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Guantánamo e as Comissões Militares: processo e

julgamento dos criminosos de Guerra

Publicado por Carina Gouvêa - 2 anos atrás

Carina B. Gouvêa[1]

Havia escrito um pequeno artigo a respeito da criação do “Tribunal de Guantánamo” (“O Tribunal de

Guantánamo...em que século estamos? disponível em <

http://dimensaoconstitucional.blogspot.com.br/2012/10/o-tribunal-de-guantanamoem-seculo.html >). Este

pequeno artigo trouxe grandes inquietações principalmente referente as possibilidades de violações dos

direitos humanos dos detentos e da impossibilidade de julgamento perante o Tribunal Penal Internacional.

Os Estados Unidos utilizam Comissões Militares para processar e julgar criminosos de guerra. Conforme

Hennessy[2], as bases jurídicas fundamentais para a constituição das comissões estão na Lei de

Comissões Militares de 2009 (LCM/2009) e no Manual das Comissões Militares - edição de 2010.

O uso de comissões militares para processar criminosos de guerra remonta à Guerra Civil e também foi

utilizada na Segunda Grande Guerra. A prática foi retomada em novembro de 2004, após a assinatura de

uma Ordem Militar pelo Presidente Bush, dois dias após os ataques de 11 de setembro de 2001.

A Lei de Comissões Mil itares de 2006 foi aprovada pelo Congresso, depois que a Suprema Corte

Constitucional decidiu que a lei não poderia ser conduzida sob a ótica do Código Uniforme da Justiça

Militar, por carência de autorização expressa do Congresso Nacional, e violadora do direito internacional e

da legislaç ão milit ar norte americana.

Neste sentido, cabe a indagação:

A esta altura qual o interess e que ess a legis lação pode provoc ar além dos lim ites geográfic os norte-

americanos? A resposta não demanda muitas explicações. No mundo globalizado, tudo pode ocorrer no

país que tem a hegemonia no campo econômi co, polít ic o, cultural e, sobretudo, militar, importa a todos

os cidadãos que vivam fora dele, máxime quando essa nação “superior” adotou, em nível internacional

e a pretexto de garantir sua própria segurança, a estratégia da guerra preventiva. [3]

JusBrasil - Artigos10 de dezembro de 2015

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A Lei de 2009, promulgada pelo Congresso sob a presidênc ia de Barack Obama, trouxe signifi cat ivas

mudanças e é a atual lei que autoriza o uso destas c omiss ões para julgar e responsabiliz ar

individualmente os criminosos de guerra. As mudanças, apesar de acrescentar melhorias, não foram

suficientes, podendo ainda ser considerado um sistema precário de justiça. Conforme Joane Mariner [4], a

lei não satisfaz as preocupações constitucionais e as políticas estabelecidas pelo governo Obama.

Assim, “qualquer pess oa responsável pela ativ idade terroris ta contra os EUA deveria ser julgada em

tribunais regulares, cujos vereditos, ao contrário das comissões militares, são reconhecidos nacional einternacionalmente como legítimo”. “Qualquer veredito obtido nas comissões militares será controverso e

sujeito a reversão na apelação.”

Pela lei, qualquer inimigo estrangeiro, sem privilégios beligerantes, está sujeito ao julgamento. Assim,

excl ui-se todas as categorias mencionadas pelo artigo 4º da III Convenção de Genébra:

A. São prisioneiros de guerra, no sentido da presente Convenção, as pess oas que, pertencendo a uma

das categorias seguintes, tenham caído em poder do inimigo:

1) Os membros das forças armadas de uma Parte no conflito, assim como os membros das milícias e

dos corpos de voluntários que façam parte destas forças armadas;

2) Os membros das outras milícias e dos outros corpos de voluntários, incluindo os dos outros corpos de

voluntários, incluindo os dos movimentos de resistência organizados, pertencentes a uma Parte no

conflito operando fora ou no interior do seu próprio território, mesmo se este território estiver ocupado,

desde que estas milícias ou corpos voluntários, incluindo os dos movimentos de resistência organizados,

satisfaçam as seguintes condições:

a) Ter à sua frente uma pessoa responsável pelos seus subordinados;

b) Ter um sinal distinto fixo que se reconheça à distância;

c) Usarem as armas à vista;

d) Respeitarem, nas suas operações, as leis e usos de guerra.

