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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
CARLOS ROBERTO DA SILVA
INCOSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO EXPRESSA NO § 2º ART.
86 DA LEI 8.213/91
CURITIBA
2014
CARLOS ROBERTO DA SILVA
INCOSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO EXPRESSA NO § 2º ART.
86 DA LEI 8.213/91
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto.
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
CARLOS ROBERTO DA SILVA
INCOSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO EXPRESSA § 2º ART. 86
DA LEI 8.213/91
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ...... de .................... de 2014
____________________________________ Bacharelado em Direito
Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto
Universidade Tuiuti do Paraná - FACJUR Professor:
Universidade Tuiuti do Paraná Professor:
Universidade Tuiuti do Paraná
AGRADECIMENTOS
Agradeço meus familiares, em especial minha tia e
mãe Eloisa de Farias Chagas, minha irmã Evelize
de Faria Santiago e minha namorada e futura
esposa Sibely Bordignon, por incentivarem
diariamente meu sonho e estarem presentes na
minha vida em todos os momentos. Agradeço a
Deus, por me fazer crer que tudo é possível.
Agradeço também, meu professor e orientador
Oswaldo Pacheco Lacerda Neto, que dedicou seu
tempo e conhecimento nesse projeto.
RESUMO
A presente monografia pretende demonstrar a aplicação correta do artigo 86
§2º da Lei 8.213/91, no que se refere ao benefício auxílio-acidente, considerando
que o Instituto Nacional da Seguridade Social não flexibiliza a aplicação do benefício
a depender de cada caso concreto. A iniciativa para o tema deste estudo surgiu com
a dificuldade de muitos segurados que não conseguem receber o benefício mesmo
na continuidade da prestação de serviço após a sua aposentadoria. Para o trabalho
realizado, foi utilizado como fonte de pesquisa a Lei nº 8.213/91, Decreto nº
3.048/99, doutrinas e Jurisprudências. Diante dos questionamentos levantados e
respostas encontradas se desenvolveu este trabalho.
Palavra-chave: Auxílio-acidente; Instituto Nacional da Seguridade Nacional;
Inconstitucionalidade; benefício.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.......................................................................................................6
2. DEFINIÇÃO DO BENEFÍCIO.................................................................................7
2.1 HISTÓRICO............................................................................................................7
2.2 NATUREZA JURIDICA DO AUXÍLIO ACIDENTE..................................................8
2.3 OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO......................................................................8
2.4 CARÊNCIA.............................................................................................................9
2.5 RENDA MENSAL INICIAL....................................................................................10
2.6 INÍCIO DO BENEFÍCIO........................................................................................10
3. ACIDENTES.........................................................................................................11
3.1 CONCEITO DE ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA..................................11
3.2 ACIDENTE COM REDUÇÃO DA AUDIÇÃO........................................................11
4. CONTRIBUINTES QUE SÃO OU NÃO SÃO BENEFICIÁRIOS DE AUXÍLIO
ACIDENTE.................................................................................................................15
4.1 BENEFICIÁRIOS DE AUXÍLIO ACIDENTE.........................................................15
4.2 NÃO SÃO BENEFICIÁRIOS DO AUXÍLIO ACIDENTE........................................16
4.3 SEGURADO DESEMPREGADO.........................................................................16
5. DIFERENÇA ENTRE AUXÍLIO-DOENÇA, ACIDENTE DE TRABALHO E
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.......................................................................17
6. MANUTENÇÃO DO AUXÍLIO ACIDENTE CUMULADO COM
APOSENTADORIA DE OUTRO REGIME.................................................................18
7. POSSIBILIDADE DE AUXÍLIO ACIDENTE COM APOSENTADORIA................19
8. DA INCONSTITUCIONALIDADE.........................................................................22
9. PROJETO DE LEI................................................................................................30
10. CONCLUSÃO......................................................................................................32
REFERÊNCIAS..........................................................................................................33
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1. INTRODUÇÃO
Conforme previsão do Art. 86 § 2º da Lei nº 8.213/91, o benefício do auxílio-
acidente será concedido como indenização ao segurado quando este sofrer lesões
decorrentes de acidente de qualquer natureza, qual resulte em sequelas que
impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, assim,
existindo acidente de qualquer natureza, seja acidente de natureza laboral ocorrido
efetivamente no trabalho ou em qualquer outro local fora do trabalho, mesmo aquele
que ocorrer na residência do segurado da Previdência Social.
A aplicação deste benefício tem um caráter social positivo, pois assegura uma
indenização ao segurado que retorna as suas atividades. A problemática enfrentada
neste estudo é no que se refere à suspensão pela Previdência Social em
decorrência de alguma aposentadoria gozada pelo empregado, conforme previsão
expressa do Art. 86 § 2º da Lei nº 8.213/91, assim, existe vedação para continuidade
do benefício auxílio-acidente, o qual não poderá ser cumulado com aposentadoria.
Inicialmente a vedação mencionada acima parece ser justa, uma vez que o
legislador considerou que após a aposentadoria o empregado não terá mais a
redução da capacidade laboral, logo, não será necessária a continuidade do
pagamento do benefício auxílio-acidente como forma de indenização ao segurado.
Diante deste entendimento, serão realizadas breves considerações sobre o
benefício auxílio-acidente e sua forma de aplicação para os casos concretos, e o
objetivo deste estudo é demonstrar a possibilidade de acumulação do auxílio-
acidente com aposentadoria, demonstrando a inconstitucionalidade do § 2º do art.
86 da Lei nº 8.213/91.
Este trabalho pretende demonstrar como e porque isso é possível a aplicação
do acúmulo dos benefícios em alguns casos. Inclui ainda um breve histórico do
benefício e sua natureza jurídica, o que este pretende amparar, demonstra ainda as
diferenças entre os benefícios concedidos pelo Instituto Nacional da Seguridade
Social.
Por fim, o estudo visa uma reflexão sobre a aplicação da Lei nº 8.212/91 nos
benefícios de auxílio-acidente, a qual poderá ser flexibilizada a depender de cada
caso concreto, o que hoje não ocorre na prática em decorrência da taxatividade da
legislação.
