha no processo.

Cuidado: a responsabilidade por atos processuais praticados pelo membro do MP ou pelo magistrado não é disciplinada pelo art. 79 do CPC 2015, estando sujeita a dispositivos específicos. Confira:

Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.

Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Parágrafo único. As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias.


HIPÓTESES DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (ART. 80 DO CPC 2015)

CPC 1973 CPC 2015

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Como se percebe, não houve qualquer alteração na redação do novo CPC. SANÇÕES APLICÁVEIS (ART. 81 DO CPC 2015)

CPC 1973 CPC 2015

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. § 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.

Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. § 1º Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo. § 3º O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.

Observações:

A multa por litigância de má-fé aumentou. Agora ela deverá ser fixada entre 1% a 10% sobre o valor da causa corrigido (caput).

Agora existe uma regra expressa prevendo que, se o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa será fixada em até 10 salários-mínimos.


Sanções aplicáveis Repare no caput do art. 18 do CPC 1973 (art. 81 do CPC 2015) que são previstas três sanções ao litigante de má-fé: a) Multa; b) Indenização pelos prejuízos causados à parte contrária; c) Condenação nos honorários advocatícios e despesas. Desnecessidade de comprovação de prejuízo para que sejam aplicadas as sanções Atenção para uma peculiaridade: o CPC fala que o litigante de má-fé deverá "indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu". Apesar dessa redação indicar aparentemente o contrário, o STJ entende que NÃO é necessário comprovar prejuízo para a fixação dessa indenização. Assim, para o STJ, uma vez reconhecida a litigância de má-fé, deve ser imposta a multa e a indenização (perdas e danos), sendo, no entanto, DESNECESSÁRIA a prova do prejuízo sofrido pela parte adversa. A Corte entende que, em momento algum o art. 18, caput e § 2º do CPC 1973 (art. 81, caput e § 3º do CPC 2015) exige que haja prova do prejuízo para que a indenização seja fixada. Segundo pensa o STJ, para a fixação da indenização, a lei só exige que haja um prejuízo, mas este pode ser potencial ou presumido (não precisando ser demonstrado em concreto). Outro argumento do STJ é o de que se fosse exigida comprovação de prejuízo, essa demonstração seria extremamente difícil de ser feita, o que praticamente impossibilitaria a aplicação de tais sanções, comprometendo a sua eficácia. O entendimento do STJ é comungado por José Roberto dos Santos Bedaque: "Embora se trate de indenização por perdas e danos, que não se confunde com a multa também prevista no caput, desnecessária a demonstração efetiva do prejuízo. Pode o juiz calculá-lo, à luz dos dados apontados, fixando o respectivo valor. Fosse exigível a comprovação das perdas e danos, dificilmente o dispositivo teria aplicabilidade. O dano marginal do processo, decorrente da demora na entrega da prestação jurisdicional, foi agravado pelo litigante de má-fé, com a prática dos atos descritos no art. 17. Só isso já é suficiente para configurar prejuízo material, passível de indenização. (...) (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de processo civil interpretado. MARCATO, Antônio Carlos. coord.. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 97). Resumindo: A indenização prevista no art. 18, caput e § 2º, do CPC 1973 (art. 81, caput e § 3º do CPC 2015) tem caráter reparatório (ou indenizatório), decorrendo de um ato ilícito processual. Apesar disso, é desnecessária a comprovação do prejuízo para que haja condenação ao pagamento da indenização prevista nesse dispositivo. Em outras palavras, é desnecessária a comprovação de prejuízo para que haja condenação ao pagamento de indenização por litigância de má-fé (art. 18, caput e § 2º, do CPC 1973 / art. 81, caput e § 3º do CPC 2015).


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Impossibilidade de condenação implícita em honorários advocatícios

João propôs ação de indenização por danos morais contra Pedro, tendo o juiz julgado o pedido procedente, condenando o réu ao pagamento de: a) R$ 200 mil a título de danos morais; b) honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação; c) custas e despesas processuais. Pedro interpôs apelação e o Tribunal de Justiça anulou a sentença, extinguindo o processo sem resolução do mérito. Ao final do voto, o Desembargador escreveu o seguinte: "invertidos os ônus da sucumbência". Contra o acórdão do TJ não houve recurso das partes, tendo havido o trânsito em julgado.

O advogado de Pedro, de posse do acórdão do TJ, ingressou com execução de honorários advocatícios cobrando de João R$ 20 mil reais. Segundo o advogado, o TJ, ao inverter os ônus da sucumbência, condenou João a pagar o valor que havia sido arbitrado pelo juiz, em 1ª instância, como honorários advocatícios (10% sobre o valor da condenação).

A execução proposta pelo advogado teve sucesso?

NÃO. Não cabe a execução de honorários advocatícios com base na expressão "invertidos os ônus da sucumbência" empregada por acórdão que, anulando sentença de mérito que fixara a verba honorária em percentual sobre o valor da condenação, extinguiu o processo sem resolução de mérito.

Quando o Tribunal escreve essa expressão "invertidos os ônus da sucumbência", isso não é suficiente para concluir que ele tenha condenado o vencido a pagar os honorários advocatícios do vencedor do recurso. Para o STJ, não se pode entender que os honorários advocatícios estão implicitamente incluídos. Na verdade, entende-se que, neste caso, houve omissão do Tribunal.

Assim, para o STJ, se o Tribunal, ao anular ou reformar a sentença, omite-se quanto à condenação da parte vencida em honorários advocatícios, deve a parte vencedora opor embargos de declaração. Não o fazendo, não é possível depois voltar ao tema na fase de execução, buscando a condenação da parte vencida ao pagamento da referida verba, sob pena de ofensa à coisa julgada.

O entendimento acima permanece o mesmo com o CPC 2015?

NÃO. O novo CPC traz regra expressa prevendo que, mesmo que a decisão judicial seja omissa quanto aos honorários, ainda assim será possível cobrá-los mediante ação autônoma. Veja:

Art. 85 (...) § 18. Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.

Diante disso, com a entrada do CPC 2015, a súmula 453 do STJ fica SUPERADA.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.285.074-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 23/6/2015 (Info 565).

Imagine a seguinte situação hipotética: João propôs ação de indenização por danos morais contra Pedro, tendo o juiz julgado o pedido procedente, condenando o réu ao pagamento de: a) R$ 200 mil a título de danos morais; b) honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação; c) custas e despesas processuais.

Pedro interpôs apelação e o Tribunal de Justiça anulou a sentença, extinguindo o processo sem resolução do mérito. Ao final do voto, o Desembargador escreveu o seguinte: "invertidos os ônus da sucumbência". Contra o acórdão do TJ não houve recurso das partes, tendo havido o trânsito em julgado.

Execução dos honorários O advogado de Pedro, de posse do acórdão do TJ, ingressou com execução de honorários advocatícios cobrando de João R$ 20 mil reais.


Segundo o advogado, o TJ, ao inverter os ônus da sucumbência, condenou João a pagar o valor que havia sido arbitrado pelo juiz, em 1ª instância, como honorários advocatícios (10% sobre o valor da condenação). Em outras palavras, em 1ª instância, o juiz condenou Pedro a pagar 10% de R$ 200 mil como honorários. Em 2ª instância, houve inversão dos ônus. Logo, o valor que Pedro (réu) havia sido condenado a pagar, agora passou a ser uma condenação imposta a João (autor). A execução proposta pelo advogado teve sucesso? NÃO. Não cabe a execução de honorários advocatícios com base na expressão "invertidos os ônus da sucumbência" empregada por acórdão que, anulando sentença de mérito que fixara a verba honorária em percentual sobre o valor da condenação, extinguiu o processo sem resolução de mérito.

Quando o Tribunal escreve essa expressão "invertidos os ônus da sucumbência", isso não é suficiente para concluir que ele tenha condenado o vencido a pagar os honorários advocatícios do vencedor do recurso. Para o STJ, não se pode entender que os honorários advocatícios estão implicitamente incluídos. Na verdade, entende-se que, neste caso, houve uma omissão do Tribunal.

Assim, para o STJ, se o Tribunal, ao anular ou reformar a sentença, omite-se quanto à condenação da parte vencida em honorários advocatícios, deve a parte vencedora opor embargos de declaração. Não o fazendo, não é possível depois voltar ao tema na fase de execução, buscando a condenação da parte vencida ao pagamento da referida verba, sob pena de ofensa à coisa julgada. Aplica-se o raciocínio previsto na a Súmula 453 do STJ:

Súmula 453-STJ: Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria.

