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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.382/2017-9

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GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 013.382/2017-9 Natureza: Representação

Órgão/Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. Responsável: Construtora OAS S.A. (14.310.577/0001-04) Representação legal: Paola Allak da Silva (142.389/OAB-RJ) e

outros, representando Petróleo Brasileiro S.A.; Bruno Menezes Brasil (199.522/OAB-SP), Marçal Justen Filho (7.468/OAB-PR) e

outros, representando Construtora OAS S.A. SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IMPLANTAÇÃO DA

REFINARIA ABREU E LIMA. COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PRESENTES NAS AÇÕES DE

IMPROBIDADE PROPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DAS SENTENÇAS DAS AÇÕES PENAIS DA JUSTIÇA FEDERAL DO PARANÁ. FORMAÇÃO DE CARTEL

FRAUDES NAS LICITAÇÕES. PARTICIPAÇÃO DE EXECUTIVOS DA ESTATAL. DETERMINAÇÃO DE

AUDIÊNCIA E OITIVAS DOS AGENTES PÚBLICOS E DAS EMPRESAS. ESTIMATIVA DE DÉBITO EM TOMADAS DE CONTAS ESPECIAIS. CONSTITUIÇÃO DE APARTADOS

PARA CADA EMPRESA. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA

CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL.

RELATÓRIO

Transcrevo inicialmente a instrução inserta à peça 64, a qual contou com a anuência da Sra.

Diretora da 2ª DT da Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOpe)

(peça 65):

“INTRODUÇÃO

Tratam os autos de processo apartado para análise da manifestação da empresa Construtora OAS S.A, constituído a partir da representação, com fundamento no art. 86, inciso II, da

Lei 8.443/1992, c/c art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União (RI-TCU), acerca de fraudes em licitações conduzidas pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)

relacionadas a licitações para as obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima, também denominada de Refinaria do Nordeste (Rnest), em Ipojuca/PE, realizada no TC 016.119/2016-9.

HISTÓRICO

2. Importa repisar a atuação do TCU nas obras da Rnest desde 2008. Naquele ano, analisou-se o contrato de terraplenagem de implantação do empreendimento. Consubstanciaram-se diversas

irregularidades, tais como: projeto básico deficiente; superfaturamento decorrente de preços excessivos em relação ao mercado; ausência de assinatura de termo aditivo; ausência, no edital, de critério de aceitabilidade de preços máximos; e inadequação ou inexistência de critérios de

aceitabilidade de preços unitários e global (TC 008.472/2008- 3).


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3. Em 2009, auditaram-se os contratos e procedimentos licitatórios referentes ao início das

implantações das unidades da refinaria, a exemplo da Casa de Força, Estação de Tratamento de Água, Tanques, Unidade de Coqueamento Retardado (UCR), Unidade de Destilação Atmosférica

(UDA), além do acompanhamento do contrato de terraplenagem (TC 009.758/2009-3).

4. Posteriormente, em 2010, já com o início da construção das unidades de processo da refinaria, este Tribunal apontou indícios de sobrepreço em quatro contratos do empreendimento:

UDA (Contrato 0800.0053456.09.2); UCR (Contrato 0800.0053457.09.2); Tubovias (Contrato 0800.0057000.10.2) e UHDT-UGH (Contrato 0800.0055148.09.2). Na oportunidade, foi apontando

relevante sobrepreço de R$ 1,3 bilhão no orçamento desses quatro contratos. Tal irregularidade foi classificada, por meio do Acórdão 3.362/2010-TCU-Plenário (Min. Relator Benjamin Zymler), como grave com recomendação de paralisação (IG-P).

5. Em face da materialidade do sobrepreço e do estágio inicial das obras, o TCU comunicou

à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional (CMO)

que o indício de irregularidade detectado se enquadrava no disposto no inciso IV do § 1º do art. 94 da Lei 12.017/2009 (LDO/2010), ou seja, indicou ao Congresso a clara necessidade de bloqueio dos

recursos orçamentários até que fossem sanadas as falhas, de forma a minimizar a magnitude dos

prejuízos.

6. Em oposição à indicação do TCU, o Governo Federal entendeu por bem não interromper

as previsões de investimentos orçamentários nas obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima . Desta forma, os prejuízos ao erário então alardeados (dissecados no decorrer do devido processo legal no âmbito administrativo), foram de fato consumados no decorrer da execução das obras,

implicando diretamente em partes significantes dos danos descortinados com a Operação Lava Jato quatro anos depois.

7. Destaca-se que, por ocasião do Fiscobras/2011 e do Fiscobras/2012, o TCU ratificou a indicação de IG-P aos contratos, tendo em vista a não adoção de quaisquer medidas saneadoras por parte da Petrobras, tampouco terem sido oferecidas garantias suficientes à cobertura integral dos

supostos prejuízos potenciais ao erário, conforme previsto nas respectivas leis de diretrizes orçamentárias

8. Em 2013, diante do não bloqueio orçamentário por parte do Governo Federal e do avançado estágio de execução física dos contratos Rnest, o TCU reclassificou os indícios de irregularidades graves com recomendação de paralisação (IG-P) para irregularidades graves com

recomendação de continuidade (IG-C), remetendo a análise do sobrepreço para cada processo atuado para esse fim (Acórdão 572/2013-TCU-Plenário, Min. Relator Benjamin Zymler).

9. Em contexto atual, os prejuízos então apontados redundaram na abertura de tomadas de contas especiais específicas para quantificar em amiúde os danos e identificar os responsáveis em face da lesão aos cofres da Petrobras. Destaca-se que parte desses apartados já se encontra em fase

de citação.

10. Esse resumo histórico se faz importante para delinear o quadro fático de conhecimento

que os funcionários da companhia e mesmo a sua alta cúpula detinham sobre os riscos de prejuízo aos cofres da estatal, precipuamente nos últimos oito anos.

11. Não bastasse os apontamentos de irregularidades em auditorias realizadas pelo TCU, a

denominada “Operação Lava Jato”, desde 2014, vem desvelando de forma cada vez mais contundente o ambiente de formação de cartel e de corrupção entre as empreiteiras para proveito ilícito nos

investimentos da Petrobras, bem como o direcionamento e fraude às licitações da estatal.

12. Em 2/6/2016, com os desdobramentos da “Operação Lava Jato” e de julgados do Juiz titular da 13ª Vara da Justiça Federal em Curitiba/PR, atestou-se a existência de esquema criminoso


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envolvendo cartel, fraude à licitação, pagamento de propinas a agentes públicos e lavagem de

dinheiro no âmbito de obras da Petrobras, entre elas as da Rnest. Dessa forma, esta Unidade Técnica representou à esta Corte de Contas (peça 42) com vistas à apuração das consequências

administrativas advindas de fraudes relativas a licitações de cinco obras da Refinaria do Nordeste.

13. Ressalta-se que, conforme notícias veiculadas na mídia nacional, por exemplo, a matéria do Jornal do Brasil (peça 60, p.1) de dezembro/1993, apresentada na Figura 1 abaixo, esse modus

operandi de cartelização e corrupção remonta a décadas. Essa matéria resgatada por esse mesmo jornal em 22/3/2017, após o TCU declarar a inidoneidade de algumas empresas envolvidas em

esquema de conluio e corrupção em Angra 3, se assemelha ao ocorrido no presente caso da Petrobras. Naquela matéria são citados os nomes das empresas envolvidas nos ilícitos àquela época – OAS, Queiroz Galvão, Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa e Odebrecht (peça 60, p. 2).

Figura 1: Cópia digital de capa do Jornal do Brasil, de 2/12/1993

Fonte: cópia digital de jornal publicado à época.

14. Naquela época (1993), o TCU recebeu solicitação de auxílio do então Deputado Federal Vivaldo Barbosa (TC 016.457/1993-5), membro da Comissão Parlamentar de Inquérito do Orçamento por meio de expediente no qual afirmava que “os trabalhos realizados [...] já demonstram claramente

o envolvimento de oito das maiores empreiteiras do País – TRATEX, QUEIROZ GALVÃO, ANDRADE GUTIERREZ, CBPO, COWAN, C. R. ALMEIDA, SERVAZ E OAS” (peça 61, p. 3), conforme Decisão

497/1993-TCU-Plenário (Min. Relator Luciano Brandão), item 1, na qual o Plenário desta Corte de Contas solicita ao deputado Federal que “envie ao TCU, através da Presidência da CPI do Orçamento, cópia da documentação comprobatória ali reunida” para fins de declaração de

inidoneidade revista no art. 46 da Lei 8.443/1992 (peça 61, p. 6-7).

15. Em 1994, considerando as providências em andamento no TC 016.457/1993-5 decorrentes

da solicitação do Deputado Federal Vivaldo Barbosa, após denúncia do Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo Federal e do Tribunal de Contas da União – SINDILEGIS – (TC 018.490/1993-0 e


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TC 018.491/1993-6), o TCU determinou a adoção de providência também em relação às empresas

NORBERTO ODEBRECHT, CONSTRAN, MENDES JUNIOR, EIT e CAMARGO CORREIA, conforme item 2.1 da Decisão 075/1994-TCU-Plenário (peça 62, p. 5), Min. Relator Luciano Brandão.

16. Contudo, esses processos foram arquivados, por meio da Decisão 509/1995-TCU-Plenário (peça 63, p. 6-8), Rel. Min. Iram Saraiva, em razão da instauração de 37 processos autônomos, conforme Voto do Min. Relator.

17. Por meio do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário (peça 49), de Relatoria do Exmo. Min. Benjamin Zymler, o Tribunal conheceu da representação, determinando, com fundamento no art. 46

da Lei 8.443/1992 (subitem 9.2.1 do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário), a oitiva das empresas relacionadas, alertando-as da possibilidade de serem declaradas inidôneas para participar, por até cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal, nos seguintes termos:

9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 86, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c 237, inciso VI, e parágrafo único,

do Regimento Interno deste Tribunal;

9.2. em razão de irregularidades vinculadas às seguintes contratações referentes à Refinaria de Abreu e Lima – Rnest:

a) implantação de quatro conjuntos de instalações: Unidade de Coqueamento Retardado (UCR), Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração

de Hidrogênio (UGH), Tubovias de Interligações e Unidade de Destilação Atmosférica (UDA);

b) execução das obras de terraplenagem;

9.2.1. realizar, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, a oitiva das empresas relacionadas a seguir para que se manifestem, no prazo de até quinze dias, sobre as

condutas abaixo indicadas, alertando-as que, caso confirmada a ocorrência de fraude à licitação, poderá ser declarada sua inidoneidade para participar, por até cinco anos, de

licitação na Administração Pública Federal:

Empresas: Construtora Norberto Odebrecht S.A./Odebrecht Plantas Industriais e Participações S.A., Construtora OAS S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.,

Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Engevix Engenharia S.A., Iesa Óleo & Gás S/A., Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Toyo Setal Empreendimentos Ltda., Skanska Brasil

Ltda., Techint Engenharia e Construção S.A., UTC Engenharia S.A., GDK S.A., Promon Engenharia Ltda. e Galvão Engenharia S.A.

Irregularidade: Conluio entre as empresas e fraude às licitações mediante as seguintes condutas: a) combinação de preços, b) quebra de sigilo das propostas, c) divisão de mercado, d) oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado, e)

combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações e f) ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel;

(grifos acrescidos)

18. Ainda nesse Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, por meio do subitem 9.2.2, com fundamento nos art. 43, inciso II; 58, inciso II, ambos da Lei 8.443/1992, e art. 250, inciso IV, do

Regimento Interno do TCU, foi determinada também a audiência dos Srs. Paulo Roberto Costa, Renato de Souza Duque, e Pedro José Barusco Filho, incluindo o alerta acerca da possibilidade de

aplicação de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, além de multa.


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19. Esclarece-se que os débitos alusivos aos contratos citados no item 9.2 do acórdão

supracitado, como mencionado alhures, estão sendo apurados em processos de tomada de contas especiais (TCE) específicos, com a devida identificação dos respectivos responsáveis.

20. Já foram confirmados os superfaturamentos de R$ 1,004 bilhão no contrato da UHDT-UGH/Rnest, de R$ 429 milhões no contrato da UDA/Rnest, conforme Acórdão 2.109/2016-TCU-Plenário (TC 000.168/2016-5, Min. Relator Benjamin Zymler), e de R$ 682 milhões no contrato de

Tubovias/Rnest, Acórdão 2.428/2016-TCU-Plenário (TC 004.038/2011-8, Min. Relator Benjamin Zymler), ambos os processos estão em fase de citação. Já no contrato da UCR/Rnest, foi apontado o

sobrepreço de R$ 522 milhões, Acórdão 3.362/2010-TCU-Plenário (TC 027.542/2015-7, Min. Relator Benjamin Zymler), e aguarda reanálise desta Unidade técnica em face do compartilhamento de provas e documentos fiscais com o TCU pela Justiça federal. Já o sobrepreço apontado no contrato de

terraplenagem somou R$ 69,5 milhões, conforme abordado no Acórdão 2.290/2013-TCU-Plenario (TC 008.472/2008-3, Min. Relator Valmir Campelo). Até aqui, o prejuízo à estatal foi estimado em um

total de R$ 2,7 bilhões, a valores históricos, apenas nesses cinco contratos.

21. Os ofícios de comunicação do TCU acerca da oitiva e da prorrogação de prazo, os comprovantes de ciência, e as respectivas manifestações da empresa Construtora OAS S.A. constam

das peças especificadas na Tabela 1 a seguir:

Tabela 1: Relação de peças de ofícios de comunicação e manifestação dos responsáveis

Peça Natureza Responsável Ciência Prorrogação Manifestação

69* Oitiva Construtora OAS S.A. 98*/243* 191* 55

* Fonte: os números das peças originais constam do processo TC 016.119/2016-9 (peça 295)

22. Registre-se que, após análise preliminar das respostas às oitivas promovidas, verificou-se que a empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A (CCCC), diversamente das outras

empresas, confirma a existência do conluio e admite sua participação em fraudes às licitações da

Rnest (peça 246 do TC 016.119/2016-9), esclarecendo ter celebrado acordos de colaboração com as investigações em outras instâncias, a saber: Acordo de Leniência firmado com a Força-Tarefa do

Ministério Público Federal que integra a Operação Lava Jato; Termo de Compromisso de Cessão de Prática celebrado com o CADE, com participação do MPF; e colaborações premiadas de executivos da companhia.

23. Então, em atenção aos princípios da razoabilidade e da celeridade processual, entendeu-se prudente e necessária, com fundamento no art. 43 da Resolução-TCU 259/2014, a constituição de

processo apartado para exame conclusivo da manifestação da CCCC, ponderando as possíveis implicações, no âmbito deste Tribunal de Contas, da admissão da prática do ilícito e da colaboração da referida empresa com outros órgãos. Nesses termos, a proposta desta Unidade Técnica (peça 308,

do TC 016.119/2016-9) foi acolhida pelo Exmo. Min. Relator Benjamin Zymler que, por meio de Despacho (peça 311, do TC 016.119/2016-9), autoriza a instauração do processo

(TC 036.335/2016-8) apartado, mediante cópia das peças 1 a 57 e 246 do TC 016.119/2016-9.

24. Posteriormente, em razão de notícias de que o grupo Odebrecht teria formalizado acordo de leniência com o Ministério Público Federal no Paraná em conjunto com o grupo de trabalho da

“Operação Lava Jato”, da Polícia Federal, bem como com a justiça dos Estados Unidos e Suíça, e das eventuais implicações desses acordos nas análises deste processo, esta Unidade Técnica propôs

ao Ministro Relator nova oitiva das empresas Construtora Norberto Odebrecht S.A./Odebrecht Plantas Industriais e Participações S.A. para que, caso fosse de seu interesse, reavaliasse suas razões de justificativas juntadas aos autos por meio da peça 248 do TC 016.119/2016-9.

25. O Ministro Relator, por meio de Despacho (peça 328, do TC 016.119/2016-9), considerando as razões apontadas pela Unidade Técnica e também os fatos de os termos desses


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acordos serem sigilosos, à época, decidiu por constituir processo apartado (TC 036.660/2016-7) para

análise das manifestações das empresas Odebrecht, mantendo-o sobrestado até “que os ajustes em tela sejam homologados e tornados públicos”, autorizando a realização de nova oitiva ou diligências

que se fizerem necessárias para o saneamento do referido processo.

26. Considerando o Despacho do Ministro Relator (peça 328, do TC 016.119/2016-9) e o fato de que o representante legal da empresa Construtora Andrade Gutierrez Engenharia S.A. teria

declarado (peça 145, p. 2, item 6, do TC 016.119/2016-9) a participação da empresa na formalização do acordo de leniência com o Ministério Público Federal, homologado pelo juiz titular da 13ª Vara

Federal de Curitiba (peça 145, p. 12-16, do TC 016.119/2016-9), o Secretário em exercício desta Unidade Técnica, por meio de despacho (peça 352, do TC 016.119/2016-9), determinou a constituição de processo apartado (TC 003.299/2017-1) para análise das manifestações da empresa Andrade

Gutierrez.

27. Tendo em vista a celeridade processual que o caso requer e a complexidade das várias

manifestações dos responsáveis implicados, mediante Despacho (peça 59), o Exmo. Min. Relator Benjamin Zymler autorizou a constituição de processos apartados para análise individualizada das manifestações de cada responsável envolvido.

28. A presente instrução analisa as alegações da empresa Construtora OAS S.A. e avalia sua participação no esquema de fraude às licitações da Rnest. O exame técnico acerca da participação

das demais empresas implicadas no esquema fraudulento constará, dos respectivos processos apartados instaurados para esse fim, conforme Tabela 2 a seguir:

Tabela 2: Relação de processos apartados instaurados a partir do TC 016.119/2016-9

Processo Responsável

TC 036.335/2016-9 Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.

TC 036.660/2016-7 Construtora Norberto Odebrecht S.A./Odebrecht Plantas Industriais e Participações S.A.

TC 003.299/2017-1 Construtora Andrade Gutierrez S.A.

TC 013.389/2017-3 Skanska Brasil Ltda.

TC 013.388/2017-7 Toyo Setal Empreendimentos Ltda.

TC 013.387/2017-0 MPE Montagens e Projetos Especiais S/A

TC 013.386/2017-4 Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.

TC 013.384/2017-1 Engevix Engenharia S/A

TC 013.383/2017-5 Construtora Queiroz Galvão S.A.

TC 013.382/2017-9 Construtora OAS S.A.

TC 013.397/2017-6 Pedro José Barusco Filho

TC 013.396/2017-0 Renato de Souza Duque

TC 013.395/2017-3 Paulo Roberto Costa

TC 013.385/2017-8 Iesa Óleo & Gás S/A

TC 013.394/2017-7 Galvão Engenharia S/A

TC 013.390/2017-1 Techint Engenharia e Construção S/A

TC 013.391/2017-8 UTC Engenharia S/A

TC 013.392/2017-4 GDK S.A.

TC 013.393/2017-0 Promon Engenharia Ltda

Não instaurado* CM Construções e Serviços

Não instaurado* Construbase Engenharia Ltda.

Não instaurado* CR Almeida S.A. Engenharia de Obras


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Processo Responsável

Não instaurado* Estagon Engenharia S.A.

Não instaurado* CNEC Engenharia S.A

Não instaurado* SOG Sistemas em Óleo e Gás S.A. (antiga Setal Óleo e Gás S.A)

Fonte: peça 416 do TC 016.119/2016-9

* Aguardando as manifestações das empresas para a instauração dos respectivos processos.

EXAME TÉCNICO

29. O presente exame técnico avalia a participação da empresa Construtora OAS S.A. no esquema de fraude às licitações da Rnest, mormente nos contratos de: Unidade de Coqueamento

Retardado (UCR), Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH), Tubovias de Interligações; Unidade de Destilação Atmosférica (UDA); e

execução das obras de terraplenagem.

30. Para facilitar o entendimento, o presente exame técnico constitui-se dos seguintes tópicos: (I) Breve contextualização da irregularidade; (II) Das alegações da empresa e respectivas análises;

(III) Da responsabilização e individualização das condutas; e (IV) Da dosimetria da declaração de inidoneidade.