3) Os membros das forças armadas regulares que obedeçam a um Governo ou a uma autoridade não

reconhecida pela Potência detentora;

4) As pessoas que acompanham as forças armadas sem fazerem parte delas, tais como os membros

civis das tripulações dos aviões militares, correspondentes de guerra, fornecedores, membros das

unidades de trabalho ou dos serviços encarregados do bem-estar das forças armadas, desde que tenham

recebido autorização das forças armadas que acompanham, as quais lhes deverão fornecer um bilhete de

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identidade semelhante ao modelo anexo;

5) Membros das tripulações, incluindo os comandantes, pilotos e praticantes da marinha mercante e as

tripulações da aviação civil das Partes no conflito que não beneficiem de um tratamento mais favorável

em virtude de outras disposições do direito internacional;

6) A população de um território não ocupado que, à aproximação do inimigo, pegue espontaneamente em

armas, para combater as tropas de invasão, sem ter tido tempo de se organizar em força armada regular,

desde que transporte as armas à vista e respeite as leis e costumes da guerra.

B. Beneficiarão também do tratamento reservado pela presente Convenção aos prisioneiros de guerra:

1) As pessoas que pertençam ou tenham pertencido às forças armadas do país ocupado se, em virtude

disto, a Potência ocupante, mesmo que as tenha inicialmente libertado enquanto as hostilidadesprosseguem fora do território por ela ocupado, julgar necessário proceder ao seu internamento, em

especial depois de uma tentativa não coroada de êxito daquelas pessoas para se juntarem às forças

armadas a que pertenciam e que continuam a combater, ou quando não obedeçam a uma imitação que

lhes tenha sido feita com o fim de internamento;

2) As pessoas pertencendo a uma das categorias enumeradas neste artigo que as Potências neutras ou

não beligerantes tenham recebido no seu território e que tenham de internar em virtude do direito

internacional, sem prejuízo de qualquer tratamento mais favorável que estas Potências julgarem preferível

dar-lhes, e com execução das disposições dos artigos 8.º, 10.º, 15.º, 30.º, 5.º parágrafo, 58.º a 67.º,

inclusive, 92.º, 126.º e, quando existam relações diplomáticas entre as Partes no conflito e a Potência

neutra ou não beligerante interessada, das disposições que dizem respeito à Potência protectora. Quando

estas relações diplomáticas existem, as Partes no conflito de quem dependem estas pessoas serão

autorizadas a exercer a respeito delas as funções atribuídas às Potências protectoras pela presente

Convenção sem prejuízo das que estas Partes exercem normalmente em virtude dos usos e tratados

diplomáticos e consulares.

C . Este artigo não afecta o estatuto do pessoal médico e religioso tal como está previsto no artigo 33.º

desta Convenção.

A lei enquadra, ainda, como criminos os de guerra aqueles: 1) que se envolverem em hostilidades contra

os Estados Unidos e seus parceiros de coalizão; 2) que propositalmente e materialmente apoiarem

hostilidades contra os Estados Unidos e seus parceiros de coalizão; 3) que eram parte da Al-Qaeda, no

momento da alegada ofensa prevista no Capítulo 47A, do Título 10, do United States Code (USC).

Uma característica destas comissões, além de não terem jurisdição sobre os cidadãos americanos, é de

que não há proibição de apresentação de acusações criminais contra menores, diferentemente do Tribunal

Penal Internacional, onde as acusações não alcançam a menoridade. De acordo com o Capitão

Iglesias[5], este precedente histórico foi estabelecido após a Segunda Guerra, quando as potências

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aliadas processaram nazistas menores de idade por crimes de guerra.

