guerra fiscal no icms

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GUERRA FISCAL NO ICMS

Donovan Mazza Lessa19/02/2014

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PERFIL DO ICMS

a) Não-cumulatividade:

“Art.155, §2º,I: será não-cumulativo, compensando-se o que for devido a cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal”

b) Neutralidade:

• O imposto sobre o consumo, que não deve onerar o contribuinte: carga tributária a ser repassada para o consumidor, de modo que o empresário deve se estabelecer considerando apenas questões de mercado e não tributárias.

• A questão da efetiva cobrança;

• Destaque na nota fiscal (imposto suportado pelo adquirente);

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PERFIL DO ICMS

c) Exceções Constitucionais à não-cumulatividade: isenção e não-incidência, causas de anulação dos créditos

• A questão da redução da base de cálculo e a nova jurisprudência do STF (RE 174.478/SP): isenção parcial (com estorno dos créditos)

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BENEFÍCIOS FISCAIS EM MATÉRIA DE ICMS

a) Art. 155, §2º, XII, g: cabe à lei complementar estabelecer a forma de concessão de benefícios fiscais, mediante deliberação dos Estados.

b) Lei Complementar nº 24/75:

• Unanimidade dos Estados – Inconstitucionalidade dos benefícios concedidos sem observância desta regra – precedentes do STF;

• Art.1º, parágrafo único, IV: questão dos benefícios fiscais e financeiros (crédito presumido, financiamento do imposto, concessão de empréstimos calculados a partir do imposto devido, etc.);

• Diferimento: STF, ADI 2.056/MS – por não se confundir com isenção, não demanda autorização em convênio; entretanto, se o prazo do diferimento for excessivamente longo a ponto de se equiparar a isenção, há necessidade de convênio (ADI 1.179/SP);

• Não recepção do art. 8º na parte em que estabelece a ineficácia do crédito atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria.

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GLOSA DE CRÉDITOS

• Legislações Estaduais: MG – Resolução nº 3.166/01; SP – Portaria CAT nº 36/04; RJ – Resolução SEF nº 2.844/97 (Decreto 39.855/06).

• Listagem dos benefícios considerados inconstitucionais, determinando-se ao adquirente a glosa da diferença de crédito entre o valor destacado na nota fiscal e o valor efetivamente recolhido pelo remetente da mercadoria (conforme percentuais fixados na legislação).

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GLOSA DE CRÉDITOS: ARGUMENTOS DO FISCO

• A concessão de benefício de forma irregular (sem Convênio CONFAZ) é uma afronta ao Princípio Federativo;

• A CF/88 determina o reconhecimento do crédito do imposto cobrado nas etapas anteriores, que, na visão do Fisco, é apenas aquele efetivamente pago pelo remetente das mercadorias;

• O simples destaque do imposto na nota não garante a transferência do crédito, que é condicionado à regularidade formal da documentação e à efetiva cobrança na operação;

• O estorno do crédito é autorizado pelo art. 8º, I da LC 24/75;

• Ineficácia do ajuizamento de ADIN devido a demora no julgamento e a usual revogação do benefício (perda de objeto da ação e convalidação dos benefícios concedidos);

• A propositura de ADIN e glosa do crédito são medidas que não se excluem;

• As normas estaduais de estorno apenas esclarecem procedimento já previsto na LC e na CF/88.6

GLOSA DE CRÉDITOS: ARGUMENTOS DOS CONTRIBUINTES

• Violação a neutralidade do ICMS: a glosa faz com que a carga tributária seja suportada pelo empresário.

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Industria Comerciante Consumidor

Venda: R$ 100,00Alíquota: 12%


Crédito: 0Débito: R$ 12,00

Total a Recolher: R$ 12,00

Crédito: R$ 12,00Débito: R$ 36,00


RJ MG

Industria Comerciante Consumidor



Crédito: 0Débito: R$ 12,00 (Benefício – R$ 10,00)


Crédito: R$ 12,00 – R$ 2,00Débito: R$ 36,00


RJ MG

Operação Normal

Com Estorno

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GLOSA DE CRÉDITOS: ARGUMENTOS DO CONTRIBUINTE

• O destaque do imposto na NF transfere para o adquirente o crédito da operação, independentemente do recolhimento do imposto; basta que haja incidência;