(I) Breve contextualização da irregularidade

31. Conforme bem apresentado na instrução de representação (peça 42, p. 4-6), o conceito de cartel está sedimentado na literatura especializada, sendo caracterizado pela coligação entre

empresas de mesma categoria com o objetivo de obter vantagens indevidas por meio de supressão da livre concorrência e sobre-elevação artificial de preços, assemelhando-se ao controle de mercado

alcançado em uma situação de monopólio.

32. Segundo a Secretaria de Direito Econômico – SDE/MJ, a experiência internacional demonstra que as empresas participantes de cartéis em licitações públicas utilizam-se das seguintes

estratégias: propostas fictícias ou de cobertura (“cover bidding”); supressão de propostas (“bid suppression”); propostas rotativas ou rodízio (“bid rotation”); divisão do mercado (“market allocation” ou “market division”); e subcontratação. Estratégias essas que se apresentam, em sua

maioria, descritas nas atuações do grupo de empresas para, em conluio, direcionar e fraudar

licitações no âmbito da Petrobras, inclusive em licitações para a implantação da Rnest .

33. As empresas, por meio de ajuste prévio, definiam em conluio qual delas seria a vencedora do certame, as demais empresas apresentavam propostas com valores acima do limite aceitável pela Petrobras com intuito de acobertar a fraude ao processo licitatório, ou se abstinham de participar do

certame, conforme devidamente comprovado por meio das provas compartilhadas com o TCU oriundas da “Operação Lava Jato”, devidamente explicadas e referenciadas na instrução de

representação (peça 42, p. 6-38).

34. O êxito do esquema era garantido por diretores da estatal mediante recebimento de vantagem financeira indevida (propina), confirme descrito na Instrução de Representação (peça 42,

p. 17-18).

35. Maiores detalhes sobre os conceitos de cartel e conluio podem ser vistos na representação

original (peça 42).

(II) Das alegações da empresa e respectivas análises

36. Por meio do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, Min. Relator Benjamin Zymler, o TCU

conheceu da representação e determinou, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a oitiva das


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empresas relacionadas, entre elas a Construtora OAS S.A., por fraude comprovada à licitação em

contratos especificados nas obras da Refinaria Abreu e Lima (Rnest) mediante conluio entre as empresas para a prática das seguintes condutas: combinação de preços, quebra de sigilo das

propostas, divisão de mercado, oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado, combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações, e ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel, alertando-as da

possibilidade de serem declaradas inidôneas para participar, por até cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal, nos termos do subitem 9.2.1 desse acórdão, já transcrito no histórico

acima.

(II.1) Da manifestação da empresa Construtora OAS S.A.

(II.1-a) Preliminares

37. Preliminarmente, em sua manifestação, a empresa OAS, alega ser tempestiva a sua manifestação e que teria solicitado prorrogação de prazo, não apreciado até a sua manifestação,

motivo pelo qual teria ressalvado seu direito de apresentar manifestação complementar “no futuro” (peça 55, p. 1-2).

38. Acrescenta que solicitação de prorrogação de prazo por mais 60 dias seria necessária em

razão da complexidade da questão, e cita excerto de Voto do Min. Relator do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, Benjamin Zymler, “os próprios empregados da Petrobras (...) trabalharam por meses

na apuração dos fatos” para justificar o seu pedido de novo prazo de manifestação (peça 55, p. 2-5).

39. Ainda em sede de preliminares, a empresa afirma que as apurações do presente processo deveriam se “limitar à verificação da suposta ocorrência de fraude comprovada à licitação” nos

termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, citando trecho do Voto do Ministro Relator Benjamin Zymler que fundamentou o referido Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário no qual ele faz referência à antecipação

de cronograma da entrada em operação da refinaria, resultando em antecipação também de fases de planejamento (peça 55, p. 5-7).

Análise

40. Reconhece-se razão à empresa quanto à alegação de que sua manifestação foi tempestiva, razão pela qual, procede-se à sua análise. Contudo, não procede a alegação de que estaria ressalvado

o direito de apresentar manifestação complementar, pois a empresa foi notificada por meio do Ofício 0119/2016-TCU-SeinfraOperações (peça 69, do TC 016.119/2016-9), cuja ciência foi em 12/7/2016 (peça 98, do TC 016.119/2016-9), para manifestação em 15 dias, nos termos do art. 250,

inciso V do Regimento Interno do TCU. Posteriormente também foi notificada de que o Ministro Relator concedeu prorrogação de igual período para que ela se manifestasse, conforme

Ofício 0169/2016-TCU-SeinfraOperações (peça 191, do TC 016.119/2016-9). Desse modo, entende-se que o direito de defesa da empresa foi devidamente respeitado.

41. Considerando que os fatos ora apurados se limitam à fraude ao processo licitatório, não

envolvendo levantamento técnico de preços ou de projetos, entende-se que a solicitação de prazo extra de 60 dias se mostra desarrazoada perante os princípios processuais, mormente da celeridade e

razoável duração do processo. A citação de parte do Voto do Min. Relator Benjamim Zymler, que fundamentou o Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, quando do recebimento da presente representação, é descontextualizada, haja vista que ele estava se referindo à dificuldade de se apurar

os prejuízos decorrentes da atuação criminosa dos responsáveis, vide excerto a seguir. Em razão disso, os cálculos são tratados em processos específicos de TCE, conforme apresentado no histórico,

desta Instrução.

Além disso, como revelado em audiência em ação penal conexa, pela oitiva dos empregados da Petrobrás que compuseram comissão interna para avaliar


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"inconformidades" na licitação e contratos das obras da RNEST e do COMPERJ, optou-se

na ocasião por não realizar a verificação se o preço de referência da Petrobras para as licitações era compatível com o mercado. Os próprios empregados da Petrobras, que

trabalharam por meses na apuração dos fatos, declararam em Juízo que tal prova seria muito complexa, talvez impossível, considerando a dimensão das obras envolvidas e a dificuldade de voltar os relógios para a época da contratação.

Se a própria Petrobrás, com recursos técnicos muito superiores aos disponíveis da Polícia Federal, descartou a produção de tal prova e até hoje não logrou dimensionar os

possíveis prejuízos nessas obras, o que até hoje dificulta o fechamento de seu balanço, é evidente que não há condições técnicas para realizar essa prova no âmbito do presente processo judicial. (Grifos acrescidos)

42. O excerto do Voto do Min. Relator Benjamin Zymler, de forma contextualizada, apenas confirma que a complexidade da análise dos preços contratados não permitiu a sua avaliação

conjuntamente com a fraude, motivo pelo qual, conforme solicitado pela própria querelante, trata-se

neste processo apenas da questão da fraude às licitações da Petrobras para as obras da Rnest .

43. Assim, entende-se que nova dilação de prazo, nos termos pretendidos pela querelante, se

configuraria mera procrastinação do andamento processual, haja vista que o direito de defesa foi devidamente respeitado, igualmente para todos os responsáveis, mediante notificação de oitiva e de

prorrogação de prazo, conforme lista de comunicações e respostas à peça 295, do TC 016.119/2016-9, resumida à Tabela 1 apresentada no histórico desta Instrução.

44. Quanto à limitação das apurações aos termos previstos no art. 46 da Lei 8.443/1992,

também reconhece-se razão à querelante (OAS). Ratifica-se o disposto na notificação de oitiva endereçada à empresa (peça 69, do TC 016.119/2016-9), que se limita a sua responsabilização aos

termos do subitem 9.2.1 do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, Min. Relator Benjamin Zymler.

45. Vale destacar que o trecho do Voto do Ministro Relator Benjamin Zymler referente à antecipação de fases de planejamento, citado pela empresa OAS (peça 55, p. 6), não se refere a fatos

que serão apurados neste processo. Trata-se de mera contextualização do ambiente nocivo à Petrobras que foi criado por meio de formação de cartel e corrupção de agentes públicos da estatal,

demonstrando que as empresas cartelizadas agiam inclusive para antecipar cronogramas de início de operação, atropelando etapas críticas do planejamento com o auxílio de gestores corrompidos. Portanto, a defesa da manifestante se equivoca no entendimento que dá a essa passagem do Voto do

Ministro Relator, de forma que o argumento não procede.

(II.1-b) Da sobreposição de competências CADE/CGU/TCU e risco de bis-in-idem

46. A empresa OAS alega que os fatos inquinados estariam sendo investigados por “diversos entes públicos”, o que impediria a atuação do TCU, sob riso de incidir em bis-in-idem (peça 55, p. 8).

47. Acrescenta que a fraude às licitações indicadas no Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário

(Min. Relator Benjamin Zymler) estaria relacionada à existência de cartel entre as empreiteiras, cuja competência para apuração deveria ser exclusiva do Conselho Administrativo de Defesa Econômica

(CADE), nos termos da Lei 12.527/2011 (art. 9º, incisos II e III, e art. 13, inciso V), no qual tramitaria o processo administrativo 08700.002086/2015-14 (peça 55, p. 8-9).

48. Adicionalmente, alega que a representação teria se baseado “quase que exclusivamente

em petições iniciais, relatório e sentenças retiradas de diversas ações judiciais (civis e penais) ” que estariam ainda em trâmite e que poderiam culminar em sanção de inidoneidade com base em “meras

presunções”, seguindo com a afirmação de que, em atenção ao princípio da economia processual, o presente processo deveria ser arquivado em face das apurações em outros entes públicos (peça 55, p. 9-10).


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49. Finaliza essa argumentação informando que a Controladoria Geral da União (atual

Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União – CGU) também teria instaurado o processo administrativo 00190.025824/2014-14 para tratar desse mesmo tema, ainda em

estágio inicial, podendo resultar em sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração, segundo a manifestante. Ainda segundo a empresa, a tramitação desse processo administrativo no âmbito da CGU poderia resultar em dupla sanção, e cita trecho do

Acórdão 1.408/2014-TCU-Plenário, do Min. Relator André Luís de Carvalho, para solicitar o arquivamento do presente processo junto ao TCU (peça 55. p. 10-12).

Análise

50. Quanto à alegação de necessidade de respeito ao princípio do non bis-in-idem, amparada na citação de trecho do Acórdão 1.408/2014/TCU-Plenário, do Min. Relator André Luís de Carvalho,

entende-se que não merece acolhida. A uma, porque as competências dos órgãos sancionadores da Administração Federal decorrem de sua atividade fiscalizatória no exercício de controle interno ínsito

a cada poder, enquanto as competências do TCU emanam de sua função de controle externo, conferias pelo Poder Constituinte originário. A duas, porque, naquele Acórdão 1.408/2014-TCU-Plenário, tratava-se de empresa que já havia sido declarada inidônea por prazo indeterminado e que

estava sem contratar com a Administração há mais de cinco anos, até à data daquele acórdão, de sorte que já teria sido atingido o fim colimado naquele processo, restando considerada prejudicada

aquela representação, conforme item 9.1 do referido acórdão.

51. Então, como detalhado a seguir, a sanção de inidoneidade aplicável pela CGU (Lei 8.666/1993, art. 87, inciso IV, ou art. 88, incisos II e III) tem natureza distinta da prevista de ser

aplicada pelo TCU na Lei 8.443/1992 (LO-TCU), cujo comando deriva da Constituição Federal, e se dá em razão de fraude comprovada à licitação (art. 70 c/c 71, inciso VIII, ambos da CF/1998):

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será

exercita pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza

pecuniária.

(...)

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio

do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

(...)

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa

proporcional ao dano causado ao erário; (grifos acrescidos)

52. Entre as sanções previstas em lei, conforme disciplina a Carta Magna, está a aplicação de sanção de inidoneidade por até 5 anos para contratar com a Administração Pública Federal, nos

termos do art. 46 da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União – LOTCU), cujo comando é taxativo quanto à obrigação de aplicação da sanção:

Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará

a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.


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53. Esse entendimento de que a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da

Lei 8.443/1992 é distinta da pretensão punitiva constante do art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993 se encontra pacificado no âmbito do TCU, tal qual consta do Relatório que fundamenta o Voto do Min.

Relator Walton Alencar Rodrigues e o Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, conforme excerto a seguir, inclusive com citação de pronunciamento do Exmo. Min. Sepúlveda, do STF, nesse mesmo sentido.

Com o advento da Lei nº 8.666/93, a matéria em questão mereceu disciplinamento mais amplo do verificado

nos diplomas legais já referidos, conforme se apreende da utilização pelo novo dispositivo da expressão

Administração Pública, sem o qualificativo ‘federal’, o que se comprova pelo teor de seu texto reproduzido

abaixo, in verbis:

‘Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa,

aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto

perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a

própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a

Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso

anterior.

(...)

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do

Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo

processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois)

anos de sua aplicação.’ (...) Neste ponto, faz-se mister desde logo esclarecer que, não obstante idênticas em sua denominação , a

declaração de inidoneidade afeta ao poder sancionatório do TCU (art. 46, da Lei 8.443/92) , não se

confunde com a referida pela Lei 8.666/93, no seu art. 87, inciso IV, tampouco foi, por este último

dispositivo, derrogada. Neste sentido, aliás, pronunciou-se o Supremo Tribunal de Federal, ao decidir Conflito de Atribuição entre

o Ministro de Estado dos Transportes e o Tribunal de Contas da União, ao acolher o voto condutor da lavra do Exm.º Sr. Ministro Sepúlveda, que não só delimitou com clareza o âmbito de incidência de cada norma,

como fixou a abrangência da sanção aplicada pela Corte de Contas vinculando -a à sua atuação

fiscalizadora. Eis o seu teor:

‘VOTO:

O fato de não figurar, no precedente mencionado pela agravante, órgão estatal no exercício de atividade

judicante não significa, por si só, a superação da jurisprudência citada na decisão agravada. Naquela

ocasião, observou o Relator que a hipótese - sem previsão constitucional, sob a perspectiva da natureza

eminentemente administrativa dos conflitantes - envolvia órgãos de membros diversos da federação

(Ministério Público da União versus Ministério Público estadual), atraindo a competência originária do

Supremo devido à alínea f do inciso I do artigo 102 da Constituição.

Ora, o precedente citado não afasta a orientação fixada nos julgamentos referidos na decisão agravada (CA

16 e CA 24), pois considerado fato suficiente para a instauração da competência deste Tribunal, inexistente

neste e naqueles casos: o envolvimento de órgãos de membros diversos da federação. II De qualquer forma,

o exame da questão dependeria da existência do próprio conflito, que penso não ocorrer na espécie. É que,

conforme ressaltei na decisão agravada, são diversas e inconfundíveis as áreas de atuação dos requeridos.

Vale recordar a lição do saudoso Victor Nunes Leal sobre o papel do Tribunal de Contas da União e a sua

relação com a Administração Pública: ‘...Cumpre notar, porém, que a doutrina mais segura, baseando-se na

natureza de sua principal atribuição, não o considera integrante do aparelhamento administrativo em

sentido estrito: coloca-o acima da administração propriamente dita, pela ação fiscalizadora que sobre ela

exerce. (...)

Nas palavras de Francisco Campos, ‘...as funções de controle exercidas pelo Tribunal de Contas, ele, as

exerce em nome, por autoridade e com a sanção do Parlamento. São, conseguintemente, pela sua natureza e seus efeitos, funções congressionais ou parlamentares. Não é o seu controle um controle administrativo,

mas constitucional’. ‘O que torna ainda mais manifesta - escreve Guimarães Menegale - a natureza

parlamentar ou congressional das funções do Tribunal de Contas é o fato de que a lei o coloca em rela ção

direta com o Congresso, cominando-lhe a obrigação de a ele referir imediatamente os conflitos ocorridos

entre o Tribunal e o Executivo’. O Tribunal de Contas - diz Castro Nunes - ‘não é uma jurisdição

administrativa, senão em certo sentido, sem confusão possível, entretanto, com as instâncias administrativas

que funcionam como órgãos subordinados do Poder Executivo (...)’’.

Vê-se dos esclarecimentos do preclaro mestre - amparado em pronunciamentos de juristas de escol - que a

atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária,


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operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade

fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo , uma vez que esta atribuição decorre do controle

interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (art. 70 da

Constituição Federal).

Daí porque o poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude

comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de

licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8443/92), não se confunde com o dispositivo

presente na Lei das Licitações (art. 87), que - sendo dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo

dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente, conforme esclarece a doutrina: ‘...Mesmo na hipótese de se acreditar que o artigo 46 da Lei nº

8.443/92 não tenha sido derrogado pela Lei nº 8.666/93, deve-se entendê-lo como de aplicação restrita ao

TCU, em sua atuação fiscalizadora, e nunca como paradigma hermenêutico da declaração de

inidoneidade nos moldes hoje postos no inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93.

A uma, porque trata apenas de fraudes praticadas nos processos licitatórios , sem se preocupar com os

ilícitos que possam ocorrer durante a execução do contrato, ou mesmo da contratação com dispensa e

inexigibilidade.

A duas, porque estabelece o prazo da sanção, no caso por até 5 anos, enquanto a Lei nº 8.666/93 determina

que a sanção durará até que seja promovida a reabilitação junto a Administração. Como se percebe, a norma é outra e o espírito da lei é outro .’ Não se exime, sob essa perspectiva, a

autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas,

sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. Certo, ainda, que a discussão sobre a possibilidade de

aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de

fiscalização, prescinde da existência de conflito de atribuição com outra autoridade administrativa, sendo,

portanto, indiferente para a solução do caso e passível de questionamento por o utros meios processuais.

III

De tudo, nego provimento ao agravo: é o meu voto.’

(PET 3528, Pleno, M. Aurélio, DJ 3.3.06) Denota-se, portanto, do teor do voto transcrito acima, que a declaração de inidoneidade para licitar

emanada de decisão do TCU tem seu campo de incidência delimitado pela competência fiscalizadora que

lhe confere a Constituição Federal. Esta é, aliás, a posição mais consentânea com a dicção da Lei, eis que a

prerrogativa de declarar a inidoneidade de licitante para contratar com a Admin istração Pública Federal,

prevista no art. 46, da Lei 8.443/92, encontra-se inserto no Capítulo II que trata da ‘Fiscalização a Cargo

do Tribunal’, e na Sessão IV ‘Fiscalização de Atos e Contratos’. (Grifos originais alterados e acrescidos)

54. Quanto à alegação de que o ilícito ora combatido se trataria da mesma conduta definida

como cartel em licitação na Lei 12.529/2011 – a defesa cita a Lei 12.527/2011 (peça 55, p. 8), que trata de acesso à informação, quando pretendia referir-se à atuação do CADE, razão pela qual

considerou-se a Lei 12.529/2011 para a análise –, observa-se que o próprio texto dos artigos citados pela defendente (art. 9º, incisos II e III, e art. 13, inciso IV) é claro quanto à atuação do CADE exclusivamente no âmbito de infrações contra a ordem econômica, não devendo ser acolhida:

Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:

(...) II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei;

III - decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem

econômica instaurados pela Superintendência-Geral;

(...)

Art. 13º Compete à Superintendência-Geral:

(...) V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à

ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para

análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções

processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem

econômica;

55. Como se observa, a ação do Cade se deve à concentração econômica das construtoras em ação cartelizada, enquanto a competência do TCU é de controle constitucional para verificar a

escorreita aplicação dos recursos públicos. De outro modo, se a atuação dessas empresas cartelizadas tivesse sido no âmbito exclusivo do mercado privado de construção civil, a competência

seria realmente do CADE, contudo, esse grupo de empresas atuou, em conluio, mediante fraude à


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licitação pública, para obter contratação ilegal junto à Petrobras. Portanto, conforme art. 70 c/c 71,

incisos II e VIII, da Constituição Federal/1988, é competência do TCU reprimir fraude à licitação promovida por ente da Administração Indireta, de forma concorrente à competência do CADE para

reprimir a ocorrência de concentração econômica mediante cartel.

56. Quanto à alegação de que a CGU teria instaurado processo administrativo e que o presente processo de responsabilização do TCU deveria ser arquivado, cabe destacar que as

competências desses órgãos são díspares e não se confundem. Tanto que “Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão

ciência ao Tribunal de Contas da União”, conforme art. 74, inciso IV, e §1º, da CF/1988, ao qual compete julgar essas irregularidades.

