guia 4 da i

8/7/2019 GUIA 4 da I

http://slidepdf.com/reader/full/guia-4-da-i 1/23

El Modelo de la Fiscus Theorie: Fue un modelo que se desarrolló en los principadosgermánicos con el objeto de crear la figura del fisco, para efectos de crear un mecanismo deprotección bajo el alero del derecho privado, de los particulares frente a la administración.

Soto Kloss, acerca de la Teoría del Fisco da cuenta de una particularidad propia delsistema germano, en los principados alemanes, el surgimiento del concepto de Estado deDerecho, es por vía de Evolución. A diferencia en lo que ocurre en los sistemascontinentales, en particular en Francia que es por la vía de la Revolución.

Antes de la teoría del Fisco, en Alemania ocurría que, existía una distinción básica entrelas normas: El ius privatum y el ius politiae.

El Ius Privatum, las normas dictadas por el monarca que constituían el verdadero derecho,porque eran leyes de justicia, con reglas de derecho, obligatorias y generales; dictadas paramaterias civiles y criminales bajo jurisdicción de los Tribunales territoriales germanos, o

sea estaba, el ius privatum bajo control del derecho.

El Ius Politiae, dictadas por el monarca para su accionar administrativo en procura de lafelicidad terrena de sus súbditos y la buena marcha del aparato de gobierno, éstas eran lasque se referían a normas de buen gobierno y buena administración que se dictaban caso acaso, que no vinculaban al monarca y eran órdenes del monarca a los funcionarios y noestaban sometidas a Derecho.

Para ejercer control sobre la administración existía el Tribunal del Imperio, donde sepodía someter a conocimiento judicial las quejas de los súbditos en contra del poder arbitrario de las autoridades reales y cuidaba impedir que el límite natural del ejerciciodel poder del monarca, cuyo cargo era “finalizado” por la función de procurar que el públicobienestar de los súbditos fuese sobrepasado en perjuicio de éstos.

En definitiva, lo que no estaba sometido a control, eran los actos jurídico-públicos, esdecir, el ius politiae; todo acto que dictaba la administración en ejercicio de poderespúblicos. Allí estaba el centro de la cuestión, por lo tanto se consideraba que el soberano,no estaba sometido a Derecho, porque eran normas de buen gobierno.

La teoría del Fisco, cambia la situación, generando control sobre las normas de IusPolitiae.

Lo hizo a través de la creación del Fisco como una persona jurídica y que tuvo quesometerse a los mismos tribunales, en todos aquellos casos que tuvieran que ver con elpatrimonio, bienes, en sentido pecuniario, de los particulares.

Si el Fisco actúa como autoridad y afecta el patrimonio de un particular, está sometido alcontrol del derecho. El ejemplo de la expropiación de un molino a un granjero alemán, quesi puede hacerse como acto de autoridad, de ius politiae, pero como produce efectospatrimoniales; el afectado tiene que demandar a alguien y aquí se produce eldesdoblamiento, la figura que hay un soberano eminente, un soberano que tiene todo elpoder, que no tiene sobre sí, ningún tipo de control; pero, luego hay una proyección de él,

8/7/2019 GUIA 4 da I


que es la figura jurídico romana del Fisco; respecto del cual, el granjero afectado por elacto, puede imputarle las consecuencias jurídicas patrimoniales del acto.

En otros términos, no se puede concretar, es un acto que incluso puede ser de carácter discrecional. Aquí surge la teoría del Fisco y esa es la figura y la manera como seconstruye, una garantía parcial, porque sólo protege a particulares respecto de actos que

sólo producen efectos de carácter patrimonial, que lesionen el patrimonio del particular.

Hay que mencionar como defectos de la teoría del Fisco:

1° El hecho de existir actos de otra naturaleza, que incluso, no afecten ningún tipo dederecho, pero aún así, pueden significar, en este caso, algún tipo de afectación alordenamiento jurídico vigente.

2° Parte de una falacia, que es tratar de desdoblar la personalidad jurídica. En Chile,hoy tenemos como herencia esta situación, cuando se dice que el Fisco es laexpresión patrimonial del Estado, subyaciendo una distinción de Fisco y Estado,doble personalidad jurídica distinta. Ejemplo: Antes el Consejo de Defensa del

Estado, se llamaba Consejo de Defensa Fiscal, una evolución que da cuenta que elEstado tiene una sola personalidad jurídica.

Esto es consecuencia de tomar categorías jurídicas jurídica para solucionar problemasconcretos y después nos damos cuenta, que son verdaderos caballos de Troya, en talsentido.

La Visión de Dicey (Constitucionalista Británico) acerca de lo que es el Imperio delDerecho.

La primera visión de Dicey, en principio no es errada porque corresponde a un momentohistórico, pero incurre en omisiones, aunque no relevantes. Pero hechos posteriores alteranesta situación en forma marcada.

Cuando escribió su obra y comparó el Régimen del Imperio del derecho, frente al Régimenadministrativo Francés y Continental, era muy crítico, señalaba que este sistema tenía unlastre monarquista absoluto, por los privilegios heredados de ella. A diferencia de lo queocurría en el Sistema Inglés, en que tanto la Administración como los particulares, se regíanpor el mismo derecho, el Comon Law, sin privilegios para la Administración, en principio. Esel caso de los gobiernos locales, selfgoverment, donde se fue configurando la Administraciónen Inglaterra, la Administración Centralizada, casi no existía. Esa es la cuestión.

Este sistema es complejo, basado principalmente en la Costumbre y el derecho de la tierra,como decían los jueces ingleses allí había que descubrir el derecho y no buscarlo en la norma

jurídica positiva, pues ésta sólo enmienda, regula o mejora en alguna medida algunastradiciones; pero en definitiva, no es el derecho. Esta visión era la de Dicey.

Quien delega poderes o facultades al poder central, es el Parlamento, mediante la Ley, enla medida que delega más poderes, se va desdibujando el Imperio del Derecho. En elsistema inglés, sabemos que existe una confusión entre el poder ejecutivo y el Parlamento,porque es un sistema parlamentario. También sabemos, que el que tiene las mayoríasparlamentarias, es el que tiene algunos privilegios.

