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BENS PÚBLICOS
Introdução
O conceito legal de bem público art. 98 do Código Civil: são bens públicos do
domínio nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos
os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Alguns doutrinadores consideram bens públicos os bens pertencentes às
pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios suas
autarquias e fundações). Outros entendem que todos os bens da administração direta
e indireta (incluindo, então, empresas públicas, sociedades de economia mista, etc.).
Há ainda uma terceira corrente, que considera bem público além dos bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, os bens, que mesmo não
pertencentes a estas pessoas, estejam afetados para a prestação de serviços públicos
(por exemplo, bens de empresas públicas e sociedades de economia mista que
prestem serviços públicos).
Há ainda outra conceituação que merece destaque: o conceito de domínio
público. O termo domínio público tem conceituação mais ampla que bem público,
ainda que muitas vezes sejam utilizados como sinônimos. Domínio público é o
conjunto de bens sujeitos ou pertencentes ao Estado. Logo, bem é a coisa
propriamente dita, enquanto domínio é o direito que se exerce sobre esta coisa.1
A expressão domínio público possui os seguintes desdobramentos: domínio
público eminente é o poder político que o Estado exerce sobre todas as coisas de seu
território, uma manifestação de Soberania Nacional, o que justificaria as limitações ao
uso da propriedade privada como as servidões, a desapropriação, etc.; domínio
patrimonial é o poder exercido pelo Estado sobre os seus próprios bens.
O domínio público em sentido amplo é o poder de dominação ou de regulamentação que o estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do seu patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriaveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de direito público interno como as demais coisas que coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 521.
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do poder público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional.
Para Hely Lopes Meirelles,2 o domínio público exterioriza-se, assim, o domínio público em poderes de soberania e em direitos de propriedade. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse público, sob a forma de domínio eminente; estes só incidem sobre os bens pertencentes às entidades públicas, sob a forma de domínio patrimonial. O domínio eminente é o poder político pelo qual o estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território. É uma das manifestações da soberania interna; não é direito de propriedade. Como expressão da soberania nacional, não encontra limites senão no ordenamento jurídico-constitucional estabelecido pelo próprio Estado. Esse domínio alcança não só os bens pertencentes às entidades públicas como a propriedade privada e as coisas inapropriaveis, de interesse público. O domínio patrimonial do Estado sobre seus bens é direito de propriedade, mas direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens públicos e, como tais, regidos pelo direito público, embora supletivamente se lhes aplicarem algumas regras da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas civis não regem o domínio público; suprem, apenas, as omissões das leis administrativas.
Administração dos bens públicos3
No conceito de administração de bens compreende-se, normalmente, o poder de
utilização e conservação das coisas administradas, diversamente da idéia de propriedade, que
contém, além desse, o poder de oneração e disponibilidade e a faculdade de aquisição. Daí por
que os atos triviais de administração, ou seja, de utilização e conservação do patrimônio
público, independem de autorização especial, ao passo que os de alienação, oneração e
aquisição exigem, em regra, lei autorizadora e licitação para o contrato respectivo.
Em sentido estrito, a administração dos bens públicos admite unicamente sua
utilização e conservação segundo a destinação natural ou legal de cada coisa, e em sentido
amplo abrange também a alienação dos bens que se revelarem inúteis ou inconvenientes ao
domínio público e a aquisição de novos bens, necessários ao serviço público. Quanto à
oneração, não admitidos que possa incidir sobre o bem público, salvo quando incorporado a
empresa estatal.
Classificação dos bens públicos
2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 522 e 523. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 528
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Quanto à titularidade
Federais: constantes de forma não taxativa no art. 20 da CRFB/88, que assim
afirma: os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos.
Estaduais: constantes no art. 26 da CRFB/88.
Distritais: previstos no art. 16, §3º do ADCT.
Municipais: sem previsão constitucional.
Quanto à destinação (art. 99 do Código Civil)
Bens de uso comum do povo: aqueles destinados ao uso da coletividade em
igualdade de condições. São os bens destinados à utilização geral pelos
indivíduos, normalmente gratuita (art. 103 do Código Civil) como mar, praias, ruas,
praças, rios, estradas e o meio ambiente.
Bens de uso especial: visam à execução dos serviços públicos. São os prédios
onde funcionam as repartições públicas, teatros, escolas, museus, quartéis,
cemitérios, aeroportos, etc.
Bens dominicais ou dominiais: diferentemente dos demais, não possuem
destinação pública específica, e por isso podem ser utilizados de qualquer forma,
ou até alienados pela Administração (art. 101 do CCB). Recebem também a
denominação de bens do patrimônio disponível ou bens do patrimônio fiscal. São
os prédios desativados, bens móveis inservíveis e as terras devolutas: não são
destinadas a qualquer uso pelo Poder Público nem incorporadas ao domínio
privado. Pertencem à União as indispensáveis à defesa das fronteiras, das
fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à
preservação ambiental (art. 20, II, da CRFB/88). As demais pertencem aos
Estados-Membros (art. 26, IV da CRFB/88).4
4 Terras devolutas. Terras devolutas são todas aquelas que, pertencentes ao domínio público de qualquer das entidades estatais, não se acham utilizadas pelo poder público, nem destinadas a fins administrativos específicos. São bens públicos patrimoniais ainda não utilizados pelos respectivos proprietários. Tal conceito nos foi dado pela lei Imperial 601, de 18.9.1850, e tem sido aceito uniformemente pelos civilistas. Essas terras, até a proclamação da República, pertenciam à Nação; pela constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-membros (art.64) e alguns destes as traspassaram, em parte, aos municípios. Constituem, todavia, domínio da União as terras devolutas dos territórios federais e as que forem por lei declaradas indispensáveis à segurança e ao desenvolvimento nacionais, nos termos do art. 20, II, da CF. Dentre estas últimas, de acordo com o Dec.-lei 2.375, de 24.11.87, estão as terras devolutivas incluídas na faixa de fronteira e as contidas nos Municípios que especifica. O deslinde das terras da União, dos Estados ou Municípios faz-se por meio da ação discriminatória, regulada pela Lei 6.383, de 7.12.76, ação, essa, que se inicia com o chamamento dos interessados para
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Art. 225, § 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos
Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas
naturais.
São também indisponíveis as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art.
231, §4º, da CRFB/88), e por isso são absolutamente inalienáveis
Quanto à disponibilidade
Bens indisponíveis por natureza: são aqueles que, por não possuírem caráter
patrimonial, a Administração não pode deles dispor. Os bens de uso comum do
povo são, em regra, absolutamente indisponíveis.
Bens patrimoniais indisponíveis: ainda que sejam bens com natureza
patrimonial, a Administração Pública não pode deles dispor por estarem afetados
a uma destinação pública específica. São os bens móveis ou imóveis de uso
especial e os bens de uso comum do povo suscetíveis de avaliação patrimonial
(art. 100 do CCB).
Bens patrimoniais disponíveis: contrariamente aos bens patrimoniais
indisponíveis, a Administração pode aliená-los (na forma e nas condições
constantes em lei) por não estarem afetados, ou seja, não possuírem destinação
pública específica. São os bens dominicais em geral.
Afetação e Desafetação
Diz respeito ao destino dado aos bens públicos. Afetação é a atribuição
explícita (por lei, por ato administrativo, etc.) ou implícita (o Poder Público
simplesmente passa a utilizar um bem sem manifestação formal) de uma destinação
específica de um bem público.
Se um bem público estiver sendo utilizado para determinado fim público, o
bem estará afetado. A retirada desta destinação pública corresponde à desafetação.
Portanto, desafetado é o bem que não possui qualquer fim público.
exibir seus títulos de propriedade e termina com o julgamento do domínio e subseqüente demarcação para o registro, como dispõe a Lei 5.972, de 11.12.73. No âmbito federal a discriminação de terras é promovida pelo INCRA. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 555 e 556.
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Tanto a afetação como a desafetação podem se dar tanto por ato
administrativo (lei ou decreto, por exemplo) como por fato administrativo (o poder
público simplesmente constrói um cemitério em um terreno, ou quando há um incêndio
que destrua inteiramente um prédio escolar).5
A desafetação é a mudança da destinação do bem. De regra, a desafetação visa a incluir bens de uso comum do povo ou bens de uso especial na categoria de bens dominicais para possibilitar a alienação. A desafetação pode advir de manifestação explicita, como no caso de autorização legislativa para venda de bem de uso especial, na qual esta contida a desafetação para bem dominical; ou decorrer de conduta da administração como na hipótese de operação urbanística que torna inviável o uso de uma rua próxima como via de circulação.6
Enquanto possuírem destinação específica ou afetação os bens públicos não
podem ser alienados, por serem considerados bens fora do comércio. Para a
alienação de qualquer bem de uso comum do povo ou de uso especial exige-se a
prévia desafetação.
Características
Inalienabilidade: o administrador público não dispõe livremente dos bens
públicos. Muito pelo contrário, ao administrador cabe o dever de guardá-los e
conservá-los. A regra é que os bens públicos não possam ser vendidos, doados
ou permutados. Entretanto, esta inalienabilidade não é absoluta, pois poderão ser
objeto de alienação os bens que sejam suscetíveis de valorização econômica
(excluem-se o mar e os rios, por exemplo), desde que desafetados e ainda
obedeçam aos devidos trâmites legais como prévia avaliação e interesse público.
Impenhorabilidade: sobre os bens públicos não pode recair nenhuma penhora.
Isto acontece porque segundo dispõe o art. 100 da CRFB/88, a forma com que a
Fazenda Pública satisfaz seus débitos em virtude de sentença judicial é através
do sistema de pagamento de precatórios. O art. 649 do Código de Processo Civil
afirma que os bens inalienáveis são impenhoráveis.
Não-onerabilidade: os bens públicos não podem ser gravados, ou seja, não
podem ser oferecidos como garantia (penhor, hipoteca) para eventual credor. Da
5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.673, não aceita a desafetação por não-uso 6 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 241.
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mesma forma como acontece com a impenhorabilidade o Código Civil no art.
1.420, diz que só podem ser objeto de penhor, hipoteca ou anticrese os bens
passíveis de alienação, característica que os bens públicos não possuem.
Imprescritibilidade: com esta característica os bens públicos são insuscetíveis
de aquisição por usucapião (o transcurso de tempo não transfere a propriedade –
prescrição aquisitiva da propriedade). Neste sentido a CRFB/88 nos arts. 183, §3º
e 191, o CCB no art. 102 e ainda a Súmula nº 340 do STF.
Uso dos bens públicos
Existem determinadas formas que particulares podem fazer uso privativo de
um bem público. Salienta-se que não é o caso do pagamento do pedágio, pois o uso
livre de qualquer bem público, além de ser gratuito, também pode ser remunerado. O
uso livre, neste caso, quer dizer que independe de outro ato administrativo que permita
a utilização do bem, o que não exclui a remuneração para ou pelo uso.
Uso especial – uso especial é todo aquele que, por um titulo individual, a administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições, mas aqui só nos interessa a utilização do domínio público por particulares com privacidade. Todos os bens públicos, qualquer que seja sua natureza, são passiveis de uso especial por particulares, desde que a utilização concedida pela administração não os leve a inutilização ou destruição, caso em que se converteria em alienação. O Dec. - lei 1.561, de 13.7.77, dispõe sobre a ocupação de terrenos da União e a Lei 9.636, de 15.5.98, dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decs. -leis 9.760, de 5.9.46, e 2.398, de 21.12.87, e regulamenta o § 2º do art. 49 do ADCT.7
Autorização de uso: ato unilateral, discricionário e precário, independentemente
de licitação ou autorização legislativa, pelo qual a Administração Pública no
interesse do particular, transfere o uso de bem público por um período de curta duração. São exemplos: o uso de área municipal para instalação de um circo, o
fechamento de uma rua para efetuar uma feira livre, etc.
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 530 e 531.
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Permissão de uso: ato unilateral, discricionário, precário, gratuito ou oneroso, por
prazo determinado ou não, pelo qual a Administração Pública, no interesse da coletividade, transfere o uso de bem público, mediante certas condições ou não.
Independe de autorização legislativa, mas deve ocorrer procedimento licitatório
(art. 17, I, f da Lei nº 8.666/93) quando houver mais de um interessado, para
assegurar o tratamento isonômico entre os interessados. São exemplos: a
permissão para instalação de bancas de jornal, mesas e cadeiras em frente aos
restaurantes, etc.Não confunda a permissão de uso de bem público com a
permissão de prestação de serviço público da Lei nº 8.987/95, formalizada
mediante contrato de concessão
Concessão de uso: é contrato administrativo no qual o Poder Público transfere a
particular o uso exclusivo de um bem para que este explore segundo sua
destinação, nos termos e condições previamente estabelecidas. É dependente,
em regra, de autorização legislativa e de procedimento licitatório, podendo ser de
forma gratuita ou onerosa. É o caso dos boxes de um mercado municipal,
restaurantes em aeroportos, lanchonetes em rodoviárias e escolas, etc.
A concessão de uso gratuito não é sinônimo de comodato, assim como a concessão de uso onerosa não o é de locação. Tanto o comodato como a locação, embora de aplicação não vedada pela legislação à Administração Pública, são institutos de natureza de direito privado. Existe, ainda, de natureza privada a enfiteuse prevista no art. 49, §3º, do ADCT e o aforamento mencionado na Lei nº 9.760/46 arts. 64, §1º e 96.
O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utiliza com exclusividade e nas condições convencionadas com a administração.
A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de licitação para o contrato. Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do
ajuste. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da administração, pois é realizado (intuitu personae), embora admita fins lucrativos. É o que ocorre com a concessão de uso remunerado de um hotel municipal, de áreas em
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mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifícios ou logradouros públicos.
Erroneamente, as administrações têm feito concessões remuneradas de uso de seus bens sob a imprópria denominação de locação, pretendendo submetê-las ao Código Civil ou às leis do inquilinato e até mesmo à lei de locações para fins comerciais, o que é inadmissível tratando-se de uso especial de bem público. Também não se deve confundir a concessão gratuita de uso com o comodato, pois são institutos diferentes e sujeitos a normas diversas. 8
A locação e o comodato são contratos de direito privado, impróprios e inadequados
para a atribuição de uso especial de bem público a particular; em seu lugar deve ser sempre
adotada a concessão de uso, remunerada ou gratuita, conforme o caso.
Concessão de direito real de uso: criada pelo Decreto-Lei nº 271/67, se aplica a
bens imóveis não construídos ou sobre o espaço aéreo que se ergue acima da
superfície. É contrato administrativo, remunerado ou gratuito, precedido por
licitação (com a ressalva do art. 17, I, f e §2º da Lei nº 8.666/93), mediante lei
autorizadora, pela qual a Administração Pública concede ao particular o uso de
terrenos públicos para que os utilize com o fim de regularização fundiária de
interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra,
aproveitamento sustentável das várzeas, bem como outras modalidades de
interesse social em áreas urbanas.
Concessão de uso especial para fins de moradia: figura criada pela MP nº
2.220/01 com o objetivo de regularizar a ocupação ilegal de terrenos públicos, em
atenção ao disposto no art. 183 da CRFB/88. Provadas as condições exigidas na
medida provisória (art. 1º), o possuidor passa a ter direito à concessão (ato
administrativo vinculado).
Art. 1o Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não
8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 534, 535 e 536.
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seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. § 1o A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2o O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez. § 3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão. Art. 2o Nos imóveis de que trata o art. 1o, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. § 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. § 2o Na concessão de uso especial de que trata este artigo, será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas. § 3o A fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados. Art. 3o Será garantida a opção de exercer os direitos de que tratam os arts. 1o e 2o também aos ocupantes, regularmente inscritos, de imóveis públicos, com até duzentos e cinqüenta metros quadrados, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estejam situados em área urbana, na forma do regulamento. Art. 4o No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local. Art. 5o É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local na hipótese de ocupação de imóvel: I - de uso comum do povo; II - destinado a projeto de urbanização; III - de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; IV - reservado à construção de represas e obras congêneres; ou V - situado em via de comunicação. Art. 6o O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial. § 1o A Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo. § 2o Na hipótese de bem imóvel da União ou dos Estados, o interessado deverá instruir o requerimento de concessão de uso especial para fins de moradia com certidão expedida pelo Poder Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área urbana e a sua destinação para moradia do ocupante ou de sua família. § 3o Em caso de ação judicial, a concessão de uso especial para fins de moradia será declarada pelo juiz, mediante sentença.
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§ 4o O título conferido por via administrativa ou por sentença judicial servirá para efeito de registro no cartório de registro de imóveis. Art. 7o O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis. Art. 8o O direito à concessão de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de: I - o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; ou II - o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. Parágrafo único. A extinção de que trata este artigo será averbada no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente. Art. 9o É facultado ao Poder Público competente dar autorização de uso àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para fins comerciais. § 1o A autorização de uso de que trata este artigo será conferida de forma gratuita. § 2o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. § 3o Aplica-se à autorização de uso prevista no caput deste artigo, no que couber, o disposto nos arts. 4o e 5o desta Medida Provisória.
Concessão florestal: trazida pela Lei nº 11.284/06 é a delegação onerosa do
direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos ou
serviços em unidade de manejo, formalizada por contrato e mediante prévia
licitação. Quanto à obrigatoriedade de autorização pelo poder legislativo constante
no art. 49, XVII, da CRFB/88, entendeu o STF na STA nº 235/RO pela sua
desnecessidade.
Cessão de uso: é a transferência gratuita do uso de certo bem público de um
órgão para outro, mediante termo de cessão, por prazo determinado ou não. É em
verdade uma colaboração entre órgãos. É, por exemplo, o caso do Poder
Judiciário Estadual ceder uma sala para funcionamento da Defensoria Pública; ou
ainda o Estado ceder um imóvel para um Município ali instalar um órgão
municipal, etc.