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2. DEFINIÇÃO DO BENEFÍCIO
O auxílio-acidente está previsto no artigo 86, caput da Lei nº 8.213/911, o
mesmo poderá ser cumulado com o salário do empregado e poderá ser inferior que
o salário-mínimo, aplicação que será tratada no decorrer do estudo, conforme se
observa no texto legal:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Conforme expresso no caput do artigo supra, o benefício visa compensar as
sequelas deixadas pelo acidente e consequente redução da capacidade laboral do
empregado.
Conforme CASTRO e LAZZARI (2008, p.582), o auxílio-acidente é um benefício previdenciário pago mensalmente ao segurado acidentado como forma de indenização, sem caráter substitutivo do salário, pois é recebido cumulativamente com o mesmo, quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza e não somente de acidentes de trabalho, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, Lei nº 8.213/91, art. 86, caput.
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2.1 HISTÓRICO
O benefício do auxílio-acidente na sua redação original da Lei nº
9.032/95, tinha como requisito o nexo de causalidade entre o acidente e o efetivo
trabalho do segurado, o que foi superado pela nova redação do art. 86 da Lei nº
8.213/91, a qual assegura o benefício para acidentes de qualquer natureza, salvo
quando se tratar de benefício vinculado à redução da audição, forma a qual ainda
será necessário comprovar o nexo de causalidade do acidente com o trabalho,
conforme já destacado pela doutrina:
A alteração processada manteve inalterada a redação do § 4º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, trata da perda da capacidade auditiva. Assim procedendo, no caso de perda da capacidade, há necessidade de comprovar o nexo causal entre o acidente e o trabalho, (TSUTIYA, 2008, p.308)
1 “A Lei Orgânica nº 8.213 de 24, de Julho de 1991, visa realizar aplicação dos benefícios da Previdência Social”. 2 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista; Manual de Direito Previdenciário, 9º Ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.
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2.2 NATUREZA JURÍDICA DO AUXÍLIO ACIDENTE
A natureza jurídica do auxílio-acidente, segundo doutrinador TSUTIYA (2008.
p. 307), “trata-se atualmente de um seguro social. Para ter direito ao benefício é
necessário ser segurado da Previdência Social. Compete ao INSS realizar o
pagamento do benefício.”3 Assim, este benefício tem sua natureza indenizatória,
porém apenas alguns segurados da Previdência Social fazem jus a este benefício,
pois o mesmo não visa substituir a renda mensal do segurado, visa apenas lhe
assegurar o direito ao recebimento de uma remuneração pela redução da
capacidade laboral em decorrência do acidente.
Diante do exposto, o que fica claro quanto ao posicionamento da doutrina é
que o legislador tentou de uma forma, realizar a compensação ao segurado por meio
de indenização, considerando que será necessário uma maior aplicação de energia
por parte do segurado para realização das suas atividades em decorrência das
sequelas ocasionadas pelo acidente.
2.3 OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO
O art. 11 § 3º da Lei nº 8.213/914, esclarece que o contribuinte da previdência
Social que continuar prestando serviço após a sua aposentadoria, terá
obrigatoriedade de continuar contribuindo para o Regime Geral de Previdência
Social, conforme se observa no texto legal:
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: § 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social.
E da mesma forma, a empresa onde o segurado está vinculado deverá
continuar contribuindo para o Regime Geral de Previdência Social, no que se refere
3 TSUTIYA, Augusto Massayuki; Curso da seguridade social, 2º. Ed. São Paulo: Saraiva 2008 4 “A Lei Orgânica nº 8.213 de 24, de Julho de 1991, visa realizar aplicação dos benefícios da Previdência Social”.
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às contribuições patronais previdenciárias, as previstas no art. 22 da Lei 8.212/91,
conforme se observa no texto legal:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.
No artigo supra, se destaca a aplicação do inciso II, o qual visa custear toda
forma de acidente vinculada à empresa. Assim, está evidenciada a forma de custeio
do benefício auxílio-acidente.
2.4 CARÊNCIA
A concessão do auxílio-acidente independe do número de contribuições
pagas. Ressalta-se apenas que para fazer jus ao benefício, o contribuinte precisa ter
a qualidade de segurado, ou seja, apenas os segurados do Regime Geral da
Previdência Social fazem jus ao benefício, salvo aquele segurado que já tenha
perdido a qualidade de segurado, conforme art. 26, inciso I da Lei nº 8.213/91.
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2.5 RENDA MENSAL INICIAL
O auxílio-acidente passou a ser uma renda mensal de 50% do salário de
benefício após a publicação da Lei nº 9.032/95, e hoje é aplicado da mesma forma
de acordo com o art. 86 § 1º da Lei 8.213/91, conforme se observa no texto legal:
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.
Assim, o benefício será devido até a véspera de qualquer aposentadoria ou
óbito do segurado.
2.6 INÍCIO DO BENEFÍCIO
De acordo com o art. 86 § 2º da Lei 8.213/91, conforme se observa no texto
legal:
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação
do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.
Diante da previsão legal supra, o benefício terá início a partir do dia seguinte
ao termino do auxílio-doença, o qual será pago independente se o empregado tem
outra forma de remuneração, seja esta, salário ou outra forma de rendimento como,
por exemplo, comissões, gratificações ou gorjetas.
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3. ACIDENTES
3.1 CONCEITO DE ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA
Será considerado acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem
traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que
acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a
redução permanente ou temporária da capacidade laborativa.
3.2 ACIDENTE COM REDUÇÃO DA AUDIÇÃO
Como regra, o artigo 86 da Lei nº 8.212/915 foi alterado pela Lei nº 9.032/95, a
qual passou a aceitar como condição de recebimento do benefício os acidentes de
qualquer natureza, considerando que anteriormente a alteração da legislação,
somente fazia jus ao benefício os segurados que eram cometidos por acidente de
trabalho.
Porém, a alteração da legislação mencionada acima, não alterou a aplicação
do benefício sobre os acidentes com redução em decorrência da redução da
audição, este deverá comprovar o nexo de causalidade entre o trabalho e a
consequente redução da audição por mínima redução que seja, caso contrário o
benefício será negado.