8/7/2019 GUIA 4 da I


Como las situaciones concretas, que dieron lugar a una serie de figuras que, en definitiva,tienden a romper esta relación de igualdad, entre la administración y los particularesfrente al Derecho, que son las situaciones de crisis: Durante la 1° Guerra Mundial, con leyesque favorecieron el accionar del Rey, la Corona, la administración; a tal punto que se llegóa sostener que “el Rey no responde”. Hasta que se dictó en 1947, una legislaciónespecial para regular la responsabilidad que tenía la Administración. No obstante, aún así, el

Common Law, estableció mecanismos de control, que corresponde a la Equity, la equidad.

Después de todo este análisis, se llega a la conclusión que la posición de Dicey, en tornoa sostener, un modelo ideal de lo que podía ser el sistema administrativo en Inglaterra; enla realidad, al principio tanto el sistema administrativo y el particular, están en un plano deigualdad jurídica en cuanto a privilegios y controles.

Pero luego se alzaprima la posición de la administración, pero al principio no se creanmecanismos de resguardo para los particulares y, posteriormente, está situación se varevirtiendo para ir generando un equilibrio. Hay que reconocer, eso sí, que el sistemainglés, a diferencia del sistema francés o el nuestro, parte del concepto de la libertad

natural previa de la persona; el sistema francés parte del concepto de interés general quese debe resguardar para afectar la libertad de las persona.

Esas concepciones son determinantes, porque influyen mucho en la forma de ser, porquesiempre se piensa que el Estado, debe actuar no obstante, los derechos y libertad delos particulares. Pero siempre hay que buscar un equilibrio, entre una cosa y otra.

Estas lecturas son necesarias, para que al momento de estudiar derecho administrativo,tengamos presente una cuestión fundamental, que nuestro ordenamiento jurídico positivo laley vigente en Chile, es una institucionalidad que no tiene el carácter original, esheredero de varias tradiciones. Claramente, del régimen administrativo francés, dondeestán sus bases fundamentales, pero luego, por la vía mediata, recibimos figurascorrespondientes a la concepción anglosajona; sobre todo a partir de la Constitución de1925 en adelante, a través de las agencias. Y también, hemos recibido, por influenciainmediata del sistema francés, algunas concepciones de la Teoría del Fisco.

A veces, se amalgaman todas estas figuras y no se colocan en su debido contexto históricoy no se tienen como corresponde. Ejemplo, la Ley N° 18.575 de Bases Generales de laAdministración del Estado, en el Art. 29:

“ Los servicios público serán centralizados o descentralizados.Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienesy recursos del fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de laRepública, a través del ministerio correspondiente.Los servicios descentralizados, actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio

propio que la ley les designe y estarán sometidos a la supervigilancia delPresidente de la República a través del ministerio respectivo. La descentralización

podrá ser funcional o territorial.”

Este artículo plantea, que los órganos que son centralizados, es decir, el Presidente de laRepública, ministerios, Intendentes, gobernadores; actúan bajo la personalidad jurídica delFisco y no dice que bajo la personalidad jurídica del Estado. Esta es una ley de 1986,una de las últimas dictadas, aún se continua con esta distinción errada de la Teoría de la

8/7/2019 GUIA 4 da I


doble personalidad. Por ello cuando se demanda al Estado, se demanda al Estado-Fisco,al Consejo de Defensa del Estado.

Aún tenemos lastres de esta naturaleza, en cuestiones jurídicos fundamentales, el Estadotiene una sola personalidad, la figura de la doble personalidad del Estado, proviene de ladoctrina germana que tiene por objeto crear una garantía, en un sistema distinto al que

tenemos nosotros hoy, pues el sistema germano era monárquico, por lo tanto, el monarcaaparecía como alejado del derecho, salvo en aquellas materias en que actuaba como fisco,y allí si podía ser regulado. Pero hoy no es necesario crear este artificio, mas aún elEstado, su consejo de defensa, se toma de eso para contestar algún tipo de demanda.

El 2003, se generaron una serie de reformas en nuestro Sistema Administrativo, con lacreación de la Gerencia Pública, que es una figura de origen USA no se condice connuestro sistema de origen francés; se generaría un problema de constitucionalidad, segúnSilva Cimma.

Se siguen tendencias para alcanzar eficiencia en la gestión pública, liberalizando el sistema

y se cae en un régimen donde la administración tiene que someterse al derecho comocualquier particular, ya sea por la vía de la privatización o por la creación de entidadessometidas al régimen común. Hay alguna tendencia a seguir los modelos anglosajones,de esa manera se desmantela un régimen que combina privilegios y trabas a laadministración. En Chile tenemos hoy en día, un hijo de dañado ayuntamiento, unacombinación incoherente, ecléctica. No colocamos los modelos que copiamos, en sucontexto histórico ni espacial.

El Derecho Administrativo como Sistema de elaboración Teórica y como conceptolegal

Pasando a otro tema, la administración está sometida al Derecho y hay varios sistemas, dentrode los cuales la administración puede estar sometida a Derecho, desde el punto de vistahistórico y actual, desde el punto de vista comparado.

Ahora bien, el derecho administrativo, siguiendo el punto de vista normativo comoordenamiento jurídico, también se puede considerar como sistema de elaboración teórica, queda lugar a conceptos legales, esto también se da en otras disciplinas.

La legislación, en gran medida, se nutre de las categorías jurídicas públicas que sondesarrolladas por la doctrina y jurisprudencia y luego son transformados en conceptos jurídicoslegales, que son adoptados por la legislación.

Es una constante que la revisión de la legislación viene de la mano de la doctrina y ésto estáen el germen del derecho occidental, en su tiempo los que eran simples comentarios de

juristas, como era el derecho común, se transformó en definitiva, en verdadero derechopositivo a través de la Ley de citas, tanto la época romana post-clásico como en el período delDerecho Común.

No es un fenómeno raro, hay que tener claro como un concepto desarrollado por la doctrina yla jurisprudencia al final se transforma en un concepto asumido por la legislación.

8/7/2019 GUIA 4 da I


Cuando hablamos que el derecho administrativo es un ordenamiento jurídico, decimos queson normas escritas, es decir, que la totalidad de las normas vigentes en una comunidad nose presentan de forma parcelada, o sea, que exista una indicación que determinadanorma pertenece al derecho laboral, civil, comercial, etc. Esta distinción de las normas enuna determinada categoría, la hace la doctrina científica.