• Incompetência da autoridade administrativa para declarar a inconstitucionalidade de lei, sobretudo a de outro estado da federação; competência do STF;

• Exclusividade das exceções à não-cumulatividade previstas no art. 155, §2º, II (isenção e não incidência);

• Não recepção do art. 8º, I da LC nº 24/75 (violação à não-cumulatividade);

• Enriquecimento ilícito pelo Estado de destino, que se apropria do imposto exonerado pelo Estado de origem;

• Presunção de eficácia das leis, boa-fé do contribuinte e violação à segurança jurídica;

• O adquirente não está obrigado – e nem tem meios – para verificar a situação fiscal do remetente da mercadoria, como, por exemplo, se há benefício fiscal concedido, se este se utilizou do referido benefício, etc. (contribuinte não é fiscal).

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CC/MGJurisprudência Consolidada a favor do estorno dos créditos.

Acórdão 4.126/13/CE: Câmara Especial

• Apenas o crédito efetivamente cobrado pode ser deduzido; a glosa de crédito está prevista no art. 8º da LC 24/75, de modo que a Resolução 3.166/01 apenas esclarece normas hierarquicamente superiores;

• Benefício que se presume pela origem da mercadoria: Não prospera a alegação da Recorrente de que o gozo ou não do benefício fiscal goiano foge ao seu controle, pois a Resolução 3.166 traz claramente o percentual de crédito admitido, sendo suficiente para esclarecer o contribuinte mineiro;

• Presunção de utilização do benefício (presunção relativa), que pode ser objeto de prova em contrário pelo sujeito passivo (inversão do ônus da prova): no caso, a prova não foi considerada suficiente.

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CC/MG

Acórdão 21.247/13/3ª: 3ª Câmara

• Autuação contra contribuinte estabelecido no Ceará: dedução do ICMS/ST devido a Minas, de créditos beneficiados em operação própria do contribuinte; “Quando do cálculo do ICMS/ST a ser retido ao Estado de Minas Gerais, a Impugnante utilizou-se integralmente do crédito de 12% referente a sua operação própria, que se encontrava com benefício fiscal concedido pelo Rio de Janeiro.”

• Sustenta-se que não há violação ao princípio da territorialidade das leis , pois o art. 102 do CTN admite a aplicação da lei fora do território do ente quando houver convênio; no caso, haveria o Protocolo ICMS 129/09 (produtos eletrônicos) firmado com o Estado do Rio Janeiro.

Acórdão 19.231/09: 3ª Câmara

• Provimento parcial da impugnação, pois foi constatado que o fornecedor estabelecido no Rio de Janeiro não usufruiu do benefício fiscal apontado.

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TIT/SPJurisprudência da Câmara Superior a favor do estorno dos créditos, mas há precedentes das Câmaras a favor dos contribuintes.

Processo DRTCII – 18270-2012: Câmara Superior

• Apenas o crédito efetivamente cobrado pode ser deduzido; a glosa de crédito está prevista no art. 8º da LC 24/75;

• A glosa de créditos e o ajuizamento de ADIN não se excluem; a utilização apenas da ADIN é ineficaz, pois seu julgamento não implicará o estorno automático dos créditos utilizados até a declaração de inconstitucionalidade;

• Transferência entre estabelecimentos da mesma PJ: a própria empresa fez uso do benefício no Estado da Bahia (crédito presumido), de modo que não há violação à neutralidade;

• Manutenção da não-cumulatividade: com a glosa, fica restabelecido o imposto integral decorrente da aplicação da alíquota sobre o preço de venda ao consumidor;

• Desequilíbrio concorrencial (redução do custo fiscal), em conluio com Estado visando prejudicar terceiros;

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TIT/SP

Processo DRT 14-399488-2008: Câmara Superior

• Não há competência para Corte Administrativa negar vigência a dispositivo de Lei Complementar (art. 8º da LC 24/75);

• Não se trata de cobrança de imposto que caberia a outro Estado, mas de imposto decorrente de operações (entrada) ocorridas no território paulista;

• O contribuinte deve se certificar de que os fornecedores não usufruem dos benefícios fiscais listados no Comunicado CAT 36/04.