57. Como resta demonstrado, a sanção de inidoneidade aplicável pela CGU (Lei 8.666/1993,

art. 87, inciso IV, ou art. 88, incisos II e III), que se refere ao poder de autotutela da Administração na fiscalização de seus atos, e pelo Cade (Lei 12.529/2011, art. 9º, incisos II e III, e art. 13, inciso IV),

que se refere à concentração econômica, têm natureza distinta da prevista de ser aplicada pelo TCU na Lei 8.443/1992 (LO-TCU), cujo comando deriva da Constituição Federal. Por essa natureza distinta, não há desrespeito ao princípio do non bis-in-idem.

58. Também não merece acolhida a alegação de que a representação teria se baseado “quase que exclusivamente em petições iniciais, relatório e sentenças retiradas de diversas ações judiciais

(civis e penais) ”, haja vista que a representação se baseou em robusto conjunto probatório que demonstra de forma inconteste a ocorrência da fraude. Pode-se citar como exemplo, dentre outras, as seguintes evidências probatórias: peças 3 a 8 – proposição de ação por ato de improbidade

administrativa; peças 9 a 14 – sentenças condenatórias; peça 16 e 17 – Relatório de apuração da Petrobras sobre licitações na Rnest; peças 18 a 20, e 23 a 25 – depoimento e termos de colaboração;

peças 26 a 29, e 47 – Laudo de Perícia Criminal da Polícia Federal; peça 31 – Histórico de Conduta do CADE.

59. Destaca-se, dentre as inúmeras evidências apresentadas, a planilha de distribuição das

maiores obras da Petrobras, inclusive as da Rnest (peça 28, p. 2), apreendida na sede da empresa Engevix. Essa planilha de distribuição das obras data de 11/6/2008, enquanto os processos

licitatórios para as obras da UDA, HDT, UCR e Tubovias foram encaminhados para exame da Diretoria executiva da Petrobras em 9/7/2008 (peça 28, p. 3), e aprovados por essa diretoria em

17/7/2008, conforme demonstra o Laudo 2400/2015-SETEC/SR/DPF/PR, da Polícia Federal (peças

26 a 29).

60. Adicionalmente, a empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., em sua

manifestação acerca da fraude às licitações da Petrobras, confirma todas as declarações e provas

produzidas por ela no âmbito dos acordos firmados com o CADE (peça 246, p. 47-232, do TC 016.119/2016-9) e com o MPF (peça 246, p. 34-46, do TC 016.119/2016-9), e “(...) admite ter

participado de conluio (...)” (peça 246, p. 6-7, do TC 016.119/2016-9), conforme excerto a seguir:

A CCCC [Camargo Corrêa] reconhece sua participação no que foi originalmente

constituído como “clube das 9” e depois ampliado para “Clube das 16”, fazendo parte de um subgrupo de seis empresas com maior força de decisão em condutas no âmbito das obras ora investigadas (“G6”). (Grifos acrescidos)

61. Dessa forma, a CCCC ratifica os atos descritos pela empresa Setal/SOG constantes do Histórico de Conduta do CADE (peça 31), não restando dúvidas quanto à robustez das provas

carreadas aos presentes autos por meio da instrução de representação (peça 42) desta Unidade Técnica, conforme excerto da manifestação da empresa Camargo Corrêa (peça 246, p. 66, do TC 016.119/2016-9):


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A empresa [CCCC] (‘Compromissária’) e alguns de seus funcionários e ex-funcionários,

Compromissários do Termo de Compromisso de Cessação em sede do Requerimento 08700.007402/2015-44 (autos de acesso restrito 08700.007649/2015-61) (conjuntamente

referidos como ‘Compromissários’) reconheceram perante a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (‘SG/CADE’) a participação nas condutas

anticompetitivas no mercado de obras civis e de montagem industrial no setor de óleo e

gás ‘onshore’ no Brasil, em licitações da Petróleo S.A. (...)

As condutas anticompetitivas consistiram em acordos de (i) fixação de preços, condições,

vantagens e abstenção de participação, e (ii) divisão de mercado entre concorrentes, em

licitações públicas de obras civis e de montagem industrial no setor de óleo e gás

‘onshore’ da Petrobras no Brasil. (Grifos acrescidos e alterados)

62. Ao contrário do que pretendia a manifestante, o conjunto probatório constante dos autos é suficiente para caracterização da fraude, conforme apresentado no Relatório do Ministro Relator

Benjamin Zymler (peça 52, p. 7-32), que fundamentou o Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário.

63. Portanto, verifica-se que não há óbices à atuação do TCU neste processo, pois as competências do CADE e da CGU não se confundem com a competência constitucional de controle

externo conferida a esta Corte de Contas. Também não há ofensa ao princípio do non bis-in-idem, conforme análise acima, e as provas são suficientes para a caracterização de fraude comprovada à

licitação, nos termos do art. 46, da Lei 8.443/1992.

(II.1-c) Da violação ao princípio do devido processo legal, prova emprestada e ampla defesa

64. Os representantes da empresa OAS também suscitam “violação ao princípio

constitucional do devido processo legal” sob a alegação de que não haveria provas nos autos, pois teriam sido utilizados “documentos unilateralmente produzidos em âmbito de outros processos de

instâncias distintas” – provas emprestadas –, sem o devido contraditório (peça 55, p. 12-13).

65. Sustenta que o TCU teria “presumido”, com base em provas emprestadas, “que a Signatária cometeu supostas irregularidades passíveis de punição, desrespeitando também o princípio

constitucional da presunção de inocência”, apresentando diversas doutrinas que justificariam a necessidade do respeito ao devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (peça 55,

p. 13-14).

Análise

66. Quanto à alegação de violação do princípio do devido processo legal em razão de não

haver provas nos autos, tal argumento já foi refutado no tópico anterior da presente instrução. Adicionalmente, cumpre-se destacar que a representação se baseou em robusto conjunto probatório

que demonstra de forma inconteste a ocorrência da fraude, conforme apresentado no Relatório do Ministro Relator Benjamin Zymler (peça 52, p. 7-32), não havendo essa suposta violação. A robustez desse conjunto probatório é ratificada pela manifestação da empresa Camargo Corrêa (peça 246 do

TC 016.119/2016-9), já mencionado no tópico anterior.

67. Também não procede a suposta violação do contraditório em razão da utilização de

“documentos unilateralmente produzidos em âmbito de outros processos de instâncias distintas”, haja vista que foi oportunizado aos responsáveis o contraditório e a ampla defesa, conforme demonstra o resumo das comunicações do TCU à Tabela 1, do histórico desta Instrução.

68. A utilização de provas produzidas em outras instâncias e o contraditório ofertado neste processo ampara-se no Novo Código de Processo Civil (NCPC), que tornou típica a prova

emprestada, conforme o seu art. 372: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”. No caso


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do TCU, o responsável pela condução do processo até o julgamento é o Ministro Relator, que já

admitiu a utilização das provas carreadas, convalidado em plenário deste Tribunal.

69. Ainda, não se trata meramente de prova emprestada, mas de mero traslado de

documentos, que foram incorporados ao processo do TCU como elemento probatório sujeito ao amplo contraditório, à semelhança do pronunciamento proferido pelo Exmo. Min. do STF Marco Aurélio no julgamento do Resp 1.554.986-SP, de 8/3/2016.

(...) no que tange ao argumento de que não seria possível a utilização de prova emprestada por aquele que não compôs a relação processual em que produzida a prova,

esclareço, primeiramente, que não se trata aqui, propriamente de empréstimo de prova.

Aqui, contudo, o que se pretende é o traslado de documentos encartados em

procedimento administrativo, deles extraindo-se cópias. Esses documentos serão

incorporados à ação cível, não como prova tecnicamente, mas como elementos sujeitos

ao amplo contraditório sob a condução do juízo competente. Aliás, essa é a condição

imprescindível até mesmo para o empréstimo de provas, conforme jurisprudência assentada na Corte Especial do STJ (EREsp 617.428-SP, DJe 17/6/2014). Isso porque, como bem assinalado pela Corte Especial naquela oportunidade, a admissão da prova

emprestada cumpre o objetivo precípuo de otimização da prestação jurisdicional,

incrementando a celeridade e economia processuais, sendo recomendável sua utilização

quando possível a observância do necessário contraditório. Assim, reconhecida pelo Tribunal de origem a relevância e utilidade do traslado de documentos do procedimento administrativo para instrução da demanda reparatória, não há óbice que inviabilize a

juntada destes, tampouco sigilo que impeça a parte de ter acesso aos referidos

documentos, mormente quando a ação tramita na origem sob o igual manto do sigilo

processual. (Grifos acrescidos)

70. O próprio CADE utilizou em seus processos documentos obtidos através de outros órgãos públicos, inclusive do TCU, a exemplo do Apartado Restrito nº 08700.010716/2014-43, relacionado

ao Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71, que trata de Cartel em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados (Operação Vampiro).

71. Em outros processos do CADE também tem-se indeferido este tipo de alegação, conforme pode-se comprovar através do voto do Conselheiro do CADE Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.007818/2004-68:

3.5. Da Suposta Ilegalidade da Utilização da Prova Emprestada

68. O Representado Sr. Raymond Reber alegou que as provas da Ação Cautelar

2004.61.00.015522-1 não poderiam ter sido utilizadas, uma vez que os polos passivos do processo judicial e do processo administrativo são diferentes (fls. 5148/5149).

69. O Representado Sr. Eric Mignonat aduziu que a prova emprestada só poderia ser

utilizada quando as partes do segundo processo tiverem participado do processo em que a prova foi produzida (fls. 5230/5234, 5365/5369, 5668/5673).

70. No caso concreto, a regularidade é determinada pelas garantias processuais concedidas no respectivo âmbito de investigação. Em outras palavras, havendo prova emprestada de outra instância ou seara administrativa, é o fornecimento de ampla defesa

e contraditório que determina a validade da instrução. Nesse sentido, a participação do Representado originário é prescindível ao passo que houve regular exercício do direito de

defesa nos presentes autos. Esse é o entendimento do STJ e do STF, os quais incorporo à motivação do presente voto:


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CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO

DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA.

PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA.

3. Cinge-se a controvérsia em definir: i) a Seção do STJ competente para julgar ações

discriminatórias de terras devolutas; ii) a quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de registro imobiliário acarreta presunção

de que a terra é devoluta; iv) se a prova emprestada pode ser obtida de processo no qual

não figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter deve ser recebida a prova pericial emprestada.

(...)

9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é

recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida

a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua

aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.

10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito

primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.

11. Embargos de divergência interpostos por WILSON RONDÓ JÚNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUÁRIA S/A E OUTRO não providos.

Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA ALCÍDIA S/A.

(EREsp 617.428/SP, STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em

04/06/2014, DJe 17/06/2014).

---------------------------------------------------------------------------------

‘EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso

em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais

ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade.

Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido.

(...)

Mas o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-

retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista

de outra qualificação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da

interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem investigada originária,

apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal .


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Dito de maneira mais direta não posso conceber como insultuoso à Constituição nem à lei

o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na

condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de

ilícito administrativo ou disciplinar. O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de

infração administrativa (Segunda Questão de Ordem suscitada nos autos do Inquérito 2424, STF, Ministro-Relator Cezar Peluso, julgado em 20/06/2007). (Grifos acrescidos)

72. Portanto, conforme exposto acima, os argumentos não merecem acolhida, pois não se

trata de mera presunção, mas de prática de conduta de fraude à licitação pública comprovada por meio de provas obtidas em investigações criminais e confissões de gestores envolvidos. Não se trata

meramente de prova emprestada, mas de traslado de documentos, que foram incorporados ao processo do TCU como elemento probatório sujeito ao amplo contraditório. A utilização dessas provas trasladadas dos processos criminais e administrativos (CADE) sujeitou-se ao devido processo

legal, ao contraditório e à ampla defesa, de forma que não procede a alegação de violação ao princípio do devido processo legal e ampla defesa, tampouco de utilização indevida de prova

emprestada sem o contraditório.

(II.1-d) Da ausência de delimitação precisa das condutas e de clareza quanto ao tipo sancionatório

73. A empresa alega que haveria ausência de indicação precisa dos atos inquinados,

apontando “simplesmente ocorrência de suposto conluio entre empresas para fraudar licitações, por meio de condutas genericamente descritas”, citando doutrinas e julgados do STJ e STF em que se

afirmaria ser necessário fundamentar e motivar a aplicação de penalidades para permitir o exercício da defesa (peça 55, p. 14-17).

74. Acrescenta, em síntese, que “(...) não cabe à Administração a faculdade discricionária de

escolher, no caso concreto, a sanção cabível sem que seja enquadrada a conduta no tipo previsto em Lei”, à semelhança do princípio da especificação contida no Direito Penal, e que o “acórdão não é

claro quanto ao enquadramento das condutas supostamente cometidas”. Para a manifestante, o acórdão teria citado apenas condutas genéricas e não individualizadas, cujos fundamentos seriam documentos vinculados a outros processos, nos quais a signatária não teria participado (peça 55,

p. 17-18).

75. Cita trecho do Voto do Min. Relator Benjamin Zymler (peça 55, p. 18) e afirma que não

haveria “individualização das condutas, precisão na sua descrição ou ainda indicação específica das provas”, e que não seria possível “identificar no acórdão as supostas irregularidades imputadas à Signatária” (peça 55, p. 19).

Análise

76. Não procede a alegação de que os atos inquinados não teriam sido indicados de forma

precisa, pois as empresas foram instadas a se manifestar especificamente acerca da fraude às licitações, sendo as irregularidades e os contratos identificados e detalhados no Relatório e no Voto do Min. Relator Benjamim Zymler, que fundamentaram o Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário,

conforme consta do Ofício 0119/2016-TCU/SeinfraOperações (peça 69 do TC 016.119/2016-9), referente à notificação de oitiva, listado na Tabela 1 do histórico desta Instrução, copiado em parte a

seguir:

1. Conforme o Acórdão 1583/2016-TCU-Plenário, Sessão de 22/6/2016, proferido no âmbito do processo TC 016.119/2016-9, que trata de representação acerca de fraudes nas


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licitações conduzidas pela Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras, relacionadas a certames

para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), em Ipojuca/PE, foi determinada a oitiva da Construtora OAS S.A., na pessoa de seu representante legal, para

que, no prazo de até quinze dias, a contar do recebimento da presente comunicação, com fundamento no art. 250, inc. V, do Regimento Interno do TCU, se pronuncie quanto às ocorrências descritas a seguir:

1.1. irregularidade: Conluio entre as empresas e fraude às licitações mediante as seguintes condutas:

1.1.1. combinação de preços;

1.1.2. quebra de sigilo das propostas;

1.1.3. divisão de mercado;

1.1.4. oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado;

1.1.5. combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações; e

1.1.6. ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel.

2. Ressalto que, caso confirmada a ocorrência de fraude à licitação, poderá ser declarada

inidoneidade da empresa para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992.

3. Outrossim, alerto que a matéria está sendo objeto de exame neste Tribunal, o que poderá resultar em decisão no sentido de desconstituir o ato ou o procedimento

considerado irregular, e que a ausência de manifestação no prazo estabelecido não

impedirá o prosseguimento do processo e a apreciação da matéria pelo Tribunal.

4. Para subsidiar a resposta, encaminho, em mídia digital, cópia integral dos autos do

TC 016.119/2016-9. (Grifos acrescidos)

77. Ressalta-se que o Relatório e o Voto do Min. Relator são partes integrantes do acórdão, de forma que as condutas das empresas em conluio se encontram descritas no Relatório nos

seguintes tópicos: “II.1 Da atuação do Cartel (‘clube’) e o seu impacto econômico” (peça 52, p. 7-13); “II.2 Da divisão das licitações da Rnest mediante ajuste Prévio” (peça 52, p. 13-19); “II.3

Do pagamento de propinas” (peça 52, p. 19-20); “II.4 Licitações da Rnest”, subdividido em subitens por obra (UHDT/UGH e UDA, Terraplenagem, UCR e Tubovias) (peça 52, p. 20-32); e “III.2 Das empresas envolvidas nas fraudes” (peça 52, p. 34-37), com destaque para a tabela constante do

Relatório do Min. Relator Benjamin Zymler (peça 52, p. 35-36) que apresenta as fontes de informações utilizadas para a definição das empresas contra as quais se representou.

78. Assim, demonstra-se que houve indicação precisa dos atos inquinados, suficientes para permitir o contraditório e a ampla defesa, conforme preconizado nas doutrinas e nos julgados citados pela própria querelante: STJ, RESP 934.608/RS, “(...) é seu direito, até mesmo para viabilizar o

exercício da defesa, conhecer os fundamentos que motivam a aplicação de penalidade por parte da Administração” (peça 55, p. 16); e STF, RMS 24699, “A capitulação do ilícito administrativo não

pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa” (peça 55, p. 17). Esses requisitos para permitir a defesa foram devidamente atendidos. Bastaria que os representantes legais da manifestante lessem o decisum do TCU por completo: Acórdão, Voto Relatório.

79. Além disso, mesmo não sendo o caso aqui, há diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que rejeitam a alegação de inépcia de denúncia por falta de individualização das condutas

em infrações de autoria coletiva.


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É idônea a denúncia que narra crime de autoria coletiva, sem a particularização das

condutas dos agentes, mas que permite o exercício da ampla defesa.

(excerto de ementa no HC 111.215/SP, STJ, Relatora Ministra Jane Silva

(Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 06/02/2009, DJe 13/04/2009) e

(excerto de ementa no RHC 16.244/PR, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma,

julgado em 01/07/2008, DJe 18/08/2008).

Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos

bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto legal, como por vezes ocorre nos casos de concurso de agentes, é válida a imputação do fato-crime sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, até porque a lei processual penal admite

que as suas omissões possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569).

(excerto de ementa no RHC 18.257/PE, STJ, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 25/09/2007, DJ 29/10/2007).

Não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de rigor em detalhar as condutas

individuais dos envolvidos, pois, admite a jurisprudência, nos chamados crimes coletivos ou societários, como suficiente a mera descrição genérica, calcada, todavia, em fatos, com

remessa da eventual pormenorização para a instrução criminal.

(excerto de ementa no HC 6.077/AM, STJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 06/10/1997, DJ 20/10/1997).

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL AgRg nos EREsp 1182734 RS 2011/0041223-5 (STJ)

Data de publicação: 23/04/2012

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA.

IMPROCEDÊNCIA. CRIME COLETIVO. DESCRIÇÃO MÍNIMA DE CONDUTAS. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. JURISPRUDÊNCIA

PACIFICADA. SÚMULA 168/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. INDICAÇÃO DE PARADIGMAS ORIUNDOS DE HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. Consoante jurisprudência

pacífica deste Tribunal Superior, nos crimes de autoria coletiva, embora a denúncia não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as

atuações individuais dos acusados, demonstrar um liame entre o agir e a suposta prática

delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da

ampla defesa, em conformidade com o art. 41 do CPP . (...) 5. Agravo regimental a que se

nega provimento.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

ORDINÁRIO. ART. 4º, INCISO I, ALÍNEA A, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PARTICULARIZADA EM RELAÇÃO AOS PACIENTES.

(...)

III - Além disso, havendo descrição do liame entre a conduta dos pacientes e os fatos

tidos por delituosos, evidenciado nas assertivas constantes na denúncia, não há que se

falar em inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta. A circunstância,


20

por si só, de o Ministério Público ter imputado a mesma conduta aos dois denunciados

não torna a denúncia genérica (HC 89.240/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007).

IV - Ainda, é geral, e não genérica, a denúncia que atribui a mesma conduta a todos os

denunciados, desde que seja impossível a delimitação dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indícios de acordo de vontades para o mesmo fim (STJ:

RHC 21284/RJ, 5ª Turma, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 5ª Turma, DJU de 01/10/2007) Habeas corpus denegado.

(STJ. HC 91725/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 18/02/2008, p. 58) (Grifos acrescidos)

80. Quanto à alegação de que a Administração não poderia escolher a sanção cabível, e

faltaria clareza no comando do acórdão, as condutas e o conjunto probatório foram devidamente especificados no Relatório do Min. Relator Benjamin Zymler, que compõe o Acórdão 1.583/2016-

TCU-Plenário, conforme análise acima. O art. 46 da Lei 8.443/1992 não faculta ao TCU a escolha da sanção, ao contrário, é taxativa, não existindo discricionariedade. Resta a esta Corte de Contas, no caso de fraude comprovas à licitação, facultar o contraditório, já realizado, para, no mérito, avaliar a

dosimetria da pena, que, segundo o mandamento legal, é de até 5 anos.