8/7/2019 GUIA 4 da I


Los códigos son normas que se auto designan o autocalifican como una determinadacategoría; no obstante ello, en el Código Civil, no sólo encontramos normas de derecho Civil,sino otro tipo de normas como el régimen jurídico de los bienes de uso público que estánfuera del comercio humano, la interpretación de la Ley, la teoría de la Ley, que soncomunes a todos los sectores del Derecho.

La propia calificación que hace el ordenamiento jurídico de las normas, muchas veces no secorresponde al contenido de sus nociones; hay que estar más a lo que dice la doctrina jurídica.

Se quiere decir, que el ordenamiento jurídico no se autocalifica y cuando lo hace, no es dela manera más adecuada. La autocalificación o determinación de una parcela de normasdel ordenamiento jurídico que pertenecen a una determinada disciplina dogmática, lo hace ladoctrina científica a través de:

1° Interpretar las normas: Interpretación tanto de la doctrina como también de lainterpretación judicial.

2° Crear normas Complementarias, es una consecuencia de la interpretación, en algunamedida estas normas desnudas de indeterminada manera se viste con nuevosropajes a partir del alcance y sentido que la da la doctrina y la jurisprudencia.

3° Crear Sistemas Jurídicos: Conjunto de normas coherentes y articuladas que vandando lugar a todo un sistema. Este sistema tiene elementos que estáninterrelacionados, presididas por lo que se conoce como principios ordenadores,estos son los elementos vertebradores; pero estos principios, posteriormente, vuelvena ordenar como fuente de nuevas normas y como criterios interpretativos.

Tenemos la norma, que puede ser no del todo clara para un caso en concreto, entoncesla doctrina la comenta, luego se discuten los criterios para darle un sentido, en orden aaclarar el alcance de la norma. A partir de esta cuestión, este tipo de relación jurídica,están vinculadas otra serie de figuras y va desarrollando un conjunto coherente; después,nos percatamos de que existe una estructura normativa distinta separada de otras ramasdel derecho, que tiene sus propios principios.

Ejemplo: En el caso del Derecho Administrativo. En el derecho común actúan sujetos jurídicos privados, y en la rama del derecho del ejemplo, además actúan sujetos jurídicospúblicos. En la distinción tradicional que hacía el jurista romano Gallo, en que el Derechose dividía en Personas, cosas y acciones.

Las Personas Jurídicas Públicas ejercen Actos Jurídicos de poder . Los particularesejercen acciones que son jurisdiccionales, frente a los actos que realizan estos órganos queson un tipo de acto jurídico diferentes porque son actos de poder, que se ejecutan de formaunilateral y en esa medida, se conforma un Régimen jurídico distinto. Se comprueba unateoría del acto jurídico de los mecanismos jurisdiccionales que se denominan OrganosContencioso Administrativo.Respecto a los bienes o cosas, la institución por antonomasia en el ámbito jurídico privado,es de la propiedad de los bienes, pero parece que en el ámbito jurídico público, es otra lafigura, que la teoría del dominio público que se constituyó como parangón frente al

8/7/2019 GUIA 4 da I


derecho de Propiedad y que en nuestro país se denomina los bienes nacionales de usopúblico. Tenemos un sistema distinto en que vamos agregando figuras.

8/7/2019 GUIA 4 da I


Las relaciones contractuales entre la administración y los particulares:En los contratos entre los particulares, hay igualdad o equivalencia; no ocurre lo mismo enel ámbito jurídico público, hay figuras distintas, donde la administración tiene poderesexorbitantes y al mismo tiempo, tiene importante regulaciones en el ámbito financiero.

Todas estas figuras que se crearon al parangón de la relación jurídica privada, se han

moldeado en el Derecho Público, particularmente en el derecho administrativo, llevarán alcambio de un sistema. ¿Puedo aplicar la figura de la responsabilidad subjetiva en elDerecho Público?

Parece que no. Entonces, surgen nuevas figuras, como El Criterio de laResponsabilidad del Estado, que es distinto a la de la figura en el Derecho Privado:

• el concepto de falta de servicio o;

• el concepto de responsabilidad objetiva, que prima bastante en el foro nacional.

Fue una institución, también la que se refiere a las personas jurídico públicas, referida alas relaciones jurídicas como los contratos, a los bienes, a la responsabilidad. En

definitiva, figuras que son distintas, que da lugar al surgimiento de un sistema. Cuandovemos a un sistema en su globalidad, decimos que los principios son distintos. El principiopor antonomasia en el ámbito jurídico público, el principio de la legalidad, mientras que enel ámbito jurídico privado es la autonomía de la voluntad.

Se pueden desarrollar una serie de principios, a partir de un conjunto de normas, quizásfragmentadas, que llevan al desarrollo de instituciones y que luego, llevan al desarrollo deun sistema y el sistema me entrega principios. Después, lo positivo de ésto es que sevuelve a nutrir a sí mismo, por lo tanto, cuando nos encontramos con una norma, la voya interpretar conforme a los principios que he deducido del sistema que la originó.

Ahora bien, este sistema tiene una enorme trascendencia en la aplicación práctica, porque:

a. Será adoptado en las decisiones judiciales. En la resolución de conflictos, los juecesresolverán conforme a estos principios.

b. Será adoptado en las decisiones extrajudiciales.

c. Estas categorías desarrolladas desde el punto de vista científico, serán acogidas ymiradas por las legislaciones.Por un lado para determinar cuando se va aplicar el derecho administrativo,delimitando competencias entre tribunales contenciosos administrativos y ordinarios.

En sistemas como la jurisdicción dual vamos a encontrar normas que van a remitirseal derecho administrativo, o a las leyes administrativas, e incluso a las normas depolicía (normas administrativas que regulan el mantenimiento del orden público y laadministración de los bienes nacionales de uso público), como regulación delderecho a reunión en la Constitución.

Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:13°. El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por las disposiciones generales de policía;

8/7/2019 GUIA 4 da I


Lo anterior para diferenciar que una determinada garantía, sea regulada por ley antes quepor reglamento, en este caso es una garantía normativa. Hay que remitirse a laregulación del Derecho de Propiedad, que es constitucional, para diferenciar. El conceptode tributo y el concepto de pena se abstraen.

El concepto de tributo, se traduce en el Derecho de Propiedad, porque se quiere afectar el

patrimonio de los particulares y cualquier afectación de éste no se puede realizar sin queexista una ley previa, que emane de los representantes de la comunidad que la hayanaprobado para tal efecto.