O entendimento acima permanece o mesmo com o CPC 2015? NÃO. O novo CPC traz regra expressa prevendo que, mesmo que a decisão judicial seja omissa quanto aos honorários, ainda assim será possível cobrá-los mediante ação autônoma. Veja:

Art. 85 (...) § 18. Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.

Diante disso, com a entrada do CPC 2015, a súmula 453 do STJ fica SUPERADA.

COISA JULGADA Conflito de sentenças transitadas em julgado

Atualize o Info 557-STJ

Caso haja duas sentenças transitadas em julgado envolvendo as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido, qual delas deverá prevalecer?

Existem duas correntes na doutrina e no STJ:

1ª) Prevalece a 1ª coisa julgada.

- Posição da 3ª Turma do STJ. - Na doutrina: Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, Araken de Assis, Teresa Wambier,

Sérgio Gabriel Porto, Sálvio de Figueiredo Teixeira. - A segunda sentença seria inexistente, porque foi proferida numa demanda em que o autor

era carente de ação (por falta de interesse jurídico). A coisa julgada também é um pressuposto processual negativo (ou extrínseco), de forma que a segunda ação foi proposta em afronta a esse pressuposto, o que também conduz à inexistência da segunda sentença.


- Para essa corrente, a partir do momento em que se entende que a segunda sentença é inexistente, não há necessidade de ação rescisória, podendo-se obter a declaração de inexistência perante o próprio juízo de origem, por meio de ação ou objeção, esteja ou não transcorrido o prazo decadencial da rescisória. Vale ressaltar, no entanto, que o lesado poderá perfeitamente alegar o vício por meio de rescisória.

2ª) Prevalece a 2ª coisa julgada, a não ser que ela seja desconstituída por ação rescisória.

- Posição da 2ª Turma do STJ. - Na doutrina: Pontes de Miranda, Vicente Greco Filho, Barbosa Moreira, Cândido Rangel

Dinamarco, Humberto Theodoro Jr. - Havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último,

enquanto não desconstituída mediante ação rescisória. Assim, em regra, prevalece a segunda sentença transitada em julgado, a não ser que ela seja desconstituída por meio de ação rescisória. Enquanto não for, ela é que vale. Se passar o prazo de 2 anos da rescisória, a segunda valerá para sempre.

- Havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquanto não se der sua rescisão para restabelecer a primeira. A exceção de pré-executividade não serve no caso para substituir a ação rescisória.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.354.225-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/2/2015 (Info 557).

STJ. 2ª Turma. REsp 1.524.123-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 26/5/2015 (Info 565).

Imagine a seguinte situação hipotética: João ajuizou ação de cobrança contra a empresa “XYZ”, tendo o pedido sido julgado improcedente, decisão que transitou em julgado. Alguns anos depois, João ajuizou novamente a mesma ação de cobrança contra a empresa e, por desorganização desta, não se percebeu que já havia coisa julgada em favor da ré. O processo seguiu normalmente seu curso e o pedido foi julgado procedente, tendo transitado em julgado. Repare, portanto, que temos duas ações, com as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido, ambas transitadas em julgado e com decisões diferentes, a primeira improcedente, a segunda procedente. João ingressou com pedido de cumprimento de sentença em relação ao segundo processo (no qual ele ganhou). Quando a empresa foi intimada, um advogado antigo da empresa lembrou do primeiro processo e avisou o novo escritório de advocacia que estava cuidando do caso. A empresa executada apresentou, então, uma exceção de pré-executividade alegando que a segunda sentença seria nula por ter violado a coisa julgada. Caso haja duas sentenças transitadas em julgado envolvendo as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido, qual delas deverá prevalecer? Esse é um tema de grande relevância e polêmica na doutrina, sendo possível encontrar posições antagônicas de renomados nomes do processo civil. Confira:

Deverá prevalecer a 1ª coisa julgada Deverá prevalecer a 2ª coisa julgada

Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, Araken de Assis, Teresa Wambier, Sérgio Gabriel Porto, Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Pontes de Miranda, Vicente Greco Filho, Barbosa Moreira, Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jr. Os que sustentam essa posição defendem que a segunda sentença deverá prevalecer até que seja desconstituída por meio de ação rescisória. Passado o prazo, não há mais jeito.


Qual das duas posições foi acolhida pelo STJ? Qual coisa julgada deverá prevalecer? Existem duas correntes também no STJ:

Prevalece a 1ª coisa julgada (posição da 3ª Turma do STJ)

Prevalece a 2ª coisa julgada (Posição da 2ª Turma do STJ)

A segunda sentença é inexistente, porque foi proferida numa demanda em que o autor era carente de ação (por falta de interesse jurídico). A coisa julgada também é um pressuposto processual negativo (ou extrínseco), de forma que a segunda ação foi proposta em afronta a esse pressuposto, o que também conduz à inexistência da segunda sentença. STJ. 3ª Turma. REsp 1.354.225-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/2/2015 (Info 557).

Havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquanto não desconstituída mediante ação rescisória. Assim, em regra, prevalece a segunda sentença transitada em julgado, a não ser que ela seja desconstituída por meio de ação rescisória. Enquanto não for, ela é que vale. Se passar o prazo de 2 anos da rescisória, a segunda valerá para sempre. STJ. 2ª Turma. REsp 1.524.123-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 26/5/2015 (Info 565).

Para que a segunda sentença seja desconstituída, é necessário ação rescisória? Esse vício deverá ser alegado no prazo máximo de 2 anos contados da segunda coisa julgada? NÃO. Ela não precisa ser afastada por rescisória nem se submete a esse prazo. Essa corrente menciona dois argumentos para se chegar a essa conclusão: 1ª) a segunda sentença é inexistente (é um nada no mundo jurídico). Logo, não é necessária uma ação rescisória para reconhecer a inexistência. 2º) ainda que se considere que essa segunda sentença tem existência jurídica, mesmo assim não seria preciso ação rescisória porque o defeito que recai sobre ela (violação da coisa julgada) é considerado um vício transrescisório. Vício transrescisório é aquele que, por ser tão grave, permite a sua invalidação mesmo após o prazo bienal da ação rescisória. Logo, o vício transrescisório não tem um prazo máximo para ser alegado. Ex: é o caso de um processo que foi julgado sem a participação de litisconsorte necessário (STJ. REsp 445.664/AC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 24/08/2010). A violação da coisa julgada é reputada como vício transrecisório por trazer em si as máculas da inconstitucionalidade e da ausência de boa-fé.

Para que a segunda sentença seja desconstituída, é necessário ação rescisória? Esse vício deverá ser alegado no prazo máximo de 2 anos contados da segunda coisa julgada? SIM. Não é possível simplesmente desconsiderar a existência da segunda decisão porque o CPC impõe o ajuizamento de ação rescisória para que se possa desconstituir a sentença de mérito transitada em julgado que contrariou decisão anterior igualmente transitada em julgado. Isso está no art. 485, IV, do CPC 1973 (art. 966, IV, do CPC 2015). Dessa maneira, impende reconhecer que o último julgado, enquanto não desconstituído por eventual ação rescisória, produzirá plenamente seus efeitos, sendo, inclusive, possível que o beneficiário requeira o cumprimento (execução) desse julgado. Repito: se passar o prazo de 2 anos da rescisória, a segunda sentença transitada em julgado não mais poderá ser impugnada e valerá para sempre.

Qual é o instrumento cabível para alegar o vício que macula essa segunda sentença? Para essa corrente, a partir do momento em que

Qual é o instrumento cabível para alegar o vício que macula essa segunda sentença? Ação rescisória. Havendo conflito entre duas


se entende que a segunda sentença é inexistente, não há necessidade de ação rescisória, podendo-se obter a declaração de inexistência perante o próprio juízo de origem, por meio de ação ou objeção, esteja ou não transcorrido o prazo decadencial da rescisória. Vale ressaltar, no entanto, que o lesado poderá perfeitamente alegar o vício por meio de rescisória.

coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquanto não se der sua rescisão para restabelecer a primeira. A exceção de pré-executividade NÃO serve no caso para substituir a ação rescisória.

RECURSOS Comprovação de pagamento de preparo recursal via recibo extraído da internet

A parte pode pagar o preparo recursal por meio da internet, imprimir essa transação bancária e juntar no recurso? É válida a prova da realização do preparo recursal mediante a juntada de comprovante de pagamento emitido via internet?

SIM. O pagamento do preparo recursal pode ser comprovado por intermédio de recibo extraído da internet, desde que esse meio de constatação de quitação possibilite a aferição da regularidade do recolhimento.

A guia eletrônica de pagamento via Internet constitui meio idôneo à comprovação do recolhimento do preparo, desde que preenchida com a observância dos requisitos regulamentares, permitindo-se ao interessado a impugnação fundamentada.