Entendimento este aplicado pela da jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE FUNDAMENTADO NA PERDA DE AUDIÇÃO. REQUISITOS: (A) COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A ATIVIDADE LABORATIVA E A LESÃO E (B) DA EFETIVA REDUÇÃO PARCIAL E PERMANENTE DA CAPACIDADE DO SEGURADO PARA O TRABALHO. TRIBUNAL ENTENDEU PELA AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORAL. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.108.298/RJ, (Rel. Min. Napoleão
5 “A Lei Orgânica nº 8.212 de 24, de Julho de 199i, visa realizar aplicação dos custeios da Previdência Social”.
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Nunes Maia Filho, DJe de 6/8/2010), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que "o auxílio-acidente visa indenizar e compensar o segurado que não possui plena capacidade de trabalho em razão do acidente sofrido, não bastando, portanto, apenas a comprovação de um dano à saúde do segurado, quando o comprometimento da sua capacidade laborativa não se mostre configurado". 2. Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem posicionou-se no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte, e, ainda, concluiu pela impossibilidade de concessão do auxílio-acidente pela ausência de incapacidade laborativa. 3.Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1398972 / SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25.03.2014 DJe 31/03/2014.) PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LER/DORT. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE JULGADO IMPROCEDENTE PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM POR AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA PARA A ALTERAÇÃO DESSA CONCLUSÃO. SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.Se o magistrado, após análise de laudo pericial oficial, entendeu não haver necessidade de produção de prova testemunhal para o julgamento da lide, não há que se falar em cerceamento de defesa. 2. A análise da insuficiência das provas para o julgamento da lide demandaria o reexame de matéria fático-probatória. 3.gravo Regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 283278 / SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Julgamento em 25.03/2014, Dje 25.03.2014.)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-ACIDENTE. PERDA AUDITIVA. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM POR AUSÊNCIA DE EFETIVA REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA PARA A ALTERAÇÃO DESSA CONCLUSÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.Esta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp. 1.108.298/SC, representativo de controvérsia, pacificou o entendimento de que, para a concessão de auxílio-acidente fundamentado na perda de audição, é necessária a comprovação do nexo causal entre a lesão e a atividade laboral e a diminuição efetiva e permanente da capacidade para a atividade que o segurado habitualmente exercia. 2.Tendo o Tribunal de origem, à vista das circunstâncias fática e probatória da causa, julgado improcedente o pedido com fundamento na ausência de efetiva redução na capacidade laboral (hábil a ensejar dispêndio de maior esforço para a prática do labor costumeiramente desempenhado pela parte agravante), alterar tal conclusão demandaria o reexame do conjunto
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probatório dos autos, vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ. 3.Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 251746 / RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Julgamento em 25.03.2014, DJe 03.04.2014)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE JULGADO IMPROCEDENTE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM POR AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. DOENÇA DEGENERATIVA. BENEFÍCIO INDEVIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.À luz do art. 86 da Lei 8.213/91, para a concessão do auxílio-acidente, necessário que o segurado empregado, exceto o doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial (art. 18, § 1o. da Lei 8.213/91), tenha redução na sua capacidade laborativa em decorrência de acidente de qualquer natureza. 2.Equipara-se a acidente do trabalho a doença profissional, proveniente do exercício do trabalho peculiar à determinada atividade (art. 20, I da Lei 8.213/91). 3.O Tribunal a quo, com esteio no acervo fático-probatório da causa, julgou improcedente o pedido inicial por entender que não ficou comprovado nos autos o nexo causal entre a insuficiência respiratória crônica da segurada e as suas atividades laborais. 4.Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 438527 / RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgamento em 25.03.2014, DJe 07/04/2014)
APELAÇAO CÍVEL. PREJUDICIAL DE MÉRITO RELATIVA Á NULIDADE DO JULGADO POR SUPOSTA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇAO. REJEITADA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. PERDA AUDITIVA INDUZIDA POR RUÍDO. NEXO CAUSAL E REDUÇAO DA CAPACIDADE LABORAL CONSTATADA. APLICAÇAO DA SÚMULA 44/STJ. RECURSO PROVIDO. 1) Não há negativa de prestação jurisdicional a sentença que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta, tal qual ocorreu no caso sub examine. 2) A admissão da possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela contra a fazenda pública, somente ocorreria nos casos em que não houvesse expressa vedação, o que não se aplica ao caso vertente, cuja vedação está clarificada em nossa Carta Maior . 3) Em que pese o brilhantismo do magistrado de primeiro grau, equivocou-se ao afirmar que um empregado SURDO, em razão exclusivamente do exercício de suas atividades laborais, não teria sofrido redução na sua capacidade laborativa. Como já mencionei, o retorno ao trabalho, in casu, foi um imperativo para o trabalhador, em prol de sua sobrevivência, mas não lhe subtrai, em absoluto, o direito ao benefício previdenciário pretendido, na forma do artigo 86 da Lei 8.213 /91, por estarem plenamente satisfeitos, os requisitos elencados no mencionado preceito legal para percepção do auxílio-acidente, ou seja, lesões IRREVERSÍVEIS, decorrentes de doença ocupacional (equiparada a acidente de trabalho, por força do artigo 20 , I , da Lei 8.213 /91), que implicaram em redução da capacidade laborativa do apelante4) Recurso Provido. (Apelação Civel AC 24020115523 ES 024020115523 (TJ-ES) DJ 27.01.2009 p.23)
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Ressalta-se ainda a aplicação da Súmula nº 44 do STJ mencionada no
julgado.
STJ SÚMULA Nº 44 - 16/06/1992-DJ 26.06.1992 DISACUSIA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. A DEFINIÇÃO, EM ATO REGULAMENTAR, DE GRAU MÍNIMO DE DISACUSIA, NÃO EXCLUI, POR SI SÓ, A CONCESSÃO DO BENEFÍICO PREVIDENCIÀRIO.