Processo DRT 14-399488-2008: 4ª Câmara (favorável ao contribuinte)

• Impossibilidade de autotutela pelo Estado; usurpação de competência do STF;

• Caso seja reconhecida a inconstitucionalidade do benefício pelo STF, o Estado concedente necessariamente deverá cobrar o imposto exonerado; logo, o crédito do adquirente será legítimo.

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TIT/SP

Processo DRT 03537364/2011: 8ª Câmara (favorável ao contribuinte)

• Operação de compra e venda entre pessoas jurídicas distintas;

• Não há norma que imponha ao destinatário a obrigatoriedade de verificação da situação tributária do fornecedor (para confirmar uso de incentivo ou comprovação de pagamento do imposto);

• Proteção da boa-fé do contribuinte.

Processo DRT 0651853-2004: 8ª Câmara

• Enriquecimento ilício por parte do Estado de São Paulo.

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CC/RJ

Jurisprudência Consolidada a favor do estorno dos créditos.

Recurso 37.508: 1ª Câmara

• Apenas o crédito efetivamente cobrado pode ser deduzido;

• Previsão dos percentuais de estorno na Resolução 2.844/97.


• Aplicação dos arts. 1º e 8º da LC nº 24/75.


• Aproveitamento do crédito de imposto não pago na origem implica obtenção de vantagem indevida pelo adquirente.

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CC/RJ

Recurso 33.506: Conselho Pleno

• Exclusão da multa em face da aparência de conformidade do documento fiscal de origem, que não mencionava o benefício inconstitucional;

• Período autuado anterior ao Decreto 39.855/06, que tornou público os benefícios irregulares concedidos pelos Estados.

Recurso 35.820: Conselho Pleno

• Exclusão da multa (período anterior ao Decreto 39.855/06).

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STF

ADI 2377 MC/MG: Tribunal Pleno, 22/02/01, Rel. Min. Sepúlveda Pertence

• ADI ajuizada pelo Estado de Minas contra o Dec. 45.362/SP, que concedida benefícios fiscais a fornecedores da Indústria de Petróleo em retaliação a benefícios de igual natureza concedidos pelo Rio de Janeiro e Espírito Santo sem aprovação no CONFAZ;

• Inconstitucionalidade de medidas unilaterais para combate da Guerra Fiscal: “2. As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações. 3. O propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam”.

ADI 3.350: Tribunal Pleno, 28/08/08, Rel. Min. Gilmar Mendes

• Comunicado CAT nº 36/04: negado seguimento à ação por se entender que se tratava de mero ato despido de normatividade (norma jurídica acessória, amparada por outros dispositivos legais e constitucionais).

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STF

RE 174.478/SP: Tribunal Pleno, 17/03/05, Redator Min. Cesar Peluso

• Alteração da jurisprudência, com equiparação da redução da base de cálculo à isenção parcial, havendo necessidade de Convênio CONFAZ sob pena de nulidade dos créditos;

• Sucessivos: RE 522.716/RS; AI 565.666/RS.

AC 2.611/MG: Monocrática, 21/06/10, Rel. Min. Ellen Gracie

• Inconstitucionalidade da Resolução 3.166/01: impossibilidade de vedação do crédito em face de concessão de crédito presumido na operação anterior;

• Houve incidência do imposto, destaque em nota fiscal, logo, o crédito deve ser reconhecido sob pena de violação a não-cumulatividade;

• O Estado pode ajuizar ADIN, mas não glosar o crédito unilateralmente.

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STF

RE 628.075: Reconhecimento de repercussão geral, 13/10/11 – Rel. Min. Joaquim Barbosa

• “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO. ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 8º DA LC 24/1975. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA.”

• Parecer do MP: desprovimento do recurso do contribuinte, com a manutenção da legislação gaúcha que determina a glosa do crédito, pois o caso seria análogo a redução de base de cálculo, no qual o STF já se pronunciou sobre a constitucionalidade do estorno (RE 174.478)

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STJ

• Até 2011, a 2ª Turma era favorável à glosa dos créditos

AgRg no Ag nº 1.243.662/MG: 2ª Turma, 01/03/11, Rel. Min. Eliana Calmon

• Apenas o imposto efetivamente cobrado na etapa anterior dá direito a crédito na etapa posterior: “créditos oriundos de operações interestaduais com mercadorias ou serviços objeto de incentivo fiscal concedido em desacordo com o Sistema Constitucional Tributário é nulo e não gera direito ao creditamento. Tal restrição de modo algum ofende a regra e o princípio da não-cumulatividade, pois de uma ilegalidade não se pode derivar direitos.”