STJ. 2ª Turma. EAREsp 423.679-SC, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 24/6/2015 (Info 565).

PREPARO Preparo consiste no pagamento das despesas relacionadas com o processamento do recurso. No preparo incluem-se: taxa judiciária (custas); despesas postais com o envio dos autos (chamado de “porte de remessa e de retorno” dos autos).

Desse modo, “preparar” o recurso é nada mais que pagar as despesas necessárias para que a máquina judiciária dê andamento à sua apreciação. O pagamento do preparo é feito, comumente, na rede bancária conveniada com o Tribunal. MOMENTO DO PREPARO O CPC afirma que a parte que está recorrendo da decisão precisa comprovar o preparo no momento da interposição do recurso. Logo, o preparo (recolhimento do valor) deve ser feito antes da interposição do recurso e, junto com o recurso interposto, o recorrente deve juntar o comprovante do pagamento. PREPARO NÃO COMPROVADO NA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO Se o recorrente, quando interpuser o recurso, não comprovar que fez o preparo, o seu recurso será considerado deserto (deserção). Ainda que o recorrente tenha efetuado o recolhimento, se ele, no momento da interposição do recurso, não comprovar que fez o preparo, terá seu recurso inadmitido por deserção.


DESERÇÃO Deserção é a inadmissibilidade do recurso pela falta de preparo. Se o recurso foi deserto, significa que ele não foi conhecido (não foi sequer apreciado). Gramaticalmente, desertar é mesmo que abandonar.

PREVISÃO DA REGRA DO PREPARO

CPC 1973 CPC 2015

Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. § 1º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal. § 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.

Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. § 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal. § 2º A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 3º É dispensado o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos.

§ 4º O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção. § 5º É vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, no recolhimento realizado na forma do § 4º.

§ 6º Provando o recorrente justo impedimento, o relator relevará a pena de deserção, por decisão irrecorrível, fixando-lhe prazo de 5 (cinco) dias para efetuar o preparo.

§ 7º O equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias.


COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DE PREPARO RECURSAL VIA RECIBO EXTRAÍDO DA INTERNET

A parte pode pagar o preparo recursal por meio da internet, imprimir essa transação bancária e juntar no recurso? É válida a prova da realização do preparo recursal mediante a juntada de comprovante de pagamento emitido via internet? SIM. O pagamento do preparo recursal pode ser comprovado por intermédio de recibo extraído da internet, desde que esse meio de constatação de quitação possibilite a aferição da regularidade do recolhimento. A guia eletrônica de pagamento via Internet constitui meio idôneo à comprovação do recolhimento do preparo, desde que preenchida com a observância dos requisitos regulamentares, permitindo-se ao interessado a impugnação fundamentada.

EXECUÇÃO FISCAL Prazo prescricional para a execução fiscal de crédito rural transferido à União

(obs: interessa apenas para concursos federais)

Qual é o prazo prescricional para que a União ajuíze execução fiscal cobrando os créditos rurais que foram a ela transferidos pela MP 2.196-3/2001?

Crédito rural cujo contrato foi celebrado sob a égide do CC-1916: 20 anos (prescrição das ações pessoais - direito pessoal de crédito), a contar da data do vencimento, consoante o disposto no art. 177 do CC-1916, para que dentro dele (observado o disposto no art. 2º, § 3º, da LEF) sejam feitos a inscrição e o ajuizamento da respectiva execução fiscal, sem embargo da norma de transição prevista no art. 2.028 do CC/2002;

Crédito rural cujo contrato tenha sido celebrado sob a égide do CC-2002: 5 anos (prescrição da pretensão para a cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular), a contar da data do vencimento, consoante o disposto no art. 206, § 5º, I, do CC/2002, para que dentro dele (observado o disposto no art. 2º, § 3º, da LEF) sejam feitos a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da respectiva execução fiscal.

STJ. 1ª Seção. REsp 1.373.292-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/10/2014 (Info 565).

MP 2.196-3/2001 Em 2001, o Presidente da República editou a Medida Provisória nº 2.196-3/2001 implementando o chamado "Programa de Fortalecimento das Instituições Financeiras Federais". Uma das medidas desse programa foi a de autorizar que a União adquirisse os créditos pertencentes aos bancos públicos federais relacionados com operações de crédito rural alongadas ou renegociadas. Em outras palavras, os produtores rurais haviam adquirido financiamento com instituições financeiras federais (Banco do Brasil, BASA e Banco do Nordeste) e, por meio desta MP, tais créditos foram adquiridos pela União como uma forma de ajudar financeiramente esses bancos. Essas dívidas eram provenientes de contratos de financiamento do setor agropecuário e eram respaldadas ("garantidas") por meio de Cédulas de Crédito Rural (Cédula Rural Pignoratícia, Cédula Rural Hipotecária, Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária, Nota de Crédito Rural) ou então estavam atreladas (vinculadas) a Contratos de Confissão de Dívidas (com garantias reais ou não). Prazo prescricional A partir daí, instaurou-se uma controvérsia a respeito do prazo prescricional para que a União ajuizasse execução fiscal cobrando essas dívidas. Dito de outro modo, qual seria o prazo prescricional para que a União executasse tais débitos?


O STJ, em sede de recurso especial repetitivo, definiu que os prazos prescricionais são os seguintes: a) Ao crédito rural cujo contrato tenha sido celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, aplica-se o prazo prescricional de 20 anos (prescrição das ações pessoais - direito pessoal de crédito), a contar da data do vencimento, consoante o disposto no art. 177, do CC/16, para que dentro dele (observado o disposto no art. 2º, §3º da LEF) sejam feitos a inscrição e o ajuizamento da respectiva execução fiscal. Sem embargo da norma de transição prevista no art. 2.028 do CC/2002. b) Para o crédito rural cujo contrato tenha sido celebrado sob a égide do Código Civil de 2002, aplica-se o prazo prescricional de 5 anos (prescrição da pretensão para a cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular), a contar da data do vencimento, consoante o disposto no art. 206, §5º, I, do CC/2002, para que dentro dele (observado o disposto no art. 2º, §3º da LEF) sejam feitos a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da respectiva execução fiscal.

PROCESSO COLETIVO Impossibilidade de execução individual de sentença coletiva por pessoa não filiada à associação autora da ação coletiva

Tema polêmico!

A associação dos servidores públicos federais do órgão "XX" ajuizou ação coletiva pedindo que fosse reconhecida e paga determinada gratificação devida à classe. A ação foi julgada procedente, tendo transitado em julgado. João é servidor público federal do órgão "XX", mas não é nem nunca foi filiado à referida associação. Mesmo sem ser associado, João poderá pegar a sentença proferida na ação coletiva e ajuizar execução individual cobrando o pagamento das verbas relacionadas com a aludida gratificação?

Entendimento tradicional do STJ: SIM. Existem diversos julgados do STJ afirmando que os sindicatos e associações, na qualidade de substitutos processuais, detêm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam. Nesse sentido: STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 454.098/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/09/2014.

Novo entendimento que ganha força no STJ: NÃO. Em regra, a pessoa não filiada não detém legitimidade para executar individualmente a sentença de procedência oriunda de ação coletiva proposta pela associação. Exceção: será possível executar individualmente mesmo se não for associado, se a sentença coletiva que estiver sendo executada for mandado de segurança coletivo. Foi o que decidiu a 4ª Turma do STJ no REsp 1.374.678-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/6/2015.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.374.678-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/6/2015 (Info 565).

Imagine a seguinte situação hipotética: A associação dos servidores públicos federais do órgão "XX" ajuizou ação coletiva pedindo que fosse reconhecida e paga determinada gratificação devida à classe. A ação foi julgada procedente, tendo transitado em julgado. João é servidor público federal do órgão "XX", mas não é nem nunca foi filiado à referida associação. Mesmo sem ser associado, João poderá pegar a sentença proferida na ação coletiva e ajuizar execução individual cobrando o pagamento das verbas relacionadas com a aludida gratificação?

Entendimento tradicional do STJ: SIM.