Aquisição dos bens públicos São várias as formas pelas quais os bens públicos passam a integrar o
acervo patrimonial público. Além das formas previstas no Direito Privado como compra
e venda, adjudicação, usucapião, testamento, doação, dação em pagamento, dentre
outros, há formas específicas de aquisição de propriedade pelo Poder Público, como é
o caso da desapropriação; o confisco ou perdimento de bens, previsto nos arts. 5º,
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XLVI e 243, parágrafo único, da CRFB/88; no art. 91, I e II do Código Penal; no art. 24
da Lei nº 9.605/98; na Lei nº 8.429/92, art. 12; o registro de parcelamento de solo, no
qual a Lei nº 6.766/79 (que regula o parcelamento do solo urbano), em seu art. 22,
estabelece que desde a data de registro do loteamento passam a integrar o domínio
do Município as vias e praças, os espaços, livre e as áreas destinadas a edifícios
públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial
descritivo.
Alienação dos bens públicos
Alienação é a transferência da propriedade podendo ser remunerada ou
gratuita. Pode ocorrer por institutos de natureza privada como dação em pagamento,
doação, permuta, bem como por institutos de natureza pública como a investidura (é a
alienação aos proprietários lindeiros de área remanescente ou resultante de obra
pública inapropriável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação, art. 17,
§3º, da Lei nº 8.666/93), retrocessão, legitimação de posse, etc. Para que seja
procedida a alienação de bens públicos o primeiro requisito que deve haver é o
interesse público (sempre).
Os bens públicos são inalienáveis, enquanto conservarem a sua afetação
(destinação pública). Para que seja procedida a alienação, outro requisito que se faz
necessário é a desafetação dos bens, especificamente, de uso comum do povo e dos
bens de uso especial. Os bens dominicais já são desafetados, e os bens imóveis da
Administração derivados de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (art.
19 da Lei nº 8.666/93), jamais adquiriram uma destinação pública, tendo somente
passado pela Administração, motivo pelo qual não há de se falar em desafetação.
Devem obedecer ao que preceitua o art. 17 da Lei nº 8.666/93. O art. 17 da
Lei nº 8.666/93 refere-se à alienação dos bens imóveis no inciso I e dos bens móveis
no inciso II. Com relação a esta espécie de dispensa expõe Dirley da Cunha Junior:9 é
aquela que a própria lei declarou-a como tal, de modo que não há discricionariedade
administrativa de decidir se realiza ou não a licitação (art. 17, I e II). Aqui, configurada
a hipótese legal, a Administração está obrigada a dispensar a licitação, por
determinação da própria lei.
Para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração, ou de
produtos que foram legalmente apreendidos ou penhorados bem como aqueles
9 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 7.ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 435.
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avaliados isolada ou globalmente em quantia que não supere o limite de R$
650.000,00, indica-se a modalidade de leilão, arts. 22 §5º e 17, § 6º da Lei nº
8.666/93: art. 22, §5o : Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista
no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Seção VI
Das Alienações10 Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública,
subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade
da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de
qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito
real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
10 Com relação ao art. 17, I, b e c; II, b e §1º o STF na ADI nº 927-3/SP suspendeu em relação aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a eficácia da expressão permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública.
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i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou
entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou
entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.
§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares);
§ 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos:
I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004;
II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas;
III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e
IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social.
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§ 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo:
I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias;
II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite;
III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo.
IV – (VETADO)
§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei:
I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei;
II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.
§ 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado;
§ 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador.
§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.
§ 7o (VETADO). Art. 18. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de
habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação.
Parágrafo único. Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição
haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de
concorrência ou leilão.
NTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
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O direito à propriedade é reconhecido constitucionalmente (art. 5º, XXII e 170,
II), porém não possui mais caráter absoluto. Realmente, em alguns momentos
históricos, o direito à propriedade foi visto como intangível, pelo menos até o final do
século XIX primeiras décadas do século XX: a doutrina do laissez faire, do Estado
puramente liberal.
Assim, o Estado, para garantir esse bem-estar social, necessita em alguns
momentos intervir na propriedade, para garantir o bem da coletividade, de forma que a
propriedade hoje só se justifica quando atenda a sua função social (art. 5º, XXIII, 170,
III, 182, §2º, 186, todos da CRFB/88 e art. 1.228, §1º, do CCB).
A intervenção estatal, verdadeiro poder de império que restringe o caráter
absoluto ao direito de propriedade (supremacia do interesse público sobre o interesse
particular), só se justifica quando tem por objetivo o interesse da sociedade, em
adequar o uso da propriedade particular a este interesse coletivo.
É competência privativa da União legislar sobre o direito de propriedade,
desapropriação e requisições civis e militares (art. 22, I, II e III da CRFB/88), o que não
impede que os demais entes políticos não possam legislar sobre eventuais restrições
e condicionamentos ao uso da propriedade, com fulcro no art. 24, I, VI, VII e VIII, art.
30 I, II e VIII da CRFB/88.
A vigente constituição é peremptória no que se refere ao reconhecimento do direito: “É garantido o direito de propriedade” (art.5º, XXII). O mandamento indica que o legislador não pode erradicar esse direito do ordenamento jurídico positivo. Pode, sim, definir-lhe os contornos e fixar-lhe limitações, mas nunca deixará o direito de figurar como objeto da tutela jurídica. A propriedade não mais se caracteriza como direito absoluto, como ocorria na época medieval. Hoje, o direito de propriedade só se justifica diante do pressuposto que a constituição estabelece para que a torne suscetível de tutela: a função social. Se a propriedade não esta entendendo a sua função social, deve o Estado intervir para amoldá-la a essa qualificação. E essa função autoriza não só a determinação de obrigações de fazer, como de deixar de fazer, sempre para impedir o uso egoístico e anti-social da propriedade. Por isso, o direito de é relativo e condicionado. O novo Código Civil, depois de repetir a norma que confere ao proprietário e a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (art. 1.228), fez a seguinte ressalva, em conformidade com a disciplina constitucional, e para consolidar o caráter social da propriedade: “O direito de
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propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas” (art.1.228, § 1°). Ficou, portanto, reforçado o sentido social da propriedade. Se o proprietário não respeita essa função, nasce para o Estado o poder jurídico de nela intervir e até de suprimi-la, se esta providencia se afigurar indispensável para ajustá-la aos fins constitucionalmente assegurados.11
Modalidades de intervenção na propriedade: servidão administrativa,
requisição administrativa, ocupação temporária, limitação administrativa, tombamento
(estas restritivas - brandas) e desapropriação (esta supressiva - drástica).
Servidão Administrativa
É direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade
imóvel de forma a permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo.
Toda a servidão limita a propriedade, mas nem toda limitação da propriedade
implica a existência de servidão. Assim, se a restrição que incide sobre um imóvel for
em benefício do interesse público genérico e abstrato, como a estética, a proteção do
meio ambiente, a tutela do patrimônio histórico e artístico, existe limitação à
propriedade, mas não servidão; esta se caracteriza quando, no outro extremo da
relação (o dominante) existe um interesse público corporificado, ou seja, uma coisa
palpável, concreta, a usufruir a vantagem prestada pelo prédio serviente.12
O primeiro cuidado que se deve ter com relação à servidão administrativa é
não confundi-la com a servidão de direito privado, regulada pelos arts. 1.378 a 1.389
do CCB. Esta servidão privada se dá entre particulares, enquanto aquela constitui
direito real público, instituída em favor do Estado.
Quando se compara, portanto, a servidão de direito privado e a servidão administrativa, vemos que, embora idêntico o núcleo dos institutos, se apresentam duas diferenças principais;
11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 718 12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 150.
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- A servidão administrativa atende a interesse público, enquanto a servidão privada visa ao interesse privado; e - A servidão administrativa sofre o influxo de regras de direito público, ao contrario das servidões privadas, sujeitas ao direito privado.13
Não existe norma específica regulando a servidão administrativa, sendo
encontrada referência no art. 40 do Decreto-Lei nº 3.365/41. A sua promoção pode ser
transferida a terceiros, como preconiza o art. 31, VI, da Lei nº 8.987/95, mas a
declaração de necessidade ou utilidade pública cabe ao Poder Público (art. 29, IX, da
Lei nº 8.987/95). A exemplo, cita-se decreto 12.935/10 que: declara de utilidade
pública, para fins de desapropriação, total ou parcial, ou de instituição de servidão
administrativa, em favor da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, os imóveis que
menciona, situados no Estado do Rio Grande do Norte, necessários à construção do
Trecho Terrestre do Projeto do Aqueduto UTPF/PUB-3, bem como de suas instalações
complementares, e dá outras providências (Processo MME no 48000.002447/2009-96)
tendo por fundamento o art. 8º, VIII da Lei nº 9.478/97 (norma semelhante ao que
estipula o art. 29, IX da Lei nº 8.987/95).
A base legal para a servidão administrativa está no art. 40 do Dec. Lei 3.365/41 (lei geral de desapropriação), que possibilita, aos mesmos entes que podem expropriar, a constituição deste ônus. Como na desapropriação, edita-se declaração de necessidade pública, utilidade pública, ou interesse social de parte do imóvel para fins de servidão administrativa, o que não parece pertinente em servidões simples, não gravosas, genéricas, por exemplo, para a fixação de placas de nome de ruas. Nos termos da Lei 8.987/95 (concessão de serviço público), art. 29,VIII, entre os encargos do concedente figura a declaração de necessidade ou utilidade pública, para fins de servidão, dos bens necessários à execução de serviço ou obra pública promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta o ônus indenizatório; por outro lado, dentre os encargos da concessionária inclui-se instituir servidões autorizadas pelo concedente, conforme previsto no edital e no contrato (art.31,VI). Após editado o ato declaratório da servidão, esta poderá concretizar-se por acordo ou mediante sentença do judiciário em ação movida pelo poder público ou seu delegado. Caso servidão seja instituída de fato, o proprietário poderá pleitear ressarcimento na via administrativa; não obtendo êxito ou não pretendendo usar esta via, moverá ação de reparação de dano. Algumas servidões advêm diretamente da lei: servidão para transporte e distribuição de energia elétrica, servidão nas margens dos rios (Código de Águas).14
13 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 724 14 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 348.
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Sua extinção pode se dar por desaparecimento do bem gravado, perda do
interesse público ou pela incorporação do imóvel ao domínio público.
Possui natureza jurídica de direito real de uso;
Pode ser instituída por acordo administrativo (precedido de declaração de
necessidade/utilidade pública) ou sentença judicial, quando não há acordo (não é autoexecutável);15
REsp 857596 / RN Relator(a) Ministra ELIANA CALMON Data do Julgamento 06/05/2008 ADMINISTRATIVO – SERVIDÃO ADMINISTRATIVA – LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – DECRETO DO PODER EXECUTIVO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DA SERVIDÃO – AUSÊNCIA. 1. Segundo a doutrina, as servidões administrativas, em regra, decorrem diretamente da lei (independente de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral) ou constituem-se por acordo (precedido de ato declaratório de utilidade pública) ou por sentença judicial (quando não haja acordo ou quando adquiridas por usucapião). 2. Não observadas as formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa (decreto de declaração de utilidade pública), em atenção ao princípio da eficiência e da continuidade do serviço público, deve ser mantida a servidão, com a indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos e das restrições ao uso do imóvel, como ocorre com a desapropriação indireta.
Deve ser levada a registro no Registro de Imóveis;
Possui caráter de permanência (definitividade);
Dá-se sobre bens imóveis;
Indenização prévia e condicionada (se houver prejuízo).
15 Para DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 150, pode decorrer ainda diretamente de lei como por exemplo sobre as margens dos rios navegáveis e servidão ao redor de aeroportos. Nesta hipótese Não caberia direito à indenização, porque imposta a toda a coletividade de imóveis que se encontram na mesma situação. Quando decorrer de acordo ou sentença judicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da coletividade, devendo ser calculada a cada cãs concreto, devendo demonstrar o prejuízo. Há duas formas de instituição de servidões administrativas. A primeira delas decorre de acordo entre o proprietário e o poder público. Depois de declarar a necessidade pública de instituir a servidão, o Estado consegue o assentimento do proprietário para usar a propriedade deste com o fim já especificado no decreto do chefe executivo, no qual foi declarada a referida necessidade. Nesse caso, as partes devem celebrar acordo formal por escritura pública, para fins de subseqüente registro do direito real. A segunda forma é através de sentença judicial. Não tendo havido acordo entre as partes, o poder público promove ação contra o proprietário, demonstrando ao juiz a existência do decreto especifico, indicativo da declaração de utilidade pública. O procedimento, nessa hipótese, é idêntico ao adotado para a desapropriação, estando previsto, como já vimos, no art. 40 do Decreto-Lei n° 3.365/41 - CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 726
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Informativo nº 0432 Período: 26 a 30 de abril de 2010. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. REVISÃO. VALOR INDENIZATÓRIO.
In casu, a entidade expropriante, ora recorrente, ajuizou ação para instituir servidão administrativa sobre a propriedade dos ora recorridos, tendo em vista a necessidade de instalar linhas de transmissão de energia elétrica naquele local. Em decorrência disso, ofereceu, a título de indenização, o valor de R$ 21.460,95, o qual não foi aceito pelos expropriados. A sentença, que foi integralmente mantida em sede de apelação, fixou o valor indenizatório em mais de 10 vezes do que o oferecido pela expropriante, com fundamento em laudo fornecido pelo perito oficial. Condenou-a, também, ao pagamento de juros compensatórios no percentual de 12% ao ano contados da efetiva ocupação e calculados sobre o valor da indenização, bem como de juros moratórios de 6% ao ano a partir do trânsito em julgado da sentença. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor da condenação. No REsp, alegou-se omissão do aresto impugnado, pois não expôs adequadamente os motivos utilizados para a fixação do valor indenizatório, bem como dos respectivos juros e dos honorários advocatícios. Alegou-se, ainda, violação dos arts. 15-A, 15-B, 27, caput e § 1º, do DL n. 3.365/1941. Nesta instância especial, no que tange à alegada afronta ao art. 27, caput, do citado diploma legal, entendeu-se que o valor da indenização fixado pelo acórdão recorrido tomou por base laudo ofertado pelo perito judicial, o qual enfrentou as peculiaridades do caso concreto. Registrou-se, ainda, não ser possível, em REsp, revisar as circunstâncias fáticas consideradas pelas instâncias ordinárias para a aferição do justo valor indenizatório. Quanto aos juros e honorários advocatícios, eles não foram abordados em grau de apelação, que se ateve a impugnar o laudo de avaliação elaborado na origem. Ademais, em relação à suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC, o tribunal a quo utilizou fundamentos suficientes para dirimir a controvérsia, apreciando a demanda nos limites em que devolvida no recurso de apelação. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, conheceu parcialmente do especial, mas lhe negou provimento. REsp 1.121.222-PI, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/4/2010.
REsp 1152028 / MG Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Data do Julgamento 17/03/2011 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ARTIGO 535, II, DO CPC. ALEGADA VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO DOS TERRENOS RESERVADOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 479/STF. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. TERMO A QUO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. No tocante à alegada violação do disposto no artigo 535, II, do CPC, é de se destacar que os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um
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processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte. 2. Sobre o mérito da demanda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vinha adotando posicionamento pelo afastamento da Súmula 479/STF em hipóteses que era possível identificar algum título legítimo pertencente ao domínio particular. Concluía-se que os terrenos marginais presumiam-se de domínio público, podendo, excepcionalmente, integrar o domínio de particulares, desde que objeto de concessão legítima, expressamente emanada da autoridade competente. 3. Hodiernamente, a Segunda Turma, por ocasião do julgamento do Resp 508.377/MS, em sessão realizada em 23/10/2007, sob a relatoria do eminente Ministro João Otávio de Noronha e voto-vista do Ministro Herman Benjamin, reviu o seu posicionamento para firmar-se na linha de que a Constituição Federal aboliu expressamente a dominialidade privada dos cursos de água, terrenos reservados e terrenos marginais, ao tratar do assunto em seu art. 20, inciso III (Art. 20: São bens da União: III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;). Desse modo, a interpretação a ser conferida ao art. 11, caput, do Código de Águas ("ou por algum título legítimo não pertencerem ao domínio particular"), que, teoricamente, coaduna-se com o sistema constitucional vigente e com a Lei das Águas (Lei 9.433/1997), é a de que, no que tange a rios federais e estaduais, o título legítimo em favor do particular que afastaria o domínio pleno da União seria somente o decorrente de enfiteuse ou concessão, este último de natureza pessoal, e não real. Ou seja, admissível a indenização advinda de eventuais benefícios econômicos que o particular retiraria da sua contratação com o Poder Público. 4. Na espécie, o acórdão recorrido consignou expressamente que a servidão administrativa nas faixas marginais das águas públicas não retiraria a propriedade do particular, coibindo somente as construções deste que impeçam o transito das autoridades para a fiscalização dos rios e lagos. Assim, concluiu, se realizadas obras ou serviços públicos nestas áreas que impeçam sua utilização pelos particulares, impõe-se a desapropriação. 5. Quanto aos juros moratórios, a questão já não encontra mais controvérsia nesta Corte, desde o julgamento do EREsp 615.018/RS, da relatoria do Eminente Ministro Castro Meira, ocasião em que a 1ª Seção decidiu pela aplicabilidade da norma constante do art. 15-B do DL. 3.365/1941, que determina a incidência dos juros de mora somente a partir de 1º de janeiro do exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado, às desapropriações em curso no momento em que editada a MP 1.577/97. 6. Quanto aos honorários advocatícios, o limite máximo de 5% em desapropriações aplica-se às sentenças proferidas após a publicação da MP 1.997-37/2000 (em 12 de abril de 2000), que deu nova redação ao art. 27, § 1º, do Decreto-Lei 3.365/1941. Tal restrição incide no caso destes autos, porque a sentença foi proferida em data posterior à 2000, razão pela qual limito os honorários em 5% sobre o valor da desapropriação. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.