Desta feita, conforme entendimentos já pacificados, fica evidente que o
benefício auxílio-acidente se aplica para acidentes de qualquer natureza que
acarretem em sequelas e diminuição da capacidade laboral, salvo quando se tratar
de redução da audição, a qual deverá ter a comprovação de nexo de causalidade
entre a redução auditiva e o efetivo trabalho realizado pelo empregado.
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4. CONTRIBUINTES QUE SÃO OU NÃO SÃO BENEFICIÁRIOS DE AUXÍLIO
ACIDENTE
4.1 BENEFICIÁRIOS DE AUXÍLIO ACIDENTE
Conforme previsto pelo artigo 18 § 1º da Lei nº 8.213/916, somente poderão
beneficiar-se do auxílio-acidente os segurados empregados, trabalhadores avulsos e
o segurado especial.
A legislação conceitua como sendo segurado empregado:
Aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas; o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular; o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional; o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social, (conforme artigo 11, inciso I da Lei nº 8.213/91)
A legislação conceitua também como sendo trabalhador avulso:
Aquele quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento, (conforme artigo 11, inciso VI da Lei nº 8.213/91)
6 “A Lei Orgânica nº 8.213 de 24, de Julho de 1991, visa realizar aplicação dos benefícios da Previdência Social”.
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E por fim, a legislação conceitua como sendo segurado especial:
A pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade de agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; o de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2o da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida; o pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e o cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. (conforme artigo 11, inciso VII da Lei nº 8.213/91)
4.2 NÃO SÃO BENEFICIÁRIOS DO AUXÍLIO ACIDENTE
O contribuinte individual, empregado doméstico e segurado facultativo não
estão abrangidos pelo art. artigo 18 § 1º da Lei nº 8.213/91, desta feita, para estes
segurados da Previdência Social não existirá o benefício do auxílio-acidente.
4.3. SEGURADO DESEMPREGADO
Para o segurado que estiver eventualmente desempregado, mas que ainda
esteja no seu período de manutenção do benefício, assim considerado, 12 meses
após a sua última contribuição ou 24 meses se este segurado já realizou mais de
180 contribuições antes da última contribuição realizada para a Previdência Social,
fará jus à concessão do auxílio-acidente, conforme artigo 104, § 7º do Decreto nº
3.048/99.
Assim, a alteração no ano de 2008 promovida pelo Decreto nº 6.722/2008,
incluiu o direito do benefício para segurado desempregado, tornando mais justa a
concessão do auxílio-acidente para estes segurados que ainda estão no período de
manutenção do benefício da Previdência Social.
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5. DIFERENÇA ENTRE AUXÍLIO-DOENÇA, ACIDENTE DE TRABALHO E
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Os benefícios concedidos pela Previdência Social são distintos, pois são
concedidos a depender da enfermidade de cada segurado, assim, será realizada a
distinção para elucidar o estudo.
O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu
trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos, ressalta
ainda, que não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime
Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa
para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão
ou agravamento dessa doença ou lesão.
Já o auxílio-acidente, será concedido como indenização ao segurado quando,
após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza,
resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que
habitualmente exercia.
E a aposentadoria por invalidez por sua vez, será concedida ao segurado que
estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível
de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. A
concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de
incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social,
podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua
confiança.
Semelhante ao auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez também
considera a doença pré-existente, ou seja, o segurado já era portador de lesão ou
doença ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à
aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de
progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Desta feita, fica elucidado que aplicação de cada benefício concedido pela
Previdência Social será distinta, assim, não será confundida com o auxílio-acidente,
o qual visa indenizar o segurado por sequelas decorrentes de acidente de qualquer
natureza que acarrete na sua redução da capacidade laboral.
18
6. MANUTENÇÃO DO AUXÍLIO ACIDENTE CUMULADO COM APOSENTADORIA
DE OUTRO REGIME
Inicialmente a interpretação do artigo 86 § 2º da Lei nº 8.213/91, veda a
cumulação de auxílio-acidente com qualquer aposentadoria, porém, o texto legal
deverá ser observado com cautela, uma vez que a legislação mencionada se refere
à Lei Orgânica de Benefícios do Regime Geral da Previdência Social, a qual não tem
vinculação com outros regimes previdenciários, aqueles considerados regimes
próprios ou privados.
A polêmica surge quando o Instituto Nacional Seguridade Social tem
conhecimento que os seus segurados recebem aposentadorias de regimes próprios,
e ao ter esta ciência, o INSS cancela os benefícios de auxílio-acidente dos
respectivos segurados.
Este posicionamento do INSS é polêmico, debatido também pela doutrina:
O INSS tem se excedido na interpretação da Lei nº 9.528/97 e está cancelando o auxílio-acidente dos segurados que obtém aposentadoria por outro regime previdenciário. Ou seja, o INSS tomando conhecimento de que o benefício de auxílio-acidente passou a gozar de aposentaria por regime próprio está cancelando o auxílio-acidente concedido pelo Regime Geral da Previdência Social, (CASTRO e LAZZARI, 2008, p. 586)
7
Esta interpretação do Instituto Nacional da Seguridade Social está em
desconformidade com a proposta do legislador, iniciada com a publicação da Lei nº
9.528/97, qual hoje está prevista na Lei Orgânica de Benefícios do Regime Geral da
Previdência Social, a Lei prevê compensação do auxílio-acidente após seu
cancelamento com a aposentadoria a ser concedida, considerando que o benefício
irá integrar o salário de contribuição para cálculo da aposentadoria.
7 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista; Manual de Direito Previdenciário, 9º
Ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.
19
7. POSSIBILIDADE DE AUXÍLIO ACIDENTE COM APOSENTADORIA
A possibilidade de aplicar a aposentadoria com o auxílio-acidente, antes da
alteração da Lei nº 9.528/97, era permitida cumulações de benefícios, conforme
decisões do Superior Tribunal de Justiça.