El concepto de penas, se traduce en la libertad, cualquier medida que restrinja la libertadde las personas, no puede ser adoptada si no consta en una ley previa que establezcaesta restricción.

Los conceptos de libertad y propiedad, son aquellos que están regidos fundamentalmente,por el principio de reserva legal. Las regulaciones más extensas en el Art. 19 de laConstitución, se refieren a la libertad individual y al Derecho de Propiedad y no es

regulada por un reglamento administrativo o de policía, porque la administración regula eluso de los bienes nacionales de uso público, asociado a la libertad de reunión.

La concepción pragmática de la doctrina y la jurisprudencia hasta hoy, se refleja en el conceptode derecho administrativo que han determinado con el objeto de delimitar competenciasentre los tribunales ordinarios frente a los tribunales contenciosos administrativos. Elresultado es que han logrado establecer el derecho administrativo como concepto instrumentalo pragmático, no para buscar una noción científica del derecho administrativo, sino que pararesolver una cuestión de competencia.

Al tratar el concepto funcional del Derecho administrativo, dimos varios conceptos que sedaban desde el punto de vista jurídico científico la función Administrativa:

• Era aquella función de dependencia, vinculada a la ley frente a la aplicación que lecorrespondía a los tribunales de justicia, o;

• Era aquella que tenían por objeto velar por la autoridad pública y el interés general, hastallegar al concepto residual.

Esas nociones eran concepciones científicas que se elaboraron para hablar delfuncionamiento.

En forma paralela se desarrollaron los conceptos pragmáticos, que en Chile se tomaroncomo conceptos científicos, craso error. Como para determinar qué materias se regíanpor el derecho administrativo y cuales no, se distinguían entre actos de autoridad y actos

de gestión.

Cuando la autoridad ejercía una potestad pública, con poder de mando, estábamos frentea un acto de autoridad, y este acto se regía por el derecho administrativo y solo podíanconocerlos los tribunales contenciosos administrativos. Mientras que si la administraciónactuaba como cualquier particular, en una relación de coordinación, se decía que era unacto de gestión, regido por el Derecho Común o Privado y conocían de los tribunalesordinarios de justicia.

8/7/2019 GUIA 4 da I


Esta fue la primera doctrina francesa, que por lo demás lo estableció el Consejo deEstado francés en el siglo XIX, porque habían determinados actos que no eranpropiamente de autoridad, pero que sí respondían a principios jurídicos públicos.

8/7/2019 GUIA 4 da I


Hay que tener en cuenta que en ese tiempo o discutía si proveer a una ciudad de aguapotable, era un acto de autoridad o de gestión cual régimen se debe aplicar, el derechoadministrativo o el Derecho Privado. La impresión de los juristas, frente a estassituaciones de satisfacción de necesidades pública básicas, era que debía aplicarse elderecho administrativo y no el Derecho Privado y las categorías de acto de autoridad yde gestión, no sirven.

Esta teoría fue sustituída posteriormente por el concepto de servicio público, que tambiénsurge de la jurisprudencia del Consejo de Estado, de los casos Blanco (1873) o el casoTerrie (1903). En que surgió que, en realidad, las materias propias del derecho administrativoson aquellas que dicen relación con los servicios públicos y que tienen por objetosatisfacer necesidades de interés general. El derecho administrativo, es el derecho delos servicios públicos.

• Si estamos en presencia de servicios públicos, se aplica el derecho administrativo y la jurisdicción especial contenciosa administrativa.

• Si no frente estamos a un servicio público, se aplican el Derecho Privado y la

jurisdicción ordinaria.Pero aún ahí, este criterio siguió planteando problemas, si hablamos de telégrafos, telefonía,correos, la actividad industrial del Estado que se dedique a producir bienes y servicios,como vehículos, cobre. ¿Es todo eso Servicio público? ¿Que le aplico? ¿Derecho Público oPrivado?

Esto creó crisis en Europa, porque la actividad del Estado era excesivamente interventoraen la época, no toda se podía considerar como servicio público. Nuevamente, apareceotro criterio, el criterio de utilidad pública, todo lo que tenga relación con él, es propiodel derecho administrativo o en aquella en que el Estado interviene como poder público einterés general y otras.

Al final, se llegaba a la conclusión, según J. Rivero, que el criterio determinante del derechoadministrativo NO EXISTE, porque el principio está mal planteado, dado que laadministración realiza un sinnúmero de actividades o tareas, las cuales son muyheterogéneas, las unas respecto de las otras, por lo que no se puede aplicar un solocriterio delimitador, para decidir que derecho aplicar. En definitiva, hay que recurrir amúltiples criterios y por lo tanto, cada criterio en concreto se debe analizar para determinar cuando se debe aplicar uno u otro.

Un ejemplo concreto es la Corporación de Desarrollo Social, creada por la Municipalidad,que recibe un subsidio para administrar al sector educacional y de atención primaria ensalud. Administra como cualquier particular los colegios, como corporación sin fines delucro, la I.M.A. tuvo que crear esta Corporación. La razón que determinó esto, fué debidoa que la Municipalidad debía administrar a estos servicios públicos, está en unasentencia del Tribunal Constitucional, en internet www.Tribunalconstitucional.cl , sentenciaentre 1985 y 1988. Hay que leerla y se refiere a la constitucionalidad de lascorporaciones.

Derecho Administrativo y Derecho privado.

http://www.tribunalconstitucional.cl/

http://www.tribunalconstitucional.cl/

8/7/2019 GUIA 4 da I


Se dijo qué casos se debe aplicar el derecho administrativo y en qué casos se debe aplicar elDerecho Privado, y además como se producen las relaciones entre Derecho Administrativo yDerecho privado, respecto de la administración.

Lo que se trata de saber es el Principio de derecho administrativo y el Principio de DerechoPrivado o de la actividad privada de autoridades públicas que es determinar el derecho

aplicable a ese caso o, en otros términos, si el derecho administrativo cubre la totalidad de lasactuaciones administrativas o por el contrario contribuyen a la regulación otras ramas del derecho.Esto nos puede llevar a la conclusión de que la administración por sí misma puede regularse.