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Requisição Administrativa
É o meio de intervenção estatal no qual o Estado, nas situações de perigo
iminente, utiliza bens móveis, imóveis ou, ainda, serviços particulares. A requisição
pode ser tanto civil, como em inundações, incêndio, comoção social, catástrofes e
sonegação de gêneros de primeira necessidade, quanto militar, como nos casos de
manutenção da segurança interna, da soberania nacional, conflito armado, etc.
Possui fundamento constitucional no art. 5º, XXV e legislativo no art. 1.228,
§3º, do Código Civil e legislativo no Decreto-Lei nº 4.812/42; Lei nº 8.080/90, art. 15,16
16 Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições: XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização. MS 25295 / DF - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 20/04/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno - CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. UNIÃO FEDERAL. DECRETAÇÃO DE ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. REQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS MUNICIPAIS. DECRETO 5.392/2005 DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. Mandado de segurança, impetrado pelo município, em que se impugna o art. 2º, V e VI (requisição dos hospitais municipais Souza Aguiar e Miguel Couto) e § 1º e § 2º (delegação ao ministro de Estado da Saúde da competência para requisição de outros serviços de saúde e recursos financeiros afetos à gestão de serviços e ações relacionados aos hospitais requisitados) do Decreto 5.392/2005, do presidente da República. Ordem deferida, por unanimidade. Fundamentos predominantes: (i) a requisição de bens e serviços do município do Rio de Janeiro, já afetados à prestação de serviços de saúde, não tem amparo no inciso XIII do art. 15 da Lei 8.080/1990, a despeito da invocação desse dispositivo no ato atacado; (ii) nesse sentido, as determinações impugnadas do decreto presidencial configuram-se efetiva intervenção da União no município, vedada pela Constituição; (iii) inadmissibilidade da requisição de bens municipais pela União em situação de normalidade institucional, sem a decretação de Estado de Defesa ou Estado de Sítio. Suscitada também a ofensa à autonomia municipal e ao pacto federativo. Ressalva do ministro presidente e do relator quanto à admissibilidade, em tese, da requisição, pela União, de bens e serviços municipais para o atendimento a situações de comprovada calamidade e perigo públicos. Ressalvas do relator quanto ao fundamento do deferimento da ordem: (i) ato sem expressa motivação e fixação de prazo para as medidas adotadas pelo governo federal; (ii) reajuste, nesse último ponto, do voto do relator, que inicialmente indicava a possibilidade de saneamento excepcional do vício, em consideração à gravidade dos fatos demonstrados relativos ao estado da prestação de serviços de saúde no município do Rio de Janeiro e das controvérsias entre União e município sobre o cumprimento de convênios de municipalização de hospitais federais; (iii) nulidade do § 1º do art. 2º do decreto atacado, por inconstitucionalidade da delegação, pelo presidente da República ao ministro da Saúde, das atribuições ali fixadas; (iv) nulidade do § 2º do art. 2º do decreto impugnado, por ofensa à autonomia municipal e em virtude da impossibilidade de delegação.
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e art. 25 da Lei nº 4.771/65.17
O vigente código civil, confirmando o instituto na parte em que disciplina a propriedade, deixou expresso que o proprietário pode ser privado da coisa não só em caso de desapropriação, como também “no de requisição, em caso de perigo público iminente” (arte. 1.228, § 3°), o que reforça o caráter social da propriedade. De outro lado, a lei n° 8.080, de 19.09.90, que regula os serviços de saúde, contempla a requisição de bens e serviços de pessoas naturais ou jurídicas, para atendimento de “necessidades coletivas, urgentes e transitórias, oriundas de perigo iminente, calamidade pública ou irrupção de epidemias”, assegurada justa indenização. Assim como ocorre com a servidão administrativa, consuma-se em cinco anos a prescrição da pretensão do proprietário para postular indenização (se for o caso) em face da pessoa responsável pela requisição, contado o prazo a partir do momento em que se inicia o efetivo uso do bem pelo poder público. A requisição, tal como sucede com a servidão, reflete restrição decorrente de ato do poder público, e é exatamente ela que rende ensejo ao pedido indenizatório, em havendo a ocorrência de prejuízos.18
Por tratar-se de intervenção administrativa presente em situações de iminente
perigo, é autoexecutória (não necessita de prévia intervenção judicial).
Possui natureza jurídica de direito pessoal;
Unilateral e autoexecutória;
Incide sobre bens móveis, imóveis e serviços;
Necessita como pressuposto o perigo público iminente;
Possui caráter transitório (enquanto perdurar o perigo público).19 Diógenes
17 Art. 25. Em caso de incêndio rural, que não se possa extinguir com os recursos ordinários, compete não só ao funcionário florestal, como a qualquer outra autoridade pública, requisitar os meios materiais e convocar os homens em condições de prestar auxílio. 18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 731 e 732 19 Verificada a situação de perigo público iminente, a requisição pode ser de imediato decretada. Significa, pois, que o ato administrativo que a formaliza é auto-executório e não depende, em conseqüência, de qualquer decisão do judiciário. É esse ato administrativo, portanto, que institui a atuação interventiva sob a modalidade de requisição. O ato de requisição apresenta dois ângulos que devem ser devidamente analisados. Sob o aspecto da necessidade da situação de perigo público iminente, pressuposto do instituto, o ato de requisição é vinculado. Quer dizer que o agente administrativo não pode prejudicá-lo se ausente esse pressuposto; nenhuma liberdade de ação se lhe confere nesse ponto. A situação de perigo público, porém, só pode ser avaliada pelo administrador, e nessa avaliação não há como deixar de se lhe reconhecer o poder jurídico de fixá-la como resultado de valoração de caráter eminentemente administrativo. A extinção da requisição se dará tão logo desapareça a situação de perigo público iminente. Por essa razão, a requisição é de natureza transitória, sabido que aquela situação não perdurará eternamente. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 732 e 733
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Gasparini20 entende que sobre vestuário e gêneros alimentícios possui caráter
definitivo;21
Indeniza só se houver dano (a posteriori).
Ocupação temporária (ou provisória)
É a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de imóveis particulares, não
edificados, como apoio à execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de
interesse público.
Possui fundamento no art. 36 do Decreto-Lei nº 3.365/41: É permitida a
ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não
edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização.
Mediante a ocupação temporária o poder público, por seus próprios agentes ou por empreiteiros, utiliza provisoriamente terrenos não edificados, visinhos a obras públicas – essa utilização provisória é necessária a realização da obra. A base legal dessa figura encontra-se no art.36 do Dec.-lei 3.365/41 (lei de desapropriações), que prevê, também, indenização a final, mediante ação própria. O mesmo dispositivo determina que o poder público preste caução, se exigida pelo proprietário. A ocupação temporária deve ser precedida de declaração de utilidade pública, conforme orientação jurisprudencial. Outro tipo de ocupação temporária decorre do regime dos contratos administrativos disciplinados na Lei 8.666/93. Os arts. 58, V, e 80, II, possibilitam ao poder público contratante, no caso de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens moveis e imóveis, vinculados ao objeto do contrato, para acautelar apuração de faltas contratuais do contratado e para assegurar continuidade, no caso de rescisão do contrato. No caso das concessões e permissões de serviço público, a Lei 8.987/95, art.35, § 3°, prevê a ocupação das instalações e a ocupação, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis quando este, extinta a concessão, assume o serviço.22
Ainda existem as ocupações provisórias previstas na Lei nº 8.666/93, arts. 58,
V, 80, II e na Lei nº 8.987/95, art. 35, §3º.
20 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 749. 21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 136: quando recajosi sobre bens móveis fungíveis, assemelha-se à desapropriação, porém com ela não se confunde: na requisição a indenização é a posterior, o fundamento é necessidade pública inadiável e urgente; na desapropriação, a indenização é prévia e o seu fundamento pode ser a necessidade pública, a utilidade pública ou o interesse social. Alem disso, na desapropriação, o Poder Público depende de autorização judicial para imitir-se na posse do imóvel. 22 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 346
24
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
Quanto a sua autoexecutoriedade ou não, bem como a necessidade de ato
formal instituidor, a doutrina é bastante divergente. Diógenes Gasparini23 não admite a
autoexecutoriedade do ato de instituição da ocupação temporária. Marcelo
Alexandrino24 entende necessitar do ato instituidor, mas diversamente entende ser
este autoexecutório. José dos Santos Carvalho Filho25 entende que quando se tratar
de ocupação vinculada à desapropriação o ato instituidor é necessário, se
desvinculada o ato é dispensável, mas em ambos os casos a ocupação é
autoexecutória. Lucia Valle Figueiredo,26 a seu turno, diz que na ocupação há “auto-
executoriedade da decisão administrativa de utilizar a propriedade alheia, desnecessidade de
prévia comunicação (se houver urgência imediata) e indenização devida”.
Cuida-se de direito pessoal;
Incide sobre bens imóveis;
23 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 740. 24 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 15.ed. Niterói: Impetus, 2008, p. 653. 25 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 735-6 26 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.
25
Possui caráter transitório (enquanto perdurar a realização da obra, serviço ou
atividade pública);
Indeniza só se houver dano (posteriormente).
O dever do Estado de indenizar o proprietário pelo uso do imóvel. O referido dispositivo da lei expropriatória estabelece que a ocupação “será indenizada, afinal”. Nota-se aqui que a utilização estatal se consuma por período de tempo mais extenso, gerando, em conseqüência, o dever indenizatório. Na ocupação desvinculada da desapropriação, a regra é a mesma que vale para servidão administrativa, ou seja, em principio não haverá indenização, mas esta será devida se o uso acarretar comprovado prejuízo ao proprietário. Por isso é que os casos que citamos, de obras em estradas e de serviços eleitorais, não rendem, como regra, ensejo a qualquer indenização. Em qualquer caso, contudo, ocorre em cinco anos a prescrição da pretensão para que o proprietário postule indenização pelos prejuízos decorrentes da ocupação temporária, que, tanto como a servidão administrativa e a requisição, se caracteriza como restrição a propriedade. É o fato em si da ocupação que constitui o termo inicial da contagem do referido prazo prescricional.27
São exemplos os depósitos de equipamentos e materiais para a realização de
obra pública, instalação de barracas de vacinação em clubes ou escolas, de urnas
eleitorais, etc.
Limitação Administrativa São determinações genéricas, gerais, unilaterais e gratuitas por meio
das quais o Poder Público condiciona o exercício de direitos dos proprietários
de bens imóveis a obrigações positivas, negativas ou permissivas objetivando o
atendimento da função social. Condiciona o uso da propriedade em prol da
coletividade para que atenda sua função social – deriva do poder de polícia.
Informativo nº 0380 Período: 8 a 12 de dezembro de 2008. PARQUE ESTADUAL. CRIAÇÃO. IMÓVEIS PARTICULARES.
27 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 735
26
Em razão da criação de parque estadual em área que abrange imóveis pertencentes a particulares, discute-se a configuração da desapropriação indireta. Para se falar em desapropriação indireta, impõe-se que sejam preenchidos os seguintes requisitos: que o bem tenha sido incorporado ao patrimônio do Poder Público e que a situação fática seja irreversível. Na espécie, não ficou constatado que as apontadas restrições estatais implicaram o esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade da recorrente, tampouco que o Poder Público revelou qualquer intenção de incorporar a seu patrimônio o imóvel de propriedade da embargante. Contudo, demonstra-se conveniente ressalvar que as apontadas restrições impostas pelo Estado à utilização do imóvel da embargante podem configurar, desde que mais extensas do que as já existentes quando da edição do Dec. estadual n. 37.536/1993, a chamada limitação administrativa, cabendo à parte, por meio de ação própria, questionar o cabimento de eventual indenização. Diante disso, a Seção negou provimento aos embargos. Precedentes citados: REsp 257.970-SP, DJ 13/3/2006; AgRg no REsp 610.158-SP, DJ 10/4/2006; REsp 442.774-SP, DJ 20/6/2005; REsp 727.404-SP, DJ 20/9/2007, e REsp 649.809-SP, DJ 5/12/2007. EREsp 628.588-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 10/12/2008.
Informativo nº 0439 Período: 14 a 18 de junho de 2010. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. INDENIZAÇÃO.
A Turma reafirmou o entendimento de ser indevida indenização em favor de proprietários de imóvel atingido por ato administrativo, salvo se comprovada limitação mais extensa que as já existentes, na hipótese em que a aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após a edição dos atos normativos que lhe impuseram as limitações supostamente indenizáveis. Ademais, as limitações administrativas preexistentes à aquisição do imóvel não geram indenização pelo esvaziamento do direito de propriedade, principalmente quando o gravame narrativo é antecedente à alienação e à ciência do adquirente. Precedentes citados: AgRg no REsp 769.405-SP, DJe 16/4/2010; EAg 404.715-SP, DJ 27/6/2005, e EREsp 254.246-SP, DJ 12/3/2007. REsp 1.168.632-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/6/2010.
Sua imposição pode ser decorrente de lei ou decreto, alcançando uma
quantidade indeterminada de propriedades.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO
27
ESPECIAL. DECRETO 750/93. PROIBIÇÃO DO CORTE, DA EXPLORAÇÃO E DA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO PRIMÁRIA OU NOS ESTÁGIOS AVANÇADO E MÉDIO DE REGENERAÇÃO DA MATA ATLÂNTICA. SIMPLES LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. AÇÃO DE NATUREZA PESSOAL. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DECRETO 20.910/32. RECURSO PROVIDO. 1. Para que fique caracterizada a desapropriação indireta, exige-se que o Estado assuma a posse efetiva de determinando bem, destinando-o à utilização pública, o que não ocorreu na hipótese dos autos, visto que a posse dos autores permaneceu íntegra, mesmo após a edição do Decreto 750/93, que apenas proibiu o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica. 2. Trata-se, como se vê, de simples limitação administrativa, que, segundo a definição de Hely Lopes Meirelles, "é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social" ("Direito Administrativo Brasileiro", 32ª edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho - São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 630). 3. (...) 4. Não se tratando, todavia, de ação real, incide, na hipótese, a norma contida no art. 1º do Decreto 20.910/32, o qual dispõe que "todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem". 5. (...) 6. Recurso especial provido. (STJ no REsp nº 901.319/SC, julgado em 17/05/2007, Min. Rel. Denise Arruda). Grifei. REsp 922786 / SC Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO Data do Julgamento 10/06/2008 MATA ATLÂNTICA. PROIBIÇÃO DO CORTE, DA EXPLORAÇÃO E DA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO PRIMÁRIA OU NOS ESTÁGIOS AVANÇADO E MÉDIO DE REGENERAÇÃO. DECRETO 750/93. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. AÇÃO DE NATUREZA PESSOAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DECRETO 20.910/32. PRECEDENTE. I - Nos termos de firme posicionamento jurisprudencial (REsp nº 442.774/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 20.6.2005), para que reste caracterizada a desapropriação indireta, exige-se que o Estado assuma a posse efetiva de determinando bem, destinando-o à utilização pública, situação que não ocorreu na hipótese dos autos, visto que a posse dos autores permaneceu íntegra, porquanto o Decreto 750/93 apenas proibiu o corte, a exploração e a supressão de
28
vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica. II - Não se trata, assim, de desapropriação indireta, mas de simples limitação administrativa que, segundo a definição de Hely Lopes Meirelles, se traduz em "(...) toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social" (In "Direito Administrativo Brasileiro", 32ª edição, Malheiros Editores, 2006, pág. 630). Precedente: REsp nº 901.319/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 11.06.07). III - Deve ser afastada a alegação de impossibilidade jurídica do pedido, haja vista que o tombamento de determinados bens, ou mesmo a imposição de limitações administrativas pode, em tese, trazer prejuízos aos seus proprietários, gerando, a partir de então, a obrigação de indenizar. IV - Não se tratando, pois, de ação real, incide, na hipótese, a norma contida no art. 1º do Decreto 20.910/32, o qual dispõe sobre a prescrição qüinqüenal, a contar da data do ato ou do fato do qual se originaram. No caso, verifica-se a ocorrência da prescrição, tendo em conta que a ação foi ajuizada somente em 10.02.2003, quando já decorridos dez anos do referido ato, ou seja, da publicação do Decreto 750/93, que se deu em 11.02.93. V - Recurso provido, declarando-se a extinção do feito nos termo do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil. AgRg no REsp 1204607 / SC Relator(a) Ministro CESAR ASFOR ROCHA Data do Julgamento 05/05/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 17/05/2011 AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. MATA ATLÂNTICA. DECRETO N. 750/1993. RESTRIÇÕES ADMINISTRATIVAS AO USO. POSSE MANTIDA. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA E AÇÃO DE NATUREZA REAL NÃO CARACTERIZADAS. INDENIZAÇÃO. AÇÃO PESSOAL. PRESCRIÇÃO DE CINCO ANOS. - A ausência de efetiva omissão no acórdão afasta a violação do art. 535 do Código de Processo Civil. - Carece de prequestionamento o tema relativo à efetiva violação do art. 170, I, do anterior CC e dos artigos 269, II, 471 e 473 do CPC, não enfrentado no acórdão dos embargos infringentes, expressamente, porque "não fizeram parte do julgado por estarem fora dos estritos limites da divergência dos embargos infringentes". - Na linha da jurisprudência desta Corte, não tendo o Decreto n. 750/1993 retirado do proprietário a posse do imóvel, mas, apenas, imposto restrições administrativas ao uso, proibindo o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica, a ação viável tem natureza pessoal, indenizatória, com prazo prescricional de cinco anos. Agravo regimental improvido.