Os “supostos criminosos ”são denunciados por meio acusações e documento de especificações,

semelhante ao método pelo qual os membros das Forças Armadas norte-americanas são acusados em

procedimentos de Corte Marcial. Neste documento deve conter pelo menos um dos trinta e dois crimes

enumerados na LCM/2009. São elencados, além dos crimes semelhantes aos crimes de guerra,

tipificados no artigo 2º § 6º TPI e da Convenção de Genébra (tomada de reféns, pilhagem, uso indevido

de bandeira de trégua), conspiração, assassinato em violação à lei da guerra, fornecimento de material ao

terrorismo, espionagem, dentre outros.

A denúncia deve cont er uma narrativ a que desc reva claramente os fatos que cons tituem a infraç ão,

podendo ser apresentada por qualquer pessoa, devendo a acusação formal ser assinada sob juramento de

um membro das Forças Armadas dos Estados Unidos, podendo a crença do acusador ser baseada nos

relatos de outros.

De acordo com Iglesias, combatentes inimigos capturados, detidos em Guantánamo, não têm direito à

liberdade imediata e poderão ser mantidos sob detenção à luz da lei de guerra, potencialmente até as

hostilidades terminarem. As regras estabelecidas pela Secretaria de Defesa exigem que, uma vez detido,

o combatente deverá ter sua acusação formalizada dentro de 30 dias e deverá ser julgado no prazo de

120 dias, podendo o juiz dilatar os prazos caso requerido por ambas as partes. As regras para o

julgament o rápido exigem um julgamento no prazo máximo de 70 dias a partir da apresentação das

acusações.

Após a apresentação da acus ação, est a é encaminhada para a autoridade da conv ocaç ão. Es ta

autoridade é um representante da Secretaria de Defesa cuja única responsabilidade é a de supervisionar e

gerenciar o processo das comissões mili tares. Esta autoridade, sob o aconselhamento de um consultor

jurídico, pode rejeitar as acus ações e espec ificações , encami nhá-las para outra autoridade ou encaminhar

para o julgamento de uma comissão.

A Comissão Militar é composta de um juiz mil itar, que também figura como president e, e pelo menos 12

membros, que são equivalentes aos “jurados” num tribunal comum que julgam os crimes contra a vida.Poderá haver a designação de um número menor de jurados, nunca inferior a nove, se houver

impossibilidade de composição. Em casos não capitais, esta composição se resume a um juiz militar e

cinco membros.

Poderá ser membro qualquer oficial militar de carreira, da ativa, independente de sexo ou da força a que

pertença, não sendo suas identidades reveladas sem a aprovação prévia do juiz militar.

São membros votantes, designados para este serviço pela autoridade convocatória, depois de terem sido

melhor “qualificados” com base na idade, educação, formação, experiência, tempo de serviço e

comportamento militar. O juiz militar está proibido de votar e de se comunicar com os membros fora da

sala do tribunal. São designados também um conselheiro militar para a acusação e um para a defesa.

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Sendo estrangeiros, os acusados estão autorizados a ter advogados de seus países de origem atuando

como consultores jurídicos, durante todo o processo judicial. Como não são advogados com registros

válidos, estão impedidos de interpelar, atuando desta forma, através da defesa designada.

As audiências são realiz adas em Guantánamo, em salas designadas para est e fim, podendo as mesmas

serem observadas por membros da mídia, representantes de organizações não governamentais, bem

como da Anistia Internacional, do Human Rights Watch, da American Civi l Liberties Union

Os presos, a princípio, gozam da presunção de inocência, do direito de estarem presentes em seu

julgament o, do privilégio contra auto-inc riminação e do direito de não tes temunhar. Podem apresentar

provas e interrogar testemunhas de acusação e têm direito a um advogado nomeado. Podem, ainda,

requerer a oitiva de testemunha que esteja sob a jurisdição americana. Acordos pré-julgamentos são

permitidos como: a possibilidade e retirar uma acusação formal, ofensa de pena capital para não capital,

medidas específicas na sentença, renúncia do direito de apelar, dentre outras.