El problema es que esa es una polémica de carácter histórica, incluso para algunos de carácter psicológica porque existe un sentimiento de inseguridad por parte de los tratadistas del derechoadministrativo frente al Derecho Civil, es decir, un sentimiento de inferioridad que tratan desuperar. Sucede que el derecho administrativo nace y se desarrolla en una constante relaciónde dependencia frente al Derecho Civil.

1° Históricamente el Derecho Administrativo aparece como un conjunto de reglas especiales

frente a las normas del Derecho Civil, o en otros términos un conjunto de normas o reglas queexcepcionan la aplicación del Código Civil respecto de aquellas relaciones en que interviene laadministración.

Hay relaciones jurídicas que se pueden regir por el Derecho Privado, en particular por el DerechoCivil y en especial por el Código Civil. Entonces surgen normas especiales que regulan este tipode relaciones: las formas de organizar las personas jurídicas públicas, la forma de establecer susmecanismos de actuación, las facultades que tiene, etc. Por lo tanto, estas normas son unaexcepción a las normas del Código Civil porque son relaciones especiales donde interviene unórgano particular que es la Administración.

2°

Desde un punto de vista científico, construye conceptos y construye sus esquemas apartir del modelo que desarrolló el Pandectismo germano que era propio del Derecho Privado yque no es sino la antesala del conceptualismo jurídico.

Uno de los grandes avances del Derecho Privado ocurrió el siglo XIX, particularmente en susegunda mitad, como influencia de la Escuela Histórica del Derecho de Savigni, de caracter conceptual que desarrolla conceptos jurídicos y subsistemas. Al desarrollar su teoría de sistemas,hablaban de instituciones, antes que hablar de normas jurídicas y a partir de las institucionescomo patrimonio, familia, dominio, acto jurídico, estructuraban todo el Derecho Privado y así, en lamedida que desarrollaban conceptos los elevaban a la categoría de normas, partían desde lasbases para estructurar todo el Derecho Privado en beneficio científico, jurídico o dogmático a partir

del cual se hacía toda una reconstrucción sistémica.

Quienes desarrollaron el Derecho Público en aquel tiempo no podían hacer sino tomar losesquemas que ya había desarrollado el Pandectismo. Se consideraban por lo demás normas decarácter general. Y así como en el ámbito jurídico se hablaba de contrato, acto jurídico,patrimonio, filiación, en el ámbito jurídico público se habla del Estado, Administración, actoadministrativo, bienes nacionales de uso público, etc...

El jurista que se dedicaba al Derecho Público y particularmente al Derecho Administrativo seencontraba casi ante la majestad de una ciencia multisecular lo cual alude a una ciencia en este

8/7/2019 GUIA 4 da I


caso al Derecho Civil que se había forjado paso a paso con una tradición que venía del DerechoRomano clásicos, postclásico, recepción, pogtglosadores, etc... Ahora, en cambio el DerechoAdministrativo frente a la majestad que representaba la ciencia multicelular continuabaapareciendo como un conocimiento jurídico de carácter menor, por lo tanto, de insipiente madurezdogmática. Muchas veces se mostraba como un mosaico desordenado de cientos de textoslegales, y no solo eran muchas, sino que además eran leyes siempre cambiantes y muchas veces

carecían de solidez científica.

Existe una frase de un autor alemán que decía: "El Derecho Civil se mantenía mientras que elDerecho Público pasaba", y es cuestión de ver cuantas constituciones han existido durante lavigencia del código civil: 1833, 1925 y 1980. El Código Civil chileno no es sino heredero de unatradición, o sea, el que creó el Código Civil chileno no creó algo nuevo sino que esasdisposiciones venían de antes.

Frente a este problema de encontrar un punto de vista más sólido o más científico, el afán desuperar este estado o situación llevó a provocar un esfuerzo científico que se dio a principios delS. XX y nosotros somos herederos de este esfuerzo.

Lo que se buscaba en definitiva era dar cierta dignidad teórica al Derecho Administrativo y parabuscarla o alcanzarla se debía acentuar las diferencias que se daban entre el DerechoAdministrativo y el Derecho Privado. La idea matriz o fundamental que se dio en esta materiafue lograr establecer la independencia y autonomía del derecho administrativo frente al derechocivil.

No hay que vincular el tema con una cuestión de auto dignificación egoísta de parte de los queestudiaban el Derecho Administrativo. Esta es una cuestión mucho más práctica. Lo quesucede es que a principios del S. XX la administración adquiere una mayor relevancia sobre todopor la dinámica que tiene dentro de la sociedad, y particularmente el rol del Estado en el S. XX.Frente a esa mayor dinámica los códigos civiles se revelaban claramente insuficientes. Durantemucho tiempo vivió frente a las sombras del Estado liberal de derecho de la revolución francesa laidea de que el estado debía respetar las libertades, así, el Estado no podía alterar el ordenindividual que se daba dentro de una sociedad.

Luego se dieron cuenta de que por ejemplo las relaciones entre un empleador y un trabajador seregían por el Código Civil, y los problemas del trabajador en cuanto a la dignidad como trabajador e incluso a los riesgos de accidentes del trabajo, trabajo infantil, trabajo de la mujer provocabanuna situación muy endeble y todos los movimientos de aquella época solicitan que el Estado sepronuncie sobre esta situación. El Código Civil se muestra como insuficiente para enfrentar yregular toda esta nueva situación.

No obstante esto, esta aptitud psicológica es un germen que transmiten aquellos que se dedicanal conocimiento del Derecho Público y se prolongó durante bastante tiempo. Así se han tratado desentar las bases de autonomía e independencia del Derecho Administrativo frente al DerechoCivil; tratar de darle dignidad dogmática.

En el S. XX entre la primera y la segunda guerra mundial se produjo una intervención permanenteen la economía de la administración, y esto llevó a conclusiones totalmente contradictorias. Losque se dedicaban al estudio del Derecho Privado decían que acá se estaba produciendo unfenómeno de Plublificación del Derecho. Así por ejemplo en materia laboral, no obstante estaser una rama de derecho privado hay normas que tienen el carácter de irrenunciables para el

8/7/2019 GUIA 4 da I


trabajador, por lo tanto, tendría normas de orden público, lo mismo ocurre con el derecho defamilia.