29
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CRIAÇÃO DO "PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO MAR". ESVAZIAMENTO DO CONTEÚDO ECONÔMICO DA PROPRIEDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 44 E 674 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS. DECRETO ESTADUAL 10.251/77. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. LIMITAÇÕES PRÉ-EXISTENTES EM DECORRÊNCIA DE OUTRAS NORMAS. 1. (...) 2. (...) 3. Ao criar o Parque Estadual da Serra do Mar, o Decreto 10.251/77 previu, em seu art. 6º, a ulterior expedição de ato declaratório de utilidade pública, para fins de desapropriação, das terras particulares abrangidas pelo Parque. Todavia, o Estado de São Paulo não procedeu às transferências de todas as terras para o seu patrimônio mediante a competente ação de desapropriação. Assim, a criação do parque pelo Decreto 10.251/77 não resultou na perda da posse, mas sim em limitação ao uso de propriedade, realizada de forma geral, carente de natureza subjetiva ou individualizada, mas vinculativo a todos os proprietários de imóveis localizados na área abrangida pelo Parque Estadual em referência. Certo é que, tendo ocorrido mera limitação administrativa que afeta, em caráter não substancial, o direito de propriedade, não se justifica a imposição de indenização correspondente ao valor da terra quando o que lhe atinge é apenas limitação de uso, visto que não se concretizou a transferência do imóvel pela desapropriação. Precedentes da Primeira Seção: EAg 407817 / SP, rel. Ministra Denise Arruda, Dje 3/6/2009; EREsp 610158 / SP, rel. Ministro Castro Meira, DJe 22/9/2008. 4. No caso dos autos, o acórdão recorrido deixou assentado que o particular não perdeu a exclusividade dos poderes sobre o imóvel em discussão, não obstante possuir o dever de respeitar as limitações estabelecidas por lei, fato que afasta o cabimento da indenização pela desapropriação indireta. Nada impede, todavia, que se postule indenização em ação própria acaso comprovada a ocorrência de prejuízos ao proprietário decorrente de limitação administrativa mais extensa do que aquelas já existentes à época da edição do Decreto 10.251/77. 5. (...) (STJ no REsp nº 703.591/SP, julgado em 23/03/2010, Min. Rel. Mauro Campbell Marques).
Caracteriza-se por:28
Decorrer de ato legislativo ou administrativo (ato de caráter geral);
28 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 740.
30
Possuir caráter de definitividade;
Ser motivada por interesses públicos abstratos;
Indenizável somente se perpetrando dano.
Informativo nº 0439 Período: 14 a 18 de junho de 2010. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. INDENIZAÇÃO.
A Turma reafirmou o entendimento de ser indevida indenização em favor de proprietários de imóvel atingido por ato administrativo, salvo se comprovada limitação mais extensa que as já existentes, na hipótese em que a aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após a edição dos atos normativos que lhe impuseram as limitações supostamente indenizáveis. Ademais, as limitações administrativas preexistentes à aquisição do imóvel não geram indenização pelo esvaziamento do direito de propriedade, principalmente quando o gravame narrativo é antecedente à alienação e à ciência do adquirente. Precedentes citados: AgRg no REsp 769.405-SP, DJe 16/4/2010; EAg 404.715-SP, DJ 27/6/2005, e EREsp 254.246-SP, DJ 12/3/2007. REsp 1.168.632-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/6/2010.
São exemplos: a imposição de limpeza de terrenos, parcelamento ou
edificação compulsória de terrenos (art. 182, §4º, da CRFB/88: § 4º - É
facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área
incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do
solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou
edificação compulsórios),29 proibição de construir além de determinada altura, a
29 CAPÍTULO II (Lei nº 10.257/01) DOS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA Seção II - Do parcelamento, edificação ou utilização compulsórios Art. 5º Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação. § 1º Considera-se subutilizado o imóvel: I – cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente; II – (VETADO) § 2º O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis. § 3º A notificação far-se-á: I – por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração;
31
proibição de desmatamento florestal em área de preservação permanente, o
recuo de calçada nas construções, a permissão de vistoria em elevadores, etc.
AgRg no REsp 1235798 / RS Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS Data do Julgamento 05/04/2011 DIREITO ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO QUE NÃO ACOLHEU A TESE DE ESVAZIAMENTO ECONÔMICO DA PROPRIEDADE. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. 1. A Corte a quo não analisou, sequer implicitamente, os arts. 12 e 19 da Lei n. 4.771/65; 64 da Lei n. 4.504/64; 8º da Lei n. 5.868/72; 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, e art. 436 do CPC. Incidindo no caso o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. 2. A agravante não impugnou as razões dispostas na decisão recorrida, de que não haveria de se conhecer da alegada violação do disposto no art. 535 do CPC, pois deficiente a fundamentação contida no especial; e porque não estaria o magistrado obrigado a manifestar-se sobre todos os termos trazidos pelas partes. Incidência da Súmula 283/STF. 3. A limitação administrativa distingue-se da desapropriação; nesta há transferência da propriedade individual para o domínio do expropriante, com integral indenização; naquela há, apenas, restrição ao uso da propriedade imposta genericamente a todos os proprietários, sem qualquer indenização. Limitações administrativas são, p. ex., a proibição de desmatamento de parte da área florestada em cada propriedade rural. Mas, se o impedimento de desmatamento de área florestada atingir a maior parte da propriedade ou sua totalidade, deixará de ser limitação para ser interdição de uso da propriedade, e, neste caso, o Poder Público ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor econômico do bem. (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. 35º ed., págs. 645/646). 4. Não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo apossamento da propriedade pelo Poder Público. Desse modo, as restrições ao direito de propriedade, impostas por
II – por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma prevista pelo inciso I. § 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a: I - um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente; II - dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. § 5o Em empreendimentos de grande porte, em caráter excepcional, a lei municipal específica a que se refere o caput poderá prever a conclusão em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo. Art. 6o A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, transfere as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5o desta Lei, sem interrupção de quaisquer prazos.
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normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo econômico, não se constituem desapropriação indireta. 5. No caso dos autos, assentou o juízo anterior, com soberania na análise das circunstâncias fáticas e probatórias, que não houve o desapossamento da propriedade pelo Estado, e, sim, uma limitação administrativa, "por ato com características de intervenção geral, abstrato, imperativo e não-confiscatório". 6. "Reconhecido no acórdão impugnado, com base nas provas dos autos, que não houve desapropriação indireta, mas, sim, limitação administrativa, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita exame do acervo fáctico-probatório e análise de cláusulas contratuais, vedados na instância excepcional." (EDcl nos EDcl no REsp 1.192.106/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 10.12.2010.).
Tombamento
DECRETO-LEI Nº 25, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1937.
CAPÍTULO I
DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E ARTÍSTICO NACIONAL30
Art. 1º Constitue o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.
§ 1º Os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante do patrimônio histórico o artístico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4º desta lei.
§ 2º Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pelo natureza ou agenciados pelo indústria humana.
Art. 2º A presente lei se aplica às coisas pertencentes às pessôas naturais, bem como às pessôas jurídicas de direito privado e de direito público interno.
Art. 3º Exclúem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de orígem estrangeira:
1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;
2) que adornem quaisquer veiculos pertecentes a emprêsas estrangeiras, que façam carreira no país;
30 Patrimônio histórico. O conceito de patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens, móveis e imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico ou ambiental. Tais bens tanto podem ser realizações humanas como obras da natureza; tanto podem ser preciosidades do passado como criações contemporâneas. A proteção de todos esses bens é realizada por meio do tombamento, ou seja, da inscrição da coisa em livros especiais – livros do tombo – na repartição competente, para que sua utilização e conservação se façam de acordo com o prescrito na respectiva lei. As expressões livros do tombo e tombamento provêm do direito português, onde a palavra tombar significa inventariar, arrolar ou inscrever nos arquivos do reino, guardados na torre do tombo. Por tradição, o legislador Brasileiro conservou as expressões reinícolas na nossa lei de tombamento. E fez bem, porque começou, assim, a preservar o nosso patrimônio lingüístico, dando o exemplo aos que vão cumprir a lei. (Hely Lopes Pg. 581 e 582)
33
3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução do Código Civíl, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;
4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;
5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais:
6) que sejam importadas por emprêsas estrangeiras expressamente para adôrno dos respectivos estabelecimentos.
Parágrafo único. As obras mencionadas nas alíneas 4 e 5 terão guia de licença para livre trânsito, fornecida pelo Serviço ao Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
CAPÍTULO II
DO TOMBAMENTO
Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber:
1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no § 2º do citado art. 1º.
2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica;
3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;
4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras.
§ 1º Cada um dos Livros do Tombo poderá ter vários volumes.
§ 2º Os bens, que se inclúem nas categorias enumeradas nas alíneas 1, 2, 3 e 4 do presente artigo, serão definidos e especificados no regulamento que for expedido para execução da presente lei.
Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos.
Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pessôa natural ou à pessôa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsóriamente.
Art. 7º Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.
Art. 8º Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa.
Art. 9º O tombamento compulsório se fará de acôrdo com o seguinte processo:
1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, si o quisér impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação.
2) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado. que é fatal, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por símples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo.
3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso.
Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo.
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Parágrafo único. Para todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo.
CAPÍTULO III
DOS EFEITOS DO TOMBAMENTO
Art. 11. As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades.
Parágrafo único. Feita a transferência, dela deve o adquirente dar imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
Art. 12. A alienabilidade das obras históricas ou artísticas tombadas, de propriedade de pessôas naturais ou jurídicas de direito privado sofrerá as restrições constantes da presente lei.
Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio.
§ 1º No caso de transferência de propriedade dos bens de que trata êste artigo, deverá o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de multa de dez por cento sôbre o respectivo valor, fazê-la constar do registro, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis.
§ 2º Na hipótese de deslocação de tais bens, deverá o proprietário, dentro do mesmo prazo e sob pena da mesma multa, inscrevê-los no registro do lugar para que tiverem sido deslocados.
§ 3º A transferência deve ser comunicada pelo adquirente, e a deslocação pelo proprietário, ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, dentro do mesmo prazo e sob a mesma pena.
Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional.
Art. 15. Tentada, a não ser no caso previsto no artigo anterior, a exportação, para fora do país, da coisa tombada, será esta sequestrada pela União ou pelo Estado em que se encontrar.
§ 1º Apurada a responsábilidade do proprietário, ser-lhe-á imposta a multa de cincoenta por cento do valor da coisa, que permanecerá sequestrada em garantia do pagamento, e até que êste se faça.
§ 2º No caso de reincidência, a multa será elevada ao dôbro.
§ 3º A pessôa que tentar a exportação de coisa tombada, alem de incidir na multa a que se referem os parágrafos anteriores, incorrerá, nas penas cominadas no Código Penal para o crime de contrabando.
Art. 16. No caso de extravio ou furto de qualquer objéto tombado, o respectivo proprietário deverá dar conhecimento do fáto ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de multa de dez por cento sôbre o valor da coisa.
Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.
Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa.
Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibílidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objéto, impondo-se nêste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objéto.
Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuzer de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que fôr avaliado o dano sofrido pela mesma coisa.
§ 1º Recebida a comunicação, e consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional mandará executá-las, a expensas da União, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis mezes, ou providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa.
§ 2º À falta de qualquer das providências previstas no parágrafo anterior, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento da coisa.
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§ 3º Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e executá-las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude êste artigo, por parte do proprietário.
Art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que poderá inspecioná-los sempre que fôr julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa de cem mil réis, elevada ao dôbro em caso de reincidência.
Art. 21. Os atentados cometidos contra os bens de que trata o art. 1º desta lei são equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional.
CAPÍTULO IV
DO DIREITO DE PREFERÊNCIA
Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência.
§ 1º Tal alienação não será permitida, sem que prèviamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo.
§ 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a sequestrar a coisa e a impôr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o sequestro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias.
§ 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca.
§ 4º Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que, prèviamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação.
§ 5º Aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remissão, se dela não lançarem mão, até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação, as pessôas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir.
§ 6º O direito de remissão por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto do arrematação ou da sentença de adjudicação, não se podendo extraír a carta, enquanto não se esgotar êste prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência.
CAPÍTULO V
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 23. O Poder Executivo providenciará a realização de acôrdos entre a União e os Estados, para melhor coordenação e desenvolvimento das atividades relativas à proteção do patrimônio histórico e artistico nacional e para a uniformização da legislação estadual complementar sôbre o mesmo assunto.
Art. 24. A União manterá, para a conservação e a exposição de obras históricas e artísticas de sua propriedade, além do Museu Histórico Nacional e do Museu Nacional de Belas Artes, tantos outros museus nacionais quantos se tornarem necessários, devendo outrossim providênciar no sentido de favorecer a instituição de museus estaduais e municipais, com finalidades similares.
Art. 25. O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional procurará entendimentos com as autoridades eclesiásticas, instituições científicas, históricas ou artísticas e pessôas naturais o jurídicas, com o objetivo de obter a cooperação das mesmas em benefício do patrimônio histórico e artístico nacional.
Art. 26. Os negociantes de antiguidades, de obras de arte de qualquer natureza, de manuscritos e livros antigos ou raros são obrigados a um registro especial no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, cumprindo-lhes outrossim apresentar semestralmente ao mesmo relações completas das coisas históricas e artísticas que possuírem.
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Art. 27. Sempre que os agentes de leilões tiverem de vender objetos de natureza idêntica à dos mencionados no artigo anterior, deverão apresentar a respectiva relação ao órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, sob pena de incidirem na multa de cincoenta por cento sôbre o valor dos objetos vendidos.
Art. 28. Nenhum objéto de natureza idêntica à dos referidos no art. 26 desta lei poderá ser posto à venda pelos comerciantes ou agentes de leilões, sem que tenha sido préviamente autenticado pelo Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou por perito em que o mesmo se louvar, sob pena de multa de cincoenta por cento sôbre o valor atribuido ao objéto.
Parágrafo único. A. autenticação do mencionado objeto será feita mediante o pagamento de uma taxa de peritagem de cinco por cento sôbre o valor da coisa, se êste fôr inferior ou equivalente a um conto de réis, e de mais cinco mil réis por conto de réis ou fração, que exceder.
Art. 29. O titular do direito de preferência gosa de privilégio especial sôbre o valor produzido em praça por bens tombados, quanto ao pagamento de multas impostas em virtude de infrações da presente lei.
Parágrafo único. Só terão prioridade sôbre o privilégio a que se refere êste artigo os créditos inscritos no registro competente, antes do tombamento da coisa pelo Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
O tombamento é modalidade de intervenção no uso da propriedade,
utilizado (também) como instrumento de preservação do patrimônio cultural
brasileiro, com fundamento Constitucional no art. 216, §1º. São exemplos desta
espécie de proteção (do Patrimônio Cultural Imaterial do Brasil): a feira
nordestina de São Cristóvão, a feira de Caruaru, o Carimbó Paraense, a roda
de capoeira, o samba carioca, o ofício das baianas de acarajé, o frevo, a festa
do bumba-meu-boi, entre outros. O instrumento legal que assegura a
preservação do patrimônio cultural imaterial do Brasil é o registro, instituído
pelo IPHAN.
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
§ 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.
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§ 3º - A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.
§ 4º - Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.
§ 5º - Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.
A competência para legislar sobre a proteção do patrimônio histórico,
cultural e artístico é concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal (art.
24, VII da CRFB/88) e suplementar dos municípios 30, II da CRFB/88. A
competência material (administrativa ou executiva – para efetivar o
tombamento) vem prevista nos arts. 23, III, IV e 30, IX da CRFB/88.
Omissão: Quando o poder executivo não toma as medidas
necessárias para o tombamento de um bem que reconhecidamente deva ser
protegido, em face de seu valor histórico ou paisagístico, a jurisprudência tem
entendido que, mediante provocação do ministério público (ação civil pública)
ou de cidadão (ação popular), o judiciário pode determinar ao executivo faça a
proteção. De igual forma, a omissão administrativa em concluir o processo de
tombamento afeta o direito de propriedade e lesa o patrimônio individual,
justificando, assim, a sua anulação pelo judiciário.31
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; Art. 30. Compete aos Municípios: IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.
A finalidade primordial do tombamento é a proteção do meio ambiente
cultural, nele compreendido os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico,
paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e cientifico. Pode
incidir sobre bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais. O tombamento
31 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 587
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de coisa pertencente à pessoa natural ou à pessoa jurídica de direito privado
se fará de forma voluntária ou compulsória. Voluntário, quando o proprietário
consente no tombamento do bem, seja a pedido ou por aceitação.
Compulsório, quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa.
O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos
Municípios se fará de ofício, devendo ser notificada a entidade a quem
pertencer a coisa, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de
produzir os necessários efeitos (art. 5º do DL 25/37). As coisas tombadas que
pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza,
só poderão ser transferidas de uma para à outra das referidas entidades (art.
11 do Decreto-Lei).
Será provisório o tombamento enquanto estiver em curso o processo
de tombamento e definitivo com a respectiva inscrição do tombamento no
registro de imóveis.
Traz como conseqüência a imodificabilidade, a proibição de alterar,
destruir, transformar ou modificar o bem, cabendo tão-somente ao proprietário
a sua manutenção e conservação, ficando, ademais, submetida a coisa
tombada à vigilância permanente do IPHAN, que poderá inspecioná-lo sempre
que for julgado conveniente, não podendo o respectivo proprietário ou
responsável criar obstáculos à inspeção. Uma vez tombada a coisa, não
poderá esta sair do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio
e para fim de intercâmbio cultural.
O ato de tombamento não transfere a propriedade do bem ao Poder
Público, permanecendo com o respectivo dono a sua posse e propriedade,
devendo, entretanto, o ato ser averbado junto à matrícula do imóvel. Não
impede também de alienar (o Poder Público neste caso tem direito de
preferência) ou gravar o bem por meio de penhor, anticrese ou hipoteca. Os
imóveis vizinhos acabam também por sofrer restrição por via reflexa, pois não
poderão realizar construção que impeça ou reduza a visibilidade, nem nela
colocar cartazes ou anúncios.