81. A alegação de ilegalidade da utilização de documentos vinculados a outros processos –

denominadas provas emprestas – resta superada, pois demonstrou-se a legalidade de sua utilização no tópico “(II.1-c)” desta Instrução.

82. Quanto à citação de fragmento do Voto do Min. Relator Benjamin Zymler para afirmar

que não teria ocorrido a individualização e precisão na descrição das condutas, a empresa faz referência a trecho descontextualizado, esquecendo-se que o Relatório também compõe o decisum e,

conforme já demonstrado acima, o Relatório contém descrição detalhada dos atos ilícitos e dos elementos probatórios, já o enunciado do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, traz descrição geral, em consonância com a jurisprudência citada acima, pois trata-se de atos realizados em conjunto e por

acordo de vontades das empreiteiras para o mesmo fim – burlar o processo licitatório da Petrobras –, e não genérica, como pretende a manifestante.

83. Portanto as alegações de imprecisão, não tipificação da infração e indicação genérica dos atos ilícitos não merecem acolhida por parte do TCU.

(II.1-e) Da inexistência de provas

84. A empresa OAS, por meio de seus representantes legais, alega que não existiriam provas da conduta ilícita, pois não estariam presentes nos autos os editais, os contratos das licitações, nem os

processos administrativos relacionados ao certame, e que deveriam existir provas produzidas no âmbito do processo, e cita a lição de Egon Bockmann Moreira para corroborar sua afirmação (peça 55, p. 19-20).

85. Acrescenta que o acórdão teria se fundamentado em documentos obtidos a partir de ação penal cuja sentença condenatória não estaria transitada em julgado e em ação de improbidade

administrativa na qual estaria discutindo as condutas (peça 55, p. 20-22).

86. Com relação à denúncia de improbidade administrativa, afirma que seria petição inicial e que trataria “especificamente das supostas fraudes às licitações” (peça 55, p. 21). E em relação à

ação penal, afirma que a Signatária não foi atingida pela ação penal, pois que ela teria sido dirigida contra seus sócios (peça 55, p. 22).

Análise


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87. Quanto à alegação da empresa de que não constariam dos autos os editais, os contratos

das licitações, nem os processos administrativos relacionados ao certame, entende-se que os elementos probatórios carreados formam prova indiciária, com vários indícios, fortes e convergentes,

suficientes para comprovar a ocorrência da fraude à licitação, em consonância com o entendimento constante dos Acórdãos 1.223/2015-TCU-Plenário (Min. Rel. Ana Arraes), 333/2015-TCU-Plenário (Min. Rel. Bruno Dantas), e 834/2014-TCU-Plenário (Min. Rel. André de Carvalho).

88. Nesse mesmo sentido é o entendimento constante de excerto do Voto do Min. Relator André Luís de Carvalho, no Acórdão 2.381/2016-TCU-plenário:

Em primeiro plano, para que seja declarada a inidoneidade de empresa, não se faz necessá ria a ocorrência

de dano ao erário, pois, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, a inidoneidade resulta

da prática de fraude comprovada à licitação. E esse é o entendimento firmado na jurisprudência deste

Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 785/2008, 1.986/2013, 3.145/2014 e 3.617/2014, do Plenário. Demais disso, à luz do art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992, a comprovação da fraude à licitação, no âmbito do

TCU, se dá pela análise da conjunção das evidências presentes em cada caso concreto, seguindo o

entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 68.006-MG) no sentido de que: “indícios são provas, se

vários, convergentes e concordantes”.

Por essa linha, não se mostra correta a premissa de que a ocorrência do conluio depende necessariamente

da formal ocorrência de atos ilícitos, já que, na maioria das vezes, os atos (aparentemente lícitos em sua

forma isolada) carregam, em seu conjunto material, o claro desígnio para frustrar o caráter competitivo

do certame.

A esse respeito, quando conduziu o Acórdão 57/2003-Plenário, o emérito Ministro Ubiratan Aguiar fez

anotar que o juízo de valor alcançado pelo julgador nos casos de sociedades empresárias que laboram em

conluio com o intuito de fraudar licitações emerge sobretudo do conjunto de fatos colet ados a partir do

exame dos autos. Também nessa linha são os julgados do Tribunal que assentam o entendimento de que a prova indiciária,

constituída por somatório de indícios que apontam para a mesma direção, é suficiente para caracterizar

fraude à licitação por meio do conluio de licitantes (v.g.: Acórdãos 2.126/2010 e 333/2015, do Plenário).

(Grifos acrescidos)

89. Em relação à produção de prova no âmbito do presente processo, entende-se que foi

franqueada aos responsáveis demandados o contraditório e a ampla defesa. Além disso, como já explorado, as provas emprestadas foram de fato um traslado de documentos, que foram incorporados ao processo do TCU para os quais se deu amplo contraditório. Dessa forma as provas trasladadas de

outras esferas – provas emprestadas – estão válidas, conforme jurisprudência apresentada no tópico “(II.1-c)” desta Instrução. Nesse mesmo sentido, atendeu-se inclusive o disposto na lição do

doutrinador Egon Bockmann Moreira, citado pela própria defesa, na medida que todos os responsáveis arrolados foram chamados aos autos para, se quisessem, apresentar suas manifestações:

Não produzirá efeitos legítimos a prova produzida unilateralmente pela Administração,

nem tampouco aquela produzida parcialmente por um dos interessados, sem a respectiva

intimação para que os demais possam participar do ato processual . (Processo

Administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 323) (Grifos acrescidos) (peça 265, p. 19)

90. Da mesma forma, não socorre à manifestante as alegações de que os processos judiciais

não teriam transitado em julgado e de que as ações de improbidade administrativa estariam em fase inicial, pois, considerando a independência das instâncias, as decisões nas instâncias cível e criminal

não vinculam a decisão do TCU, exceto quando a decisão proferida na instância penal taxativamente declare a inexistência do fato ou a negativa da autoria, o que não é o caso, pois as sentenças de primeira instância (peças 9-14) afirmam a ocorrência da fraude e, conforme informações fornecidas

pelo próprio interessado, confirmadas por meio de consultas realizadas no sítio do Tribunal Regional Federal do Paraná, as ações penais estão em fase de recurso, e a ação civil por improbidade

administrativa movida pelo MPF contra a OAS e Diretores (peça 5), processo 5006675-66.2015.4.04.7000, chave de acesso 972879249615, foi aceita e está em fase defesa prévia.


22

91. No mesmo sentido é a jurisprudência do STF, citando-se por exemplo o MS 23.625/DF,

Plenário do STF:

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS

INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. EXCEÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sentença proferida em processo penal poderá servir de prova em

processos administrativos apenas se a decisão concluir pela não-ocorrência material do

fato ou pela negativa de autoria. Exceção ao princípio da independência e autonomia das

instâncias administrativa e penal. 2. Decisão judicial em sede penal incapaz de gerar direito líquido e certo de impedir o TCU de proceder à tomada de contas. 3. Questões controvertidas a exigir dilação probatória não são suscetíveis de análise em mandado de

segurança. Segurança denegada (MS nº 23.625/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 24/6/2003). (Grifos acrescidos)

92. Ressalta-se que a defesa apenas argumenta acerca das fases em que se encontram os processos dos quais se emprestou as provas mas não traz qualquer prova de que a empresa não teria participado da fraude, de forma que a argumentação dela não desconstrói a prova indiciária fundada

em vários indícios, fortes e convergentes, suficientes para comprovar a ocorrência e a participação na fraude à licitação.

(II.1-f) Da ilegalidade da prova emprestada

93. A empresa OAS reafirma que, mesmo que “a documentação constante dos autos possa ser considerada um conjunto probatório”, as provas seriam ilegais por se tratarem de “espécie de prova

emprestada”, que, segundo a manifestante, poderia gerar riscos aos direitos dos acusados em razão de “grande possibilidade de se verificar distorções e conclusões apressadas”. Cita ainda o

Acórdão 628/2007-TCU-2ª Câmara, Relator Min. Aroldo Cedraz, que constaria a necessidade de “a parte contra quem a prova se dirige tenha figurado na relação processual de onde aquela foi colhida” (peça 55, p. 22-23).

94. Alega ainda que, para a utilização da prova emprestada, seria necessário que a empresa tenha participado do contraditório no processo em que a prova tenha sido produzida, acrescentando

que os documentos produzidos no âmbito de processos de ações de improbidade administrativa ainda sem decisão final, ou ações penais propostas “em face de pessoas físicas distintas da Signatária” não poderiam ser utilizados como único meio de prova (Peça 55, p. 24-28).

Análise

95. A alegação de ilegalidade da utilização de documentos vinculados a outros processos –

denominadas provas emprestas – está superada, pois demonstrou-se a legalidade de sua utilização no tópico “(II.1-c)” desta Instrução, pois tratou-se de traslado de documentos de outras esferas, sujeitados ao contraditório e à ampla defesa, conforme demonstra o resumo das comunicações do

TCU à Tabela 1, do histórico desta Instrução.

96. Em ralação à citação de parte do Relatório que fundamentou o Voto do Min. Relator

Aroldo Cedraz e o Acórdão 628/2007-TCU-2ª Câmara, torna-se necessário destacar que o trecho citado foi retirado de seu contexto, de forma que o defendente esquece-se de fazer referência ao fato de que essa parte do relatório apenas foi utilizada para justificar a nova oitiva do responsável

daquele processo, em razão de o mesmo não ser parte do processo do qual se emprestou a prova, convalidando a prova, conforme excerto completo a seguir.

Relatório

Certo é que utilização da prova emprestada se encontra presente em diversos julgados do TCU (Acórdãos 200/2002-Plenário, 570/2003-2ª Câmara, 872/2003-1ª Câmara). Todavia,


23

para a plena eficácia dessa prova, é necessário que a parte contra quem a prova se dirige

tenha figurado na relação processual de onde aquela foi colhida. Não é outra a lição de Ada Pellegrini Grinover e outros autores, na obra ‘As Nulidades no Processo Penal’ (São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 7ª edição, p. 125-126):

‘Aplicam-se à prova emprestada os princípios constitucionais que regem a prova em geral. Por isso mesmo, o primeiro requisito constitucional de admissibilidade da prova

emprestada é o de ter sido produzida em processo formado entre as mesmas partes, ou, ao menos, em processo em que tenha figurado como parte aquele contra quem se pretenda

fazer valer a prova. Isso porque o princípio constitucional do contraditório exige que a prova emprestada somente possa ter valia se produzida, no primeiro processo, perante quem suportará seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com

todos os meios possíveis de contraditá-la.’

Ocorre que não há qualquer menção nos autos de que o responsável teve conhecimento da

referida perícia. Aliás, não consta a identificação do processo judicial do qual ela foi extraída, tampouco informação sobre o desfecho da lide. Diante desses fatos, o que nos

afigura juridicamente adequado é conhecer do citado laudo como documento novo e

instar o responsável a se manifestar sobre seus termos.

Neste caso, a questão posta nos autos reclama a adoção de medida saneadora para o

desenvolvimento válido e regular do processo. Assim, antes de se ultimar o julgamento

definitivo deste processo, faz-se mister a oitiva do Sr. [suprimido] para que se pronuncie

sobre a aludida documentação, sem o que restará caracterizado o cerceamento de defesa.

Voto

4. Conforme observo, ao buscar rebater o laudo de exame pericial elaborado pelo

Instituto de Criminalística da Polícia Civil do Estado de Goiás, o responsável apenas reportou, genericamente, que os números por ele apresentados estão devidamente demonstrados, “quer na obra em si, quer na contabilização das despesas dela

decorrentes” [...].

5. Ora, além de carecer de fundamento, as provas contidas nos autos demonstram

exatamente o contrário, uma vez que as perícias realizadas na obra revelaram percentuais de execução que se situam abaixo daqueles alegados pelo responsável. (Grifos acrescidos e alterados)

97. Portanto, conforme se observa, o Min. Relator Aroldo Cedraz, na condução do Acórdão 628/2007-TCU-2ª Câmara, não só convalidou a prova emprestada após a nova oitiva, como

submeteu ao Colegiado da 2 ª Câmara do TCU a proposta de condenação em débito baseado nessas provas. Assim, essa citação apenas reforça a validade das provas trasladadas – tomadas por

empréstimo – neste processo, pois foi facultada à manifestante o contraditório e a ampla defesa.

98. Independentemente de haver identidade de partes, conforme jurisprudências apresentadas no tópico “(II.1-c)”, desta Instrução, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento

da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o

direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o traslado da

prova.

99. Conforme se verifica no julgado do STJ, EREsp 617.428/SP, STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, restringir a utilização de provas trasladadas em empréstimo para os processos de controle

externo somente aos casos em que as partes responsáveis figurem em ambos os processos (criminal e de contas) seria “reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável,” na atuação

do TCU para responsabilização em casos de fraude comprovada à licitação, como a ora tratado, o


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que feriria fatalmente os princípios da celeridade e da razoável duração processual, forçando a

duplicação de esforços para a produção dos mesmos meios probatórios, o que resultaria em risco inclusive de prescrição da pretensão punitiva.

CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA.

PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA.

3. Cinge-se a controvérsia em definir: i) a Seção do STJ competente para julgar ações discriminatórias de terras devolutas; ii) a quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de registro imobiliário acarreta presunção

de que a terra é devoluta; iv) se a prova emprestada pode ser obtida de processo no qual

não figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter deve ser recebida a prova pericial

emprestada.

(...)

9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é

recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a

processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua

aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.

10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito

primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de

refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.

11. Embargos de divergência interpostos por WILSON RONDÓ JÚNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUÁRIA S/A E OUTRO não providos.

Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA ALCÍDIA S/A.

(EREsp 617.428/SP, STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014).

100. Com relação ao fato de as ações cíveis e penais das quais se emprestou as provas não

terem transitado em julgado, reafirma-se que não socorre à manifestante, conforme jurisprudência apresentada no tópico “(II.1-e)”, desta Instrução. Considerando a independência das instâncias, as

decisões nas instâncias cível e criminal não vinculam a decisão do TCU, exceto quando a decisão proferida na instância penal taxativamente declare a inexistência do fato ou a negativa da autoria, o que não é o caso.

101. Entende-se que resta demonstrada a legalidade das provas apresentadas nos presentes autos, ofertando o contraditório e a ampla defesa aos responsáveis implicados, requisito basilar de

validade dessas provas, conforme preconizado nas próprias jurisprudências trazidas pela manifestante, além de outras provas produzidas no âmbito do presente processo, também sujeitados à manifestação dos responsáveis implicados.

(II.1-g) Da impossibilidade de utilização do método econométrico como prova

102. A empresa OAS, por meio de seus representantes legais, afirma que o “chamado Método

Econométrico”, aprovado por meio do Acórdão 3089/2015-TCU-Plenário (Min. Relator Benjamin Zymler), seria para fins de apuração de danos ao erário, não se aplicando ao presente processo de


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responsabilização de fraude às licitações especificadas. Acrescenta que este processo não trata de

quantificação de danos e que seria irrelevante no objeto em discussão, apesar de o Voto condutor do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário (Min. Relator Benjamin Zymler) ter dedicado “ponto específico”

para justificar a aplicabilidade do método aos casos de apuração de danos (peça 55, p. 28-30).

Análise

103. Reconhece-se razão à manifestante quanto ao fato de que o estudo estatístico baseado em

método econométrico deve ser utilizado nos processos de tomada de contas especiais para auxiliar na quantificação do dano, e que o item VII do Voto condutor do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário

(Min. Relator Benjamin Zymler) é dedicado à contextualização do potencial danoso decorrente da atuação cartelizada das empresas junto à estatal.

104. Contudo, não se pode afirmar que esse estudo seja irrelevante para o processo de

apuração de responsabilidade por fraude comprovada às licitações da Petrobras, mormente em ralação às grandes obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), pois a leitura da

manifestante ignora o item II desse mesmo Voto condutor do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, do Min. Relator Benjamin Zymler, transcrito a seguir, que destaca o estudo econométrico como um

dentre vários outros elementos probatórios da ocorrência da fraude ora tratada.

10. O conjunto probatório acostado aos autos, incluindo delações premiadas, acordos de leniência firmados no âmbito do Cade, acordos de cooperação firmados com empresas no

âmbito judicial, documentação apreendida pela Polícia Federal e análises estatística indicam que grandes empresas/grupos econômicos, o denominado “Clube”, associaram-se para dominar o mercado de grandes obras de engenharia civil demandadas pela

Petrobras e para eliminar a concorrência real.

(...)

A existência da atuação do cartel também foi apurada mediante modelo estatístico com a utilização de técnicas econométricas consagradas a partir de dados das contratações da Petrobras e de informações dos processos judiciais em curso (Acórdão 3089/2015-

Plenário). Ou seja, segundo o estudo, houve a constatação matemática do aumento de preços nas contratações quando presentes as empresas do “Clube”. (Grifos originais)

(peça 51, p. 2-3)

105. Portanto, a alegação não procede, haja vista que a manifestante não demonstrou a inaplicabilidade do estudo, de forma que o estudo estatístico econométrico deve permanecer como

evidência suficiente para estimar o elevado potencial danoso do grupo empresarial reunido em cartel para fraudar as licitações da Petrobras, em especial na Rnest. Esse estudo demonstra a gravidade e a

materialidade dos danos causados.

(II.1-h) Da ocorrência de pré-julgamentos

106. A empresa OAS alega que teria ocorrido também pré-julgamento, citando como exemplo

desse pretenso pré-julgamento (peça 55, p. 30-31) um trecho da Declaração de Voto do Min. André Luís de Carvalho e do Relatório do Min. Relator, Benjamin Zymler:

Nota-se, por exemplo, que a declaração de voto do d. Min. André Luís de Carvalho que compõe o acórdão 1.583/2016 [peça 52] menciona que, ‘a despeito de o TCU não decidir o mérito da referida questão no presente momento processual, (...) peço licença para

anotar, desde já, o meu posicionamento em relação à possível declaração de

inidoneidade das empresas para contratar com a administração federal’. (Grifos

originais)


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Da mesma forma, antes mesmo de se concluir pela aplicação da penalidade de declaração

de inidoneidade à sociedade empresária Signatária (o que desde logo se descarta), consta do relatório que ‘em relação às empresas, não se verifica nenhum óbice, por exemplo,

para que se aplica a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para, eventualmente, serem responsabilizados os sócios das empresas fraudadoras’ [peça 52].

107. Cita ainda Despacho do Ministro Relator Benjamin Zymler (peça 164, do

TC 016.119/2016-9) concedendo prazo adicional às partes, destacando o seguinte trecho: “observo que, em princípio, os presentes autos já se encontram com evidências suficientes para a adequada

caracterização dos fatos submetidos ao contraditório” (peça 55, p. 31), que, segundo a manifestante, demonstraria “de forma clara e inequívoca um pré-julgamento da questão”, maculando a validade deste processo (peça 55, p. 31-32).

Análise

108. A alegação de ocorrência de pré-julgamento neste processo não procede, haja vista que

foi facultado o contraditório e ampla defesa a todos os responsáveis implicados, sendo lhes concedido inclusive prazo adicional para manifestações.