Proíbe-se qualquer declaração que foi provocada por tortura ou tratamento desumano ou cruel. Os

julgament os são públic os, exc eto para resguardo da segurança física do preso, do aces so e tamanho das

instalações, e da segurança nacional.

Os elementos probatórios são menos restrit ivos , pois o juiz mili tar será o responsável para validar os

mesmos, após a constatação de indícios de sua confiabilidade e considerando uma série de fatores

descritos na LCM/2009[6].

As penas podem variar: conf inamento, mult a (sem valor arbitrado), pena de morte, punição única e

liberdade condicional. Apesar da previsão da liberdade condicional, não há procedimento previsto,

tornando esta uma pena de “fachada”.

O condenado pela comis são tem o direito de recorrer da condenação, sendo esse recurso automático,

com previsão da LCM/2009. A autoridade de convocação será responsável pela revisão do processo,

incluindo qualquer acordo, bem como a revisão da sentença. Pode suspender qualquer parágrafo ou

reduzir a pena imposta, sendo vedado o aumento da pena. Este apelo será ouvido pela Comissão de

Revisão Militar do Tribunal Americano, que podendo, ainda, ser levado para o Tribunal Federal de

Apelaç ões do Distrito de Columbia e, em última instância, para a Suprema Corte Americana, cas o se faç a

necessário.

Nota-se que existe um método próprio no país norte-americano para processar e julgar criminosos de

guerra. Tal conduta, à luz dos direitos humanos, é controversa, o que nos permite ampla abertura de

divergência do procedimento próprio instaurado.

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[1] Professora da Pós Graduação em Direito Militar da UNESA; Professora da Pós Graduação em Direito

Eletrônico da UGF; Professora de Direito Constitucional, Direito Eleitoral e Internacional Penal;

Pesquisadora Acadêmica do Grupo "Novas Perspecti vas em Jurisdição Constit ucional" - UNESA; Mestre

em Direito pela UNESA. Pós Graduada em Direito do Estado e em Direito Militar, com MBA Executivo

Empresarial em Gestão Pública e Responsabilidade Fiscal.

[2] Hannessy, Paul H. Prosecution by Military Commission versus Federal Criminal Court: A Comparative

Analy sis. Federal Probation – a journal of correctional philos ophy and pract ice. Volume 75 Number 1,

Jun. 2011. Disponível em: <http://www.uscourts.gov/uscourts/ FederalCourts/PPS/Fedprob/2011-

06/index.html>. Acess o em 17 nov 2012.

[3] Boletim 240. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Mundo às Avessas. Disponível em <

http://webcache.googleusercontent.com/search?

q=cache:43LHsN7cQzsJ :www.ibccrim.org.br/sit e/boletim/ex.. .. Acesso em 10 de nov de 2012.

[4] Diretora do Departamento de Terrorismo e Contraterrorismo do Programa Human Rights Watch.

[5] O capitão da Marinha dos Estados Unidos David C. Iglesias, faz parte do Judge Advocate General’s

Corps (JAGC) serviu, desde 2008, no Gabinete de Comissões Militares como líder de equipe, promotor e

porta-voz.

[6] Para maiores informações consultar “Military Commissions Act of 2009”.

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Carina Gouvêa

Professora/Advogada especialista em Direito Militar

Advogada espec ialist a em Direito Militar; Doutoranda em Direito pela UNESA; Mestreem Direito pela UNESA; Pós Graduada em Direito do Estado e em Direito Militar; MBAExecutivo Empresarial em Gestão Pública e Responsabilidade Fiscal; Docente emDireito Constitucional, Direito Internacional Penal e Di...