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO CONCEDIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.367/76 E INCORPORADO PELA LEI 8.213/91. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.528/97. CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Com as alterações do art. 86, § 2o. da Lei 8.213/91, promovidas pela MP 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528/97, o auxílio-acidente deixou de ser vitalício e passou a integrar o salário-de-contribuição para fins de cálculo do salário de benefício de aposentadoria previdenciária, motivo pelo qual o citado dispositivo trouxe em sua redação a proibição de acumulação de benefício acidentário com qualquer espécie de aposentadoria do regime geral. 2. Contudo, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp. 1.296.673/MG, representativo de controvérsia, relatado pelo Ministro HERMAN BENJAMIN, na sessão de 22.8.2012, pacificou o entendimento de que a cumulação do benefício de auxílio-acidente com proventos de aposentadoria só é permitida quando a eclosão da lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria forem anteriores à edição da Lei 9.528/97. 3. In casu, sendo a DIB do auxílio-suplementar 19.2.1979 e tendo o segurado se aposentado em data anterior à vigência da Lei 9.528/97, não lhe alcança a proibição, prevista nesse normativo, de acumulação de benefício acidentário com qualquer espécie de aposentadoria do regime geral, em observância ao princípio do tempus regit actum. 4.Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1339137 / SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgamento em 25.03.2014, DJe 03.04.2014)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMULAÇÃO DE POSENTADORIA E AUXÍLIO-ACIDENTE. ECLOSÃO DA MOLÉSTIA ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI 9.528/97. ACÓRDÃO A QUO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS DECLARADAS PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.De acordo com a jurisprudência assentada do STJ, somente é possível a cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por invalidez caso o acidente gerador da incapacidade tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 9.528/97. 2. No caso dos autos, o Tribunal a quo atestou haver comprovação de que a lesão incapacitante, geradora do auxílio-acidente, eclodiu antes da vigência da Lei nº 9.528/97, razão pela qual faz jus o segurado à cumulação do benefício auxílio-acidente com a aposentadoria. 3. A inversão do julgado esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 4.Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 163986 / SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgamento em 21.06.2012, DJe
20
27.06.2012)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E AUXÍLIO-ACIDENTE. ECLOSÃO DA MOLÉSTIA POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 9.528/97. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. De acordo com a jurisprudência assentada desta Corte, somente é possível a acumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por invalidez caso o acidente gerador da incapacidade tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 9.528/97. II. No caso dos autos, o Tribunal de origem atestou não haver comprovação de que a lesão incapacitante, geradora do auxílio-acidente, tenha eclodido antes da vigência da Lei nº 9.528/97, razão pela qual não faz jus o autor à cumulação do benefício auxílio-acidente com a aposentadoria que é detentor. A inversão do julgado esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. III.Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1427038 / SC, Rel. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgamento em 20.03.2012, DJe 26.03.2012)
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. MOLÉSTIA ANTERIOR À LEI 9.528/97. AÇÃO. AJUIZAMENTO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA. 1. É viável a acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria, desde que a moléstia incapacitante tenha surgido antes da vigência da Lei 9.528/97. Não altera a conclusão a circunstância de a ação acidentária ter sido ajuizada após a edição do referido diploma legal. Precedentes da Terceira Seção. 2. Incidência da Súmula 168 do STJ. 3. Embargos de divergência não conhecidos. (EREsp 431.249/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27.02.2008, DJ 04.03.2008 p. 1) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. EFEITO INFRINGENTE. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. JULGAMENTO DO MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO E AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO. 1. Consoante compreensão firmada nesta Corte, em face do advento da Lei nº. 9.528/1997, o auxílio-acidente não pode ser cumulado com qualquer aposentadoria. 2. Todavia, a referida cumulação será possível na hipótese em que a incapacidade tenha ocorrido antes da vigência da norma proibitiva, devendo-se, para tanto, levar em consideração a lei vigente ao tempo do acidente que ocasionou a lesão incapacitante. 3. Constatado equívoco manifesto no acórdão embargado, com inegável supressão de instância, merecem acolhimento os embargos de declaração, ainda que com efeito infringente. 4. Embargos acolhidos. (EDcl no REsp 507.912/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 28.08.2007, DJ 17.09.2007 p. 363). PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO. MOLÉSTIA SURGIDA ANTES DA LEI 9.528/97.
21
POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO NO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento pacificado na Terceira Seção deste Tribunal, é cabível a cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria, caso a moléstia tenha surgido em data anterior à edição da Lei 9.528/97, ainda que o laudo pericial tenha sido produzido em momento posterior. 2. A matéria referente à fixação dos honorários advocatícios não foi impugnada no recurso especial interposto pela autarquia, incidindo, na espécie, o instituto da preclusão. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 599.396/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 26.02.2007 p. 632)
Diante do exposto, fica evidente que era possível a aplicação de
cumulatividade entre os benefícios previdenciários de aposentaria e auxílio-acidente
para o segurado da Previdência Social, porém após a publicação da Lei nº. 9.528/97
se trouxe a vedação expressa quanto à cumulação dos referidos benefícios, a qual é
objeto deste estudo no que se refere a sua constitucionalidade.
22
8. DA INCONSTITUCIONALIDADE
A alteração da Lei nº 8.212/918, deixa dúvidas quanto a sua
constitucionalidade, uma vez que o Regime Geral da Previdência Social tem como
objetivo realizar concessão dos seus benefícios com a respectiva fonte de custeio.
Assim, fica evidenciado que tanto o auxílio-acidente quanto a aposentadoria tem sua
própria fonte de custeio.
Ressaltamos ainda a distinção de cada aposentadoria e como esta será
concedida para cada segurado, e por fim a aplicação do auxílio-acidente e
respectiva fonte de custeio.