109. A citação de trecho da Declaração de Voto do Min. André Luís de Carvalho utilizada para

tentar caracterizar o suposto pré-julgamento é equivocada, de modo que fora destacada de seu contexto geral, onde o Exmo. Ministro André Luís apenas ressaltava a importância de que o TCU

devesse colaborar para dar efetividade aos acordos e delações firmadas junto ao MPF, buscando incentivá-los, conforme excerto completo (peça 50):

De todo modo, a despeito de o TCU não decidir o mérito da referida questão no presente

momento processual, visto que apenas abre, agora, o prazo para a apresentação das defesas pelos responsáveis, peço licença para anotar, desde já, o meu posicionamento em

relação à possível declaração de inidoneidade das empresas para contratar com a administração federal, destacando, nesse ponto, que o Tribunal pode e até mesmo deve colaborar para a maior efetividade das relevantes medidas judiciais que vêm sendo

empreendidas a partir da Operação Lava Jato, notadamente para o maior incentivo à celebração dos acordos de colaboração premiada. (Grifos acrescidos)

110. Da mesma forma, equivoca-se a defesa em citar fragmento descontextualizado do Relatório do Min. Relator Benjamin Zymler (peça 52, p. 34) com o intuito de sustentar o suposto pré-julgamento. A manifestante destaca parte incompleta do item do Relatório no qual se justifica a

adoção de estratégia processual para separar este processo de responsabilização pela fraude às licitações dos processos de apuração de débito (TCE), nos quais poder-se-á adotar a desconsideração

da personalidade jurídica para, eventualmente, responsabilizar solidariamente os sócios das empresas fraudadoras, conforme excerto a seguir:

137. Em outra nota indicativa da estratégia processual a ser empregada, em relação às

empresas, não se verifica nenhum óbice, por exemplo, para que se aplique a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para, eventualmente, serem responsabilizados

os sócios das empresas fraudadoras. Tratar-se-ia de opção, nesta etapa, relativa à chamativa em audiência além das pessoas jurídicas envolvidas nas fraudes, de seus dirigentes cujos elementos probatórios recolhidos indicassem atuação direta e decisiva

para a consubstanciação do resultado ilícito. Nada obstante, levando em contas as prováveis consequências pecuniárias a serem dimensionadas me cada contrato, mais

coerente que se busque eventual desconstituição da personalidade jurídica em cada um

dos autos tendentes a reivindicar a recuperação dos prejuízos causados; in casu, as tomadas de contas especiais abertas para cada contrato. (Grifos acrescidos)


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111. Ainda na tentativa de suscitar existência de pré-julgamento neste processo, a manifestante

cita trecho do Despacho do Min. Relator (peça 164, p. 2, do TC 016.119/2016-9), contudo, o trecho citado, também fora do contexto completo, apenas informa à SeinfraOperações que “os presentes

autos já se encontram com evidências suficientes para adequada caracterização dos fatos submetidos ao contraditório”.

112. Importa destacar que a defendente alega suposto pré-julgamento, inexistente, conforme

arrazoado acima, porém não demonstra, por nenhum documento probatório, que a fraude não existiu, tampouco que a empresa OAS não participou, por meio de seus diretores e representantes legais, na

perpetração do ilícito, não logrando êxito em afastar a sua responsabilidade.

(II.1-i) Da violação ao princípio da presunção de inocência

113. A empresa OAS, por meio de seus representantes legais, alega que teria ocorrido violação

do princípio da presunção da inocência, que não teria que comprovar sua inocência, e que seria incumbência do TCU comprovar a conduta irregular. Cita julgados de Tribunais Regionais Federais

para sustentar que o ônus da prova cabe a quem imputa as irregularidades. Concluindo que teria ocorrido violações ao devido processo legal (peça 55, p. 32-35).

Análise

114. Não procede a alegação de violação do princípio da presunção da inocência, haja vista que foi facultado a todos os responsáveis o contraditório e a ampla defesa, inclusive com concessão

de prazo adicional, conforme resumido na Tabela 1, constantes do histórico desta Instrução.

115. Da mesma forma não procede a alegação de que caberia ao TCU comprovar a conduta irregular, mas sim, à empresa demonstrar que não participou do esquema delituoso, pois a presente

representação se baseou em vários indícios, fortes e convergentes, suficientes para comprovar a ocorrência da fraude à licitação, consideradas legais, conforme se demonstra no tópico “(II.1-c)”,

cuja conduta e clareza quanto ao tipo sancionatório foi devidamente demonstrada em análise do tópico “(II.1-d)”.

116. Nesse sentido é o disposto no Relatório do Min. Relator, Raimundo Carreiro, que

fundamentou o Acórdão 2.140/2014-TCU-Plenário:

14. No entanto, a recorrente limita-se a afirmar que não adulterou o documento, sem

apresentar provas, tentando transferir tal obrigação para o Tribunal . Nem mesmo no momento atual [recursal], traz aos autos o que considera indispensável à sua defesa, apenas afirmando por diversas vezes a imprescindibilidade da realização de perícia

grafotécnica, na tentativa de anular a decisão do Pleno.

15. Observa-se que a recorrente busca uma inversão de papéis. Ao contrário do alegado,

não é o TCU quem tem que provar a falsidade do documento, a fim de poder sancioná-la. Repita-se que o presente processo foi constituído justamente para dar a oportunidade da empresa de provar a autenticidade da declaração de prestação de serviço apresentada

para participar da licitação. Autenticidade questionada pela Administração Pública, na figura da Gerência Executiva do INSS em João Pessoa/PB.

117. Assim, em face de todo exposto na análise da manifestação da empresa OAS, verifica-se que não houve violação ao princípio do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

(II.1-j) Da alegação de prescrição da pretensão punitiva

118. A empresa OAS alega que houve prescrição da pretensão punitiva em razão de as licitações em questão terem sido realizadas nos anos de 2007 e 2009. Portanto, segundo a empresa,

teria transcorrido mais de cinco anos da realização das licitações questionadas à instauração deste


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processo de representação. Afirma que a prescrição de cinco anos estaria prevista na Lei 9.873/1999,

bem como no Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário (Min. Redator Walton Alencar Rodrigues) (peça 55, p. 35-37).

Análise

119. Não procede a alegação de prescrição, haja vista que o subitem 9.1.1 do Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário (Min. Redator Walton Alencar Rodrigues) assenta que “a

pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União subordina-se ao prazo geral de prescrição

indicado no art. 205 do Código Civil”. O art. 205 do Código Civil (Lei 10.406/2002) estabelece o

prazo de dez anos para a prescrição, nos seguintes termos: “Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.

120. Conforme subitem 9.1.2 do mesmo Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário, o início do prazo

prescricional inicia-se na data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189

do Código Civil, e interrompe-se pelo ato de ordenar a citação, a audiência ou a oitiva, nos termos

do art. 202, inciso I, do Código Civil, recomeçando a contagem a partir da data do ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva dos responsáveis, nos termos do art. 202, parágrafo único, também do Código Civil, conforme subitens 9.1.3 e 9.1.4, respectivamente, desse mesmo acórdão.

121. Sendo assim, amparado na jurisprudência citada pela própria defendente (Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário), considerando que as licitações tratadas neste processo

ocorreram em 3/5/2007 (terraplenagem) e em 11/3/2009 (UDA, UHDT/UGH, UCR, e tubovias), conforme relatado pela própria manifestante (peça 55, p. 35), e que o Acórdão 1.583/2016-TCU-

Plenário ordenando as oitivas é de 22/6/2016, verifica-se que sequer houve a prescrição da primeira

ocorrência de irregularidade. Portanto, não procede a alegação de prescrição da pretensão punitiva do TCU.

122. Portanto, considerando o disposto nos subitens 9.1.3 e 9.1.4 do Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário, o ato que determinou a oitiva (Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário) interrompeu a prescrição em 22/6/2016, recomeçando o prazo prescricional nessa data, não havendo prescrição

neste caso em tela.

(II.1-k) Da necessidade de prévia declaração de nulidade do ato

123. A empresa OAS alega que, se não for reconhecida a prescrição, o TCU teria que declarar a ilegalidade do ato em questão (procedimentos licitatórios) previamente à declaração de inidoneidade do licitante (peça 55, p. 37-38).

Análise

124. Não procede a alegação da empresa de que seria necessário, previamente à declaração de

inidoneidade, a análise da legalidade dos procedimentos licitatórios, haja vista que a constatação da existência de fraude comprovada em licitação pública, por si só, macula o procedimento licitatório, e o chamamento dos responsáveis implicados no ato para que se manifestem, em atenção aos princípios

do contraditório e ampla defesa, é para que tenham a possibilidade de se posicionarem quanto à ocorrência da ilegalidade e à participação no ilícito.

125. Ademais, o disposto no art. 46 da Lei 8.443/1992 não condiciona a declaração de inidoneidade a nenhuma outra apuração, senão à ocorrência de fraude comprovada à licitação, nos seguintes termos: “Art. 46 Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal

declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”.

126. Quanto à ilegalidade dos procedimentos licitatórios, comprovada a fraude na licitação, o ato é nulo por estar “em desconformidade com a lei e com os princípios jurídicos”, não podendo


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produzir efeitos válidos entre as partes, conforme leciona Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo,

Direito Administrativo Descomplicado, 2010:

Ato nulo é aquele que nasce com vício insanável, normalmente resultante da ausência de

um de seus elementos constitutivos, ou de defeito substancial em algum deles (por exemplo, o ato com motivo inexistente, o ato com objeto não previsto em lei e o ato praticado com desvio de finalidade). O ato nulo está em desconformidade com a lei e com

os princípios jurídicos (é um ato ilegal e ilegítimo) e seu defeito não pode ser convalidado (corrigido). O ato nulo não pode produzir efeitos válidos entre as partes.

127. Portanto, constada a fraude à licitação, e declaradas inidôneas as empresas implicadas, cabe à Administração, no caso a Petrobras (Administração Indireta), no uso do poder de autotutela administrativa, adotar providências quanto à anulação dos contratos decorrentes desses

procedimentos licitatórios ora inquinados, considerando a necessária remuneração dos serviços efetivamente executados, de forma a evitar o enriquecimento sem causa da estatal. Deixa-se de propor

determinação nesse sentido em razão de haver processos de tomadas de contas em curo nos quais serão adotadas medidas saneadoras de reparação dos danos, caso a Petrobras não as adote antes.

(II.1-l) Da necessidade de delimitação dos efeitos da sanção

128. A empresa OAS alega que seria desproporcional a declaração de sua inidoneidade por se tratar “de penalidade mais grave prevista no âmbito do Direito Administrativo”, e que não haveria

“nenhuma evidência nos autos que comprove a prática pela Signatária das condutas que lhe são imputadas” (peça 55, p. 38-41).

129. Para sustentar a sua tese de ser desproporcional a aplicação da sanção de inidoneidade,

cita o julgado do STJ, RESP 914087/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado (peça 55, p. 40), confirmando acórdão anterior que afastava a sanção de suspensão temporária para participar de

licitação, referente a Contrato no valor de R$ 48.080,00, em razão de atraso na entrega do objeto contratual. Cita também o Acórdão 808/2003-TCU-Plenário, fazendo referência a excerto do Voto do Min. Relator Benjamin Zymler (peça 55, p. 41) para fundamentar a alegar necessidade de

razoabilidade na aplicação da sanção.

130. Adiante, alega também que o Decreto 2.745/1998 não teria previsto a penalidade de

inidoneidade, e cita o item 7.3, alíneas “c” e “d” desse decreto, que tratam de suspensão e proibição de contratar com a Petrobras, sustentando não haver referência à inidoneidade (peça 55, p. 41-43).

131. A empresa OAS acrescenta ainda que, se for declarada a sua inidoneidade, seria

necessário que houvesse modulação dos efeitos da sanção para “cada situação concreta”, considerando que o art. 46 da lei 8.443/1992, segundo o entendimento da manifestação da empresa,

somente preveria o prazo máximo para a duração da inidoneidade. Nessa modulação, a empresa afirma que o início da contagem da inidoneidade deveria ser a data do bloqueio cautelar imposto à Signatária pela Petrobras, dezembro/2014, e se limitar à esfera daquela estatal, citando

jurisprudências que embasariam a sua tese de que já cumpriu parte da proibição de contratar com a Petrobras (peça 55, p. 43-50).

132. Ao final dessa argumentação, afirma que seria necessário o TCU considerar o “princípio da preservação da empresa”, e que a decretação de inidoneidade significaria a falência dela, que já estaria em processo de recuperação judicial. Cita doutrinadores para embasar a tese de que a

empresa deve ser preservada. Afirma ainda que o objetivo do art. 47 da Lei 11.101/2005, Lei de Recuperação Judicial, seria “manter a unidade produtora” (peça 55, p. 50-53).

Análise

133. Com relação à alegação de que seria desproporcional a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade em razão de fraude comprovada em licitação pública ora tratada, cabe


30

destacar a jurisprudência trazida pela própria manifestante: STJ, RESP 914087/RJ, 1ª Turma, Rel.

Min. José Delgado (peça 55, p. 40). Esse julgado tratou de irregularidade de atraso na execução contratual de baixa materialidade (R$ 48.080,00), que não é o caso em análise, haja vista que os

contratos inquinados são da ordem de bilhões de reais e o ato contestado neste processo se refere à

fraude à licitação, cuja sanção é prevista de modo taxativo no art. 46 da Lei 8.443/1992.

134. Em relação à citação de trecho do Voto do Min. Relator Benjamin Zymler, que

fundamentou o Acórdão 808/2003-TCU-Plenário, observa-se que o Min. Relator se referia à exigência descabida de apresentação de amostra aos três primeiros colocados em licitação, conforme excerto

completo a seguir, de forma que a manifestante não se socorre com citações fora de seu contexto.

29. Entretanto, exigência de apresentação de amostra aos três primeiros colocados após a classificação provisória das propostas não parece razoável, como bem asseverou o Sr.

Diretor. A razoabilidade é hoje princípio consagrado na administração e sua aplicação no procedimento licitatório impõe ao gestor público que somente imponha ônus aos licitantes

que se mostrarem adequados ao fim a que se destinam, sejam necessários ao atingimento do interesse público, dentro de uma relação de proporcionalidade apropriada. (Grifos acrescidos)

135. Mesmo assim, traçando um paralelismo, já que a manifestante trouxe o julgado do STJ à tona, se a Administração cogitou a suspensão temporária de participação em licitação pública em

razão de atraso de 150 dias no cumprimento de um contrato de R$ 48.080,00, é razoável pensar que careceria de uma sanção até mais grave que os cinco anos previstos no art. 46 da Lei 8.443/1992 em

face da gravidade da ilicitude e da materialidade dos danos vislumbrados na atuação em conluio,

fraudando licitações da ordem de bilhões de reais, onde só o prejuízo decorrente da fraude já está estimado em R$ 2,7 bilhões, apenas nos cinco contratos tratados neste processo, conforme detalhado

no histórico desta Instrução.

136. Assim, afirma-se que a proporcionalidade e a razoabilidade serão consideradas na dosimetria da sanção à medida que o TCU avalia o nível de gravidade do ilícito, a materialidade e o

grau de culpabilidade dos responsáveis implicados, em consonância coma jurisprudência do TCU e com o Voto do Min. Relator Bruno Dantas, que fundamentou o Acórdão 483/2017-TCU-Plenário:

“(...) é sedimentado que na dosimetria da pena consideram-se aspectos como: nível de gravidade dos ilícitos, materialidade envolvida, e grau de culpabilidade do agente, valoradas as circunstâncias do caso concreto (Acórdãos 2.053/2016, 1.484/2016 e 944/2016, todos do Plenário, entre vários

outros)”.

137. Também não procede a alegação de que não haveria evidências que comprovassem a

participação da empresa OAS no ilícito, pois, conforme análise do tópico “(II-1.c)”, a representação se baseou em robusto conjunto probatório que demonstra de forma inconteste a ocorrência da fraude. A participação da empresa se encontra devidamente evidenciada o tópico “(III) da responsabilização

e individualização das condutas”, adiante.

138. Quanto à alegação de que o Decreto 2.745/1998 não teria previsto a penalidade de

declaração de inidoneidade, saliente-se que os dispositivos citados, item 7.3, alíneas “c” e “d” desse decreto, se referem a sanções referentes a infrações e descumprimentos na execução contratual, similar ao previsto na Lei 8.666/1993 (art. 87, incisos III e IV). Portanto, aplica-se integralmente o

entendimento de que a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 é de natureza distinta da pretensão punitiva constante do Decreto 2.745/1998, item 7.3, alíneas “c” e “d”, bem

como da Lei 8.666/1993, art. 87, inciso IV, que se encontra pacificado no âmbito do TCU, tal qual consta do Relatório que fundamenta o Voto do Min. Relator Walton Alencar Rodrigues e Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, sob exame no tópico “(II.1-b)”.


31

139. Não procede a alegação de que a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da

Lei 8.443/1992 deveria se limitar à esfera da Petrobras e ter sua data de início contada a partir de dezembro/2014, quando foi bloqueada pela própria estatal para participar das licitações dela. O

entendimento de quando inicia-se a contagem de prazo e a abrangência da declaração de inidoneidade declarada com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992 foi sedimentado por meio do Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, nos seguintes termos:

9.2. firmar entendimento, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, de que:

9.2.1. as sanções de declaração de inidoneidade impostas pelo TCU alcançam as

licitações e contratações diretas, promovidas por estados e municípios, cujos objetos

sejam custeados por recursos oriundos de transferências voluntárias da União;

9.2.2. a contagem do prazo de cumprimento das sanções de declaração de inidoneidade

impostas pelo TCU inicia-se com o trânsito em julgado da condenação; (Grifos acrescidos)

140. Então, conforme excerto do Voto do Min. Relator Walton Alencar Rodrigues, que fundamentou o Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, acima referido, a declaração de inidoneidade imposta pelo TCU abrange toda a Administração Pública Federal, sendo a atuação da Administração

de forma direta, indireta ou por meio de transferências voluntárias:

III – ALCANCE MATERIAL DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE

INIDONEIDADEPREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI Nº 8.443/1992

Ao retratar o objeto sobre o qual recaem os efeitos da norma sancionadora, o artigo 46 da Lei 8.443/1992 não explicitou a órbita material em que repercute a declaração de

inidoneidade temporária do agente fraudador. Simplesmente, o preceito legal referiu-se às licitações promovidas pela Administração Pública Federal, nestes termos:

‘Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.’

A partir da apreensão superficial e estritamente técnica, poder-se-ia entender que os procedimentos licitatórios em relação aos quais o infrator é temporariamente declarado

inidôneo seriam somente os promovidos por órgãos e entidades da Administração

Pública Federal, a abranger tanto as unidades subalternas e despersonalizadas da Administração Pública Direta, como aqueles entes vinculados e dotados de personalidade

jurídica da Administração Pública Indireta (Fundações, Autarquias, Empresas Públicas

e Sociedades de Economia Mista).

Tal acepção não convém ao conceito contemporâneo da Administração Pública Federal. Repudia-se, pois, a leitura estrita da expressão “licitação na Administração Pública Federal”, já que a norma sancionadora abrange todos os processos licitatórios em que

agentes públicos de outras unidades federativas atuam como longa manus da União, na execução de políticas nacionais de alcance local e regional ou em regime de mútua

cooperação.

Ocorre que, no caso das transferências voluntárias da União, realizadas por meio de convênios, contratos de repasse, acordos e instrumentos congêneres, por força das normas

federais de Direito Administrativo e Financeiro, a União é a titular da totalidade dos direitos de crédito sobre os recursos repassados ao convenente e apenas delega ao ente

executor a atribuição de interesse público, devendo este responder ao ente repassador pela correta aplicação da despesa pública. A licitação realizada continua sendo federal e


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o seu realizador, para todos os efeitos, responde perante à União, como se dela

funcionário fosse, até mesmo para efeitos criminais.

E tal procedimento decorre de normas de antiga extração, a exemplo do Decreto-lei 200,

que apresentava o princípio da descentralização dos recursos, que nada mais era que a própria Administração Pública Federal a agir, mediante o instrumento da descentralização da execução e repasse dos recursos. A obra continua federal, meramente

executada pelo ente federativo.

Compatível com essa realidade, a única intelecção que se pode emprestar ao objeto sobre

o qual recaem os efeitos da norma sancionadora é aquela que abranja não somente os processos licitatórios realizados por órgãos e entidades da Administração Pública

Federal, Direta e Indireta, mas também aqueles certames promovidos por entes públicos,

de outras esferas da federação, que assumem, perante a União e nos termos da legislação

de regência, obrigação de comprovar o regular emprego dos recursos federais a eles

repassados por meio de transferências voluntárias. (Grifos originai alterados e acrescidos)

141. Portanto, conforme se demonstra em jurisprudência já sedimentada nesta Corte de

Contas, a declaração de inidoneidade imposta pelo TCU não se confunde com as restrições de contratação estabelecidas pela Petrobras, de forma que a alegação da manifestante não merece

acolhida.