Por lo demás tuvo gran influencia en Latinoamérica en las escuelas, en la docencia, en ladogmática así que cuando se redactó la Constitución de 1925 en Chile antecesora de laconstitución del 1980 se tomaron del concepto de función social de la propiedad. Sucede que

todo debía favorecer a la propiedad, por lo tanto la propiedad no podía ser perturbada sino por lafunción social en la medida que ésta contribuya a la sociedad. Pero cuando se desarrolla todoeste discurso se estaba pensando acerca de la función pública de la propiedad, se le habíansubido los impuestos a una serie de propiedades. Entonces se les dijo que si seguían subiendolos impuestos a los edificios o departamentos no van a poder permitir cumplir a sus propietarioscumplan la función social que deben cumplir.

Frente a esto estaba la perspectiva de los que se dedicaban al Derecho Público y particularmenteal Derecho Administrativo. Ellos tuvieron un problema: Resulta que la gestión que debíadesarrollar la administración, sobre todo en relación a la intervención económica, es decir, de laactividad industrial del Estado, no podía ser regulada de forma adecuada por el Derecho

Administrativo. Entonces los agentes públicos son impulsados en este caso a echar manos anormas y técnicas propias del Derecho Privado. Veamos por ejemplo una empresa pública que sededica a la elaboración de un determinado producto, se dice que se debe llamar a una licitaciónpública y lo realizará el que se la adjudique.

El Carácter Estatutario del D erecho Administrativo: Las consecuencias de esto han sidobastante positivas. Esto llevó a que el Derecho Administrativo tuviera un alto grado de tecnicidad,pero se ha corrido por la vía equivocada porque se ha visto al Derecho Administrativo como unarealidad separada y autosuficiente. Incluso se ve como una rama impermeable a cualquier otrarama del derecho. Algunos autores, particularmente el español Eduardo García de Enterría hallevado a sostener el carácter estatutario del derecho administrativo, esto significa que frente a laslagunas que genera se auto integra por principios propios del Derecho Administrativo y sin acudir a la aplicación del Derecho Privado.

8/7/2019 GUIA 4 da I


Hoy en día es un hecho que la administración se rige no solo por el Derecho Administrativo y por el Derecho Privado. Por lo tanto la cuestión es saber cuando se aplica el uno y cuando se aplicaotro, situación que bastante compleja, pero para poder dilucidar este problema es necesario hacer 2 cosas.

1° Tratar de recuperar el esquema dualista de las relaciones entre Derecho

Administrativo y Derecho Civil, esquema que por lo demás viene de la época liberal enel que hay una separación entre Estado y sociedad.

Algunos autores del S. XIX respecto de la sociedad tenían como concepción el derecho civil.Mientras que para el estado su código civil era la Constitución. Eran 2 mundos separados.Además, en el S. XIX se llegó a sostener que las libertades civiles adolecían de carácter normativo.

La administración y la sociedad civil son realidades distintas:

1. Cada uno tiene su propio ordenamiento jurídico

Por lo tanto la administración solo se rige por el Derecho Administrativo y la sociedad civil se rigeúnica y exclusivamente por el Derecho Privado, porque en la medida que vamosavanzando nos daremos cuenta que gran parte del Derecho Administrativo, no solo seaplica a la administración sino que se aplica también a personas privadas porque la acciónadministrativa está destinada a los ciudadanos. Se aplica fundamentalmente a losciudadanos.

La relación jurídico administrativa no se da al interior de la propia administración, la administracióncuando actúa debe vincularse con los particulares que son los destinatarios de estarelación jurídica. Así, cuando la municipalidad dicta una ordenanza de construccióndonde regula la forma de uso del suelo no lo hace para la propia administración. Si uno

construye un edificio en un sector residencial y no comercial el afectado va a ser unparticular.Tampoco podemos sostener que la administración es ajena al Derecho Privado, porque como

cualquier sujeto de derecho está sujeto a todas las normas que integran el ordenamiento jurídico.

2. La expresión Derecho Privado puede resultar inexacta Esto viene de la expresión misma Derecho Privado que puede resultar inexacta porque siempre

que se habla de la relación de Derecho Administrativo y Derecho Privado tendemos acontraponerlo también con El Derecho Civil. Pero en realidad el Derecho Privado alude atodas aquellas normas del ordenamiento jurídico aplicables a los operadores jurídicosprivados y en definitiva a los particulares.

Claro, a los particulares en sus relaciones ordinarias también se les aplica el derecho del trabajo,derecho comercial o mercantil, el derecho procesal, el derecho penal, etc... No hay duda deque el derecho mercantil es derecho privado pero el derecho penal y el derecho laboralestá más cerca del derecho público que del derecho privado. El derecho penal es derechopúblico.

Entonces la expresión derecho privado es inexacta por lo que en realidad se habla de derechocomún, ordinario.

8/7/2019 GUIA 4 da I


Ya tenemos claro que el derecho civil se puede aplicar a la administración. ¿Qué derechose va a aplicar a la administración? Acá no existe una regla única. Lo que se debe hacer esasentar criterios orientadores y generales sin embargo debemos tener claro que nos podemosencontrar en distintas situaciones:

8/7/2019 GUIA 4 da I


Determinar a priori el Régimen jurídico que se va a aplicar a una situación concreta. Por ejemplo:celebración de contratos. ¿Qué derecho se va a aplicar el Derecho Administrativo o el DerechoCivil?

Dete rminar a posteriori el Régimen jurídico que se va a aplicar a una situación concreta . Nospodemos encontrar frente a un acto o a una operación ya realizada. Acá tenemos un

problema jurídico y para encontrarle solución hay que ver cual es el régimen aplicable, es decir opera este sistema a posteriori.

1° Determinar a priori el Régimen jurídico que se va a aplicar a una situación concreta

Vamos a colocar 2 ejemplos:

a) La administración debe enfrentar una necesidad pública y debe crear una persona jurídicay no se sabe si se debe crear como una persona jurídica pública o como una persona

jurídica privada. ¿Cuando se debe crear una y cuando otra? Para crear una persona jurídica pública se requiere una ley, por lo tanto se necesita un proyecto de ley para la

creación de esta persona jurídica.

b) ¿La administración puede crear personas jurídicas privadas? También, pero antes debeexistir una ley habilitante, pero no una ley creadora, sino una ley que le habilite, que ledelegue el poder para crear la persona jurídica. Por ejemplo cuando dice que podrá crear corporaciones, o una sociedad etc... Essan tenía personalidad jurídica privada creada por ley (Antiguamente las boletas decían Essan S.A.) y sabemos que las sociedadesanónimas son privadas, y antes pertenecía al Estado. También Codelco tiene unapersonalidad jurídica privada creada por ley.