A aposentadoria por tempo de contribuição, a qual está vinculada ao trabalho
realizado ao longo do tempo, sendo mulher 30 anos e homem 35 anos, art. 56 do
Decreto nº 3.048/999, conforme se observa no texto legal:
Art. 56. A aposentadoria por tempo de contribuição será devida ao segurado após trinta e cinco anos de contribuição, se homem, ou trinta anos, se mulher, observado o disposto no art. 199-A. (Redação dada pelo Decreto nº 6.042, de 2007). § 1o A aposentadoria por tempo de contribuição do professor que comprove, exclusivamente, tempo de efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio, será devida ao professor aos trinta anos de contribuição e à professora aos vinte e cinco anos de contribuição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008). § 2o Para os fins do disposto no § 1o, considera-se função de magistério a exercida por professor, quando exercida em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as funções de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008). § 3º Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos previstos no caput, ao segurado que optou por permanecer em atividade. § 4º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o valor inicial da aposentadoria, apurado conforme o § 9º do art. 32, será comparado com o valor da aposentadoria calculada na forma da regra geral deste Regulamento, mantendo-se o mais vantajoso, considerando-se como data de inicio do benefício a data da entrada do requerimento. § 5º O segurado oriundo de regime próprio de previdência social que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social a partir de 16 de dezembro de 1998 fará jus à aposentadoria por tempo de contribuição nos termos desta Subseção, não se lhe aplicando o disposto no art. 188.(Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
8 “A Lei Orgânica nº 8.212 de 24, de Julho de 199i, visa realizar aplicação dos custeios da Previdência Social”. 9 “O Regulamento da Previdência Social passou a vigorar com o Decreto nº 3.048 de 6, Maio de 1999”.
23
Já a aposentadoria por idade, decorre da idade mínima alçada pelo
contribuinte, sendo homem 65 anos e mulher 60 anos, artigo 51 do Decreto nº
3.048/9910, conforme se observa no texto legal:
Art. 51. A aposentadoria por idade, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado que completar sessenta e cinco anos de idade, se homem, ou sessenta, se mulher, reduzidos esses limites para sessenta e cinqüenta e cinco anos de idade para os trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea "a" do inciso I, na alínea "j" do inciso V e nos incisos VI e VII do caput do art. 9º, bem como para os segurados garimpeiros que trabalhem, comprovadamente, em regime de economia familiar, conforme definido no § 5º do art. 9º. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) § 1o Para os efeitos do disposto no caput, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício ou, conforme o caso, ao mês em que cumpriu o requisito etário, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período a que se referem os incisos III a VIII do § 8o do art. 9o. (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008). § 2o Os trabalhadores rurais de que trata o caput que não atendam ao disposto no § 1o, mas que satisfaçam essa condição, se forem considerados períodos de contribuição sob outras categorias do segurado, farão jus ao benefício ao completarem sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos, se mulher. (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008). § 3o Para efeito do § 2o, o cálculo da renda mensal do benefício será apurado na forma do disposto no inciso II do caput do art. 32, considerando-se como salário-de-contribuição mensal do período como segurado especial o limite mínimo do salário-de-contribuição da previdência social. (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008). § 4o Aplica-se o disposto nos §§ 2o e 3o ainda que na oportunidade do requerimento da aposentadoria o segurado não se enquadre como trabalhador rural. (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).
E ainda aposentadoria especial decorre das condições especiais de trabalho,
qual exponha o empregado a condições consideradas prejudiciais a saúde ou
integridade física do trabalhador, art. 64 do Decreto nº 3.048/99, conforme se
observa no texto legal:
Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003)
10 “O Regulamento da Previdência Social passou a vigorar com o Decreto nº 3.048 de 6, Maio de 1999”.
24
§ 1o A concessão da aposentadoria especial prevista neste artigo dependerá da comprovação, durante o período mínimo fixado no caput: (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)
I - do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente; e (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013)
II - da exposição do segurado aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013) § 2o Consideram-se condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física aquelas nas quais a exposição ao agente nocivo ou associação de agentes presentes no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou esteja caracterizada segundo os critérios da avaliação qualitativa dispostos no § 2º do art. 68. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)
Contudo, o auxílio-acidente tem uma aplicação distinta, sua natureza jurídica
tem um caráter indenizatório, pois visa compensar as sequelas que reduziram a
capacidade laboral do empregado para o trabalho, considerando que o segurado
após o acidente terá que desprender maior esforço para realizar suas atividades
convencionais do trabalho.
Diante das aposentadorias mencionadas, somente se justificaria a vedação
de acumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por invalidez, a qual visa
indenizar o segurado em decorrência da invalidez. Posicionamento este já pacificado
pela Jurisprudência.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTES DO MESMO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. I. Tratando-se de auxílio-acidente e de aposentadoria por invalidez, ambos decorrentes da mesma doença profissional, resta impossibilitada a acumulação dos benefícios, na linha dos precedentes desta Corte a respeito da matéria, ainda que a moléstia tenha eclodido anteriormente à Lei 9.528/97, que vedou a acumulação. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1054630/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 19/09/2011; AgRg no Ag 1019077/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 23/06/2008. II. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1254406 / MG, Rel.Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgamento em 18.04.2013, DJe 16.05.2013)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CUMULAÇÃO. MESMO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.
25
2. De acordo com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, nas hipóteses em que o auxílio acidente e a aposentadoria por invalidez possuam o mesmo fato gerador, é vedada a cumulação entre eles. 3. Na situação dos autos, conforme analisado pelas instâncias de origem e relatado pela própria agravante, o auxílio acidente e a aposentadoria por invalidez decorreram em razão do mesmo acidente de trabalho sofrido pela parte autora, impedindo, portanto, a pretendida cumulação. Em tais circunstâncias, como os benefícios são decorrentes do mesmo fato gerador, torna-se desnecessária a discussão acerca da data da eclosão da moléstia, se antes ou depois do advento da Lei n.º 9.528/97. 4. A perfeita harmonia entre o acórdão recorrido e a jurisprudência dominante desta Corte Superior impõe a aplicação, à hipótese dos autos, do enunciado n.º 83 da Súmula do STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1255653 / MG, Rel. VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgamento em 28.06.2011, DJe 03.08.2011)
IDÊNTICO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO. JUNTADA DO LAUDO PERICIAL. 1. É inadmissível a concessão de auxílio-acidente em caráter vitalício, face a impossibilidade de sua cumulação com a aposentadoria por invalidez, posteriormente concedida em razão do agravamento da moléstia que ensejou a percepção do benefício acidentário. Hipótese em que se torna inócua a discussão acerca da data da eclosão da moléstia – antes ou depois da Lei n.º 9.528/97 – por tratar-se de benefícios decorrentes de idêntico fato gerador, originários do mesmo evento infortunístico. Precedentes desta Corte. 2. Em se tratando de benefício decorrente de incapacidade definitiva para o trabalho, como é o caso da aposentadoria por invalidez, o marco inicial para o seu pagamento, não havendo requerimento administrativo, será a convalidação da incapacidade laborativa, consagrada na data da juntada do laudo médico-pericial em juízo, conforme corretamente fixado pela instância a quo. 3. Recurso especial desprovido. (REsp 741.259/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03.11.2005, DJ 28.11.2005 p. 332)
Porém, o questionamento que fica sem uma resposta inicial é quanto ao
segurado aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que
continua prestando serviço para empresas e equiparados a empresa, assim, este
aposentado será considerado segurado obrigatório do RGPS, assim, deverá
continuar contribuindo de idêntica forma que um empregado convencional, e por sua
vez o empregador do segurado aposentado também deverá contribuir para o RGPS
com as contribuições previstas no artigo 22 inciso I e II que trata a Lei nº 8.212/91,
consideradas contribuições patronais obrigatórias, conforme já mencionados
anteriormente neste texto.