Novo entendimento que ganha força no STJ: NÃO


Existem diversos julgados do STJ afirmando que os sindicatos e associações, na qualidade de substitutos processuais, detêm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam. Nesse sentido: (...) 1. Conforme orientação consolidada nesta Corte Superior, o sindicato ou associação, como substitutos processuais, têm legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, e não apenas de seus filiados, sendo dispensável a juntada da relação nominal dos filiados e de autorização expressa. Assim, a formação da coisa julgada nos autos de ação coletiva deve beneficiar todos os servidores da categoria, e não apenas aqueles que na ação de conhecimento demonstrem a condição de filiado do autor (...) 3. A indivisibilidade do objeto da ação coletiva conduz à extensão dos efeitos positivos da decisão a pessoas não integrantes diretamente da entidade classista postulante que, na verdade, não é a titular do direito material, mas tão somente a substituta processual dos componentes da categoria, a que a lei conferiu legitimidade autônoma para a promoção da ação. Nessa hipótese, diz-se que o bem da vida assegurado pela decisão é fruível por todo o universo de participantes da categoria, grupo ou classe, ainda que não filiados à entidade, isso porque o universo da categoria geralmente é maior do que o universo de filiados à entidade representativa. (...) STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 454.098/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/09/2014.

Regra: a pessoa não filiada não detém legitimidade para executar individualmente a sentença de procedência oriunda de ação coletiva proposta pela associação. Exceção: será possível executar individualmente, mesmo se não for associado, se a sentença coletiva que estiver sendo executada for mandado de segurança coletivo.

É preciso aguardar para ver se essa segunda corrente irá prevalecer no STJ.

AÇÃO DEMOLITÓRIA Litisconsórcio passivo necessário em ação demolitória

Na hipótese de ser proposta ação real imobiliária, o CPC determina que haja a citação não apenas do réu, mas também de seu cônjuge. Confira:

CPC-1973: Art. 10. (...) § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: I - que versem sobre direitos reais imobiliários;

CPC 2015: Art. 73 (...) § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;


Como a ação de nunciação de obra nova e de ação demolitória, são ações reais imobiliárias, o réu que for casado deverá ser citado, salvo se, nos termos do novo CPC, o regime de bens for da separação absoluta (art. 73, § 1º, I, do CPC 2015).

Assim, nos casos de ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória haverá litisconsórcio passivo necessário entre o proprietário do imóvel e seu cônjuge, salvo se eles forem casados sob o regime de separação absoluta de bens, situação na qual somente será réu o proprietário do bem.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.374.593-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 5/3/2015 (Info 565).

Ação demolitória A ação demolitória é uma demanda proposta com o objetivo de demolir (destruir) uma obra já pronta e que esteja violando:

as regras sobre direito de vizinhança (previstas no Código Civil);

as normas municipais sobre construções; ou

as limitações administrativas impostas sobre a propriedade particular. Previsão no CPC 1973 A ação demolitória, assim como a ação de nunciação de obra nova, estão previstas nos arts. 934 a 940 do CPC 1973. Veja o que diz o art. 934:

Art. 934. Compete esta ação: I – ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado; II – ao condômino, para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum; III – ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.

Ausência de previsão expressa no CPC 2015 O CPC 2015 não mais disciplina a ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória. Em outras palavras, elas não serão mais tratadas de forma específica pelo novo Código. Diante disso, a doutrina entende que tais ações poderão continuar sendo propostas (isso porque o direito material tutelado continua existindo e precisa de um instrumento de proteção), no entanto, com o novo CPC tais ações deverão seguir o procedimento comum. Ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória A ação demolitória tem o mesmo objetivo da ação de nunciação de obra nova. A diferença é que a ação de nunciação é proposta quando a construção ainda está na fase de planejamento ou execução. Já a ação demolitória, é manejada quando a obra estiver concluída ou em fase de acabamento. Desse modo, a ação de nunciação de obra nova revela-se como uma tutela preventiva, e a demolitória como uma tutela repressiva. Nesse sentido: MARINONI e MITIDIERO, p. 850. Se for proposta uma ação de nunciação de obra nova, mas a edificação já estiver concluída, é possível que o juiz converta a demanda em ação demolitória? SIM. Já houve precedente do STJ nesse sentido:

“a diversidade de requisitos entre a ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória não impede possa ser feita a conversão de uma em outra, quando erroneamente ajuizada” (REsp 851.013/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 05/12/2006).

Assim, a jurisprudência entende que a ação demolitória tem a mesma natureza da ação de nunciação de obra nova.


Qual será o foro competente para julgar a ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória: o juízo do domicílio do réu ou o juízo da situação da coisa? O juízo da situação da coisa. Isso porque ambas ações são consideradas de natureza real. São ações reais imobiliárias (versam sobre direito real imobiliário). Logo, aplica-se a regra do art. 95 do CPC 1973 / art. 47 do CPC 2015:

CPC 1973 CPC 2015

Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa. § 1º O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. § 2º A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.

Citação do cônjuge do réu em caso de ações reais imobiliárias Na hipótese de ser proposta ação real imobiliária, o CPC determina que haja a citação não apenas do réu, mas também de seu cônjuge. Confira:

CPC 1973 CPC 2015

Art. 10. (...) § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: I - que versem sobre direitos reais imobiliários; Não se aplicava este artigo para os casos de união estável.

Art. 73 (...) § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens; (...) § 3º Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.

Como a ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória são ações reais imobiliárias, o réu que for casado deverá ser citado, salvo se, nos termos do novo CPC, o regime de bens for da separação absoluta (art. 73, § 1º, I, do CPC 2015). Assim, nos casos de ação de nunciação de obra nova e de ação demolitória, haverá litisconsórcio passivo necessário entre o proprietário do imóvel e seu cônjuge, salvo se eles forem casados sob o regime de separação absoluta de bens, situação na qual somente será réu o proprietário do bem.


DIREITO PENAL

ESTELIONATO Competência no caso em que o prejuízo ocorreu em local diferente da obtenção da vantagem

Importante!!!

João, famoso estelionatário que mora em Belo Horizonte MG), ligou para a casa de Maria, uma senhora que reside em Campo Grande (MS). Na conversa, João afirmou que trabalhava no Governo e que Maria tinha direito de receber de volta R$ 10 mil de impostos pagos a mais. Para isso, no entanto, ela precisaria apenas depositar previamente R$ 1 mil a título de honorários advocatícios em uma conta bancária cujo número ele forneceu. Maria, toda contente, depositou o valor na conta bancária, pertencente a João, que no dia seguinte, foi até a sua agência, em Belo Horizonte (MG) e sacou a quantia. João praticou o crime de estelionato (art. 171 do CP).

Quem será competente para processar e julgar o crime: a vara criminal de Campo Grande (lugar onde ocorreu o prejuízo) ou a vara criminal de Belo Horizonte (localidade em que o estelionatário recebeu o proveito do crime)?

Belo Horizonte (local em que houve a obtenção da vantagem indevida).

Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime processar a persecução penal instaurada para apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito. A competência não é do local onde existia a agência da vítima.

No caso do estelionato, o crime se consuma no momento da obtenção da vantagem indevida, ou seja, no instante em que o valor é depositado ("cai") na conta corrente do autor do delito, passando, portanto, à sua disponibilidade.

STJ. 3ª Seção. CC 139.800-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/6/2015 (Info 565).

Imagine a seguinte situação hipotética: João, famoso estelionatário que mora em Belo Horizonte MG), ligou para a casa de Maria, que reside em Campo Grande (MS). Na conversa, João afirmou que trabalhava no Governo e que Maria tinha direito de receber de volta R$ 10 mil de impostos pagos a mais. Para isso, no entanto, ela precisaria apenas depositar previamente R$ 1 mil a título de honorários advocatícios em uma conta bancária cujo número ele forneceu. Maria, toda contente, depositou o valor na conta bancária, pertencente a João, que no dia seguinte, foi até a sua agência, em Belo Horizonte (MG) e sacou a quantia. João praticou o crime de estelionato (art. 171 do CP):

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

A dúvida que surge agora é quanto à competência. Quem será competente para processar e julgar o crime: a vara criminal de Campo Grande (lugar onde ocorreu o prejuízo) ou a vara criminal de Belo Horizonte (localidade em que o estelionatário recebeu o proveito do crime)? Belo Horizonte (local em que houve a obtenção da vantagem indevida).

Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime processar a persecução penal instaurada para apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito. A competência não é do local onde existia a agência da vítima.