Por ejemplo un servicio público tiene que comprar ciertos muebles, decorar, etc... y, por lo tanto,

celebra un contrato privado o una licitación.

Para solucionar esto tenemos tres criterios distintos:

1) El Criterio de la Organización:Va a primar el tipo de organización que se trate:Si estamos ante una persona jurídica de derecho privado la regla general es que se apliquen las

reglas del derecho privado, es decir, se aplican las normas propias del derecho privado.Por el contrario si la naturaleza de la persona jurídica es de derecho público por lo que es lógico

que, por regla general, por las normas de derecho público, tanto el Estado como las entidadesdescentralizadas (regionales) como las municipalidades.

Esto no es absoluto porque algunas entidades, no obstante de tener una organización jurídicopúblico se van a regir por el derecho privado es por ello que tenemos otro criterio.

2) Criterio de la naturaleza de la función a la cual pertenece la operación realizada:Si tiene una función de carácter público normalmente se va a regir por el Derecho Administrativo.

Por ejemplo una expropiación, o se toma la decisión de clausurar un establecimiento comercialpor insalubre.

En cambio si el acto no tiene un carácter público sino una naturaleza de carácter privado lo que seva a aplicar en las técnicas a aplicar van a se las del derecho privado.

8/7/2019 GUIA 4 da I


Este criterio mira al carácter de la operación e intenciones de la relación jurídica. Si éstos noayudan a resolver bien la cuestión, según algunos autores:

8/7/2019 GUIA 4 da I


3) Se rigen por un carácter cuantitativo, es decir, el carácter y dimensión de la operación. Así, por ejemplo cuando se quiere hacer un edificio de grandes proporciones, la tendencia es quese aplique las normas de derecho público, es decir que en las pequeñas adquisiciones latendencia es que se aplique el derecho privado. Por ejemplo cuando se quieren comprar insumosbásicos de secretaría se va a regir o se va a aplicar el derecho privado.

2°

Determinar a posteriori el Régimen Jurídico que se va a aplicar a una situaciónconcreta.

En cuanto a la tesis a posteriori, el criterio más elemental es que se le deben aplicar todas lasnormas que integran el ordenamiento jurídico siempre que las normas no queden excluidas por principios propios del Derecho Administrativo, es decir, siempre que la normas de DerechoAdministrativo no excluya a estas normas de carácter privado o común.

Entonces la aplicación de los restantes ordenamientos aparece con un carácter supletorio, por laincompatibilidad de tengan estas normas con las del Derecho Administrativo. Hay que tener presente que el carácter supletorio no es propio del Derecho Civil, sino que es propio de las

restantes normas del ordenamiento jurídico.

Así, en el régimen de contratos en la administración es lógico que se aplique supletoriamente elderecho civil. Pero por ejemplo los funcionarios públicos tienen un régimen que es el estatutoadministrativo que expresamente dice que supletoriamente se aplicaría el código del trabajo.

Hay un tema que es más sensible que es respecto del Derecho Penal que se va a aplicar supletoriamente a la administración. Este es el llamado Derecho Penal Administrativo o DerechoAdministrativo Sancionador.

Frente a la aplicación de normas sancionatorias administrativas algunos autores sostienen que se

debe aplicar supletoriamente las normas y los principios del Derecho Penal particularmente elprincipio de culpabilidad.

Uno de los elementos que tiene la sanción administrativa, es el caso de la ResponsabilidadObjetiva, es decir, si una persona comete una infracción y se aplica la sanción, nunca se toma encuenta el fuero interno del infractor como si ha cometido la infracción o ha actuado protegido por eximentes o por elementos que atenúen su responsabilidad.

Esto no soluciona los problemas porque hay determinados actos que coexisten con el DerechoAdministrativo y derecho privado u otra rama del derecho. Esto ocurre:

Los Actos Separables son los que van a estar regidos en parte por el Derecho Administrativo yen parte van a estar regidos por el derecho privado. Por ejemplo cuando se toma una decisiónpara contratar. La administración puede tomar la decisión de celebrar un contrato de compraventao de arrendamiento. Es lógico que el contrato de compraventa se va a regir por el derechoprivado, pero antes de adoptar la decisión de celebrarlo va ha haber un procedimientoadministrativo previo, procedimiento en donde se va a realizar una solicitud, se va a discutir,después que se toma la decisión y se va a celebrar el acto jurídico. Como vemos en un actoseparable:- la decisión se rige por las normas jurídicas públicas y;- el contrato en sí mismo por el Derecho Privado.

8/7/2019 GUIA 4 da I


La Publificación del Derecho: No obstante lo señalado hay que tener presente este fenómenoque se vivió en el período de entre guerra que se dio en Alemania, España y en el caso de Chilese empieza a dar en 1990 cuando empieza la aplicación efectiva de la constitución. Estefenómeno va a establecer que todas las ramas del Derecho están sometidas en alguna medida ala constitución, esto es lo que se empezó a llamar:

8/7/2019 GUIA 4 da I


La Constitucionalización del Derecho: Fue el resultado de que a la juridicidad constitucionalse dio una aplicación directa de normas públicas y normas civiles. Se tiene que aplicar laconstitución por sobre cualquier otra norma jurídica e incluso por sobre toda norma jurídicoprivada.

El efecto de irradiación constitucional: Se empieza a descubrir que en todas las ramas del

derecho existen bases constitucionales, incluso existen en el Derecho Privado. El DerechoPrivado no se puede construir alejado del derecho constitucional. Por lo tanto la norma delcódigo civil va a seguir siendo del código civil, así, al momento de interpretar el Art. 582 del

Código Civil debe interpretarse conforme al Art. 19 N°24 de la Constitución. Es el llamado efectode irradiación constitucional sobre el código civil y el hecho de que la Norma constitucional seaplique directamente le da el hecho de publicidad.

En Chile cuando hablamos de jurisdicción constitucional no nos referimos solamente a la jurisdicción del tribunal constitucional sino también a la jurisdicción que ejerce la Corte Supremarespecto del recurso de protección y además a las Cortes de Apelaciones por la vía del Recursode Protección y de Amparo.