Em princípio é cabível indenização quando o tombamento é individual
(isolado) como um prédio, por exemplo, e desde que o proprietário comprove
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que o ato de tombamento lhe causou prejuízo. Não o será, se tiver alcance
geral, como uma cidade (Ouro Preto ou Olinda), por exemplo.
Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS Data do Julgamento 09/06/2009 ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – TOMBAMENTO GERAL – CIDADE DE TIRADENTES – POSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO BEM – PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO ARQUITETÔNICO, HISTÓRICO E CULTURAL – DESRESPEITO À NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO IPHAN – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. Não é necessário que o tombamento geral, como no caso da cidade de Tiradentes, tenha procedimento para individualizar o bem (art. 1º do Decreto-Lei n. 25/37). As restrições do art. 17 do mesmo diploma legal se aplicam a todos os que tenham imóvel na área tombada. Precedente. 2. É incongruente a alegação da recorrente de que o bem não foi individualizado no tombamento, se sabia claramente das restrições impostas pelo Decreto-Lei n. 25/37, uma vez que, inclusive, solicitou autorização ao IPHAN para a realização da obra e desrespeitou os limites estabelecidos pelo órgão. 3. A divergência jurisprudencial não pode ser conhecida por ausência de similitude fática, tendo em vista o reconhecimento do acórdão recorrido do caráter agressor das obras e reconhecimento pelo acórdão paradigma da ausência de demolição, destruição ou mutilação do bem tombado. Recurso especial conhecido em parte e improvido.
O tombamento é sempre uma restrição parcial ao direito de
propriedade do imóvel. Se esta restrição for integral, estaremos diante de uma
desapropriação indireta.
Natureza jurídica do tombamento.
Alguns autores entendem a natureza do tombamento como de
servidão.32 Outros como instrumento especial de intervenção restritiva do
Estado na propriedade privada.33 José do Santos Carvalho Filho34 entende
32 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 744-5. 33 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 147. Para ela, não é servidão porque não há coisa dominante. Não é limitação por haver a individualização do imóvel. Em relação aos prédios vizinhos, diz a autora: trata-se de servidão administrativa, onde dominante é a coisa tombada e serviente, os prédios vizinhos. Idem, p. 144.
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também ser uma intervenção especial na propriedade, entretanto, aceita como
natureza de servidão ou desapropriação quando o tombamento interdita o uso
do bem pelo proprietário.
Varia bastante o enfoque dado pelos autores à natureza jurídica do tombamento. Para alguns, trata-se de servidão administrativa. Outros sustentam que o bem tombado é um bem de interesse público. Defende-se também a natureza de limitação administrativa. Não concordamos com a posição segundo a qual se trata de servidão administrativa. Por mais de uma razão. Primeiramente, o tombamento não é um direito real, como o é a servidão; depois, inexistem as figuras do dominante e do serviente, intrínsecas à servidão administrativa. De outro lado, classificar o tombamento como bem de interesse público nos parece uma idéia vaga, que não chega a caracterizar esse tipo de intervenção. Limitação administrativa também é natureza inadequada: enquanto a limitação se reveste de caráter geral, o tombamento tem caráter especifico, ou seja, incide apenas sobre determinados bens, discriminados no competente ato. Temos para nós que o tombamento não é nem servidão nem limitação administrativa. Trata-se realmente de instrumento especial de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada, com fisionomia própria e inconfundível com as demais formas de intervenção. Alem disso, tem natureza concreta e especifica razão por que, diversamente das limitações administrativas, se configura como uma restrição ao uso da propriedade. Podemos, pois, concluir que a natureza jurídica do tombamento é a de se qualificar como meio de intervenção do Estado consistente na restrição do uso de propriedades determinadas.35
REsp 435128 / SP Relator(a) Ministro LUIZ FUX Data do Julgamento 11/02/2003 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TOMBAMENTO ÁREA DA SERRA DO MAR. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PATRIMÔNIO AMBIENTAL. LEGITIMAÇÃO PASSIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO. AÇÃO DE NATUREZA REAL. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. SÚMULA Nº 119/STJ. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, II DO CPC. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 83/STJ. 1. Não caracterizada a omissão do acórdão recorrido, afasta-se a preliminar de nulidade com base na violação do artigo 535, II do CPC, porquanto o Tribunal a quo não só acolheu os embargos de declaração para declarar o acórdão, como o próprio aresto recorrido já havia enfrentado os pontos levantados como omissos, os quais diziam respeito às
34 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008p. 744. 35 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 743 e 744
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preliminares argüidas em contestação, reiteradas em agravo retido, analisado na oportunidade do julgamento da apelação. 2. A decisão não se revela extra petita, quando a legislação apontada no relatório foi indicada pelo Ministério Público, não tendo o condão de alterar a causa de pedir, nem de desviar o curso da demanda mercê de não ter sido demonstrado prejuízo para a defesa, eis que teve a oportunidade de se manifestar sobre o ponto. 3. A prescrição na desapropriação indireta é vintenária decorrente de tombamento de área ambiental em que se encontra o imóvel. Caracterização da natureza real da ação. Aplicação da Súmula 119/STJ. 4. Limitação administrativa. Consoante reiterada jurisprudência do STJ, a limitação gera obrigação de indenizar quando resulta em prejuízo para o proprietário. A verificação de prejuízo e de sua extensão é questão de prova, obstaculizada pela Súmula 7/STJ. Como soi ocorrer, em sede de Recurso Especial, averiguação sobre se as restrições efetivamente já existiam como também se as características topográficas do terreno tornaram antieconômica a exploração da floresta. 5. O dissídio jurisprudencial resta prejudicado, na hipótese do acórdão recorrido ter decidido na esteira da jurisprudência do STJ. Inteligência da Súmula 83/STJ. 6. Recurso especial conhecido, mas desprovido.
É ato discricionário, e por conseqüência pode ser objeto de revogação
(quando o ato torna-se inconveniente ou inoportuno) ou anulação, por
ilegalidade. O ato de tombamento deve ser precedido de processo
administrativo, em que se apurará a necessidade de intervenção do Estado na
propriedade, devendo respeitar-se o contraditório e a ampla defesa (o devido
processo legal).
REsp 761756 / DF Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI Data do Julgamento 15/12/2009 ADMINISTRATIVO. TOMBAMENTO. INSTALAÇÃO DE GRADES DE PROTEÇÃO EM EDIFÍCIO RESIDENCIAL DO PLANO PILOTO DE BRASÍLIA. VIOLAÇÃO À NORMA DE TOMBAMENTO. 1. É fato notório que o tombamento da Capital da República não atingiu apenas os prédios públicos, ou o seu arruamento, ou qualquer outra parte isoladamente considerada. Tombada foi a cidade em seu conjunto, com o seu singular conceito urbanístico e paisagístico, que expressa e forma a própria identidade da Capital. 2. Assim, está também protegido por tombamento o conceito urbanístico dos prédios residenciais, com a uniformidade de suas áreas livres, que propiciam um modo especial de circulação de pessoas e de modelo de convívio. O gradeamento desses prédios comprometerá severamente esse conceito, importando ofensa ao art. 17 do DL 35/1937. Precedente: REsp 840.918, 2a. Turma, Min. Herman Benjamin.
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3. Recursos Especiais providos.
Efeitos do tombamento (quanto ao proprietário do bem):36
Positivos: fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem ou, se
não tiver meios, comunicar a sua necessidade ao órgão competente; em caso de
alienação onerosa do bem, deverá assegurar o direito de preferência da União,
Estados e Municípios, nessa ordem, sob pena de nulidade do ato, seqüestro do bem
por qualquer dos titulares do direito de preferência. Se o bem tombado for público,
será inalienável, ressalvada a possibilidade de transferência entre União, Estados e
Municípios;
Negativos: não pode destruir, demolir ou mutilar as coisas tombadas nem, sem prévia
autorização do IPHAN, repara-las, pintal-as ou restaura-las, sob pena de multa de
50% do dano causado; em se tratando de bens móveis não pode retira-los do país,
sanao por curto espaço de tempo, para fins de intercâmbio cultural
Obrigação de suportar: sujeito à fiscalização do bem pelo órgão técnico competente.
Desfazimento: Embora não seja comum, é possível que, depois do tombamento, o poder público, de oficio ou em razão de solicitação do proprietário ou de outro interessado, julgue ter desaparecido o fundamento que deu suporte ao ato. Reconhecida a ausência do fundamento, desaparece o motivo para a restrição ao uso da propriedade. Ocorrendo semelhante hipótese, o efeito há de ser o de desfazimento do ato, promovendo-se o cancelamento do ato de inscrição, fato também denominado por alguns de destombamento. Nota-se, porém, que o cancelamento não resulta de avaliação discricionária da administração; ao revés, está ela vinculada ás razões que fizeram desaparecer o fundamento anterior. Assim, se o bem tombado continua a merecer proteção, não pode a administração agir a seu exclusivo arbítrio e proceder ao destombamento, porque, assim agindo, sua conduta seria ofensiva aos mandamentos constitucionais que impõe (e não facultam) a tutela dos órgãos públicos.37
Desapropriação
36 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 143-4 37 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 747 e 748
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É procedimento administrativo pelo qual o Poder Público transfere para si compulsoriamente a propriedade de terceiro, por razões de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, geralmente, mediante justa e prévia indenização em dinheiro.
Bem da verdade, não é uma transferência propriamente dita, é meio de aquisição originário de propriedade. Isto porque a propriedade transferida para o Poder Público não provém de nenhum título anterior (logo, livre de quaisquer ônus), ficando eventuais credores sub-rogados no preço pago a título de indenização.
É a modalidade de intervenção na propriedade mais gravosa, pois o antigo proprietário é despojado do seu bem pelo Poder Público, não se limitando a condicionar o seu uso como nas modalidades anteriores.
Algumas observações a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro38 faz quanto ao fato de a desapropriação ser forma originária de aquisição da propriedade:
A ação judicial de desapropriação pode prosseguir independentemente de saber a Administração quem seja o proprietário ou onde possa ser encontrado (decorrência do art. 20 do Decreto-Lei nº 3.365/41).
Se a indenização fora paga a terceiro, que não o proprietário, não se invalidará a desapropriação (por força do art. 35 do referido Decreto). Qualquer ação posterior resolver-se-á em perdas e danos.
Todos os ônus que recaiam sobre o bem expropriado extinguem-se e ficam sub-rogados no preço.
A transcrição da desapropriação no registro de imóveis independe da verificação de continuidade em relação às transcrições anteriores, não cabendo qualquer apontamento por parte do Oficial do Registro de Imóveis.
A desapropriação está prevista no art. 5º, XXIV, da CRFB/88, sendo que a competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União conforme o art. 22, II da CRFB/88, que assim procedeu no Decreto-Lei nº 3.365/41, na Lei nº 4.132/62, na Lei nº 8.629/93 e na Lei Complementar nº 73/93.
Há ainda outras normas constitucionais que contemplam matéria envolvendo desapropriação, como o art. 182, §4º, III, o art. 184 e o art. 243.
O bem desapropriável pode ser móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, não sendo passível de desapropriação a moeda corrente e os chamados direitos personalíssimos, como a honra, a moral, a vida, a liberdade, etc. O artigo 185 da Carta Magna também aponta como insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: a) pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, e; b) a propriedade produtiva.
Bens públicos também podem ser objeto de desapropriação, desde que haja autorização legislativa e observada a hierarquia política entre as entidades, como a União desapropriando bens dos Estados, ou Municípios, os Estados bens dos Municípios integrantes do seu território, (art. 2º, §2º do DL nº 3.365/41).
38 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 177-8
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Informativo nº 0435 Período: 17 a 21 de maio de 2010. DESAPROPRIAÇÃO. MUNICÍPIO. BENS. UNIÃO. A Turma reiterou o entendimento de que é vedado ao município desapropriar bens de propriedade da União ou de suas autarquias e fundações, assim como das empresas públicas e sociedades de economia mista submetidas à sua fiscalização, sem prévia autorização, por decreto, do presidente da República. Precedentes citados: REsp 214.878-SP, DJ 17/12/1998, e REsp 71.266-SP, DJ 9/10/1995. REsp 1.188.700-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/5/2010 REsp 214878 / SP Relator(a) Ministro GARCIA VIEIRA A Data do Julgamento 05/10/1999 ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO - BEM DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE. A ECT é uma empresa pública federal, com capital total da União, e não pode ter os seus bens desapropriados por um Município, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente da República. Recursos providos. Súmula 157 É NECESSÁRIA PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA PARA DESAPROPRIAÇÃO, PELOS ESTADOS, DE EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA. Súmula 479 AS MARGENS DOS RIOS NAVEGÁVEIS SÃO DE DOMÍNIO PÚBLICO, INSUSCETÍVEIS DE EXPROPRIAÇÃO E, POR ISSO MESMO, EXCLUÍDAS DE INDENIZAÇÃO.
Espécies de desapropriação Desapropriação ordinária ou clássica Realizada mediante justa e prévia indenização paga em dinheiro (art. 5º,
XXIV, da CRFB/88), pode recair sobre qualquer imóvel e ser efetivada por qualquer ente da federação. Possui esta denominação porque não tem caráter punitivo.
Desapropriação por necessidade pública: dá-se quando o bem é indispensável, quando a Administração está diante de uma situação anormal, inadiável, de emergência e cuja solução exija a desapropriação do bem. São os casos constantes no art. 5º do DL nº 3.365/41, alíneas a a d, ainda que o decreto lhe tenha dado o nome de utilidade pública.
Desapropriação por utilidade pública: são situações normais nas quais mesmo
não havendo a indispensabilidade do bem sua desapropriação é conveniente, traz algum benefício para a Administração. São os demais casos presentes no art. 5º do DL nº 3.365/41.
DECRETO-LEI Nº 3.365, DE 21 DE JUNHO DE 1941.
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Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública.
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1o A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta lei, em todo o território nacional.
Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.
§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuizo patrimonial do proprietário do solo.
§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.
§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e emprêsas cujo funcionamento dependa de autorização do Govêrno Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.
Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de carater público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.
Art. 4o A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensaveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.
Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais.
§ 1º - A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas.
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§ 2º - A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação".
§ 3o Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão.
Art. 6o A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito.
Art. 7o Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.
Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuizo da ação penal.
Art. 8o O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.
Art. 9o Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.
Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.
Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
DO PROCESSO JUDICIAL
Art. 11. A ação, quando a União for autora, será proposta no Distrito Federal ou no foro da Capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante o juizo privativo, se houver; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens.
Art. 12. Somente os juizes que tiverem garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos poderão conhecer dos processos de desapropriação.
Art. 13. A petição inicial, alem dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruida com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.
Parágrafo único. Sendo o valor da causa igual ou inferior a dois contos de réis (2:000$0), dispensam-se os autos suplementares.
Art. 14. Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, sempre que possivel, técnico, para proceder à avaliação dos bens.
Parágrafo único. O autor e o réu poderão indicar assistente técnico do perito.
Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imití-lo provisoriamente na posse dos bens;
Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 2.786, de 1956)
§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito:
a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial;
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido;
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;
d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originàlmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.
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§ 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias.
§ 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória.
§ 4o A imissão provisória na posse será registrada no registro de imóveis competente. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)
Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
§ 1o Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)
§ 2o Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)
§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
§ 4o Nas ações referidas no § 3o, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação." (NR) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)
Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
Art. 16. A citação far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a dá mulher; a de um sócio, ou administrador, a dos demais, quando o bem pertencer a sociedade; a do administrador da coisa no caso de condomínio, exceto o de edificio de apartamento constituindo cada um propriedade autonôma, a dos demais condôminos e a do inventariante, e, se não houver, a do cônjuge, herdeiro, ou legatário, detentor da herança, a dos demais interessados, quando o bem pertencer a espólio.
Parágrafo único. Quando não encontrar o citando, mas ciente de que se encontra no território da jurisdição do juiz, o oficial portador do mandado marcará desde logo hora certa para a citação, ao fim de 48 horas, independentemente de nova diligência ou despacho.
Art. 17. Quando a ação não for proposta no foro do domicilio ou da residência do réu, a citação far-se-á por precatória, se ó mesmo estiver em lugar certo, fora do território da jurisdição do juiz.
Art. 18. A citação far-se-á por edital se o citando não for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível, ou, ainda, no estrangeiro, o que dois oficiais do juizo certificarão.
Art. 19. Feita a citação, a causa seguirá com o rito ordinário.
Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.
Art. 21. A instância não se interrompe. No caso de falecimento do réu, ou perda de sua capacidade civil, o juiz, logo que disso tenha conhecimento, nomeará curador à lide, ate que se lhe habilite o interessado.
Parágrafo único. Os atos praticados da data do falecimento ou perda da capacidade à investidura do curador à lide poderão ser ratificados ou impugnados por ele, ou pelo representante do espólio, ou do incapaz.
Art. 22. Havendo concordância sobre o preço, o juiz o homologará por sentença no despacho saneador.
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Art. 23. Findo o prazo para a contestação e não havendo concordância expressa quanto ao preço, o perito apresentará o laudo em cartório até cinco dias, pelo menos, antes da audiência de instrução e julgamento.
§ 1o O perito poderá requisitar das autoridades públicas os esclarecimentos ou documentos que se tornarem necessários à elaboração do laudo, e deverá indicar nele, entre outras circunstâncias atendiveis para a fixação da indenização, as enumeradas no art. 27.
Ser-lhe-ão abonadas, como custas, as despesas com certidões e, a arbítrio do juiz, as de outros documentos que juntar ao laudo.
§ 2o Antes de proferido o despacho saneador, poderá o perito solicitar prazo especial para apresentação do laudo.
Art. 24. Na audiência de instrução e julgamento proceder-se-á na conformidade do Código de Processo Civil. Encerrado o debate, o juiz proferirá sentença fixando o preço da indenização.
Parágrafo único. Se não se julgar habilitado a decidir, o juiz designará desde logo outra audiência que se realizará dentro de 10 dias afim de publicar a sentença.