Momento de consumação do estelionato: obtenção da vantagem indevida A competência penal é definida pelo lugar em que se consuma a infração (art. 70 do CPP). No caso do estelionato, o crime se consuma no momento da obtenção da vantagem indevida, ou seja, no instante em que o valor é depositado ("cai") na conta corrente do autor do delito, passando, portanto, à sua disponibilidade. Note-se que o prejuízo alheio, apesar de fazer parte do tipo penal, está relacionado à consequência do crime de estelionato e não propriamente à conduta. De fato, o núcleo do tipo penal é obter vantagem ilícita, razão pela qual a consumação se dá no momento em que os valores entram na esfera de disponibilidade do autor do crime, o que somente ocorre quando o dinheiro ingressa efetivamente em sua conta corrente. Essa é também a posição da doutrina: "Assim, se determinado agente obtiver, para si, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, após induzir alguém em erro, mediante fraude, o delito caracterizado é o de estelionato. Em um exemplo fictício em que alguém adquire um falso pacote de turismo pela internet, efetuando o pagamento em favor do agente, a competência territorial será estabelecida pelo local da obtenção da vantagem indevida." (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 519-520). OUTRO CASO SEMELHANTE Imagine a seguinte situação: Pedro, com um cartão de crédito clonado, comprou um notebook em um site de e-commerce, cuja sede fica em São Paulo (SP). O notebook foi entregue em Belém (PA), local em que Pedro reside. A dona do cartão de crédito (Josefina), ao perceber que houve uma compra não reconhecida em seu cartão, ligou para a administradora e não autorizou o pagamento. Com isso, a loja foi quem teve prejuízo. Pedro praticou o crime de estelionato (art. 171 do CP). De quem será a competência para julgar esse crime: da vara de São Paulo (local do prejuízo) ou da vara de Belém (local da obtenção da vantagem indevida)? Da Vara de Belém (local da obtenção da vantagem indevida). O juízo competente para julgar o caso é o local onde se obteve a vantagem indevida, ou seja, a cidade onde foi recebido o produto (STJ. 3ª Seção. CC 113.947/PA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/2/2014).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

INQUÉRITO POLICIAL Inviabilidade de MS impetrado pela vítima para evitar o arquivamento de IP

Existe alguma providência processual que a vítima possa adotar para evitar o arquivamento do IP? Ela pode, por exemplo, impetrar um mandado de segurança com o objetivo de impedir que isso ocorra?

NÃO. A vítima de crime de ação penal pública não tem direito líquido e certo de impedir o arquivamento do inquérito ou das peças de informação.

Considerando que o processo penal rege-se pelo princípio da obrigatoriedade, a propositura da ação penal pública constitui um dever, e não uma faculdade, não sendo reservado ao Parquet um juízo discricionário sobre a conveniência e oportunidade de seu ajuizamento.

Por outro lado, não verificando o Ministério Público que haja justa causa para a propositura da


ação penal, ele deverá requerer o arquivamento do IP. Esse pedido de arquivamento passará pelo controle do Poder Judiciário, que poderá discordar, remetendo o caso para o PGJ (no caso do MPE) ou para a CCR (se for MPF).

Existe, desse modo, um sistema de controle de legalidade muito técnico e rigoroso em relação ao arquivamento de inquérito policial, inerente ao próprio sistema acusatório. Nesse sistema, contudo, a vítima não tem o poder de, por si só, impedir o arquivamento.

Cumpre salientar, por oportuno, que, se a vítima ou qualquer outra pessoa trouxer novas informações que justifiquem a reabertura do inquérito, pode a autoridade policial proceder a novas investigações, nos termos do citado art. 18 do CPP.

STJ. Corte Especial. MS 21.081-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 17/6/2015 (Info 565).

ARQUIVAMENTO DE IP E DE PROCEDIMENTOS QUE TRAMITAM EM 1ª INSTÂNCIA

Se, ao final do inquérito policial, ou de algum outro procedimento investigativo que tramita em 1ª instância, o Promotor de Justiça (ou Procurador da República) concluir que não há elementos suficientes para oferecer denúncia contra o investigado, qual é a providência que ele deverá adotar? Ele deverá requerer o arquivamento do inquérito policial ou do procedimento investigativo ao juiz. Caso o juiz concorde com a manifestação do MP, ele irá proferir uma decisão homologando o arquivamento. Se o juiz não concordar com o pedido do MP, ele poderá adotar alguma medida para tentar evitar o arquivamento? SIM. Caso o juiz considere improcedentes as razões invocadas pelo Promotor de Justiça (ou Procurador da República), ele deverá negar o arquivamento e remeter o inquérito ou as peças de informação para serem analisados pelo Procurador Geral de Justiça (se for MPE) ou pela Câmara de Coordenação e Revisão (se for MPF).

Funciona assim:

Pedido feito por Promotor de Justiça: se o Juiz de Direito não concorda, remete o procedimento para o PGJ (art. 28 do CPP).

Pedido feito por Procurador da República: se o Juiz Federal não concorda, remete o procedimento para a CCR (art. 62, IV, da LC 75/93).

O que o PGJ e a CCR irão fazer? O PGJ irá analisar o procedimento investigatório, a manifestação do MP e poderá adotar uma das seguintes providências: a) Discordar do pedido de arquivamento e oferecer a denúncia (o próprio PGJ); b) Discordar do pedido de arquivamento e designar outro Promotor de Justiça para oferecer a denúncia; c) Concordar com o pedido de arquivamento e, nesse caso, o juiz será obrigado a atender porque o MP é

o titular da ação penal; d) Requerer a realização de novas diligências antes de decidir. No caso da CCR, ela poderá também adotar uma das providências acima, com exceção da letra “a” porque se trata de órgão colegiado que não tem atribuição para oferecer denúncia diretamente. Obs: a doutrina defende que, se o PGJ ou a CCR entenderem que deva ser oferecida a denúncia, não é possível que o mesmo Promotor de Justiça ou Procurador da República que pediu o arquivamento seja obrigado a denunciar. Isso porque, nesse caso, estaria sendo violada a sua independência funcional (art. 127, § 1º da CF/88). Logo, o PGJ ou a CCR deverão designar um Promotor ou Procurador diferente para propor a denúncia.


VÍTIMA QUE NÃO CONCORDA COM O PEDIDO DE ARQUIVAMENTO FEITO PELO MP

Imagine que, ao final do inquérito policial que investigava um suposto crime de ação penal pública, o Promotor de Justiça, convencendo-se de que não havia provas contra o indiciado, pede o arquivamento do procedimento. A vítima do delito, contudo, não concorda com a opinião do membro do MP.

Existe alguma providência processual que a vítima possa adotar para evitar o arquivamento do IP? Ela pode, por exemplo, impetrar um mandado de segurança com o objetivo de impedir que isso ocorra? NÃO. Na ação penal pública, a vítima não tem direito líquido e certo de impedir o arquivamento do inquérito ou das peças de informação. Considerando que o processo penal rege-se pelo princípio da obrigatoriedade, a propositura da ação penal pública constitui um dever, e não uma faculdade, não sendo reservado ao Parquet um juízo discricionário sobre a conveniência e oportunidade de seu ajuizamento. Por outro lado, não verificando o Ministério Público que haja justa causa para a propositura da ação penal, ele deverá requerer o arquivamento. Esse pedido de arquivamento passará pelo controle do Poder Judiciário que, como vimos acima, poderá discordar, remetendo o caso para o PGJ ou para a CCR. Existe, desse modo, um sistema de controle de legalidade muito técnico e rigoroso em relação ao arquivamento de inquérito policial, inerente ao próprio sistema acusatório. Nesse sistema, contudo, a vítima não tem o poder de, por si só, impedir o arquivamento. Cumpre salientar, por oportuno, que, se a vítima ou qualquer outra pessoa trouxer novas informações que justifiquem a reabertura do inquérito, pode a autoridade policial proceder a novas investigações, nos termos do citado art. 18 do CPP.

PROCEDIMENTOS Defesa prévia com pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori

Importante!!!

O defensor do acusado apresenta a resposta à acusação e nela afirma que deseja arrolar testemunhas, mas que ainda não conseguiu ter contato com o réu. Em virtude disso, pede para indicar o rol de testemunhas posteriormente. Neste caso, o juiz pode aceitar o pedido da defesa?

SIM. O magistrado pode, de forma motivada, deferir o pedido apresentado em resposta à acusação pela defesa no sentido de lhe ser permitida a indicação do rol de testemunhas em momento posterior, tendo em vista que ainda não teria tido a oportunidade de contatar o réu.

Vale ressaltar um aspecto muito interessante: nesta hipótese, segundo entendeu o STJ, não há que se falar em preclusão porque não houve inércia da parte.

O magistrado é obrigado a aceitar o pedido da defesa para apresentar o rol de testemunhas a posteriori?

NÃO. Ficará ao prudente arbítrio do magistrado deferir ou não o pedido formulado, devendo a sua decisão ser motivada.

Importante destacar, no entanto, que, se o juiz decidir, em nome da busca da verdade real, deferir o pedido da defesa, tal decisão não viola os princípios da paridade de armas e do contraditório.

Quando a defesa apresentar posteriormente o rol de testemunhas, elas serão classificadas e ouvidas como "testemunhas do juízo" (art. 209 do CPP)?