142. Da mesma forma, não procede a alegação de que a declaração de inidoneidade significaria a falência da empresa, pois a empresa poderá atuar sem restrições no mercado privado,

onde não há a limitação de preços prevista em contratos administrativos, podendo a empresa buscar ampliar a sua lucratividade. Ademais, é importante deixar claro que a declaração de inidoneidade em

si não implica a rescisão automática dos contratos já assinados com o poder público, apenas restringe a assinatura de novos contratos.

143. Frise-se, não compete ao TCU, a posteriori, com intuito de preservar a empresa, se abster

de cumprir suas atribuições constitucionais. Unicamente à empresa cabe a responsabilidade de primar pela legalidade em sua atuação junto à Administração, preservando de forma ética e legal a

sua atividade, o que não ocorreu. Portanto, não compete ao TCU avaliar neste momento os reflexos da declaração de inidoneidade. Essa sanção era prevista em lei e a empresa é quem deveria ter

ponderado o risco de ser descoberta e punida antes de se embrenhar nesses atos ilícitos.

144. Quanto à alegação de que estaria em processo de recuperação judicial, e que o objetivo do art. 47 da Lei 11.101/2005 seria “manter a unidade produtora”, destaca-se que a atuação do TCU,

cumprindo mandamento constitucional (art. 71, inciso VIII, da CF/1988, c/c art. 46 da Lei. 8443/1992), em nada interfere em seu processo de recuperação judicial, haja vista que, conforme já afirmado, a empresa continuará com os contratos administrativos em andamento e poderá

continuar atuando no mercado privado.

(II.1-l) Da necessidade de instrução probatória específica

145. A empresa OAS, por meio de seus representantes legais, requer ao final que, caso não seja reconhecida e ilegalidade das provas constantes dos autos, “lhe seja assegurado o direito de produção de todas as provas admitidas em Direito, sob pena de ofensa ao devido processo legal,

contraditório e ampla defesa”, fazendo referência aos art. 2º e 38 da Lei 9.784/1999 e ao art. 5º, inciso LV da CF/1988 (peça 55, p. 53-55).

Análise

146. Confirme apresentado o tópico “(III.1.d)”, o contraditório e a ampla defesa foram devidamente atendidos, pois as empresas foram instadas a se manifestar especificamente acerca da


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irregularidade de “conluio entre as empresas e fraude às licitações” mediante condutas especificadas

nos ofícios de oitiva, referenciados à Tabela 1 desta Instrução, atendendo ao disposto no RI/TCU, inclusive mediante concessão de prazo adicional para a manifestação.

147. Portanto o TCU concedeu à empresa o devido prazo para exercer o contraditório e a ampla defesa, não merecendo ser acolhida a solicitação de poder produzir prova em momento posterior. Essa solicitação caracteriza-se como mera medida protelatório e embaraço processual.

148. Em face de todo o exposto, verifica-se que a empresa OAS S.A não logrou êxito em afastar sua responsabilidade no ilícito ora tratado, limitando-se, em sua manifestação, à tentativa de

descaracterizar as provas legalmente obtidas e alegar desrespeito ao devido processo legal, não buscando demonstrar eventual inexistência da fraude, tampouco provar que não teria participado da fraude inquinada.

(III) Da responsabilização e individualização das condutas

Responsáveis: Construtora OAS S.A. (CNPJ 14.310.577/0001-04)

Conduta: Participar de conluio entre as empresas com o objetivo de fraudar as licitações para implantação da Rnest mediante as seguintes condutas: combinação de preços; quebra de sigilo das propostas; divisão de mercado; oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço

ofertado; combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações; ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel. Essas condutas infringiram o

disposto nos art. 37, caput e inciso XXI, 170, inciso IV, e no art. 173, §1º, inciso III, todos da Constituição Federal (CF/1988), bem como no item 1.2 do Decreto 2.745/1998, configurando fraude comprovada à licitação para fins do disposto no art. 46 da Lei 8.443/92.

Nexo de causalidade: As práticas adotadas por estas empresas resultaram em: fraudes às licitações; restrição à competitividade; contratações de empresas e consórcios por valores acima

daqueles que seriam praticados em ambiente competitivo; e prejuízo à transparência e ao controle social.

149. A empresa OAS participou das seguintes licitações: i) serviços de Terraplenagem, foi

convidada para participar da licitação e não apresentou proposta (peça 3, p. 55); ii) UCR-Rnest, foi convidada duas vezes, apresentou proposta não vencedora por meio do Consórcio Conest-UCR;

iii) Tubovias, foi convidada duas vezes, apresentou proposta não vencedora por meio do Consórcio Rnest-Conest; iv) UDA-Rnest, foi convidada duas vezes, apresentou proposta vencedora por meio do Consórcio Rnest-Conest; v) UHDT-Rnest, foi convidada duas vezes, apresentou proposta vencedora

por meio do Consórcio Rnest-Cnest.

150. A participação da empresa Construtora OAS S.A., juntamente com as demais empresas

citadas à Tabela 2 acima, implicadas no bojo do processo de representação original (TC 016.119/2016-9), foi confirmada pelas investigações da Operação Lava Jato, conforme sentenças condenatórias da 13ª Vara Federal de Curitiva/PR (peças 9 a 14), com destaque para a sentença

proferia na Ação Penal 5083376-05.2014.4.04.7000/PR (peça 10), de 5/8/2015, na qual o Juízo daquela Vara Federal condena diretores dessa empresa por crimes que envolvem corrupção, lavagem

e pertinência à organização criminosa.

151. Essa participação também é evidenciada nas ações por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal (peças 3 a 8, 45 e 46), merecendo destaque a ação civil por

improbidade administrativa movida pelo MPF contra a OAS e Diretores (peça 5), processo 5006675-66.2015.4.04.7000, chave de acesso 972879249615, que foi aceita e está em fase defesa prévia.

152. No Histórico de Conduta do CADE, referente ao Acordo de Leniência firmado, a empresa SOG Óleo e Gás, signatária do acordo, confirma atuação das empresas, inclusive a Construtora OAS


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S/A (peça 31, p. 1), em conluio para burlar processos licitatórios da Petrobras, caracterizando fraude

à licitação da estatal.

153. Reforçando o conjunto probatório da ocorrência de fraude comprova às licitações para as

obras da Rnest especificadas nesta Instrução, a representação se baseou ainda nas seguintes evidências probatórias: Laudos de Perícia Criminal da Polícia Federal 2400/2015-SETEC/SR/DPF/PR (peças 26 a 29) e 0777/2015-SETEC/SR/DPF/PR (peça 47); Relatório de

apuração da Petrobras sobre licitações na Rnest (peça 16 e 17); depoimentos e termos de colaboração (peças 18 a 20, 23 a 25, 30 a 34, e 48); Denúncias oferecidas pelo MPF-PR (peças 15,

21 e 22, e 36 a 41); e Auto de Apreensão 1117/2014 da Polícia Federal (peça 35) contendo planilhas

e regramentos apreendido na sede da empresa Engevix referentes à organização do esquema

criminoso.

154. A manifestação da empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., em resposta à oitiva realizada, confirma todas as declarações e provas produzidas por ela no âmbito dos acordos

firmados com o CADE (peça 246, p. 47-232, do TC 016.119/2016-9) e com o MPF (peça 246, p. 34-46, do TC 016.119/2016-9), e “(...) admite ter participado de conluio (...)” (peça 246, p. 6-7, do TC 016.119/2016-9), ratificando as provas já carreadas nestes autos.

155. A título de exemplificação, o Sr. Pedro José Barusco Filho, ex-Gerente de Serviços da Diretoria de Serviços da Petrobras, em seu Termo de Colaboração Premiada 5 (Peça 20, p. 2),

afirmou a existência do conluio para direcionar os convites da Petrobras às empresas do cartel ou simpatizantes, fraudando a finalidade concorrencial dos certames da estatal:

QUE afirma a atuação do cartel na PETROBRAS já se dava há muito tempo, mas foi

facilitada a partir de 2006 até 2011, em razão do grande volume de obras de grande porte, sendo que o critério técnico de seleção das empresas das Petrobras costumava sempre

indicar as mesmas empresas do cartel e outras que eram 'simpatizantes', o que

proporcionava as ações do cartel no sentido de dividir entre si as obras; QUE as empresas que compunham uma espécie de 'núcleo duro' do cartel eram em torno de 14

(quatorze), isto é, a CAMARGO CORRÊA, a ANDRADE GUTIERREZ, a

ODEBRECHT, SETAL/SOG - ÓLEO E GÁS, a OAS, a UTC, a SKANSKA, a PROMON

ENGENHARIA, a TECHINT, a QUEIROZ GALVÃO, a ENGEVIX, a MENDES

JÚNIOR, a SHAIN e a MPE; QUE essas eram as empresas mais convidadas, as mais atuantes dentro da PETROBRAS; (Grifos acrescidos)

156. O senhor Alberto Youssef, em seu interrogatório na ação penal 5026212-82.2014.404.7000 (peça 30, p. 38), detalhou como as empresas acertavam previamente o vencedor do

certame:

Ministério Público Federal: - O senhor pode afirmar então que elas se reuniam? Os executivos dessas empresas confidenciaram alguma vez pro senhor essas reuniões?

Interrogado: - Sim, com certeza.

Ministério Público Federal: - E, e como funcionava daí, depois que elas definissem a

empresa que seria a vencedora pra um determinado certame, elas passavam esse nome pro senhor ou ao senhor Paulo Roberto Costa?

Interrogado: - Era entregue uma lista das empresas que ia participar do certame e nessa

lista já era dito quem ia ser, quem ia ser a vencedora. Essa lista era repassada pro Paulo

Roberto Costa.

Ministério Público Federal: - Em qual momento era repassada essa lista?

Interrogado: - Logo que, que ia se existir os convites. (Grifos originais alterados e acrescidos)


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157. O Senhor Pedro José Barusco Filho, em seu Termo de Colaboração 05 (peça 20, p. 3),

também declarou ocorrência de cartel e fraude às licitações da Rnest, inclusive com violação do sigilo das empresas a serem convidadas, corroborando o depoimento do Sr. Alberto Youssef acima, nos

seguintes termos:

(...) QUE neste caso da RNEST houve claro superfaturamento; QUE indagado sobre como concluiu que havia cartel na PETROBRAS, afirma que a ação das empresas ‘era

orquestrada’ no sentido de que havia uma organização entre elas acerca de qual

licitação seria vencida por cada uma delas; QUE quase sempre as mesmas empresas

eram convidadas; QUE indagado se recebeu lista prévia das empresas cartelizadas para definição de quais deveriam ser convidadas dentro do procedimento licitatório, afirma que houve um fato específico, em maio ou abril de 2008, antes de se iniciar processos

licitatórios para obras na RNEST, em que o declarante foi procurado por ROGÉRIO

ARAÚJO, Diretor da ODEBRECHT, o qual apresentou uma lista manuscrita à caneta

ou impressa contendo relação de empresas que deveriam ser convidadas para as licitações dos grandes pacotes de obras da RNEST; QUE ROGÉRIO disse na ocasião que

já havia acertado, definido com PAULO ROBERTO COSTA , à época Diretor de

Abastecimento, a lista de empresas que iriam participar; QUE afirma que leu a lista e

nela constavam grande parte das 14 (quatorze) empresas acima referidas integrantes do

‘núcleo duro’ do cartel; (Grifos acrescidos)

158. Confirmando as evidências exemplificadas acima, no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) foi formalizado acordo de leniência com empresa envolvida no cartel

(Setal Engenharia e Construções e SOG Óleo e Gás). O acordo descreve a "prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras de montagem industrial 'onshore' no Brasil, em licitações da

Petrobras" (Peça 35, p. 1) por meio do documento "Histórico de Conduta", principalmente nas grandes obras da Rnest (peça 31, p. 9):

(...) Por volta de 2008/2009, formou-se com maior nitidez um “Clube Vip”, que apesar de

continuar a participar e a atuar ativamente nas reuniões do “Clube das 16”, exigia primazia – considerando o grande porte das empresas –, para as grandes obras de

montagem industrial “onshore” realizadas pela Petrobras (em especial para os grandes pacotes de obras do RNEST, conforme Seção VI.3.1.5 abaixo). Segundo um dos Signatários, tais empresas seriam Camargo Corrêa S/A, Construtora Andrade Gutierrez

S/A. Desde 2005, porém, outro Signatário já havia percebido que havia um grupo paralelo ao “Clube”, composto pelas maiores empresas, que já participavam das reuniões do

“Clube das 16” com grande unicidade de pensamentos e formavam um grande bloco de

liderança, composto, a seu entender, por Camargo Corrêa S/A, Construtora Andrade Gutierrez S/A, Construtora OAS S/A, Construtora Norberto Odebrecht S/A, Queiroz

Galvão Óleo e Gás, UTC Engenharia S/A.

159. Consta do "Sumário Executivo” desse “Histórico de Conduta” que as "condutas

anticompetitivas consistiram em acordos de (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação, e (ii) divisão de mercado entre concorrentes, em licitações públicas de obras de montagem industrial 'onshore' da Petrobras no Brasil.". Ele apresenta ainda uma relação de

empresas membros do grupo cartelizado, incluindo a CCCC (peça 31, p. 1):

As empresas participantes da conduta anticompetitiva, durante o chamado "Clube das 9",

foram: (i) Camargo Corrêa S/A, (ii) Construtora Andrade Gutierrez S/A, (iii) Construtora Norberto Odebrecht S/A, (iv) Mendes Junior Trading Engenharia, (v) MPE Montagens e Projetos Especiais S/A, (vi) Promon S/A, (vii) Setal/SOG Óleo e Gás, (viii) Techint

Engenharia e Construção S/A e (ix) UTC Engenharia S/A. Em seguida, com a ampliação do grupo e a criação do chamado "Clube das 16", as empresas que também passaram a


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ser participantes da conduta anticompetitiva foram: (x) Construtora OAS S/A, (xi)

Engevix Engenharia, (xii) Galvão Engenharia S/A, (xiii) GDK S/A, (xiv) lesa Óleo e Gás, (xv) Queiroz Galvão Óleo e Gás e (xvi) Skanska Brasil Ltda. (...) (Grifos acrescidos)

160. No item "VI.3.1.5. R-NEST (Refinaria Nordeste, Abreu e Lima/Pernambuco)" do citado documento do Cade, encontra-se descrito que as empresas participantes do “Clube Vip” não aceitariam a divisão de algumas obras da Rnest (Peça 31, p. 59-61):

(...) Previamente à realização da licitação da RNEST, houve diversas reuniões do "Clube

das 16" para decidir como dividir entre as empresas algumas das oportunidades de obras

existentes em 2009, (...)

(...) Diante da existência de muitas empresas no “Clube das 16” e das dificuldades de se chegar a um acordo para todas as licitações, os Signatários informam que Odebrecht,

Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez e Queiroz Galvão (pertencentes ao “Club VIP”, sem a UTC nessa situação em específico) informaram que não aceitariam a divisão de algumas

obras dessa licitação, pois R-NEST seria a prioridade delas. Informaram, também, que a R-NEST não seria contratada no modelo EPC, mas sim apenas montagem.

(...) Diante disso, impuseram que as obras de maior valor, quais sejam, HDT

(R$ 3.500.000), OFF SITE (sinônimo de ‘interligações’ e de ‘tubovias’) (R$ 2.400.000), UCR (sinônimo de ‘COQUE’) (R$ 3.500.000) e UDAV (sinônimo de ‘destilação’)

(R$ 1.400.000), seriam apenas dessas quatro empresas. Ao final, os Signatários informam que decidiu-se pela seguinte divisão das obras de maior valor:

a. HDT seria da Odebrecht (que posteriormente convidou a OAS para participar do

consórcio);

b. UDA seria da Odebrecht (que posteriormente convidou a OAS para participar do

consórcio);

c. OFF SITE seria da Queiroz Galvão (que posteriormente convidou a Iesa para participar do consórcio); e

d. UCR seria da Camargo Corrêa (que posteriormente convidou a CNEC para participar do consórcio).

(...) Nessas licitações, as demais empresas do ‘Clube das 16’ formariam consórcios para

oferecer propostas de cobertura, a fim de que as empresas acima indicadas vencessem os maiores pacotes e obras da R-NEST. A Signatária, por exemplo, se comprometeu a

oferecer proposta de cobertura para as licitações em pelo menos dois pacotes de obras. (Grifos acrescidos)

161. O ajuste prévio das empresas é evidenciado também por meio de uma tabela apreendida na sede da empresa Engevix Engenharia (Peça 28, p. 2), de 11/6/2008, em que consta, desde aquela dada, a divisão das obras, estabelecendo a cargo de qual empresa seria destinada cada obra da

Rnest, conforme bem explicado na Instrução de Representação (peça 42, p. 13-14):


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162. Consoante identificado pela Polícia Federal, no Laudo de Perícia Criminal Federal

2400/2015-SETEC/SR/DPF/PR, as empresas Construtora Norberto Odebrecht e Construtora OAS estariam marcadas nas obras da UDA e HDT, nos termos da planilha acima. E, de fato, o vencedor no

certame dessas obras foi o Consórcio Conest-Rnest, formado pelas empresas Odebrecht e OAS.

163. Além da definição prévia da distribuição das obras, os Diretores da Petrobras Pedro Barusco, Renato Duque e Paulo Roberto Costa tinham conhecimento prévio das empresas que seriam

convidadas e agiam para alterar essa lista de convidadas em favor do grupo cartelizado, conforme declara Augusto Mendonça, em seu Termo de Colaboração Complementar 02, transcrito na Ação

Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa 5006628-92.2015.4.04.7000 (peça 3, p. 14):

(...) QUE questionado acerca da entrega de lista ou sobre o modo como as empresas do CLUBE faziam para que apenas elas fossem convidadas pela PETROBRAS, o depoente

informou que a interlocução do CLUBE com PEDRO BARUSCO, RENATO DUQUE e PAULO ROBERTO COSTA se dava sobretudo por intermédio de RICARDO PESSOA,

representante da UTC que ocupava a presidência da ABEMI, e por isso tinha justificativa para ter acesso frequente aos dirigentes da estatal; QUE ao que tem conhecimento, RICARDO PESSOA intercedia junto aos diretores da estatal para que apenas as

empresas do CLUBE fossem convidadas, tendo conhecimento que antes de os convites

fossem formalizados pela PETROBRAS era necessário obter a aprovação dos diretores

diretamente envolvidos, no caso das refinarias, os Diretores RENATO DUQUE e

PAULO ROBERTO COSTA, os quais ficavam como o encargo de submeter o procedimento ao colegiado da diretoria; QUE no interregno entre o recebimento do

procedimento licitatório e sua submissão ao colegiado da diretoria, os Diretores

obtinham o conhecimento das empresas que seriam convidadas e tinha o poder de

alterar a lista das convidadas para atender os interesses do CLUBE; que para contemplar os interesses do CLUBE chegaram a incluir ou até, com base em argumentos técnicos, excluir empresas que seriam convidadas, todavia com a real finalidade de

favorecer as empresas do CLUBE; QUE, por vezes, a influência dos referidos DIRETORES ocorria em etapas anteriores ao recebimento formal do recebimento do


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processo licitatório para encaminhamento à aprovação do colegiado de diretores, que era

concretizada meio DIP (...) (Grifos acrescidos)

164. O Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, no Termo de Colaboração 01 (peça 38, p. 5),

também declara a existência de reuniões das empresas cartelizadas e de listas de empresas a serem convidadas para licitações na Petrobras, entregues ao Sr. Renato Duque, conforme transcrição abaixo:

QUE o papel do coordenador, que sempre foi desempenhado por RICARDO PESSOA ao longo do funcionamento do ‘CLUBE’, era o de organizar as reuniões, era ele quem

convocava os representantes das empresas para as reuniões, entregava as listas para

RENATO DUQUE e estabelecia contato direto com ele; (Grifos acrescidos)

165. Na Sentença Condenatória, exarada no processo criminal 5083376-

05.2014.4.04.7000/PR, de 5/8/2015, o Juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba descreve os procedimentos licitatórios da Petrobras nos quais a empresa OAS teria participado em conluio com as

demais empresas do carte, dentre eles aqueles referentes aos principais contratos da (peça 10, p. 32-35). Após relatar diversos depoimentos confirmando a existência da fraude à licitação mediante conluio e pagamento de propinas a diretores da estatal, o Juiz faz referência a depósitos e contratos

com empresas de fachada utilizados para pagar as propinas (peça 10, p. 73-77). Ao final da Sentença Condenatória, aquele Juiz condenou diretores da empresa OAS por corrupção ativa, lavagem de

dinheiro e pertinência a organização criminosa (peça 10, p. 117-118).