26
A doutrina já se posicionou quanto o custeio do acidente do trabalho.
Na verdade o “seguro” contra acidente do trabalho previsto no inciso XXVIII do art. 7º da Constituição é uma contribuição que irá financiar as prestações de acidente do trabalho. Seu fundamento também está previsto no inciso I, do art. 195 da Constituição quando assegura a incidência da contribuição do empregador para o financiamento da Seguridade Social sobra a folha de salários. É sobre o pagamento feito ao empregado que irá incidir a contribuição para o financiamento das prestações de acidentes do trabalho, que ficam a cargo do empregador, (MARTINS, 2005, p.200).
E ainda, conforme artigo art.18 § 2º da Lei 8.213/91, o aposentado pelo
Regime Geral da Previdência Social que continuar prestando serviço não fará jus
aos benefícios da Previdência Social, considerando que já recebe o benefício
aposentadoria, conforme se observa no texto legal:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
Diante da previsão legal supra, o aposentado que continuar prestando serviço
após a sua aposentadoria e nesta prestação de serviço ocorrer a infelicidade de
sofrer acidente de qualquer natureza, o mesmo não fará jus ao benefício auxílio-
acidente, assim, a aplicação da legislação vai contra a finalidade de proteção do
empregado e do respectivo trabalho.
A doutrina já se posiciona algum tempo quanto à inconstitucionalidade da
alteração realizada pela Lei nº Lei nº. 9.528/97.
[...] infringir os preceitos constitucionais previstos no art.5º, caput e 7º, XXVIII. Primeiro: por ferir o princípio da isonomia, tratando desigualmente trabalhadores que estão na ativa, aposentados ou não-aposentados. Segundo: por negar-lhe o direito ao seguro contra o acidente do trabalho, uma vez que a empresa recolhe aos cofres do INSS contribuição estabelecida no art.22, da Lei nº. 8.212/91 incidente sobre a folha de pagamento total da empresa e também do aposentado que esteja trabalhando, (MONTEIRO, 2005, p.49/50).
11
11 MONTEIRO, Antônio Lopes. Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais (Conceito, processos de conhecimento e de execução e suas questões polêmicas) 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
27
E ainda, conforme previsão da nossa carta magna de 1988, entre os direitos
sociais, vinculados aos princípios fundamentais tem-se a seguinte redação Art. 7º,
inciso XXVIII, conforme se observa no texto legal:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização, a que este está obrigado.
Assim, se o segurado que já se aposentou retornar as suas atividades, terá
que contribuir para o Regime Geral da Previdência Social, assim como a empresa o
qual está vinculado, considerando as obrigações mencionadas anteriormente, no
item 2.3 OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO.
Se o empregado por eventualidade sofrer acidente de trabalho, e se existe
efetivamente previsão de custeio e efetivo recolhimento das contribuições realizadas
pela empresa vinculadas ao programa do RAT, ambos de forma obrigatória, o
correto será a devolução deste custeio por meio de concessão dos benefícios, não
existindo diferenças entre o segurado aposentado que optou por continuar em
atividade do trabalhador convencional quando se trata de direito ao auxílio-acidente.
Destaca-se ainda, a Lei nº 9.528/97 realizou a inclusão dos valores
percebidos a título de auxílio-acidente no cálculo do salário-de-contribuição para
efeitos de aposentadoria, previsto no art. 31 da Lei 8.213/91, conforme se observa
no texto legal:
Art. 31. O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no art. 29 e no art. 86, § 5º. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997)
A doutrina por sua vez menciona que a alteração realizada na Lei 8.213/91 é
prejudicial aos segurados. Destaco:
A alteração foi prejudicial ao segurado, por dois motivos.Primeiro, porque, incluídos os valores do auxílio-acidente no salário-de-contribuição para o cálculo de aposentadoria, após aplicados os índices de correção monetária, o fator previdenciário e o coeficiente, aquele valor restará diluído, de modo que não representará acréscimo na renda mensal do novo benefício idêntico ao da renda mensal do auxílio-acidente. Segundo, caso o novo benefício ultrapasse o valor do teto,haverá redução, ao passo que, no regime anterior, não estava descartada a hipótese de que a aposentadoria, somada ao auxílio-acidente, superasse o valor do teto, sem ferir a lei, na
28
medida em que se tratava de dois benefícios diversos, (ROCHA, 2004, p.276).
12
Diante do exposto, fica evidente que os valores recebidos a título de
benefícios auxílio-acidente no cálculo do salário-de-contribuição do segurado para
efeitos de aposentadoria não trouxe inicialmente benefício para o segurado se este
continuar prestando serviço mesmo estando aposentado.
Ressalta-se ainda, que a distinção prevista pelo §2º do art.86 da Lei 8.213/91
ao aposentado que pretende continuar prestando serviço para terceiros no que se
refere à concessão do benefício de auxílio-acidente, é no mínimo inconstitucional,
pois está em desconformidade com o princípio da igualdade previsto pelo artigo 5º
da nossa carta magna de 1988.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
E ainda a doutrina tem seu posicionamento quanto ao princípio da igualdade.