Esto ha llevado a que se hable de un derecho civil constitucional o de un derecho privadoconstitucional porque todas las ramas del Derecho Privado se encuentran en la Constitución, eirrestrictamente es Derecho Constitucional lo que regula la relación de los poderes del Estado.(VER EN: El derecho privado constitucional, Alejando Guzmán Brito)

El Derecho Administrativo como Sistema Científico.

El Derecho Administrativo además de ser un ordenamiento jurídico también constituye unaelaboración intelectual que tiene por objeto la presentación coherente y global de una zona del

conocimiento jurídico. Tenemos que tener claro que hablar del ordenamiento jurídico comosistema científico es distinto a hablar del Derecho Administrativo como un conjunto de normas.

No obstante hablar del Derecho Administrativo como un conjunto científico no deja de constituir aunque sea una pequeña exageración porque muchos de sus contenidos no responde a criteriosde una lógica estricta porque tiene carácter voluntarista o convencional, decir “se llegó al acuerdode que esta materia debe estar dentro del estudio del Derecho Administrativo”, y muchas vecesson figuras o categorías que están en el Derecho Administrativo con un puro rasgo histórico.“Están ahí porque siempre han estado y siempre van a estar”.

Entonces, así, se estabiliza el Derecho Administrativo como una rama abstracta del conocimientoy también según se analiza el Derecho Administrativo en su versión más modesta y pragmática,esto es, como una disciplina académica que integra o el currículum de la licenciatura en derechoen las universidades. Por lo tanto hay que distinguir: a) El Derecho Administrativo como ciencia;b) El Derecho Administrativo como asignatura o curso.

El derecho administrativo como ciencia: la variabilidad de su contenido.

El derecho administrativo como ciencia: Este derecho presentó un problema: que su objetoes variable o cambiante por lo que su carácter científico se cuestiona. La consideración delderecho como una ciencia fue una reivindicación constante de los juristas desde fines del S. XVIII

8/7/2019 GUIA 4 da I


y lo que se buscaba era tener una cierta dignidad semejante a la que se conoce como las cienciasexperimentales.

Esto era una cuestión problemática porque para ser ciencia siempre se va a pedir o requerir unaestabilidad en el objeto a analizar. Si bien el Derecho operaba sobre una realidad cambianteéste era el problema que se había dado con el Derecho Civil, pero éste tenía la ventaja de que sus

instituciones se habían forjado por largo tiempo. Así, si ya es difícil hacer ciencia respecto dedisciplinas que tienen instituciones milenarias, mucho menos se puede hablar de cienciasrespecto del Derecho Administrativo, por sus contenidos de un alto grado de inestabilidad yvariabilidad.

El objeto del D erecho Administrativo es la administración y la administración es un aparatoque depende de la configuración del estate la que va a ser distinta en cada lugar y en cadamomento histórico y eso se vio con la teoría del fisco. Vimos que el sistema que existía en elderecho continental europeo era distinto al derecho anglosajón. Por lo tanto vamos a encontrar constantes cambios tanto en:- la estructura de la administración;

- como en los procedimientos y técnicas de actuación .

Acá se planteó una gran diferencia respecto de las obras de Derecho Civil porque si se toma unade sus obras vamos a encontrar una acusada o manejada homogeneidad sistemática.Particularmente las obras del Derecho Civil europeo que siguen el modelo impuesto por Savigni.

Si se toma una obra de Derecho Administrativo publicada en año 2004 y la comparamos en suesquema con una edición de mediados del S XIX hay diferencias muy acusadas y a vecesradicales e incluso desconcertantes.

La variabilidad o diversificación en los contenido e instituciones básicas que se da en elplano histórico y geográfico o ámbito espacial difieren bastante entre el derecho francés, alemán,español e incluso chileno.

Sucede de que esto lleva muchas veces a condicionar las construcciones científicas elaboradaspor una cierta realidad de ser obsolescentes. Esto hace que la obra brillante de autoresdestacados pierda validez. Pero si tomamos una institución jurídico privado y la buscamos en untexto del pasado reciente (Siglo XIX, SXX,) se podrá ver soluciones que aún son válidas comorespecto del pacto comisorio o cuestiones que dicen relación con pactos de retroventa. Y asíhurgando puede llegar al derecho romano: la posesión por ejemplo. Hay muchas obras que sepublican sin nueva edición, como por ejemplo las de Claro Solar.

En el derecho administrativo ocurre todo lo contrario; una obra que tenga más de 25 años ya eshistoria del derecho. No obstante ello sostenemos que es posible hacer una construccióndogmática del derecho administrativo y sobre todo institucionales, es decir, basado eninstituciones y categorías jurídicas, pero que no deja de tener algunos inconvenientes.

8/7/2019 GUIA 4 da I


El D Administrativo como disciplina académica: su relatividad y carácter convencional.

Muchas veces el error que tiene la cátedra de Derecho Administrativo no responde a motivosracionales sino que a veces a circunstancias coyunturales. Por ejemplo ¿Qué se estudia en laparte general del derecho administrativo? Se estudia el sistema de fuentes. Pero ¿Por qué?

En chile no existe una verdadera ciencia del derecho constitucional y muchas veces hay materiasque deben ser abordadas con mayor detenimiento y detalle son tratadas simplemente y elderecho administrativo tiene que entrar ahí a tallar para tratar un estudio de las distintas fuentesdel derecho administrativo.

¿Cuál es el criterio que podemos decir del derecho administrativo? Tenemos que verlo de 2perspectivas distintas: una perspectiva estructural y una perspectiva dinámica.

En la perspectiva estructural vamos a abordar 2 elementos:

1°

Las normas. Esto es el sistema de fuentes del derecho administrativo.

2° Los sujetos que intervienen en la administración. Acá van a intervenir:

a) la administración y;b) los ciudadanos o administrados o gobernados;

y por lo tanto las relaciones jurídicas que surjan de entre ellos que es la relación jurídicaadministrativa.

Desde una perspectiva dinámica, es decir, funcional, estudiamos:

1° La acción o actividad administrativa. Estudia los diferentes instrumentos de actuación de laadministración, qué tipos de actividad realiza la administración: Actividad, jurídica, material, depolicía, de fomento, de planificación.

2° El control, es decir, los procedimientos a través de los cuales se garantiza que laadministración se va a sujetar a derecho.

Estos van a ser los grandes temas del derecho administrativo, lo cual se ve en esta cátedra.

guia 4 da i

Documents