NÃO. Não se trata, em neste caso, de testemunha do juízo (art. 209 do CPP). Tais testemunhas serão ouvidas como testemunhas de defesa. A única diferença é que o juiz aceitou que o rol fosse apresentado depois do prazo da resposta à acusação.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.443.533-RS, Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/6/2015 (Info 565).


Conceito de procedimento: procedimento é a sucessão coordenada de atos processuais. Conceito de procedimento penal: é a sucessão coordenada de atos que ocorrem no processo destinado à apuração de crimes. Espécies de procedimentos penais: Existem várias espécies de procedimentos penais, que variam de acordo com o crime que está sendo apurado. O procedimento penal divide-se em: I – COMUM: Rito para apuração de crimes para os quais não haja procedimento especial previsto em lei.Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposição em contrário do CPP ou de lei especial. II – ESPECIAL: São os ritos previstos no CPP ou em leis especiais para determinados crimes específicos. Ex1: procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP). Ex2: procedimento para os processos de competência do Júri (arts. 406 a 497).

Ex3: procedimento para os crimes da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006). O procedimento COMUM, por sua vez, subdivide-se em: a) Procedimento comum ordinário:rito para processamento de crimes cuja pena máxima prevista seja

igual ou superior a 4 anos. É previsto no CPP. b) Procedimento comum sumário: rito para processamento de crimes cuja pena máxima prevista seja

inferior a 4 anos, excluídos os casos do sumaríssimo. É previsto no CPP. c) Procedimento comum sumaríssimo: rito para processamento de contravenções penais e crimes de

menor potencial ofensivo (pena máxima prevista não superior a 2 anos). Aqui, aplica-se a Lei n. 9.099/95.

Vejamos algumas etapas do procedimento comum (ordinário e sumário): 1) Denúncia. 2) Ao analisar a denúncia apresentada, o juiz terá duas opções: 2.1) Recebimento da denúncia. 2.2) Rejeição da denúncia (art. 395 do CPP). 3) Sendo a denúncia recebida, é determinada a citação do réu para responder à acusação em 10 dias. 4) O acusado apresenta, então, uma peça defensiva chamada de resposta escrita ou resposta preliminar, conforme prevê o art. 396-A do CPP (obs: esta resposta não tem uma nomenclatura pacífica. O CPP chama de “resposta escrita”. Boa parte da doutrina e da jurisprudência denomina “resposta preliminar”. Alguns julgados do STJ falam em “defesa preliminar”; outros chamam de "defesa prévia"). Obs: no procedimento dos processos do Tribunal do Júri também existe essa defesa preliminar (defesa prévia), sendo ela, no entanto, prevista no art. 406, § 3º.


Qual é a importância da resposta à acusação ("defesa prévia")? O que o acusado poderá alegar nesta peça defensiva? O acusado poderá:

arguir preliminares;

oferecer documentos e justificações;

especificar as provas que pretende produzir;

arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário; e

alegar tudo o que interessar à sua defesa (inclusive teses de mérito que possam levar à sua absolvição sumária).

Na prática, a maior importância da resposta à acusação está no fato de que, é neste momento, que o acusado irá pedir a produção de provas, em especial a prova testemunhal. SITUAÇÃO 1: DEFESA NÃO PEDE A PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO

Se o acusado não pede a oitiva de testemunhas na resposta à acusação, qual é a consequência disso? Haverá preclusão temporal, ou seja, ele perderá a faculdade processual de pedir a prova testemunhal. Ele perderá o direito de arrolar testemunhas, não podendo fazê-lo posteriormente. Imagine que o acusado não apresentou rol de testemunhas no momento da resposta à acusação, tendo havido preclusão temporal. Ocorre que, após esse fato, ele peticiona ao juiz afirmando que, embora não tenha arrolado em tempo oportuno, existe determinada testemunha (Fulana de Tal) que sabe dos fatos e é essencial ao deslinde da causa. É possível que o juiz aceite ouvir essa testemunha? SIM. Apesar de ter havido preclusão, o magistrado pode, a depender do caso concreto e da relevância da testemunha, aceitar a sua oitiva. Neste caso ela será ouvida como testemunha do juízo, com fundamento no art. 209 do CPP e nos princípios da busca da verdade e da ampla defesa. Confira o dispositivo:

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

A jurisprudência admite perfeitamente essa prática:

(...) O momento adequado para o réu arrolar testemunhas é na fase da defesa preliminar, conforme estabelece o art. 396-A do Código de Processo Penal. Ultrapassado esse momento, cabe ao magistrado, ao seu prudente critério, avaliar a importância da oitiva requerida a destempo, como testemunha do Juízo, haja vista ser ele o destinatário da prova. (...) (STJ. 5ª Turma. HC 244.048/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18/10/2012)

Denúncia

Recebimento Citação

Réu citado p/ responder à acusação em 10 dias.

Defesa preliminar (art. 396-A)

(art. 406, § 3º)

Rejeição (art. 395, CPP)


SITUAÇÃO 2: DEFESA PEDE A PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO, MAS REQUER QUE O ROL

SEJA APRESENTADO POSTERIORMENTE

Imagine agora outra situação um pouco diferente e que ocorre normalmente nas situações em que o réu é assistido pela Defensoria Pública. O defensor do acusado apresenta a resposta à acusação e nela afirma que deseja arrolar testemunhas, mas que ainda não conseguiu ter contato com o réu. Em virtude disso, pede para indicar o rol de testemunhas posteriormente. Neste caso, o juiz pode aceitar o pedido da defesa? SIM. O magistrado pode, de forma motivada, deferir o pedido apresentado em resposta à acusação pela defesa no sentido de lhe ser permitida a indicação do rol de testemunhas em momento posterior, tendo em vista que ainda não teria tido a oportunidade de contatar o réu. Vale ressaltar um aspecto muito interessante: nesta hipótese, segundo entendeu o STJ, não há que se falar em preclusão porque não houve inércia da parte. O magistrado é obrigado a aceitar o pedido da defesa para apresentar o rol de testemunhas a posteriori? NÃO. Ficará ao prudente arbítrio do magistrado deferir ou não o pedido formulado, devendo a sua decisão ser motivada. Importante destacar, no entanto, que, se o juiz decidir, em nome da busca da verdade real, deferir o pedido da defesa, tal decisão não viola os princípios da paridade de armas e do contraditório. Quando a defesa apresentar posteriormente o rol de testemunhas, elas serão classificadas e ouvidas como "testemunhas do juízo" (art. 209 do CPP)? NÃO. Não se trata, em neste caso, de testemunha do juízo (art. 209 do CPP). Tais testemunhas serão ouvidas como testemunhas de defesa. A única diferença é que o juiz aceitou que o rol fosse apresentado depois do prazo da resposta à acusação.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

SALÁRIO DE BENEFÍCIO Cálculo do salário de benefício decorrente de atividades concomitantes prestadas em regimes diversos

O segurado que tenha preenchido os requisitos para aposentadoria pelo RGPS e que tiver desenvolvido concomitante atividade secundária por regime Próprio da Previdência Social (RPPS), sem, no entanto, preencher os requisitos para concessão do benefício neste regime (RPPS), tem direito que seu salário de benefício seja calculado com base na soma dos salários de contribuição da atividade principal, acrescido de percentual da média do salário de contribuição da atividade concomitante, nos termos do art. 32, II, "a" e "b", e III, da Lei nº 8.213/1991.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.428.981-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/6/2015 (Info 565).

Salário de benefício Salário de benefício (SB) é um valor utilizado como base para se calcular a renda mensal dos benefícios. Em outras palavras, o SB é a base de cálculo utilizada para se estimar o valor do benefício que será pago. Sobre o valor do SB incidirá uma alíquota prevista em lei e, assim, calcula-se o valor da renda mensal do benefício (RMB). Obs: não confunda salário de benefício com salário de contribuição:


Salário de benefício Salário de contribuição

É um valor utilizado como base para se calcular a renda mensal dos BENEFÍCIOS.

É um valor utilizado como base para se calcular o valor da CONTRIBUIÇÃO previdenciária que será paga pelos segurados da previdência social.

Renda mensal do benefício (RMB) / Renda mensal inicial (RMI) Renda mensal do benefício (também chamada de renda mensal inicial) é o valor que efetivamente será pago ao segurado. Como vimos acima, primeiro temos que descobrir o valor do salário de benefício. Depois, sobre esse valor aplicamos uma alíquota prevista em lei. O resultado dessa operação equivale à renda mensal do benefício.