O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal. (MORAES, 2004, p.66)
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Diante da vedação prevista na legislação, no que se refere à acumulação do
auxílio-acidente com as aposentarias por tempo de contribuição, idade e especial,
salvo as aposentadorias por invalidez, se torna inconstitucional, pois fere um dos
princípios basilares da nossa carta magna, o princípio da igualdade, pois existe clara
distinção da Lei quanto aos empregados convencionais dos empregados que se
aposentaram e ainda continuam prestando serviço, ambos são segurados do
Regime Geral da Previdência Social e tem a mesma obrigação de contribuição,
porém apenas o segurado aposentado não faz jus ao benefício auxílio-acidente.
12 ROCHA, Daniel Machado da, Comentários à lei de benefícios da previdência social, 4º Ed. Revista Atual. Porto Alegre, Livraria do Advogado: Esmafe, 2004. 13
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 16ª Ed. São Paulo: Atlas, 2004.
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9. PROJETO DE LEI
No decorrer do estudo se descobriu que já existe uma tentativa de alteração
da legislação para amenizar os prejuízos causados pela Lei nº 9.528/97, este projeto
de lei visa corrigir a inconstitucionalidade referente à acumulação do benefício
auxílio-acidente com aposentadoria por tempo de contribuição, por idade ou a
especial. No presente momento, está em tramite no Senado Federal o Projeto de Lei
nº 464 de 13/11/2013, a qual o autor é o Senador Paulo Paim, conforme
demonstrado abaixo.
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº. 464, DE 2003. Altera o § 2º do art. 18 e o art. 122 da Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispões obre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências, restabelecendo as regras originalmente asseguradas aos aposentados que permanecem ou retornam à atividade sujeita ao Regime Geral da Previdência Social. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1º O § 2º do art. 18 e o art. 122 da Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991, alterados pela Lei nº. 9.528, de 1997, de 10 de dezembro de 1997, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 18... § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, somente tem direito à reabilitação profissional e ao auxílio-acidente, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta lei. .................................................................................... (NR)” “Art. 122. Ao segurado em gozo de aposentadoria especial, por idade ou por tempo de serviço, que voltar a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social, será facultado, em caso de acidente do trabalho que acarrete a invalidez, optar pela transformação da aposentadoria comum em aposentadoria acidentária. Parágrafo único. No caso de morte, será concedida a pensão acidentária quando mais vantajosa. (NR)” Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário. JUSTIFICAÇÃO A presente proposição tem por objetivo corrigir a injustiça perpetrada pela Lei 9.528/97, que alterou o § 2º do art. 18 e o art. 122, da Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991, restringindo os direitos dos aposentados que permanecem ou retornam à atividade sujeita ao Regime Geral da Previdência Social. O propósito é restabelecer a redação atribuída originalmente ao § 2º do art. 18 e ao art. 122, pela Lei nº. 8.213, de 1991, pois o texto vigente, alterado pela Lei nº. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, sequer garante ao trabalhador aposentado o direito à prestação do auxílio-acidente, admitindo-se, somente, o acesso ao salário-família e à reabilitação profissional.
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O pretendido restabelecimento destes dispositivos é plenamente justificável e possível, ressalvada a remissão ao pecúlio, uma vez que esta espécie de prestação é garantida ao segurado e seus dependentes pelo disposto na alínea a do inciso III do art. 18, foi revogada pela Lei nº. 9.032, de 1995. Além disso, como o § 2º do art. 18 faz remissão ao art. 122 da Lei nº. 8.213, de 1991, é necessário adequá-lo, também, a nova sistemática, com o restabelecimento, inclusive do parágrafo único anteriormente revogado pela Lei nº. 9.032, de 1995. Em face destes argumentos, solicitamos aos nossos nobres Pares, apoio para aprovação deste projeto de lei, como medida de inteira Justiça. Sala das Sessões, Senador PAULO PAIM
Assim, o referido Projeto de Lei resgata os direitos assegurados aos
segurados da Previdência Social no que se refere à garantia de acumulação do
auxílio-acidente com as aposentadorias por tempo de contribuição, por idade ou
especial, para os segurados que se aposentam e ainda continuam prestando serviço
em decorrência de suas necessidades.
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10. CONCLUSÃO
A pesquisa desenvolvida neste trabalho demonstra que Instituto Nacional da
Seguridade Social cancela o auxílio-acidente de forma equivocada quando vincula o
benefício com aposentadorias do regime próprio.
Neste trabalho ainda ficou evidenciado que não são todos os segurados do
Regime Geral da Previdência Social que fazem jus ao benefício auxílio-acidente,
apenas os segurados empregados, trabalhadores avulsos e especiais.
O benefício do foco deste estudo previsto na legislação como auxílio-
acidente, tem sua aplicação de forma indenizatória, pois visa compensar o segurado
pelo esforço maior que será realizado em decorrência do acidente que o deixou com
sequelas.
Ficou demonstrado, ainda, neste trabalho que o custeio realizado pelo
empregador, vinculado à continuidade de prestação do serviço do empregado que já
está aposentado, mas que ainda continua prestando serviço é possível, deixa claro
que a Previdência Social poderá realizar o pagamento do benefício, uma vez que
existe receita para tal custo.
A previsão expressa do § 2º do art. 86 da lei 8.213/91, fere um dos princípios
basilares da nossa carta magna, a qual dá tratamento diferenciado para empregados
aposentados e não aposentados no que se refere à concessão do benefício auxílio-
acidente, pois não garante o direito ao recebimento do benefício para o empregado
aposentado que retorna as atividades por necessidades que ainda continua com a
redução da capacidade laboral em decorrência das sequelas, mesmo que este
empregado e seu empregador continuem contribuindo para a Previdência Social.
Conclui-se, que o parágrafo da Lei mencionada acima é inconstitucional, pois
fere diretamente um princípio implícito na Constituição Federal do Brasil, o princípio
da igualdade, e para sanar esta inconstitucionalidade já existe um projeto de Lei
tramitando no senado federal.
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REFERÊNCIAS
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