• Necessidade de declaração de inconstitucionalidade (com reserva de plenário) do art. 8º, I da LC 24/75, para que se possa afastar a glosa de créditos decorrentes de operações beneficiadas sem aprovação do CONFAZ;

• No mesmo sentido: REsp 925.794/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, 14/04/09, RMS 24.593/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 07/08/2009, todos envolvendo a Resolução nº 3.166/01.

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STJ

• A partir de 2011, a 1ª e 2ª Turmas passaram a vedar o estorno

REsp 1.125.188/MT: 1ª Turma, 15/05/10, Rel. Min. Benedito Gonçalves

• Diferenciação entre “imposto devido” e “imposto efetivamente recolhido”, sendo apenas o primeiro necessário ao crédito;

• Imposto integral destacado na nota fiscal; hipótese distinta dos casos de “isenção ou não-incidência”;

• Apropriação do Estado de destino da exoneração concedida pelo estado de origem, em prejuízo do contribuinte.

RMS 31.174/MT: 2ª Turma, 03/05/11, Rel. Min. Castro Meira

• Somente se restringe o crédito em casos de “isenção ou não incidência”, o que não é o caso da concessão de crédito presumido;

• Impossibilidade de autotutela pelo Estado, que deve ajuizar ADI, e não autuar os contribuintes sediados em seu estado.

• No mesmo sentido: RMS 26.334/MT, Rel. Mauro Campbell, 24/05/12, RMS 32.453/MT, Rel. Min. Herman Benjamim, 07/06/11.

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STJ• 1ª Seção: Ilegalidade da Resolução nº 3.166/01, por violação à não-

cumulatividade

RMS 38.041/MG: 1ª Seção, 28/08/13, Rel. Min. Eliana Calmon; Rel. para acórdão Min.

Napoleão Maia• “GUERRA FISCAL. TENSÃO CRIADA ENTRE OS SISTEMAS TRIBUTÁRIOS DOS

ESTADOS FEDERADOS DO BRASIL. CONFAZ. NECESSIDADE DE SOLUÇÃO PELA VIA JURISDICIONAL, COM AFASTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO. 1. A impropriamente denominada guerra fiscal é um mecanismo legítimo dos Estados periféricos do capitalismo brasileiro, para tornar atraentes as operações econômicas com as empresas situadas em seus territórios; a exigência de serem as Resoluções do CONFAZ aprovadas por unanimidade dá aos Estados centrais o poder de veto naquelas deliberações, assim cirando a tensão entre os sistemas tributários dos Estados Federados do Brasil. 2. Somente iniciativas judiciais, mas nunca as apenas administrativas, poderão regular eventuais conflitos de interesses (legítimos) entre os Estados periféricos e os centrais do sistema tributário nacional, de modo a equilibrar as relações econômicas entre eles, em condições reciprocamente aceitáveis.”

• Voto-Vencedor: Forte conteúdo político, de justificativa da necessidade dos Estados do Norte e Nordeste de concederem benefícios fiscais para o desenvolvimento regional e redução do desequilíbrio econômico: “Essa guerra fiscal é denominação maliciosa utilizada pelos teóricos da economia uspiana, para menosprezar as economias nordestinas. Isso não é guerra fiscal, é simplesmente um embate legítimo, normal, completamente natural entre economias desiguais, sendo que as deprimidas procuram atrair investimentos, utilizando-se de um mecanismo juridicamente correto.”

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CONCLUSÕES

• Guerra Fiscal: decorre das desigualdades regionais e da outorga aos Estados de um imposto de caráter nitidamente nacional;

• Não há mocinhos nem bandidos;

• As sanções unilaterais só prejudicam os contribuintes, e não os Estados que praticam as inconstitucionalidades;

• No plano jurídico, o estorno dos créditos é manifestamente inconstitucional;

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