Art. 25. O principal e os acessórios serão computados em parcelas autônomas.
Parágrafo único. O juiz poderá arbitrar quantia módica para desmonte e transporte de maquinismos instalados e em funcionamento.
Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos de terceiros contra o expropriado.
§ 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.
§ 2º Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o Juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado, conforme índice que será fixado, trimestralmente, pela Secretaria de Planejamento da Presidência da República.
Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.
Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 2.786, de 1956)
§ 1o A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais). (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)
§ 2º A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao impôsto de lucro imobiliário.
§ 3º O disposto no § 1o deste artigo se aplica: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
I - ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
II - às ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
§ 4º O valor a que se refere o § 1o será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1o de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo período. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
Art. 28. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante.
§ 1 º A sentença que condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição.
§ 2o Nas causas de valor igual ou inferior a dois contos de réis (2:000$0), observar-se-á o disposto no art. 839 do Código de Processo Civil.
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Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á, em favor do expropriante, mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título habil para a transcrição no registro de imoveis.
Art. 30. As custas serão pagas pelo autor se o réu aceitar o preço oferecido; em caso contrário, pelo vencido, ou em proporção, na forma da lei.
INFORMATIVO Nº 618 TÍTULO Desapropriação por utilidade pública e princípio da justa indenização A 2ª Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute se o valor da justa indenização para satisfazer o direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII e XXIV) deve, ou não, incluir, em seu bojo, as perdas do proprietário decorrentes da desvalorização de sua propriedade e de seus produtos, independentemente, da reavaliação do material fático-probatório. Na espécie, parte da propriedade do recorrente fora declarada de utilidade pública para a construção de três estações de tratamento de esgoto - ETEs, não tendo sido incluídos, nos valores pagos a título de indenização, os lucros cessantes decorrentes da desvalorização da área remanescente, utilizada no plantio e beneficiamento de laranja para fins de exportação, nos quais empregada alta tecnologia. O Min. Gilmar Mendes, relator, deu parcial provimento ao recurso para incluir na condenação os valores referentes à desvalorização das terras remanescentes. Entendeu que a discussão da tese jurídica referente à exclusão de elementos supostamente ínsitos ao princípio da justa indenização não demandaria o reexame da prova, de modo a afastar a incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. Aduziu que se trataria, na realidade, de intervenção administrativa na propriedade para a concretização de fins públicos e, por isso, todo prejuízo causado pela Administração, no exercício de seu ius imperii, haveria de ser recomposto ao patrimônio do expropriado. Asseverou que, sob pena de violação do núcleo essencial do postulado em apreço, em que se funda o direito de propriedade, seria inconcebível não levar em consideração a perda do valor do bem remanescente e de seus produtos. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 567708/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.3.2011. (RE-567708) Informativo nº 0454 Período: 1º a 5 de novembro de 2010. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ÁREA NÃO REGISTRADA. COBERTURA VEGETAL. O acórdão recorrido entendeu que, havendo divergência sobre a dimensão do imóvel desapropriado, deve prevalecer a área real do imóvel sobre a área registrada, devendo a primeira ser indenizada. É uníssona a jurisprudência deste Superior Tribunal de que o pagamento da indenização em desapropriação direta restringe-se à área registrada constante do decreto expropriatório, incumbindo à parte o ingresso em via ordinária própria para a apuração de eventual esbulho de área excedente (art. 34 do DL n. 3.365/1941 e do art. 6º, § 1º, da LC n. 76/1993). Isso porque o pagamento de área não registrada conduz o Poder Público a indenizar aquele que não detém a propriedade da área expropriada, resultando no enriquecimento sem causa do particular (expropriado). Quanto à indenização da cobertura vegetal, ela deve ser
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calculada separadamente do valor da terra nua, quando comprovada a exploração econômica dos recursos vegetais. No caso, o tribunal a quo afastou a mencionada indenização separada da terra nua, argumentando que não seria a hipótese de pagamento separado. Não obstante, acrescentou ao valor da terra nua o percentual de 10%, o que, por via oblíqua, acabou indenizando novamente a cobertura vegetal e, a fortiori, contrariando seu próprio entendimento, também o firmado por este Superior Tribunal. Precedentes citados: REsp 966.089-MT, DJe 26/8/2010; REsp 841.001-BA, DJ 12/12/2007; REsp 703.427-SP, DJ 24/10/2005; REsp 837.962-PB, DJ 16/11/2006; REsp 786.714-CE, DJ 28/8/2006; REsp 1.035.951-MT, DJe 7/5/2010; REsp 804.553-MG, DJe 16/12/2009; REsp 1.073.793-BA, DJe 19/8/2009, e REsp 978.558-MG, DJe 15/12/2008. REsp 1.075.293-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/11/2010
Desapropriação por interesse social: regulada pela Lei nº 4.132/62, são as
hipóteses que se impõe a desapropriação para melhor aproveitamento da propriedade, para justa distribuição em prol da coletividade. Os casos desta espécie de desapropriação estão previstos no art. 2º da referida lei, como para a construção de casas populares, proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais, aproveitamento de bem improdutivo, entre outros.
Acerca da possibilidade de os Estados utilizarem a Lei nº 4.132/62 para desapropriação por interesse social. Para tanto, não poderiam utilizá-la para reforma agrária (de competência privativa da União) e a indenização deveria ser em dinheiro.
REsp 20896 / SP Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 19/10/1999 ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL - LEGITIMIDADE DO ESTADO. 1. A desapropriação pode ser por utilidade pública, regida pelo DL n. 3.365/41, ou por interesse social ( Lei n. 4.132/62). 2. A desapropriação por interesse social abriga não somente aquela que tem como finalidade a reforma agrária, de competência privativa da UNIÃO, como também aquela que objetiva melhor utilização da propriedade para dar à mesma uso de interesse coletivo. 3. Decreto estadual que pautou-se no art. 2º da Lei n. 4.132/62, tendo o Estado absoluta competência para a expropriação. 4. Recurso especial conhecido e provido. RMS 16627 / RS Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO Relator(a) p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI TURMA Data do Julgamento 20/10/2005 ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA, MEDIANTE PRÉVIA INDENIZAÇÃO EM DINHEIRO. CF, ART. 5º, XXIV, E LEI 4.132/62, ART. 2º. HIPÓTESE DE EXPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL, PASSÍVEL DE SER PROMOVIDA POR ESTADO-MEMBRO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.
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Desapropriação extraordinária Realizada mediante justa indenização, mas paga com títulos da dívida pública
ou agrária (art. 182, §4º, III, e 184 a 186 da CRFB/88), deve recair sobre bens que não estejam cumprindo sua função social e somente realizada pela União para fins de reforma agrária, e pelos Municípios ou Distrito Federal para fins de urbanização. Tem esta nomenclatura porque possui nítido caráter punitivo.
Desapropriação para fins de reforma agrária: desapropriação privativa da União, realizada pelo INCRA, com fundamento constitucional nos arts. 184 a 186, incidindo sobre imóveis que não estejam cumprindo sua função social. É regulada pela Lei Complementar nº 76/93 e Lei nº 8.629/93.
REsp 1115875 / MT Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Data do Julgamento 07/12/2010 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. ÁREA EFETIVAMENTE DESAPROPRIADA. LEVANTAMENTO. ÁREA REGISTRADA. DEPÓSITO. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO OU DEFINIÇÃO DO DOMÍNIO POR AÇÃO PRÓPRIA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. ART. 26 DO DECRETO-LEI 3.365/1941 E ART. 12, § 2º, DA LC 76/1993. DATA DA AVALIAÇÃO DO IMÓVEL. 1. Entendo não haver contradição no aresto recorrido, uma vez que a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração ou, ainda, a alegação de violação do artigo 535 do CPC, é apenas aquela existente entre a fundamentação e o dispositivo, o que não se verifica no caso em análise. 2. É consentâneo ao princípio da justa indenização que os valores correspondam à exata dimensão da propriedade. Assim, não faz sentido vincular-se, de maneira indissociável, o valor da indenização à área registrada, pois, como já consignado, tal procedimento poderia acarretar, em certos casos, o enriquecimento sem causa de uma ou de outra parte, caso a área constante do registro seja superior. Assim, para fins indenizatórios, o alcance do justo preço recomenda que se adote a área efetivamente expropriada, evitando-se prejuízo a qualquer das partes. 3. Sublinhe-se, por oportuno, que se deve pagar pelo que foi constatado pelo perito, isto é, pela parte incontroversa, e o montante correspondente à área remanescente ficará eventualmente depositado em juízo até que se defina quem faz jus ao levantamento dos valores. 4. A indenização pela desapropriação é fixada com base no valor do imóvel na data da avaliação ou da perícia, conforme o art. 26 do Decreto-Lei 3.365/1941 e o art. 12, § 2º, da LC 76/1993. 5. Há casos peculiares, pois, em que o longo prazo entre o início da expropriação e a confecção do laudo pericial sugere a mitigação dessa regra. Contudo, na hipótese dos autos a diferença temporal é de, aproximadamente, 2 anos, não havendo, portanto, como enquadrar o caso dos autos à qualquer excepcionalidade em relação à norma fixada pelo art. 26 do Decreto-Lei 3.365/1941 e pelo art. 12, § 2º, da LC 76/1993, de modo que a indenização deve levar em consideração o valor do bem à época da avaliação. 6. Recurso Especial não provido.
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Informativo nº 0439 Período: 14 a 18 de junho de 2010 DESAPROPRIAÇÃO. IMÓVEL RURAL. CLASSIFICAÇÃO.
Em desapropriação de imóvel por interesse social para fins de reforma agrária, o Incra discute, no REsp, se a área não aproveitável integra o cálculo (módulo fiscal) em que se define a classificação da propriedade rural como pequena, média ou grande. Isso porque essa classificação irá determinar a possibilidade ou não da desapropriação do imóvel rural do recorrido, em razão de o art. 185 da CF/1988 rechaçar a expropriação da pequena e média propriedade rural na hipótese de o proprietário não possuir outro imóvel. A priori, esclareceu o Min. Relator que, apesar de o Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/1964) ter conceituado módulo rural como unidade de medida familiar, posteriormente a Lei n. 6.746/1979 alterou disposições desse estatuto, criando um novo conceito: o módulo fiscal que estabeleceu um critério técnico destinado a aferir a área do imóvel rural para cálculo de imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR). Expõe que o problema surgiu com a Lei n. 8.629/1993, a qual, ao regulamentar o art. 185 da CF/1988, optou pelo uso do módulo fiscal, mais afeiçoado ao direito tributário que ao agrário, para estabelecer a classificação de pequeno, médio e grande pela extensão da área do imóvel rural, mas deixou de explicar a forma de sua aferição. Explica o Min. Relator ser correta a decisão do acórdão recorrido que, diante do silêncio da Lei n. 8.629/1993, quanto à forma de aferição do módulo fiscal, solucionou a questão, buscando o cálculo no § 3º do art. 50 do Estatuto da Terra, com a redação dada pela Lei n. 6.746/1979, que leva em conta a área aproveitável em vez do tamanho do imóvel. Assim, concluiu que a classificação da propriedade rural como pequena, média ou grande deve ser aferida pelo número de módulos fiscais obtidos, dividindo-se a área aproveitável do imóvel rural pelo módulo fiscal do município. Ademais, consignou ser imprópria a idéia de tripartir o cálculo do tamanho da propriedade, diferenciando-o de acordo com o fim almejado, seja para efeito de indivisibilidade seja para efeito de desapropriação para reforma agrária ou, ainda, para cálculo do ITR. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso do Incra. REsp 1.161.624-GO, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/6/2010 REsp 654321 / DF Relator(a) Ministra ELIANA CALMON Data do Julgamento 27/10/2009 ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA – INDENIZAÇÃO DE JAZIDA MINERAL – LICENCIAMENTO – INEXISTÊNCIA DE EFETIVA EXPLORAÇÃO QUANDO OCORRIDA A DESAPROPRIAÇÃO – VALOR DA TERRA NUA – SÚMULA 7/STJ – APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO. 1. Descabe ao STJ, em sede de recurso especial, analisar possível violação de dispositivo constitucional. 2. As jazidas minerais, em lavra ou não, e demais recursos minerais, constituem propriedade distinta da do solo, pertencendo à União e, para efeito de exploração ou aproveitamento, restou garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra (arts. 20 c/c 176 da CF/88). 3. Hipótese dos autos em que o licenciamento para exploração da jazida mineral havia sido renovado dois meses antes da imissão na posse. 4. Ainda que a jazida mineral não esteja sendo efetivamente explorada na data da imissão na posse, havendo legal autorização para fazê-lo, deve o titular do
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licenciamento ser devidamente indenizado por lucros cessantes porque impedida a exploração pelo poder público. 5. Indenização que se limita, na hipótese dos autos, da data da imissão na posse até o termo ad quem da autorização. 6. Sobre a terra nua, o Tribunal não tomou como base tão-somente o valor venal do imóvel e firmou a premissa de que os valores constantes da prova pericial são contemporâneos à desapropriação. A verificação de que o valor adotado não corresponde ao valor de mercado necessita de reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra no enunciado da Súmula 7/STJ.
7. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido Desapropriação para fins de reforma urbana: desapropriação privativa dos
Municípios e do Distrito Federal, com fundamento constitucional no art. 182, §4º, III, incidindo sobre imóveis urbanos que não estejam cumprindo sua função social de acordo com o Plano Diretor da cidade. Está disciplinada na Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
Desapropriação confisco, que na verdade não se trata de uma desapropriação, mas sim de verdadeiro confisco, ou expropriação, porque não é realizada qualquer indenização. De competência privativa da União (art. 243 da CRFB/88), esta expropriação ocorre em propriedades onde forem encontradas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, disciplinada pela Lei nº 8.257/91. Uma vez realizada a expropriação o imóvel é destinado ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. Possui acentuado grau punitivo. O art. 243 da Constituição Federal ao utilizar termo gleba pretendeu que a totalidade do imóvel fosse confiscada, ainda que somente sobre parte dele tenha se dado os cultivos ilegais.
Procedimento da desapropriação
O procedimento administrativo de desapropriação pelo DL nº 3.365/51 resume-se basicamente em duas fases: fase declaratória e fase executória.
Fase declaratória
Consubstancia-se na declaração da finalidade – necessidade, utilidade pública ou interesse social –, bem como na descrição detalhada do bem e a indicação do dispositivo legal autorizador da desapropriação. É a fase em que o Poder Público manifesta sua vontade de desapropriar aquele bem.
Pode ser realizada tanto pelo Poder Executivo via decreto, art. 6º do DL nº 3.365/41, quanto pelo Poder Legislativo por meio de lei39 ou por meio de decreto legislativo40, art. 8º do DL nº 3.365/41.
39 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 164; GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 790 40 Neste caso não estaria sujeito a sanção ou veto do Poder Executivo (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 777)
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Quando recair sobre bens públicos, a autorização legislativa é obrigatória por força do art. 2º, §2º, do Decreto-Lei referido. São efeitos do ato declaratório:
Permite que as autoridades penetrem no bem (art. 7º do DL nº 3.365/41); Fixa o estado do bem para efeito da futura indenização; Inicia a contagem do prazo de caducidade do ato (5 anos nos casos de utilidade
pública – art. 10 do DL nº 3.365/41 – e 2 anos nos casos de desapropriação por interesse social – art. 3º da Lei nº 4.132/62);
Fase executória É nesta fase que o Poder Público passa a adotar as medidas necessárias, a
agir efetivamente para concretizar a desapropriação.
Pode ser processada tanto por via administrativa quanto por via judicial.
Administrativa ou extrajudicial ou amigável: ocorre quando há acordo entre o Poder Público e o proprietário do bem. Trata-se, neste caso, de um pseudo negócio bilateral, um contrato de compra e venda que anteriormente à manifestação do proprietário concordando com o valor ofertado, há a declaração da intenção em desapropriar aquele bem.
Judicial: quando não há acordo na via administrativa, a via judicial é a única legalmente possível para viabilizar a desapropriação (não autoexecutável). Entretanto, a discussão na via judicial somente pode cingir-se sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço (art. 20 do Decreto-Lei nº 3.365/41), sendo vedado ao Judiciário decidir sobre o mérito da desapropriação, ou seja, os motivos que levaram a Administração a desapropriar aquele bem por necessidade, utilidade pública ou interesse social (art. 9º do Decreto citado).
O sujeito ativo do pólo processual é sempre o Poder Público, ou pessoa privada que exerça função delegada. O sujeito passivo, por sua vez, deve ser o proprietário ou proprietários do bem. O Ministério Público deve intervir obrigatoriamente no processo de desapropriação.
A petição inicial deverá conter, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, a oferta do preço, cópia do contrato e do diário oficial em que foi publicado o decreto desapropriatório, juntamente com a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.
O processo de desapropriação é um processo moroso, e muitas vezes o Poder Público necessita com determinada urgência dar a finalidade planejada ao bem, não podendo esperar a conclusão do mesmo. Para isso, o art. 15 do DL nº 3.365/41 disponibiliza ao Poder Público a possibilidade de se imitir provisoriamente na posse alegando urgência, no próprio decreto expropriatório ou no curso da ação, e depositando a quantia arbitrada pelo juiz (depósito prévio). A imissão provisória na posse deve ser requerida em até 120 dias da alegação de urgência.