166. Portando, resta comprovada a ocorrência de fraudes nas licitações conduzidas pela

Petrobras, relacionadas a certames para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima (Rnest),

mediante conluio entre as empresas para a prática das seguintes condutas: combinação de preços, quebra de sigilo das propostas, divisão de mercado, oferta de propostas de cobertura para justificar o

menor preço ofertado, combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações, e ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel.

167. Também resta demonstrada a participação da empresa Construtora OAS S.A. no esquema

fraudulento acima referido.

168. Em face do exposto, conclui-se que a conduta é reprovável, devendo acarretar, no mérito,

a declaração de inidoneidade da empresa Construtora OAS S.A. para participar de licitações na Administração Pública Federal, com fundamento no art. 46, da Lei 8.443/1992, conforme análise da dosimetria da sanção de inidoneidade a seguir.

(IV) Da dosimetria da sanção de declaração de inidoneidade

169. Conforme exposto no exame técnico acima, restou comprovado que a empresa

Construtora OAS S.A. participou ativamente de fraudes em licitações da Rnest mediante as seguintes condutas: conluio, combinação de preços; quebra de sigilo das propostas; divisão de mercado; oferta de propostas cobertura; combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das

licitações; para beneficiar a si e as demais empresas participantes do cartel.

170. Esses atos ilícitos afrontaram de forma grave e continuada os princípios constitucionais

insculpidos no art. 37, caput e inciso XXI, no art. 173, §1º, inciso III, ambos da Constituição Federal (CF/1988), precipuamente os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da igualdade de condições aos concorrentes em processo licitatório. Ademais, infringiram o item 1.2 do Decreto

2.745/1998.

171. A fraude à licitação é ato ilícito que ofende de forma grave preceitos constitucionais da

Administração Pública, carecendo de sanção proporcional, de forma a punir o infrator e a repelir intenções futuras de prática de tal ato faltoso. Nesse mesmo sentido é a Declaração de Voto do Min. Relator Vital do Rêgo, que acompanha o Acórdão 348/2016-TCU-Plenário:


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5. Aqueles que fraudam certames licitatórios com o objetivo de obter vantagens para si ou

para terceiros, atitude que não se coaduna com os valores da nossa sociedade, comportamento que não se harmoniza com os princípios consagrados no nosso

ordenamento jurídico, devem ter reprimenda proporcional à gravidade de todas as

irregularidades que vierem a ser por eles perpetradas em desfavor da regra

constitucional da licitação. (Grifos acrescidos)

172. Conforme bem pontuado pelo Exmo. Min. Relator do Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, a fraude e o conluio de forma reiterada, burlando os princípios fundamentais da Administração e

ludibriando o controle, que, sem o poder de polícia para investigar, tem sua atuação limitada quanto à produção de prova de conluio e fraude à licitação da natureza das tratadas neste processo, merece tratamento rigoroso:

Constitui premissa lógica do sistema sancionatório o cumprimento integral de todas as sanções. Isso porque, se alguém tem o dever legal de não praticar determinada conduta

e, ainda assim, a pratica mais de uma vez, viola a norma repetidas vezes, devendo suportar as consequências de cada transgressão.

Nesse sentido, a lição de Fábio Medina Osório (in Direito Administrativo Sancionador. 2ª

ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 412 e 414):

‘O concurso material de ilícitos está ligado ao princípio da igualdade. Não se pode tratar

igualmente os desiguais. Daí que o sujeito que comete vários ilícitos merece um

tratamento naturalmente mais rigoroso do que aquele que comete menor quantidade de

infrações, se estamos diante de infrações de mesma natureza.

(...) A soma dos prazos é, de certo modo, inevitável diante do concurso de ilícitos. O legislador fixa, via de regra, prazos para ilícitos autônomos. Não veda o acúmulo

material, que decorre da necessidade de tratamento isonômico. Isto porque eventual interpretação que congelasse o patamar máximo dos prazos de interdições ou suspensões de direitos feriria a igualdade de tratamento aos jurisdicionados ou administrados,

equiparando corruptos e administradores altamente desonestos a outros que atuam em escalas e níveis distintos, ainda que reprováveis. Haveria um estímulo ao ilícito e às

injustiças decorrentes do rompimento do princípio isonômico’. (grifos acrescidos)

173. Cabe destacar que a prática reiterada da fraude às licitações em análise neste processo apartado e no processo de representação originário (TC 016.119/2016-9), a partir do qual serão

analisadas as responsabilidades das demais empresas implicadas nos respectivos processos apartados indicados na Tabela 2, no histórico desta Instrução, abrange cinco processos de contratação

vinculados às seguintes obras: Unidade de Coqueamento Retardado (UCR); Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH); Tubovias de Interligações; Unidade de Destilação Atmosférica (UDA); e execução das obras de

terraplenagem.

174. Portanto, considerando que o Tribunal de Contas da União vem atuando nesses contratos

desde 2008, apontando diversas irregularidades graves, culminando na proposta de classificação de Irregularidade Graves com Recomendação de Paralisação do fluxo financeiro para essas obras, em 2010, e correspondente comunicação ao Congresso Nacional; considerando que a prática delituosa

ocorreu de forma reiterada e ampla nas licitações da Petrobras, não se tratando de incidência isolada; e considerando que a sanção deve guardar proporção com a reiteração da prática, com a

gravidade dos atos ilícitos, envolvendo diversos meios fraudulentos para obtenção do êxito no crime perpetrado, com materialidade, com prejuízo na ordem de R$ 2,7 bilhões, e com a culpabilidade do agente envolvido; considerando que não há circunstancias atenuantes e de forma a garantir a função

pedagógica e preventiva da sanção, propugna-se por declarar a inidoneidade da empresa


40

Construtora OAS S.A. para participar, por 5 (cinco) anos, de licitação na Administração Pública

Federal.

CONCLUSÃO

175. Tratam os autos de representação, com fundamento no art. 86, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União (RI-TCU), acerca de fraudes em licitações conduzidas pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)

relacionadas a licitações para as obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima, também denominada de Refinaria do Nordeste (Rnest), em Ipojuca/PE, realizada no TC 016.119/2016-9.

176. Destaca-se, no histórico, que o TCU realizou auditorias nessas obras da Rnest desde 2008, apontando já naquela data diversas irregularidades, tais como: projeto básico deficiente; superfaturamento decorrente de preços excessivos em relação ao mercado; ausência de assinatura de

termo aditivo; ausência de critério de aceitabilidade de preços máximos no edital; e inadequação ou inexistência de critérios de aceitabilidade de preços unitários e global (TC 008.472/2008- 3).

177. As subsequentes auditorias do TCU, nos contratos UDA (Contrato 0800.0053456.09.2); UCR (Contrato 0800.0053457.09.2); Tubovias (Contrato 0800.0057000.10.2) e UHDT-UGH (UHDT-Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta e UGH-Unidade de Geração de Hidrogênio,

Contrato 0800.0055148.09.2), resultaram em apontamento de sobrepreço de R$ 1,3 bilhão. Tal irregularidade foi classificada, por meio do Acórdão 3362/2010-TCU-Plenário, como grave com

recomendação de paralisação (IG-P), não acolhida pelo Governo Federal, que manteve o fluxo de recursos da União para essas obras.

178. Em razão dos desdobramentos da “Operação Lava Jato”, demonstrando a ocorrência de

conluio entre as empresas e pagamento de propinas para fraudar as licitações da estatal, mormente às grandes obras da Rnest citadas no item acima, esta Secretaria Especializada representou junto a esta

Corte de Contas (peça 42) com vistas à apuração das consequências administrativas advindas da referida fraude, acolhida por meio do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário (TC 016.119/2016-9), de Relatoria do Min. Benjamin Zymler, ficando os eventuais débitos para serem devidamente

quantificados e responsabilizados no âmbito das respectivas tomadas de contas especiais específicas, cujo prejuízo em apenas cinco grandes contratos está estimado em R$ 2,7 bilhões, a valores

históricos.

179. Após a realização das oitivas e recebimento das respectivas respostas, no TC 016.119/2016-9, verificou-se que a empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A

(CCCC), diferentemente das outras 15 empresas implicadas no bojo daquele processo de representação originário, admitiu sua participação nos atos ilícitos, juntando ao processo acordos de

colaboração com as investigações em outras instâncias, a saber: Acordo de Leniência firmado com a Força-Tarefa do Ministério Público Federal que integra a Operação Lava Jato; Termo de Compromisso de Cessão de Prática celebrado com o CADE, com participação do MPF. Razão pela

qual, com autorização do Min. Relator Benjamin Zymler (peça 1), constituiu-se os presentes autos para tratar, em apartados, nas manifestações da CCCC.

180. Posteriormente, considerando que o grupo Odebrecht teria formalizado acordo de leniência com o Ministério Público Federal no Paraná em conjunto com o grupo de trabalho da “Operação Lava Jato”, da Polícia Federal, bem como com a justiça dos Estados Unidos e Suíça, e

das eventuais implicações desses acordos nas análises deste processo, o Ministro Relator Benjamim Zymler decidiu (peça 328, do TC 016.119/2016-9) por constituir processo apartado

(TC 036.660/2016-7) para análise das manifestações das empresas Odebrecht. Considerando o referido despacho do Min. Relator e o fato de que o representante legal da empresa Construtora Andrade Gutierrez Engenharia S.A. teria declarado (peça 145, p. 2, item 6, do TC 016.119/2016-9) a

participação da empresa na formalização do acordo de leniência com o Ministério Público Federal,


41

supostamente homologado pelo juiz titular da 13ª Vara Federal de Curitiba, o Secretário em exercício

desta Unidade Técnica determinou, por meio de despacho (peça 352, do TC 016.119/2016-9), a constituição de processo apartado (TC 003.299/2017-1) para análise das manifestações da empresa

Andrade Gutierrez.

181. Ainda, após análise perfunctória das manifestações dos responsáveis implicados no bojo do processo de representação TC 016.119/2016-9, considerando que essas manifestações

demandariam extensas análises que, em razão do volume de informações, poderiam prejudicar a clareza da instrução de mérito e a celeridade processual requerida no presente caso, o Min. Relator

Benjamin Zymler determinou (peça 388 do TC 016.119/2016-9), mediante provocação desta Unidade Técnica, a instauração de processos apartados para as análises das manifestações dos respectivos responsáveis, razão pela qual este processo (TC 013.382/2017-9) trata da manifestação da empresa

Construtora OAS S.A.

182. A empresa Construtora OAS S.A. não logra êxito em afastar sua responsabilidade no

ilícito ora tratado pelos motivos sintetizados a seguir, limitando-se, em sua manifestação, à tentativa de descaracterizar as provas legalmente obtidas e alegar desrespeito ao devido processo legal, não buscando demonstrar eventual inexistência da fraude, tampouco provar que não teria participado da

fraude inquinada, conforme exame técnico desta Instrução.

183. A representação trata apenas da questão da fraude às licitações da Petrobras nas obras

da Rnest e, nova dilação de prazo nos termos pretendidos pela querelante, se configuraria mera procrastinação do andamento processual, haja vista que o direito de defesa foi devidamente respeitado, igualmente para todos os responsáveis, mediante notificação de oitiva e de prorrogação

de prazo, indicadas à peça 295, do TC 016.119/2016-9, conforme tópico “(II.1-a)”.

184. Não há sobreposição de competências na atuação do CADE, CGU e TCU, tampouco risco

de bis-in-idem, haja vista que natureza da atuação constitucional de controle externo do TCU é distinta tanto da atuação do CADE, que se refere à concentração econômica, quanto da atuação da CGU, que se refere ao poder de autotutela da Administração de fiscalização de seus atos

(Lei 8.666/1993, art. 87, inciso IV, ou art. 88, incisos II e III). Ainda, a representação se baseou em robusto conjunto probatório que demonstra de forma inconteste a ocorrência da fraude. Pode-se citar

como exemplo, dentre outras, as seguintes evidências probatórias: peças 3 a 8 – proposição de ação por ato de improbidade administrativa; peças 9 a 14 – sentenças condenatórias; peça 16 e 17 – Relatório de apuração da Petrobras sobre licitações na Rnest; peças 18 a 20, e 23 a 25 – depoimento

e termos de colaboração; peças 26 a 29, e 47 – Laudo de Perícia Criminal da Polícia Federal; peça 31 – Histórico de Conduta do CADE, conforme tópico “(II.1-b)”.

185. A robustez do conjunto probatório que embasou a representação de inidoneidade (TC 016.119/2016-9) foi confirmada pela manifestação da Camargo Corrêa, conforme acordos firmados por ela com o CADE (peça 246, p. 47-232, do TC 016.119/2016-9) e com o MPF (peça 246,

p. 34-46, do TC 016.119/2016-9), inclusive com declaração de que “(...) admite ter participado de conluio (...)” (peça 246, p. 6-7, do TC 016.119/2016-9).

186. Não houve violação ao princípio do devido processo legal, haja vista que as empresas foram instadas a se manifestar acercas das provas e imputações, de forma que as provas trasladadas de processos de outras instâncias são legítimas e válidas, conforme tópico “(II.1-c)”.

187. Não houve ausência de delimitação precisa das condutas, pois a empresa foi notificada nos termos do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário (Min. Relator Benjamin Zymler), conforme Ofício

0119/2016- TCU/SeinfraOperações (peça 69 do TC 016.119/2016-9). O Relatório e o Voto do Min. Relator são partes integrantes do acórdão, de forma que as condutas das empresas em conluio se

encontram descritas no Relatório nos seguintes tópicos: “II.1 Da atuação do Cartel (‘clube’) e o seu

impacto econômico” (peça 52, p. 7-13); “II.2 Da divisão das licitações da Rnest mediante ajuste


42

Prévio” (peça 52, p. 13-19); “II.3 Do pagamento de propinas” (peça 52, p. 19-20); “II.4 Licitações

da Rnest”, subdividido em subitens por obra (UHDT/UGH e UDA, Terraplenagem, UCR e Tubovias) (peça 52, p. 20-32); e “III.2 Das empresas envolvidas nas fraudes” (peça 52, p. 34-37), com destaque

para a tabela constante do Relatório do Min. Relator (peça 52, p. 35-36) que apresenta as fontes de informações utilizadas para a definição das empresas contra as quais se representou. Também não há discricionariedade na aplicação da sanção, mas tão somente o cumprimento do disposto no art. 46 da

Lei 8.443/1992, conforme tópico “(II.1-d)”.

188. Os elementos probatórios carreados formam prova indiciária, com vários indícios, fortes e

convergentes, suficientes para comprovar a ocorrência da fraude à licitação, em consonância com o entendimento constante dos Acórdãos 1.223/2015-TCU-Plenário (Min.- Rel. Ana Arraes), 333/2015-TCU-Plenário (Min.-Rel. Bruno Dantas), e 834/2014-TCU-Plenário (Min.- Rel. André de Carvalho).

E, considerando a independência das instâncias, as decisões nas instâncias cível e criminal não vinculam a decisão do TCU, exceto quando a decisão proferida na instância penal taxativamente

declare a inexistência do fato ou a negativa da autoria, o que não é o caso, conforme tópico “(II.1-e)”.

189. Foi respeitado o contraditório e a ampla defesa, conforme demonstra o resumo das

comunicações do TCU à Tabela 1, do histórico desta Instrução, conforme tópico “(II.1-f)”.

190. Reconhece-se razão à manifestante quanto ao fato de que o estudo estatístico baseado em

método econométrico deve ser utilizado nos processos de tomada de contas especiais para auxiliar na quantificação do dano. Contudo, não se pode afirmar que esse estudo seja irrelevante para o processo de apuração de responsabilidade por fraude comprovada às licitações da Petrobras, haja

vista que é evidência suficiente para estimar o elevado potencial danoso do grupo empresarial reunido em cartel para fraudar as licitações da Petrobras, em especial na Rnest, demonstrando a

gravidade e a materialidade dos danos causados, conforme tópico “(II.1-g)”.

191. Não há ocorrência de pré-julgamentos, pois a citação de trecho da Declaração de Voto do Min. André Luís de Carvalho utilizada para tentar caracterizar o suposto pré-julgamento é

equivocada, de modo que fora destacada de seu contexto geral, onde o Exmo. Ministro André Luís apenas ressaltava a importância de que o TCU devesse colaborar para dar efetividade aos acordos e

delações firmadas junto ao MPF, buscando incentivá-los. Da mesma forma, equivoca-se a defesa em citar fragmento descontextualizado do Relatório do Min. Relator Benjamin Zymler que fundamentou o Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, e Despacho (peça 164, p. 2, do TC 016.119/2016-9), conforme

tópico “(II.1-h)”.

192. Foi respeitado o princípio da presunção de inocência, pois foi facultado a todos os

responsáveis o contraditório e a ampla defesa, inclusive com concessão de prazo adicional. Além disso, cabe à empresa demonstrar que não participou do esquema delituoso, pois a presente representação se baseou em vários indícios, fortes e convergentes, suficientes para comprovar a

ocorrência da fraude à licitação, consideradas legais, cuja conduta e clareza quanto ao tipo sancionatório foi devidamente demonstrada, conforme tópico “(II.1-i)”.

193. Não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, pois, as licitações inquinadas ocorreram nos anos de 2008 e 2009. Então, considerando o disposto nos subitens 9.1.1, 9.1.2, 9.1.3 e 9.1.4 do Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário, a prescrição da pretensão punitiva do TCU é de dez anos,

contada a partir da ocorrência do fato, que se consumaria em 2018, mas o ato que determinou a oitiva (Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário) interrompeu a prescrição em 22/6/2016, recomeçando o prazo

prescricional nessa data, conforme tópico “(II.1-j)”.

194. O disposto no art. 46 da Lei 8.443/1992 não condiciona a declaração de inidoneidade a nenhuma outra apuração, senão à ocorrência de fraude comprovada à licitação, e constada a fraude

à licitação, e declaradas inidôneas as empresas implicadas, cabe à Administração, no caso a


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Petrobras (Administração Indireta), no uso da autotutela administrativa, adotar providências quanto

à anulação dos contratos decorrentes desses procedimentos licitatórios ora inquinados, conforme tópico “(II.1-k)”.

195. A proporcionalidade e a razoabilidade serão consideradas na dosimetria da sanção à medida que o TCU avalia o nível de gravidade do ilícito, a materialidade e o grau de culpabilidade dos responsáveis implicados, em consonância coma jurisprudência do TCU e com o Voto do Min.

Relator Bruno Dantas, que fundamentou o Acórdão 483/2017-TCU-Plenário. A declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, decorrente da atuação constitucional de controle

externo do TCU, é de natureza distinta da pretensão punitiva constante do Decreto 2.745/1998, se referem a sanções referentes a infrações e descumprimentos na execução contratual. A declaração de inidoneidade imposta pelo TCU abrange toda a Administração Pública Federal, sendo a atuação da

Administração de forma direta, indireta ou por meio de transferências voluntárias (item 9.2.1 do Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, Min. Relator Walton Alencar Rodrigues). E A atuação do TCU,

cumprindo mandamento constitucional (art. 71, inciso VIII, da CF/1988, c/c art. 46 da Lei. 8443/1992), em nada interfere em seu processo de recuperação judicial, haja vista que, conforme já afirmado, a empresa continuará com os contratos administrativos em andamento e poderá

continuar atuando no mercado privado, conforme tópico “(II.1-l)”.

196. Portanto, conforme tópico “(III) da responsabilização e individualização das condutas”,

resta comprovada a ocorrência de fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a certames para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), mediante conluio entre as empresas para a prática das seguintes condutas: combinação de preços, quebra de sigilo das

propostas, divisão de mercado, oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado, combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações, e ausência de

formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel.

197. Também resta demonstrada a participação da empresa Construtora OAS S.A. no esquema fraudulento acima referido.

198. Em face do exposto, a conduta delitiva afrontou de forma grave e continuada os princípios constitucionais insculpidos no art. 37, caput e inciso XXI, no art. 173, §1º, inciso III, ambos da

Constituição Federal (CF/1988), bem como no item 1.2 do Decreto 2.745/1998, precipuamente os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da igualdade de condições aos concorrentes em processo licitatório. A gravidade danosa já indicada em processos específicos de TCE e a prática

delituosa reiterada em diversos certames licitatórios requerem a atuação exemplar deste Tribunal de Contas.