Ilustrando com uma fórmula matemática: RMB/RMI = salário de benefício x alíquota Ex: o RMB do auxílio-acidente é igual a 50% do salário de benefício. Em fórmula matemática: RMB do auxílio-acidente = salário de benefício x 0,5. Ex2: o RMB da aposentadoria por invalidez é igual a 100% do salário-de-benefício. Em fórmula matemática: RMB da aposentadoria por invalidez = salário-de-benefício. Feitos esses esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética: João trabalhou durante 35 anos como empregado no regime celetista. Sendo trabalhador celetista, ele era segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), administrado pelo INSS. Durante 10 anos, de forma concomitante ao emprego celetista, João também trabalhou como servidor público estatutário. Como servidor público estatutário, ele era filiado ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) do Estado-membro, ou seja, ele pagava contribuições previdenciários para o RPPS. Depois de 10 anos trabalhando como servidor público, ele decidiu pedir exoneração do cargo público que ocupava. Dessa forma, ele não teve tempo de contribuição suficiente para se aposentar no RPPS. Após 35 anos como empregado celetista, ele pediu sua aposentadoria junto ao INSS. No momento de se calcular o salário de benefício da aposentadoria de João, o INSS deverá levar em consideração também os salários de contribuição do período em que ele trabalhou como servidor público e contribuiu para o RPPS? SIM. Neste caso, o salário de benefício da aposentadoria deverá ser calculado com base na soma da atividade principal, em que preenchidos os requisitos (RGPS), acrescido de percentual pelo trabalho concomitante no RPPS. Desse modo, o segurado que tenha preenchido os requisitos para aposentadoria pelo RGPS e que tiver desenvolvido concomitante atividade secundária por regime Próprio da Previdência Social (RPPS), sem, no entanto, preencher os requisitos para concessão do benefício neste regime (RPPS), tem direito que seu salário de benefício seja calculado com base na soma dos salários de contribuição da atividade principal, acrescido de percentual da média do salário de contribuição da atividade concomitante, nos termos do art. 32, II, "a" e "b", e III, da Lei nº 8.213/1991, que dispõe o seguinte:

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes: I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;


II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas: a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido; b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido; III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

O fato de o segurado ao RGPS ter prestado atividade concomitante secundária vinculada a regime próprio não afasta o direito à soma do percentual estipulado para efetivação do cálculo do salário de benefício de aposentadoria vinculada àquele regime, visto que a norma contida no art. 32 da Lei de Benefícios Previdenciários não se restringe às atividades concomitantes exercidas exclusivamente no RGPS. Mas o RGPS ficará no prejuízo por ter que calcular o valor da aposentadoria mais alto sendo que, no período em que o segurado trabalhou como estatutário, ele contribuiu para o RPPS. É isso mesmo? NÃO. O RGPS não terá prejuízo porque o art. 94 da Lei nº 8.213/91 prevê que, nestes casos, haja uma compensação financeira, ou seja, o RPPS para onde o segurado contribuía irá repassar os valores por ele pagos. Veja o que diz o dispositivo:

Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente. § 1º A compensação financeira será feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o Regulamento. (...)

PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL PREVIDENCIÁRIO Termo inicial da aposentadoria

Imagine que o segurado não requereu administrativamente sua aposentadoria junto ao INSS. Em vez de pedir administrativamente, ele já propôs diretamente ação pleiteando o benefício e o juiz sentenciou julgando procedente o pedido e determinando que o INSS conceda a aposentadoria. Qual será considerada a data de início do benefício?

A data de início do benefício (DIB) será a data em que o INSS foi CITADO para responder a ação.

Assim, na ausência de prévio requerimento administrativo, o termo inicial para a implantação da aposentadoria deve ser a data da citação válida do INSS.

Cuidado para não confundir: a DIB não será o dia do ajuizamento da ação, mas sim a data da citação (lembrando que depois que a ação é ajuizada, ainda leva alguns dias para que o INSS seja citado).

STJ. 1ª Seção. REsp 1.450.119-SP, Rel. originário Min. Mauro Campbell Marques, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 08/10/2014 (Info 565).


NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NA VIA JUDICIAL

O segurado ou dependente pode ingressar com a ação judicial pleiteando a prestação previdenciária (ex: aposentadoria) mesmo sem ter feito previamente requerimento administrativo no INSS? Em regra, o segurado/dependente somente pode propor ação pleiteando a concessão do benefício previdenciário se anteriormente formulou requerimento administrativo junto ao INSS e este foi negado. Caso seja ajuizada a ação sem que tenha havido prévio requerimento administrativo e sem que este pedido tenha sido indeferido, deverá o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito por ausência de interesse de agir, considerando que havia a possibilidade de o pedido ter sido atendido pelo INSS na via administrativa. Para o STF, a exigência de que seja feito prévio requerimento administrativo NÃO viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição. O art. 5º, XXXV, da CF/88 estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Ora, se não houve pedido administrativo anterior e negativa por parte do INSS no prazo legal, não está caracterizada nenhuma lesão ou ameaça de direito. Para que proponha a ação pleiteando a concessão do benefício previdenciário, é preciso que, antes, tenha ocorrido uma das três situações abaixo: 1) o interessado requereu administrativamente o benefício, mas este foi negado pelo INSS (total ou parcialmente); 2) o interessado requereu administrativamente o benefício, mas o INSS não deu uma decisão em um prazo máximo de 45 dias; 3) o interessado não requereu administrativamente o benefício, mas é notório que, sobre essa matéria, o INSS tem reiterada posição contrária ao pedido feito pelo segurado. É o caso das situações em que a matéria está pacificada no âmbito da autarquia por meio de instrução normativa ou súmula administrativa. Ex.: existe uma instrução normativa do INSS proibindo a renúncia à aposentadoria e, consequentemente, vedando a desaposentação. Logo, o segurado poderá ajuizar a ação pedindo a desaposentação mesmo que não tenha feito prévio requerimento administrativo. Foi o que decidiu o Plenário do STF no julgamento do RE 631240/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 27/8/2014 (repercussão geral) (Info 756). Vale ressaltar que o STJ, em julgamento ocorrido após a decisão do STF acima mencionada, reconheceu a existência de uma quarta exceção à regra geral: d) pode ser ajuizada a ação judicial pedindo o benefício quando o autor comprova que o INSS se recusou a receber o requerimento administrativo apresentado, ou seja, a autarquia nem examinou o pedido administrativo porque o servidor não aceitou sequer dar regular processamento ao pedido de benefício (STJ. 2ª Turma. REsp 1.488.940-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/11/2014. Info 552). TERMO INICIAL DA APOSENTADORIA DEFERIDA POR MEIO DE SENTENÇA JUDICIAL

Situação 1. Se o segurado requereu administrativamente sua aposentadoria junto ao INSS e este pedido foi aceito, qual será considerada a data de início desse benefício? Ele deverá ser pago desde a data do requerimento ou desde a data do seu deferimento administrativo? A data de início do benefício (conhecida pela sigla DIB) será a data em que o segurado deu entrada no requerimento administrativo (conhecida pela sigla DER). Situação 2. Imagine agora que o segurado requereu administrativamente sua aposentadoria junto ao INSS e este pedido não foi aceito. Diante disso, ele propôs ação judicial e o juiz sentenciou julgando procedente o pedido e determinando que o INSS conceda a aposentadoria. Qual será considerada a data de início do benefício? A data de início do benefício (DIB) continuará sendo a data em que o segurado deu entrada no requerimento administrativo (DER). A decisão judicial retroage à DER (data de entrada no requerimento administrativo) e o INSS será condenado a implantar a aposentadoria e a pagar as prestações pretéritas (atrasadas).


Situação 3. Imagine, por fim, que o segurado não requereu administrativamente sua aposentadoria junto ao INSS. Em vez de pedir administrativamente, ele já propôs diretamente a ação pleiteando o benefício e o juiz sentenciou julgando procedente o pedido e determinando que o INSS conceda a aposentadoria. Qual será considerada a data de início do benefício? A data de início do benefício (DIB) será a data em que o INSS foi citado para responder a ação judicial. Assim, na ausência de prévio requerimento administrativo, o termo inicial para a implantação da aposentadoria deve ser a data da citação válida do INSS. Cuidado para não confundir: a DIB NÃO será o dia do ajuizamento da ação, mas sim a data da citação (lembrando que depois que a ação é ajuizada, ainda leva alguns dias para que o INSS seja citado).