REsp 24104 / SP Relator(a) Ministro DEMÓCRITO REINALDO Data do Julgamento 28/10/1992
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ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. IMISSÃO DE POSSE. DEPOSITO PREVIO (ARTIGO 3. DO DECRETO-LEI N. 1.075, DE 1970). I - O DECRETO-LEI N. 1.075, DE 1970 NÃO ALTEROU A SISTEMATICA DA DECLARAÇÃO DE URGENCIA, PARA EFEITO DA IMISSÃO PROVISORIA NA POSSE DO BEM, MEDIANTE O DEPOSITO DO PREÇO OFERECIDO, MAS, APENAS PERMITIU QUE, NOS CASOS MENCIONADOS, O VALOR DO DEPOSITO INICIAL POSSA EQUIVALER A METADE DO QUE FOI ARBITRADO. II - A URGENCIA, PARA O EFEITO DA IMISSÃO PROVISORIA, AINDA QUE NOS CASOS DEFINIDOS NO DECRETO-LEI N. 1.075/70, PODE SER DECLARADA EM QUALQUER FASE DA AÇÃO EXPROPRIATORIA. III - O DEPOSITO PREVIO DIZ RESPEITO A REPARAÇÃO, EM RAZÃO DA PERDA PROVISORIA DA POSSE PELO EXPROPRIADO. A INDENIZAÇÃO INTEGRALIZADA, POR DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL, CONDIZ COM O DIREITO DE PROPRIEDADE NA OPORTUNIDADE EM QUE O DOMINIO (E NÃO SO A POSSE PROVISORIA) SE TRANSMITE AO EXPROPRIANTE, COM DEFINITIVIDADE. IV - RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA
Pelo disposto no art. 33, §2º, do DL nº 3.365/41 o expropriado pode levantar até 80% do valor depósito, se não concordar com o preço oferecido, desde que atendidos os requisitos do art. 34, quais sejam: I) prova da propriedade, II) quitação das dívidas fiscais do imóvel e III) publicação de editais, com prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros.
A sentença no processo judicial de desapropriação possui por efeitos a imissão definitiva na posse do bem, e também constitui título hábil para a transferência do bem perante o Registro de Imóveis (art. 29 do DL nº 3.365/41). Entretanto, a desapropriação somente se conclui com o respectivo pagamento da indenização arbitrada. Até este momento, o Poder Público pode desistir da desapropriação, pagando por todos os prejuízos causados ao expropriante, incluindo as despesas processuais no REsp nº 402.482/RJ e no REsp nº 187.825/SP).
REsp 848787 / SC Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Data do Julgamento 20/05/2010 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO EM QUANTIA INFERIOR AO PREÇO INICIALMENTE OFERTADO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA DE MÉRITO. AUSÊNCIA. 1. A fixação do valor indenizatório em montante inferior à oferta inicial, em decorrência da integral adoção do laudo elaborado pelo perito oficial, não constitui julgamento ultra petita. 2. Não há que se falar em carência de fundamentação quando a sentença, ao acolher os fundamentos do laudo pericial, fixa a indenização em montante razoável, à luz do princípio da justa indenização. 3. Recurso especial provido com a determinação de retorno dos autos à origem.
Quando o bem sofre alterações substanciais, o pedido de desistência da desapropriação fica prejudicado
REsp 129440 / SP
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Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Data do Julgamento 07/12/2004 ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. DESISTÊNCIA. RESTITUTIO IN INTEGRUM. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo havido alterações substanciais no imóvel objeto da ação de desapropriação, é inadmissível que o Poder Público expropriante dela desista, ante a impossibilidade de que o bem seja restituído ao expropriado no estado em que se encontrava antes da intervenção. 2. Recurso especial conhecido e provido. REsp 449690 / PR Relator(a) Ministra ELIANA Data do Julgamento 18/05/2004 ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - DESAPROPRIAÇÃO - DESISTÊNCIA - CONSEQÜÊNCIAS. 1. Com a desistência da ação de desapropriação, as partes voltam ao status quo ante, devolvendo o poder público o bem expropriado, e o particular o que porventura tenha recebido. 2. Não se conhece de desistência condicional, mantendo-se em depósito judicial os valores pagos pelo poder público para ressarcimento de possíveis prejuízos. 3. Existindo prejuízos a serem apurados em ação autônoma, serão pagos pelas vias normais do precatório. 4. Recurso especial provido.
A indenização para que seja justa deve abranger, além do valor atual da coisa, os danos emergentes, despesas judiciais, honorários e, correção, juros compensatórios, não cumuláveis com os lucros cessantes, e juros moratórios.
Súmula 618 STF NA DESAPROPRIAÇÃO, DIRETA OU INDIRETA, A TAXA DOS JUROS COMPENSATÓRIOS É DE 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO. Sumula 12 STJ EM DESAPROPRIAÇÃO, SÃO CUMULAVEIS JUROS COMPENSATORIOS E MORATORIOS. Sumula 113 STJ OS JUROS COMPENSATORIOS, NA DESAPROPRIAÇÃO DIRETA, INCIDEM A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE, CALCULADOS SOBRE O VALOR DA INDENIZAÇÃO, CORRIGIDO MONETARIAMENTE. Informativo nº 0436 Período: 24 a 28 de maio de 2010. REPETITIVO. DESAPROPRIAÇÃO. IMÓVEL IMPRODUTIVO. JUROS COMPENSATÓRIOS. A Seção, ao prosseguir o julgamento, entre outras questões, ao julgar o recurso sobre o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que a eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito aos juros compensatórios, pois eles restituem não só o que o expropriado deixou de ganhar com a perda antecipada, mas também a expectativa de renda, considerando a possibilidade de o imóvel ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista. Afirmou, ainda, que são indevidos juros compensatórios quando a
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propriedade mostrar-se impassível de qualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa a propriedade. Considerou também que as restrições contidas nos §§ 1º e 2º do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, inseridas pelas MPs ns. 1.901-30/1999 e 2.027-38/2000 e reedições, as quais vedam a incidência de juros compensatórios em propriedade improdutiva, serão aplicáveis, tão somente, às situações ocorridas após a sua vigência. Assim, publicada a medida liminar concedida na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), deve ser suspensa a aplicabilidade dos §§ 1º e 2º do artigo 15-A do DL n. 3.365/1941 até o julgamento de mérito da demanda. Na hipótese, os juros compensatórios são devidos sobre o imóvel improdutivo desde a imissão na posse até a entrada em vigor das citadas MPs, as quais suspendem a incidência dos referidos juros. A partir da publicação da MC na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), tais juros voltam a incidir sobre a propriedade improdutiva até a data da expedição do precatório original, segundo a dicção do § 12 do art. 100 da CF/1988, com a redação dada pela EC n. 62/2009, salvo se houver mudança de entendimento do Pretório Excelso quando do julgamento de mérito da referida ação de controle abstrato. Segundo a jurisprudência do STJ, a MP n. 1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período entre 11/6/1997, quando foi editada, até 13/9/2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADI 2.332-DF, suspendendo a eficácia da expressão “de até seis por cento ao ano”, do caput do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano, como prevê a Súmula n. 618-STF. Precedentes citados: EREsp 453.823-MA, DJ 17/5/2004; REsp 675.401-RO, DJe 10/9/2009; REsp 984.965-CE, DJe de 4/8/2009; REsp 1.099.264-PA, DJe 19/8/2009; REsp 1.034.014-CE, DJ 26/6/2008; REsp 1.090.221-PE, DJe 29/9/2009; REsp 1.066.839-SP, DJe 31/8/2009; EREsp 519.365-SP, DJ 27/11/2006, e REsp 1.118.103-SP, DJe 8/3/2010. REsp 1.116.364-PI, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/5/2010 AgRg no REsp 1190684 / RJ Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS Data do Julgamento 16/12/2010 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM JUROS COMPENSATÓRIOS. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. BIS IN IDEM. AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA JUSTA INDENIZAÇÃO. 1. Não há óbices à cognição, nesta Corte, da cumulação de lucros cessantes com juros compensatórios, porque matéria exclusivamente de direito. 2. A expropriação justifica um direito de indenização, que deve ser determinado segundo o binômio da reparação integral: dano emergente e lucro cessante. (Rafael Bielsa. Ciência de la Administración. Buenos Aires: Depalma, 1955, pág. 220 e 221.) O que se perdeu é o dano emergente; o que se deixou de lucrar é o lucro cessante. (Rubens Limongi França. Manual Prático das Desapropriações. São Paulo: Saraiva, 1976, pág. 91). 3. Os lucros cessantes são aqueles de que o proprietário fica privado, e que se deveriam incorporar ao seu patrimônio, em face de fato ou ato independente de sua vontade. Correspondem, assim, a ganhos que eram certos ou próprios ao direito do expropriado, mas que foram obstados por ato alheio ou fato de outrem, no caso o ato administrativo expropriatório. Devem ser computados no preço, uma vez que não é justa a indenização que permita desfalque real na economia do expropriado. (Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Desapropriação. Saraiva: São Paulo, 1973, pág. 186 e 187.) 4. Os juros compensatórios têm por finalidade a recomposição das perdas derivadas da utilização antecipada do bem, já que a indenização devida na desapropriação só será paga ao final da lide. Assim, os lucros que seriam auferidos pelos proprietários, em caso de exploração da propriedade, serão indenizados pelo instituto dos juros compensatórios. 5. Esta corte, há muito, firmou a posição no sentido de que: "Os juros compensatórios destinam-se a ressarcir, no caso, pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel, constituindo solução pretoriana para cobrir os
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lucros cessantes, como parcela indissociável da indenização, ressarcindo o impedimento de usufruição dos frutos derivados do bem, integrando, pois, a indenização reparando o que o proprietário deixou de lucrar, assim, descabe cumular os juros compensatórios com lucros cessantes." (REsp 39.842/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 11.5.1994, DJ 30.5.1994 p. 13.455.) 6. Por acarretar um bis in idem, ou seja, dois pagamentos sob um mesmo fundamento, deve-se afastar, no caso concreto, a condenação a título de lucros cessantes, sob pena de acrescimento indevido ao patrimônio do expropriado, em afronta direta ao princípio constitucional da justa indenização. Agravo regimental improvido.
Súmula 617 - STF A BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO EM DESAPROPRIAÇÃO É A DIFERENÇA ENTRE A OFERTA E A INDENIZAÇÃO, CORRIGIDAS AMBAS MONETARIAMENTE. Súmula 561STF EM DESAPROPRIAÇÃO, É DEVIDA A CORREÇÃO MONETÁRIA ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO, DEVENDO PROCEDER-SE À ATUALIZAÇÃO DO CÁLCULO, AINDA QUE POR MAIS DE UMA VEZ Sumula 131 - STJ NAS AÇÕES DE DESAPROPRIAÇÃO INCLUEM-SE NO CALCULO DA VERBA ADVOCATICIA AS PARCELAS RELATIVAS AOS JUROS COMPENSATORIOS E MORATORIOS, DEVIDAMENTE CORRIGIDAS. Súmula 141 STJ OS HONORARIOS DE ADVOGADO EM DESAPROPRIAÇÃO DIRETA SÃO CALCULADOS SOBRE A DIFERENÇA ENTRE A INDENIZAÇÃO E A OFERTA, CORRIGIDAS MONETARIAMENTE.
Sobre a matéria envolvendo os juros compensatórios e moratórios:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO INCRA. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL. REFORMA AGRÁRIA. INDENIZAÇÃO JUSTA. COBERTURA VEGETAL NATIVA. JAZIDA INEXPLORADA. PRETENSÃO DE NÃO INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS COMPENSATÓRIOS. TAXA. SÚMULA 618/STF. MP 1.577/97. ORIENTAÇÃO SEDIMENTADA PELA CORTE EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.111.829/SP, NOS TERMOS DO ARTIGO 543-C. JUROS MORATÓRIOS. ART. 15-B DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41. TERMO A QUO. 1. (...) 2. Segundo a jurisprudência assentada no STJ, a Medida Provisória 1.577/97, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11.6.1997, quando foi editada, até 13.9.2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano", do caput do art. 15-A do Decreto-lei 3.365/41, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano, como prevê a súmula 618/STF. 3. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento segundo o qual o disposto no art. 15-B do Decreto-Lei n.º 3.365/41, introduzido originalmente pela MP 1.901-30/99, deve ser aplicado às ações de desapropriação que já tramitavam em 27/09/1999, por isso os juros moratórios incidem a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele
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em que o pagamento deveria ser feito, nos exatos termos do referido dispositivo. 4. Recurso especial não conhecido. (REsp nº 569.629/CE, julgado em 1/09/09, Min. Rel. Mauro Campbell Marques). Grifos meus. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO-LEI 3.365/41, ART. 15-B. ART. 100, § 12 DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09). SÚMULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ. 1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-lei 3.365/41, introduzido pela Medida Provisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em desapropriações é o dia "1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição". É o que está assentado na jurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada pelo STF, inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17). 2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25/05/2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação, são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, exceto no período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória 1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano), até 13.09.2001 (data em que foi publicada decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano", do caput do art. 15-A do Decreto-lei 3.365/41, introduzido pela mesma MP). Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC, art. 543-C, § 7º), impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. A matéria está, ademais, sumulada pelo STJ (Súmula 408). 3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatório original. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atual quadro normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, eis que se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto que os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional. 4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp nº 1.118.103/SP, julgado em 24/02/10, Min. Rel. Teori Albino Zavaski). No mesmo sentido o STJ no REsp nº 1.007.301/PB e no REsp nº 1.111.829/SP. Grifos meus.
STJ súmula nº 408: nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória nº 1.577/97, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula nº 618 do Supremo Tribunal Federal.
O valor depositado a título de imissão provisória pode ser levantado por simples expedição de alvará. Já o valor final da condenação deve respeitar o sistema de precatórios judiciais previstos no art. 100 da CRFB/88.
As desapropriações para fins de reforma agrária (art. 184 da CRFB/88) e urbana (182, §4º, III, da CRFB/88) são indenizadas com títulos da dívida agrária (resgatáveis no prazo de até 20 anos) e títulos da dívida pública (com prazo de resgate de até 10 anos), respectivamente, devendo respeitar ainda o que expõe o art. 78 do ADCT.
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Da destinação dos bens desapropriados
Os bens desapropriados não necessitam ser incorporados definitivamente à Fazenda Pública. Podem acontecer casos que os bens desapropriados somente provisoriamente passem ao Poder Público, e este, em momento posterior, repassa a terceiros.
O repasse dos bens desapropriados a terceiros acontece na desapropriação por zona ou extensiva (art. 4º do DL nº 3.365/41), ou seja, aquelas que abrangem áreas contíguas necessárias para o desenvolvimento da obra realizada pelo Poder Público e as zonas que vierem a sofrer valorização extraordinária em decorrência da mesma obra. A declaração de utilidade pública deverá indicar os bens que serão objeto deste tipo de desapropriação, além de identificar quais serão para o desenvolvimento da obra, bem como quais sofrerão a valoração extraordinária.
Outra hipótese em que os bens somente de forma transitória permanecem com o Poder Público ocorre na desapropriação para industrialização ou urbanização, prevista no art. 5º, i do DL nº 3.365/41. Os requisitos para a efetivação deste tipo de desapropriação estão delimitados nos respectivos §§1º, 2º e 3º do mesmo artigo.
A possibilidade de transferir os bens desapropriados a terceiros também ocorre na desapropriação para fins de reforma agrária (Lei nº 4.132/62, art. 4º) e na desapropriação confisco (art. 243 da CRFB/88).
Desapropriação indireta Equivale ao esbulho possessório. É o fato administrativo por meio do qual o
Poder Público se apropria de bem particular, sem observar os requisitos da declaração e de indenização prévia.
Aparece capitulado no art. 35 do DL nº 3.365/41 denominado de fato consumado, isto porque uma vez incorporado ao patrimônio público, resta ao proprietário exigir indenização por perdas e danos, pelo valor real e atualizado do imóvel ainda que nulo o processo de desapropriação.
REsp 827613 / SC Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Data do Julgamento 02/10/2007 ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. EXAME DE APONTADA VIOLAÇÃO DE PRECEITO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. CONSTRUÇÃO DE RODOVIA. REALIZAÇÃO DE OBRA PÚBLICA. VALORIZAÇÃO GERAL DOS IMÓVEIS. ÁREA REMANESCENTE. DECRETO-LEI Nº 3.365/41, ART. 26. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. Cuida-se de recurso especial manejado por Telmo Luedtke e outro, com o fim de ver reconhecido direito à indenização em razão de desapropriação indireta realizada pelo Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Santa Catarina - DER/SC, argumentando-se, para tanto, que essa instituição pública tomou posse de uma área de 10.540 m2, em abril de 1994, nela construindo a referida Rodovia SC 386, o que teria resultado em violação do direito de propriedade ante a inexistência de pagamento pela área do imóvel apossado. 2. Há que se reconhecer o direito postulado, porquanto a jurisprudência desta Corte Superior agasalha a tese de que os efeitos patrimoniais decorrentes de
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valorização de imóvel por obra pública merecem solução pela via fiscal adequada - contribuição de melhoria -, sendo ilegal, de outro vértice, a dedução do valor indenizatório da quantia que se entenda proveniente e relativa à referida valorização, que na espécie ocorreu de modo geral, alcançando todos os imóveis marginais à rodovia construída pelo Estado. Precedentes:REsp 795.400/SC, Rel. Luiz Fux, DJ 31/05/2007; REsp 795.580/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/02/2007; REsp 793.300/SC, Rel. Denise Arruda, DJ 31/08/2006; REsp 439.878/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavaski. 3. É vedado, em recurso especial, o exame de eventual ofensa a dispositivo Constitucional. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e provido para que, no particular, desconstituído o acórdão recorrido, não seja abatido do valor indenizatório atual do imóvel a quantia que se entendeu proveniente da valorização por realização de obra pública.
A ação visando o pagamento da indenização deverá ser ajuizada pelo ex-
proprietário do bem, no foro do local da situação do imóvel. Possui natureza de direito real porque fundada na perda da propriedade e enquanto não se configurar o prazo para a consumação da usucapião extraordinária o proprietário pode pleitear a indenização. Na ADI-MC nº 2.260/DF o STF manifestou no sentido de que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo uma verdadeira expropriação às avessas.
ADI 2260 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 14/02/2001 Órgão Julgador: Tribunal Pleno EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade com pedido de liminar. Artigo 1º da Medida Provisória 2.027-40, de 29 de junho de 2000, na parte que acrescenta parágrafo único ao artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365, de 11 de junho de 1941. - De há muito, a jurisprudência desta Corte afirmou que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriação às avessas, tendo o direito à indenização que daí nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de desapropriação regular. - Não tendo o dispositivo ora impugnado sequer criado uma modalidade de usucapião por ato ilícito com o prazo de cinco anos para, através dele, transcorrido esse prazo, atribuir o direito de propriedade ao Poder Público sobre a coisa de que ele se apossou administrativamente, é relevante o fundamento jurídico da presente argüição de inconstitucionalidade no sentido de que a prescrição extintiva, ora criada, da ação de indenização por desapropriação indireta fere a garantia constitucional da justa e prévia indenização, a qual se aplica tanto à desapropriação direta como à indireta. - Ocorrência, no caso, do requisito da conveniência para a concessão da liminar requerida. - Já com referência à parte final do dispositivo impugnado no que tange à "ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público", não se configura a plausibilidade jurídica de sua argüição de inconstitucionalidade. Liminar que se defere em parte, para suspender, com eficácia "ex nunc" e até o julgamento final desta ação, as expressões "ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como" contidas no parágrafo único do artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365/1941, a ele acrescentado pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-40, de 29 de junho de 2000, e suas subseqüentes reedições.
Sumula 119 - A AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA PRESCREVE EM VINTE ANOS. Hoje 15 anos: 1238 CCB
REsp 7459 / SP Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER
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Data do Julgamento 13/09/1995 ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO. A DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA E CRIAÇÃO PRETORIANA, QUE ORIGINARIAMENTE TRANSFORMOU AÇÃO DE REIVINDICAÇÃO, AJUIZADA POR PROPRIETARIO ESBULHADO, EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO; PROVIDENCIA FORÇADA PELO FATO DE QUE, AFETADO AO DOMINIO PUBLICO, O IMOVEL JA NÃO PODE SER RESTITUIDO AO PATRIMONIO PARTICULAR, MESMO QUE ESSA DESTINAÇÃO TENHA SE DADO AO ARREPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, IMPROPRIAMENTE CHAMADA DE AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, NÃO PODE, NESSA LINHA, SER TRATADA COMO DEMANDA CONTRA O ESTADO; E MEIO DE DEFESA DA PROPRIEDADE, CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADA, CUJA PERDA SO SE DA, EM CASO DE ESBULHO, NO PRAZO DA USUCAPIÃO EXTRAORDINARIA, DEPOIS DE VINTE ANOS. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. REsp 30674 / SP Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS Data do Julgamento 25/10/ DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - CRIAÇÃO DE RESERVA FLORESTAL - RESTRIÇÃO DE USO DE PROPRIEDADE PARTICULAR - INDENIZAÇÃO - PRESCRIÇÃO VINTENARIA. A AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA E DE NATUREZA REAL. ELA NÃO SE EXPÕE A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. O TITULAR DO DOMINIO AGREDIDO PELA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - ENQUANTO NÃO OCORRER USUCAPIÃO - TEM AÇÃO PARA PLEITEAR RESSARCIMENTO.
Além da indenização, o ex-proprietário tem direito às custas processuais,
honorários advocatícios, honorários de perito, juros moratórios de até 6% ao ano, contados a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido feito (art. 15-B do Decreto-Lei objeto de estudo). O STF, na ADI nº 2.332/DF, suspendeu a eficácia da expressão até seis por cento ao ano dos juros compensatórios previstos no art. 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/41. Foi neste sentido a manifestação da Suprema Corte na concessão da liminar na ADI mencionada:
Deferiu-se em parte o pedido de liminar, para suspender, no "caput" do artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzido pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, e suas sucessivas reedições, a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano"; para dar ao final desse "caput" interpretação conforme a Constituição no sentido de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença; e para suspender os parágrafos 1º e 2º e 4º do mesmo artigo 15-A e a expressão "não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais)" do parágrafo 1º do artigo 27 em sua nova redação. (Grifos meus).
Vem se consolidando o entendimento que caracteriza desapropriação indireta os casos em que a Administração Pública, ainda que por conduta lícita, praticamente esgota o valor econômico do bem, como em casos extremos de tombamento ou instituição de Unidades de Conservação
REsp 141192 / SP Relator(a) Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS Data do Julgamento 15/04/2004
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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - TOMBAMENTO - MORRO DO MONDUBA, GUARUJÁ - PATRIMÔNIO ECOLÓGICO, PAISAGÍSTICO E TURÍSTICO - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - AÇÃO DE NATUREZA REAL – PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA - SÚMULA Nº 119/STJ - VIOLAÇÃO DO PRECEITO LEGAL INDICADO NÃO-CONFIGURADA - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - SÚMULAS 282 E 356 DO STF - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COMPROVADA - PRECEDENTES DO STJ. - Se o acórdão hostilizado não apreciou o tema à luz do preceito legal tido por violado e não foram opostos os embargos de declaração cabíveis, carece o apelo do necessário prequestionamento viabilizador do acesso à instância especial, incidindo os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF. - O tombamento da área, impedindo o proprietário de usar e usufruir do bem imóvel de sua propriedade, constitui desapropriação indireta, ação de natureza real, sujeita à prescrição vintenária (Súmula 119/STJ). - Recurso especial conhecido e provido para, afastada a prescrição, determinar o retorno dos autos à instância ordinária para julgamento do mérito. REsp 52905 / SP Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS Data do Julgamento 14/12/1994 DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - CRIAÇÃO DE RESERVA FLORESTAL – RESTRIÇÃO DE USO DE PROPRIEDADE PARTICULAR - INDENIZAÇÃO – JUROS COMPENSATORIOS. 1. A CRIAÇÃO DA RESERVA FLORESTAL "SERRA DO BOTURUNA" NÃO IMPORTOU EM APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO, NO ENTANTO, ESVAZIOU O CONTEUDO ECONOMICO DA PROPRIEDADE, AO DESTACAR DO DOMINIO AS PRERROGATIVAS DE USAR E FRUIR DO BEM. 2. OS JUROS COMPENSATORIOS INTEGRAM A INDENIZAÇÃO E SÃO DEVIDOS A CONTAR DA INTERDIÇÃO AO USO DO IMOVEL. REsp 1015497 / SC Relator(a) Ministro LUIZ FUX Data do Julgamento 09/02/2010 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECRETO Nº 750/93. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. As limitações administrativas impostas ao uso da propriedade, à luz da jurisprudência, correspondiam à desapropriação indireta, por isso que, conseqüentemente, aplicava-se, antes do novo Código Civil, o prazo de 20 (vinte) anos para a prescrição da ação indenizatória, posto considerada demanda de natureza real (Súmula 119/STJ). Precedente: Resp 1016925, Primeira Turma, DJe 24/04/2008. 2. A natureza real da ação é conjurada, posto inexistente o desapossamento, et pour cause, a ação através da qual se pretende indenização pela limitação do uso da propriedade ostenta natureza pessoal. 3. In casu, posto tratar-se de simples limitação administrativa, incidem as disposições incertas no art. 1º do Decreto 20.910/32, que dispõe: todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 4. A restrição ao uso da propriedade, no caso sub judice, foi imposta pelo Decreto nº 750, de 1993, de efeitos concretos, publicado em 11.02.1993 e a ação foi proposta em 08.04.2006, revelando-se a consumação da prescrição. 5. A Primeira Seção, em caso análogo assentou que: ADMINISTRATIVO - LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA OU DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - PROIBIÇÃO DO CORTE, DA EXPLORAÇÃO E DA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO PRIMÁRIA OU NOS ESTÁGIOS AVANÇADO E MÉDIO DE REGENERAÇÃO DA MATA ATLÂNTICA – DECRETO ESTADUAL 750/93. 1. A jurisprudência do STJ é unânime, sem divergências, de que as limitações administrativas á propriedade geral obrigação de não fazer ao proprietário, podendo ensejar direito à indenização, o que não se confunde com a desapropriação.
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2. A desapropriação indireta exige, para a sua configuração, o desapossamento da propriedade, de forma direta pela perda da posse ou de forma indireta pelo esvaziamento econômico da propriedade. 3. A proibição do corte, da exploração e da supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da mata atlântica (Decreto 750/93) não significa esvaziar-se o conteúdo econômico. 4. Discussão quanto aos institutos que se mostra imprescindível quando se discute o prazo prescricional. 5. Na limitação administrativa a prescrição da pretensão indenizatória segue o disposto no art. 1° do Dec. 20.910/32, enquanto a desapropriação indireta tem o prazo prescricional de vinte anos. 6. Embargos de divergência não providos. (EREsp 901319/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009) 5. A legitimatio ad causam restou solvida com juridicidade ao assentar a instância a quo que: I. A União Federal detém legitimidade passiva ad causam quando demonstrado que o pedido da inicial decorre exclusivamente das limitações ambientais à exploração impostas pelo Decreto nº 750/93. II. O IBAMA não pode ser considerado litisconsorte passivo necessário, se evidenciado que o pleito não decorre de qualquer ato concreto de fiscalização ambiental por ele perpetrado. 7. Recurso especial provido.
Direito de extensão O direito de extensão consiste no direito de o expropriado exigir que a
desapropriação (inicialmente parcial) alcance a totalidade do bem, com o pagamento da respectiva indenização, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico (art. 19, §1º, da Lei nº 4.504/64 e art. 4º da LC nº 76/93): para evitar a situação de permanecer com a propriedade apenas dessa parte inócua, o expropriado deve requerer que a desapropriação, e, por conseguinte, a indenização a ela se estenda, transformando-se então a desapropriação de parcial para total.41 Uma vez negado o pedido por parte da Administração Pública, ou seja, admitir que o ex-proprietário permaneça com esse remanescente inócuo, logo comprovado o esvaziamento do valor econômico do restante imóvel, cabe, em última hipótese ao proprietário, também, alegar/proceder a desapropriação indireta.
Tredestinação É a destinação com finalidade diversa da inicialmente estabelecida para o
bem, em desconformidade com o plano inicialmente previsto. O bem é empregado para outro fim, que não o estabelecido no ato expropriatório.
A tredestinação pode ser ilícita quando o Poder Público transfere a terceiro o bem desapropriado, ou o pratica em desvio de finalidade permitindo que terceiro beneficie-se de sua utilização. É o exemplo de uma desapropriação de um imóvel que objetivava a construção de uma escola, mas que acaba sendo doado para que uma empresa ali se instale:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. DECRETO EXPROPRIATÓRIO. ART. 5º, ALÍNEA I, DO DECRETO-LEI 3.365/41. IMPLANTAÇÃO DE "UNIDADE" INDUSTRIAL.
41 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 816.
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NULIDADE DO ATO VICIADO POR DESVIO DE FINALIDADE, POIS BENEFICIA UMA ÚNICA EMPRESA PRIVADA. AUTORIDADE COATORA INCOMPETENTE PARA A EXPEDIÇÃO DO ATO. 1. (...) 2. (...) 3. (...) 4. Por distritos industriais deve-se entender "a área de concentração de indústrias e atividades complementares delas, ordenada pelo Poder Público mediante plano urbanístico especial de urbanificação do solo, com possibilidade de desapropriação da gleba e revenda ou locação dos lotes aos estabelecimentos industriais interessados" (SILVA, José Afonso da. "Direito Urbanístico Brasileiro", 4ª ed., rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 377). 5. O decreto expropriatório editado com fundamento no art. 5º, i, do Decreto-Lei 3.365/41, beneficiando uma única empresa privada, contém vício de finalidade que o torna nulo, na medida em que se desvia do interesse público, contrariando, ainda, os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, consagrados no art. 37 da Constituição Federal. 6. Ademais, a construção ou ampliação de distritos industriais pressupõe "o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas", dependendo, ainda, "de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação", tal como definido nos §§ 1º e 2º do art. 5º do Decreto-Lei 3.365/41, atraindo, desse modo, a competência exclusiva dos Municípios, a teor do disposto no art. 30, VIII, da CF/88. 7. O Governador do Estado da Bahia não detém competência, tanto para a expedição do decreto expropriatório atacado pela via do presente mandamus como para a efetiva desapropriação, visto ser do Município o interesse público capaz de ensejar a desapropriação para a construção ou ampliação de distritos industriais. 8. A Primeira Turma desta Corte já se manifestou no sentido de que "é lícito ao Poder Judiciário declarar nulo decreto expropriatório onde se verifica desvio de poder" (REsp 36.611/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 22.8.1994). 9. (...) (STJ no RMS nº 18.703/BA, julgado em 28/11/06, Min. Rel. Denise Arruda)
Mas a tredestinação também pode ser lícita, quando a finalidade dada ao bem, ainda que diferente da inicialmente planejada continua sendo de interesse público (STJ no REsp nº 968.414/SP e no REsp nº 772.676/SP). É o caso de uma desapropriação que visava a construção de uma escola, mas que acaba sendo utilizada para a construção de um posto médico. É, exemplo, também de tredestinação lícita:
DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - RETROCESSÃO - DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE BEM DESAPROPRIADO - DECRETO EXPROPRIATÓRIO. CRIAÇÃO DE PARQUE ECOLÓGICO. NÃO EFETIVAÇÃO. BENS DESTINADOS AO ATENDIMENTO DE FINALIDADE PÚBLICA DIVERSA. TREDESTINAÇÃO LÍCITA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À RETROCESSÃO OU À PERDAS E DANOS. 1. A retrocessão é o instituto por meio do qual ao expropriado é lícito pleitear as conseqüências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado para os fins declarados no decreto expropriatório. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad impossibilia nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos. 2. A retrocessão constitui-se direito real do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade pública (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pg. 784).
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3. Precedentes: RESP n.º 623.511/RJ, Primeira Turma, deste relator, DJ de 06.06.2005) RESP nº 570.483/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 30.06.2004). (...). 10. Consectariamente, em não tendo havido o desvio de finalidade, uma vez que, muito embora não efetivada a criação de Parque Ecológico, conforme constante do decreto expropriatório, a área desapropriada for utilizada para o atingimento de outra finalidade pública, não há vício algum que enseje ao particular ação de retrocessão, ou, sequer, o direito a perdas e danos. 11. Precedentes que trataram de matéria idêntica à versada nos presentes autos: RESP n.º 800.108/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 20.03.2006; RESP n.º 710.065/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 06.06.2005; RESP n. 847092/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 18.09.2006. 12. Inexistente o direito à retrocessão uma vez que inocorreu desvio de finalidade do ato, o expropriados não fazem jus, da mesma forma, à percepção de indenização por perdas e danos. 13. Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. (STJ no REsp nº 868.120/SP, julgado em 27/11/2007, Min. Rel. Luiz Fux).
Se a desapropriação se der de forma amigável (pseudo contrato de compra e venda) não terá o particular direito de reclamar a destinação dada ao imóvel, ainda que se dê finalidade diversa da inicialmente pretendida42.
Retrocessão Com previsão legal no art. 519 do Código Civil Brasileiro, a retrocessão tem
espaço quando a coisa expropriada não é utilizada para o fim originariamente previsto, nem para qualquer obra ou serviço público. É um direito de preferência que o antigo proprietário tem em readquirir (de re-compra) o bem pelo preço atual, sendo que somente a tredestinação ilícita enseja direito à retrocessão.
Paira grande controvérsia se a retrocessão seria um direito pessoal,43 possuiria natureza mista:44 real e pessoal ou seria um direito real, prevalecendo este entendimento nos tribunais superiores:
REsp 868655 / MG Relator(a) Ministra ELIANA CALMON Data do Julgamento 06/03/2007 PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – RETROCESSÃO – DESVIO DE FINALIDADE DE BEM DESAPROPRIADO – PRAZO PRESCRICIONAL. 1. A jurisprudência desta Corte e do STF adotou corrente no sentido de que a ação de retrocessão é de natureza real e, portanto, aplica-se o art. 177 do CC/16 e não o prazo qüinqüenal de que trata o Decreto 20.910/32. 2. Recurso especial provido.
42 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 824. 43 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 821. 44 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.. 187.
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CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO. RETROCESSÃO. DESTINAÇÃO DIVERSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O DESVIO TENHA FAVORECIDO AO PARTICULAR. FINALIDADE PÚBLICA ATINGIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO DESPROVIDO. 1. (...) 2. Acerca da natureza jurídica da retrocessão temos três correntes principais: aquela que entende ser a retrocessão um direito real em face do direito constitucional de propriedade (CF, artigo 5º, XXII) que só poderá ser contestado para fins de desapropriação por utilidade pública CF, artigo 5º, XXIV. Uma outra, entende que o referido instituto é um direito pessoal de devolver o bem ao expropriado, em face do disposto no artigo 35 da Lei 3.365/41, que diz que “os bens incorporados ao patrimônio público não são objeto de reivindicação, devendo qualquer suposto direito do expropriado ser resolvido por perdas e danos.”. Por derradeiro, temos os defensores da natureza mista da retrocessão (real e pessoal) em que o expropriado poderá requerer a preempção ou, caso isso seja inviável, a resolução em perdas e danos. 3. (...) 4. Os autos revelam que a desapropriação foi realizada mediante escritura pública para o fim de implantação de um Parque Ecológico, o que traria diversos benefícios de natureza ambiental em face dos já tão conhecidos problemas relativos à poluição sofridos pela população daquela região. O imóvel objeto da expropriação foi afetado para instalação de um pólo industrial metal-mecânico, terminal intermodal de cargas rodoviário, um centro de pesquisas ambientais, um posto de abastecimento de combustíveis, um centro comercial com 32 módulos de 32 m cada, um estacionamento, restaurante/lanchonete. 5. Não demonstrado favorecimento a pessoas de direito privado: Finalidade Pública atingida. 6. Recurso improvido. (REsp nº 710.065/SP, Julgado em 12/04/2005, Min. Rel. José Delgado). Grifei.