Observação: foi explicado acima que, atualmente, em regra, não mais se admite que o segurado proponha ação judicial pleiteando benefício previdenciário sem que, antes disso, ele tenha feito requerimento administrativo. Ocorre que esse entendimento nem sempre foi assim. Antes da decisão do STF no RE 631240/MG, havia uma grande divergência sobre o tema e podemos até mesmo dizer que a opinião majoritária era no sentido de que o segurado podia ajuizar diretamente a ação judicial (sem ter feito prévio requerimento administrativo). Desse modo, a explicação feita para essa situação 3 vale, principalmente, para os casos ajuizados antes da decisão do STF e que já estavam julgados ou com contestações de mérito apresentadas pelo INSS. Atualmente, será muito mais raro que precisemos nos valer da solução apresentada para a situação 3. Isso porque, como já dito, está definido que o prévio requerimento administrativo é indispensável.

DIREITO INTERNACIONAL

CONVENÇÃO DE HAIA Afastamento da regra do art. 12 e consideração da manifestação da criança que revele

maturidade capaz de compreender a controvérsia

Atenção! Concursos federais

A Convenção de Haia determina que a autoridade central deve ordenar o retorno imediato da criança quando é acionada no período de menos de 1 ano entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar (art. 12).

Essa regra é absoluta? Se o processo foi iniciado com menos de 1 ano da retenção indevida, será sempre obrigatório o retorno da criança?

NÃO. O pedido de retorno imediato de criança retida ilicitamente por sua genitora no Brasil pode ser indeferido, mesmo que transcorrido menos de 1 ano entre a retenção indevida e o início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa (art. 12 da Convenção de Haia), na hipótese em que o menor - com idade e maturidade suficientes para compreender a controvérsia - estiver adaptado ao novo meio e manifestar seu desejo de não regressar ao domicílio paterno no estrangeiro.

Assim, em situações excepcionalíssimas, nos termos da Convenção da Haia e no propósito de se preservar o superior interesse do menor, a autoridade central poderá negar o pedido de retorno imediato ao país de origem, como na hipótese de a criança já se encontrar integrada ao novo meio em que vive e manifestar o desejo de não regressar para o domicílio estrangeiro do genitor.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.214.408-RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 23/6/2015 (Info 565).


Convenção de Haia O Brasil é signatário da “Convenção Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças” (Convenção de Haia), que vige em nosso país desde o dia 1º de janeiro de 2000 por força do Decreto 3.413/2000. Segundo o artigo 1º, esta Convenção tem por objetivo: a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante. Em simples palavras, esta Convenção foi assinada para facilitar a devolução de crianças que tenham sido levadas ilicitamente de um país para o outro ou que tenham sido levadas licitamente, mas que não tenham retornado no período certo. Antes desta Convenção, este procedimento era muito difícil porque envolvia o Poder Judiciário de dois países soberanos distintos, além do que as pessoas que haviam levado a criança normalmente propunham no país onde ela passou a morar uma ação para regularizar a guarda do infante. Procedimento da Convenção Vamos resumir o procedimento previsto na Convenção de Haia com um exemplo. Vale ressaltar que não serão abordadas peculiaridades e que, se você quiser aprofundar o assunto, deverá ler o Decreto 3.413/2000. Criança “A” é levada ilicitamente dos EUA para o Brasil. O pai de “A”, que detinha o direito de guarda segundo as leis estadunidenses, comunica o fato à Autoridade Central dos EUA. Esta entra em contato com a Autoridade Central do Brasil. A chamada “Autoridade Central” é o órgão designado pela lei do país para dar aplicabilidade à Convenção de Haia. No Brasil, é a Secretaria Especial dos Direitos Humanos – SEDH. A Autoridade Central do Brasil (SEDH), comunicada pela Autoridade Central dos EUA, tenta localizar a criança e fazer o seu retorno de forma voluntária (amigável). Não sendo possível, a SEDH encaminha o caso à Advocacia-Geral da União (AGU) para que esta promova, representando a União, ação judicial de busca, apreensão e restituição da criança ao país de onde veio. Esta ação é de competência da Justiça Federal de 1ª instância (art. 109, I e III, da CF/88). O Artigo 13 da Convenção estabelece que o Poder Judiciário não é obrigado a ordenar o retorno da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha provar: i. que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a criança nos EUA (em nosso exemplo)

não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou

ii. que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável.

A autoridade judicial pode também recusar-se a ordenar o retorno se verificar que a criança não quer mais retornar e que já atingiu idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.


Ao apreciar estas circunstâncias referidas neste Artigo 13, o Poder Judiciário deverá levar em consideração as informações relativas à situação social da criança fornecidas pelas autoridades competentes brasileiras. De acordo com o Artigo 17, o simples fato de ter sido obtida uma decisão de guarda no Brasil não poderá servir de base para justificar a recusa de fazer retornar a criança aos EUA, mas o Poder Judiciário brasileiro poderá levar em consideração os motivos dessa decisão na aplicação da Convenção. Feitos esses esclarecimentos, imagine a seguinte situação adaptada: Diego e Evita eram casados e moravam na Argentina, onde tiveram um filho. A família veio para o Brasil para trabalhar em 2003 e, em 2010, o pai retornou para a Argentina. Ficou combinado que, quando ele conseguisse comprar uma casa lá, a mulher e o filho iriam seguir para Buenos Aires, onde viveriam novamente todos juntos. Ocorre que Evita, na sequência, informou a Diego que não mais desejava viver com ele e que não iria mais para a Argentina, desejando permanecer no Brasil. Diante dessa decisão, imediatamente, o pai procurou a autoridade central da Argentina para que, nos termos da Convenção de Haia, acionasse a autoridade central brasileira, para fins de restituição do filho menor. Após a instrução probatória, com a elaboração de perícia e realização de audiência, o juiz federal julgou o pedido improcedente, uma vez que ficou demonstrado que o menor (garoto de 14 anos) estava absolutamente entrosado em sua vida familiar com a mãe e, assim também, com seus afazeres escolares e sociais. Quando indagado a respeito, o garoto mostrou-se completamente contrário à possibilidade de mudar-se para a Argentina e viver com o pai. Recurso Inconformado, o pai apresentou recurso alegando que, como o processo foi iniciado com menos de 1 ano da retenção indevida, o retorno da criança seria obrigatório, conforme prevê o art. 12 da Convenção de Haia. Veja:

Artigo 12 Quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o retomo imediato da criança. A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após expirado o período de uma ano referido no parágrafo anterior, deverá ordenar o retorno da criança, salvo quando for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo meio. Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razões para crer que a criança tenha sido levada para outro Estado, poderá suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retomo da criança.

A tese invocado pelo pai foi aceita pelo STJ? Se o processo foi iniciado com menos de 1 ano da retenção indevida, será sempre obrigatório o retorno da criança? NÃO. O pedido de retorno imediato de criança retida ilicitamente por sua genitora no Brasil pode ser indeferido, mesmo que transcorrido menos de 1 ano entre a retenção indevida e o início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa (art. 12 da Convenção de Haia), na hipótese em que o menor - com idade e maturidade suficientes para compreender a controvérsia - estiver adaptado ao novo meio e manifestar seu desejo de não regressar ao domicílio paterno no estrangeiro. Realmente, a Convenção determina que a autoridade central deve ordenar o retorno imediato da criança quando é acionada no período de menos de 1 ano entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar. Isso está previsto, como vimos, no art. 12 da Convenção da Haia. Contudo, em


situações excepcionalíssimas, nos termos da Convenção da Haia e no propósito de se preservar o superior interesse do menor, a autoridade central poderá negar o pedido de retorno imediato ao país de origem, como na hipótese de a criança já se encontrar integrada ao novo meio em que vive e manifestar o desejo de não regressar para o domicílio estrangeiro do genitor. Em tal cenário, deve-se priorizar o conteúdo da valiosa regra posta no art. 13 da referida Convenção, segundo a qual:

(...) "A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o e retorno da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre o assunto." (...)

Essa previsão do art. 13 é diretriz de extrema importância e utilidade para a tomada de decisões na área de interesses de pessoas menores de 18 anos, que, aliás, encontrou plena receptividade no âmbito da posterior Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ONU/1989), cujo art. 12 assim fez preceituar:

"1. Os Estados-parte assegurarão à criança, que for capaz de formar seus próprios pontos de vista, o direito de exprimir suas opiniões livremente sobre todas as matérias atinentes à criança, levando-se devidamente em conta essas opiniões em função da idade e maturidade da criança. 2. Para esse fim, à criança será dada a oportunidade de ser ouvida em qualquer procedimento judicial ou administrativo que lhe diga respeito, diretamente ou através de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais do direito nacional".

Desse modo, nos termos do art. 13 da Convenção de Haia e do art. 12 da Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança, deve-se levar em conta a manifestação da criança que revele maturidade capaz de compreender a controvérsia resultante da desinteligência de seus pais sobre questões de seu interesse.

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