199. Pelos motivos expostos, conclui-se que a conduta é reprovável. Considerando a gravidade e extensão dos danos causados pelos ilícitos em apuração em processo de tomadas de contas específicos, e a prática continuada dos ilícitos, resultando da contratação fraudulenta das obras

referentes à Unidade de Coqueamento Retardado (UCR), Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH), Tubovias de Interligações, Unidade de

Destilação Atmosférica (UDA), e execução das obras de terraplenagem, para garantir a função pedagógica e preventiva da sanção, propõe-se a aplicação da pena de declaração de inidoneidade para contratação com a Administração Pública Federal à empresa Construtora OAS S.A. para

participar, por 5 (cinco) anos, de licitações na Administração Pública Federal, com fundamento no art. 46, da Lei 8.443/1992, conforme análise da dosimetria da sanção de inidoneidade (tópico IV).

200. Propõe-se também encaminhar cópias do Acordão que vier a ser proferido, acompanhado do Voto e Relatório que o fundamentarem, à Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre a declaração de inidoneidade proposta, para

que atenda às recomendações exaradas no item 9.6 do Acórdão 1.986/2013-TCU-Plenário, no que se refere ao registro da inidoneidade no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores (Sicaf), bem


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como à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná, à Força-Tarefa da Advocacia-Geral

da União no Paraná, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) e à Diretoria de Governança, Risco e Conformidade da Petrobras (GRC), para medidas

consideradas cabíveis.

201. Em razão de o presente processo ter sido constituído a partir do processo de representação original (TC 016.119/2016-9) para análise em apartado das manifestações da empresa

Construtora OAS S.A., e de este apartado se tratar de mera estratégia processual com vista a atender à celeridade processual que o caso requer, propõe-se ainda que, quando do encerramento do presente

processo, ele seja apensado ao processo TC 016.119/2016-9.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

202. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo ao Tribunal:

I) rejeitar as alegações da empresa Construtora OAS S.A. (CNPJ 14.310.577/0001-04), para no mérito declarar a sua inidoneidade, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, para

participar, por 5 (cinco) anos, de licitações na Administração Pública Federal;

II) comunicar à Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre a declaração de inidoneidade do item I, para que atenda às

recomendações exaradas no item 9.6 do Acórdão 1.986/2013-TCU-Plenário;

III) encaminhar cópia do acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do Relatório e

do Voto que o fundamentam, à empresa responsável, para ciência;

IV) encaminhar cópia do acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentam à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná, à Força-

Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) e à Diretoria de Governança, Risco e Conformidade da

Petrobras (GRC), para medidas consideradas cabíveis.

V) determinar o apensamento, quando do encerramento do presente processo, ao processo de representação originário (TC 016.119/2016-9), com vista à consolidação das decisões proferidas

em razão da representação decorrente à fraude ás licitações nas obras especificadas da Rnest.”

2. O dirigente da SeinfraOperações exarou despacho contextualizando e complementando a análise efetuada, nos termos reproduzidos a seguir (peça 66):

“Manifesto, desde logo, minha concordância com a excelente instrução precedente, a qual bem analisou a conduta da Construtora OAS S.A. no que tange ao seu envolvimento nas fraudes em

licitações conduzidas pela Petrobras para as obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima, também denominada de Refinaria do Nordeste (Rnest).

As provas indiciárias que comprovam a fraude são várias, concordantes e convergentes,

atendendo aos requisitos dispostos nos Votos condutores dos Acórdãos 630/2006 e 1262/2007, ambos do Plenário, e seguindo ainda o julgado RE nº 68.006-MG do Supremo Tribunal Federal. Nessa

mesma linha de raciocínio, o Voto condutor do Acórdão 57/2003-TCU-Plenário já esclarecia que a “prova inequívoca” de conluio é algo extremamente difícil de ser obtida, já que acertos desse tipo não são suportados por registros escritos e que o TCU não adota procedimentos de interceptação

telefônica-telemática, tampouco de busca e apreensão em empresas privadas.

De todo modo, no presente caso concreto, existe a confissão de ex-executivos de empresas

envolvidas, acordos de empresas participantes com o CADE, além de farta documentação da Polícia Federal e do MPF, consubstanciada em sentenças condenatórias da 13ª Vara Federal Criminal de

Curitiba (Operação Lava Jato), conforme instrução precedente (parágrafo 58, pág. 13).


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Os montantes financeiros envolvidos no presente caso concreto são vultosos, tendo sido

estimados, apenas nos cinco contratos da Rnest, foco da representação (TC 016.119/2016-9), prejuízos da ordem de R$ 2,7 bilhões aos cofres da Petrobras, também conforme instrução.

Não obstante a concordância com as análises lançadas, diante da relevância do tema entendo pertinente apresentar considerações adicionais, especialmente no que tange aos argumentos

da empresa OAS atinentes a sua recuperação judicial, reforçando a conclusão da subunidade técnica quanto à razoabilidade da sanção ora proposta. Nesse sentido, não posso deixar de aqui consignar

meus agradecimentos às pesquisas doutrinárias empreendidas pelo Auditor David Grubba, especialista sênior desta secretaria, atuando na condição de assessor.

1. Da participação em futuras licitações de empresas em recuperação judicial

A manifestação da OAS, elaborada pelo escritório Justen, Pereira Oliveira & Talamini,

alega que aplicação da declaração de inidoneidade (impossibilidade de contratar com a administração pública) poderia causar a falência da empresa. Pondera ainda que (peça 55, p. 50, grifos acrescidos):

Deste modo, levando em consideração as dificuldades financeiras enfrentadas pela Signatária, refletidas no seu estado atual de recuperação judicial, tendo em vista também

o princípio da preservação da empresa e inclusive a situação de crise em que se encontra o país, não se justifica a aplicação de sanção de tamanha gravidade sem qualquer limitação.

(...) Como se sabe, a Signatária encontra-se em recuperação judicial (processo de n° 1030812-

77.2015.8.26.0100 em trâmite perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais

de São Paulo-SP). Desse modo, uma penalidade tão grave como a que se pretende aplicar pode desestabilizar e fragilizar ainda mais a situação econômica da empresa, com reflexos

sobre os seus fornecedores e empregados diretos e indiretos. Percebe-se que a empresa OAS tenta convencer este Tribunal de Contas de que suas

dificuldades financeiras, refletidas pelo processo de recuperação judicial, deveriam ser levadas em consideração para hipótese de não aplicação da declaração de inidoneidade, de modo a permitir que a empresa continuasse a contratar com a administração pública.

Porém, o jurista Marçal Justen Filho, sócio do referido escritório de advocacia que representa a OAS, tem o entendimento de que uma empresa em recuperação judicial, em virtude de

suas dificuldades econômicas, já estaria naturalmente impedida de licitar com a Administração Pública, conforme se passa a explanar.

A Lei Geral de Licitações e Contratos, em seu art. 27, exige a demonstração de

qualificação econômico-financeira como requisito para habilitação nas licitações. Entre os documentos que devem ser apresentados, conforme prevê o art. 31, inciso II, está a certidão negativa

de falência ou concordata, cabendo acrescentar que o §5º, do mesmo artigo, prevê que a comprovação da boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva. No caso concreto, a própria empresa alega repetidas vezes que está em dificuldades financeiras, o que já se configura

em obstáculo para a celebração de novos contratos com a administração pública federal. Segundo a obra de Marçal Justen Filho, a qualificação econômico-financeira consiste na

comprovação documental de recursos financeiros e de situação econômica adequados à execução do objeto da contratação, de modo que aquele que não dispõe de recursos para executar o contrato não poderia participar de licitações, visto que “a carência de recursos faz presumir inviabilidade da

execução satisfatória do contrato e impossibilidade de arcar com as consequências de eventual inadimplemento” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo,

2016, p. 361).


46

Seguindo a mesma linha de raciocínio, cabe ressaltar ainda que a Lei 11.101/2005, que

regula a “recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária”, estabelece, em seu art. 52, inciso II, que a empresa ficará dispensada de apresentar

certidões negativas para exercer suas atividades, exceto para a contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.

Parte significativa da doutrina sustenta que deve ser aplicada a mesma vedação da

concordata prevista na Lei 8.666/93 às empresas em recuperação judicial. Um dos maiores expoentes dessa tese é justamente o administrativista Marçal Justen Filho.

De forma clara, o jurista sustenta que a Lei Geral de Licitações “erigiu alguns fatos externos como indícios de ausência de qualificação econômico-financeira”, os quais, na visão do autor, “envolvem a existência de processos judiciais versando sobre exigência de dívidas não

satisfeitas”. Pondera-se que a normalização da insolvência das pessoas físicas e jurídicas passou a ser ordenada pela Lei 11.101/2005, que revogou o antigo Decreto Lei 7.661/1945. Desse modo, ao

entender que as disposições da Lei 8.666/93 devem ser adaptadas ao regime da atual Lei de Falências, o autor cita como exemplo que “as referências a ‘concordata’ devem ser interpretadas

como referidas à recuperação judicial”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e

Contratos Administrativos. 16ª ed. São Paulo, 2014, p. 637; destaques acrescidos). Prossegue a referida obra do administrativista ponderando que “quem requer a própria

recuperação judicial confessa-se insolvente” (p. 637), e, dessa forma, entende que há presunção que o insolvente não possui qualificação econômico-financeira para assumir novos contratos com a administração pública, entendimento este que é ratificado por outro trecho, no qual se ressalta que

“em primeiro lugar, mantém-se a presunção de insolvência relativamente ao sujeito que pleiteia a

recuperação judicial. Esse é o aspecto fundamental, que conduz à inviabilização da contratação

administrativa” (p. 638). Portanto, considerando a literalidade do entendimento consignado na obra de Marçal

Justen Filho, a OAS já estaria impossibilitada de licitar com a administração pública em virtude de

seu processo de recuperação judicial. Nessa visão, com a qual compartilho, a declaração de

inidoneidade aplicada por este Tribunal, por força do art. 46 da Lei 8.443/1992, não traria nenhum

prejuízo adicional à empresa, tendo em vista que a reconhecida situação de fragilidade financeira já

a impediria de participar de futuras licitações. Ademais, é importante deixar claro que este Tribunal não está determinando a rescisão

imediata de todos os contratos da OAS em andamento com a Administração Pública. Mais ainda, a referida empresa pode continuar atuando no mercado privado, ou mesmo nas esferas municipal e

estadual. Aliás, conforme divulgado pela OAS em seu sítio eletrônico, são incontáveis as possibilidades de atuação da empresa em empreendimentos de vulto privados, inclusive internacionais, já que a empresa possui atividade em dezesseis países da América do Sul, América

Central e África, conforme pode ser visto na Figura a seguir.


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Figura – Países que a empresa OAS atua (fonte: sítio eletrônico da empresa)

Dessa forma, partindo da premissa de que a empresa se mostre de fato eficiente e competitiva, poderá obter relevantes recursos para viabilizar seu objetivo maior de preservação,

mesmo diante da atual crise no Brasil, e de forma independente de novas contratações com a Administração Pública Federal brasileira.

Com efeito, a imprensa nacional divulgou, desde meados de 2015, que o Tribunal de

Justiça de São Paulo autorizou a OAS a receber cerca de R$ 500 milhões de um total de R$ 800 milhões negociados com a canadense Brookfield Infraestructure, na forma de empréstimo “debtor-in-

possession”, ou “DIP Financing”, uma linha de crédito especial concedida a empresas em dificuldades financeiras, como forma de garantir a sustentabilidade do caixa da empresa e dar continuidade às obras em andamento (fonte: revista IstoÉ Dinheiro, 7/10/2015, atualizada em

1/12/2016). Na mesma linha, a imprensa especializada tem noticiado que a OAS pretende captar R$

75 milhões no mercado financeiro, por meio de antecipação do uso de ações da Inverpar (detentora de 24,4% da concessão do aeroporto de Guarulhos), de modo que “o recurso deve ser usado para capital de giro da empreiteira, que adotou como estratégia de recuperação a ida ao mercado externo,

tendo em vista a falta de demanda doméstica” (fonte: Valor Econômico, 20/6/2017).

2. A gravidade da conduta versus a proporcionalidade na dosimetria da sanção

A OAS pondera que em virtude das dificuldades financeiras que está enfrentando, e tendo

em vista o alegado princípio da preservação da empresa, não se justificaria a aplicação de uma sanção de inidoneidade, pugnando pelo respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Porém, a declaração de inidoneidade ora proposta respeita o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, sendo até conservadora perto das consequências extremamente danosas dos atos praticados pela OAS contra a Administração Pública Federal, em conluio com outras empresas e


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gestores públicos. Destaca-se que essa sanção só é aplicada pelo TCU para casos de fraude

comprovada à licitação, em virtude da extrema gravidade desse tipo de ilegalidade. O ato de fraudar licitações é um dos ilícitos que mais causam prejuízos à sociedade.

Segundo o Dr. Paulo Feldman, professor da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da USP, além da questão moral que afasta investidores do país, a corrupção agrava a já baixa produtividade no Brasil. Assim, o professor explica que “a corrupção está na falta de

competição nas obras de infraestrutura; sem a livre-concorrência, a infraestrutura do País fica aquém do que deveria, os custos dos negócios se elevam, o que proporciona menor produtividade” (fonte:

jornal.usp.br/atualidades/lei-que-obrigue-competicao-e-crucial-no-combate-a-corrupcao). Nesse mesmo sentido, é importante também o artigo “Corruption, Public Investment, and

Growth”, que explica como a corrupção mediante pagamento de propina (subornos) incentiva os

aumentos dos custos das contratações públicas e prejudica o crescimento econômico das nações: A propina até de uma porcentagem pequena sobre os custos de projetos milionários ou até

de centenas de milhões de dólares [no caso da Rnest, bilhões] pode alcançar um montante expressivo, uma quantia grande o suficiente para exceder o preço de tentação de muitos indivíduos. Quando as propinas são calculadas como uma porcentagem dos custos dos

projetos, os gestores públicos que recebem os pagamentos irão ajudar a empresa a

vencer a licitação e terão interesse em aumentar o escopo ou o tamanho dos projetos

para que eles possam obter maiores propinas. (p.5) (...) Assim, a corrupção distorce todo o processo de tomada de decisão em relação ao orçamento de investimento. No caso extremo de um país totalmente corrupto, os projetos

são escolhidos exclusivamente pela sua capacidade de geração de subornos e não pela

sua produtividade. A produtividade [real necessidade] dos projetos torna-se quase

irrelevante. Quando a corrupção desempenha um papel importante na seleção de projetos e contratados, o resultado desse processo é um orçamento altamente distorcido. " Elefantes

brancos" e "catedrais no deserto" são produzidos. Alguns projetos são concluídos, mas nunca utilizados. Alguns são muito maiores e complexos do que o necessário. Alguns

apresentam tão baixa qualidade que eles precisarão de reparos contínuos e sua capacidade de produção será muito abaixo das expectativas iniciais. Nestas circunstâncias, não é surpreendente que os investimentos não gerem os resultados em

termos de crescimento que os economistas esperam. (p. 8-9) Fonte: TANZI, Vito e DAVOODI, Hamid. Corruption, Public Investment, and Growth.

IMF Working. Washington: International Monetary Fund, 1997. Tradução livre, com grifos acrescidos. Nessa toada, é importante examinar os ensinamentos do Dr. Lucas Rocha Furtado,

Subprocurador-Geral do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU): Quando determinado processo de contratação pública é conduzido de modo ilegal por

meio do estabelecimento, pelo órgão público contratante, de exigências desnecessárias constantes do edital de licitação, cujo único e exclusivo propósito é favorecer determinada empresa, poder-se-ia imaginar que a vítima seriam as demais empresas daquele segmento,

ou ainda a empresa que, se não tivesse ocorrido o favorecimento, obteria a adjudicação do contrato. Ao se examinar mais detalhadamente esse aspecto, constata-se que o objeto

do favorecimento é a contratação por preços muito acima daqueles praticados no

mercado e se verifica que a primeira vítima da corrupção é o Estado contratante, o que, em última instância, importa em transferir o ônus pela contratação superfaturada a toda

a coletividade. (FURTADO, Lucas Rocha. As raízes da corrupção no Brasil: Estudos de Casos e Lições para o Futuro, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2015, grifos acrescidos)

No recente “Diálogo Público: Combate à Corrupção em Infraestrutura”, promovido por este Tribunal de Contas, no último dia 6/7, o Delegado da Polícia Federal, Dr. Rolando Alexandre fez


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uma análise pragmática sobre os males da corrupção no nosso país, referenciando um estudo do

IPEA, o qual demonstra que “um aumento de 1% no número de pessoas com acesso a serviço de água e esgoto reduz em 6,1% o índice de mortalidade em crianças menores de 14 anos”. Nesse sentido,

concluiu que “a relação entre os investimentos em saneamento e óbitos infantis permitiu chegar ao custo de uma vida: a cada 50 mil reais desviados do erário público representam a morte de uma criança” (fonte: palestra divulgada no informativo União TCU, de 14/7/2017).

Essa mesma linha de pensamento que relaciona o combate à corrupção à defesa dos Direitos Humanos é defendida pela ONU e corroborada pelo Procurador da República Deltan

Dallagnol, coordenador da Força-Tarefa Lava Jato, em seu mais recente livro “A luta contra a corrupção – a Lava Jato e o futuro de um país marcado pela impunidade” (Editora Primeira Pessoa, 2017), ao afirmar, categoricamente: a corrupção mata.

As fraudes às licitações praticadas pela empresa OAS, em conluio com outras empresas e corrompendo gestores públicos, com vistas à divisão de obras e prática de superfaturamentos na

Rnest, exaustivamente comprovadas na instrução antecedente, que consolidou trabalhos desta Corte de Contas desde 2008, constituem atos de corrupção graves, não podendo ser punidas de forma branda tão somente em virtude de recuperação judicial.

Essas fraudes à licitação violaram a isonomia entre os licitantes, princípio mais básico da contratação pública, distorceram a competição e prejudicaram empresas honestas. Além disso,

causaram danos significativos ao Estado decorrentes da contratação de obras a preços abusivos, o que fere o princípio da seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública.

Ressalta-se que a empresa OAS, juntamente com suas consorciadas, causou prejuízos da

ordem de 1 bilhão e 400 milhões de Reais aos cofres da Petrobras em apenas dois contratos relativos a Refinaria Abreu e Lima (UDA/Rnest e UHDT-UGH/Rnest). Esses danos, em última instância,

empobreceram a todos brasileiros, visto que a União é acionista majoritária da estatal. Mais detalhes dos superfaturamentos dos contratos citados podem ser vistos nos Acórdãos 2.109/2016 e 2.428/2016, ambos do plenário do TCU.

Nessa mesma linha de entendimentos, destaco trecho do Voto do Exmo. Ministro José Múcio Monteiro, condutor do recente Acórdão 1306/2017-TCU-Plenário:

31. Assim, mesmo considerando o interesse público subjacente à recuperação judicial de

empresas e sem a pretensão de adentrar-me na competência judicial, devo ponderá-lo

com o interesse primário em análise na presente auditoria. No cenário apresentado, e

levando-se em conta, sobretudo, a origem fraudulenta das avenças, entendo ser demasiadamente desproporcional a manutenção de pagamentos e a concessão de

sobrevida de possivelmente três anos, em hipótese otimista, no caso de continuidade do DSC e CLC [contratos internacionais celebrados com a Petrobras para a prestação de serviços de perfuração pelo navio-sonda Vitória 10.000], ao referido Grupo [Schahin, em

recuperação judicial, que alterou o nome para Base Engenharia] em prejuízo não apenas

de um único credor [estatal Petrobras], mas de todos os milhões de cidadãos brasileiros,

acionistas majoritários da Petrobras. (destaques acrescidos) Apenas para ilustrar o impacto dos prejuízos causados no caso concreto das fraudes

envolvendo a OAS e as demais empresas do cartel atuante no empreendimento da Rnest, se esses

recursos fossem aplicados no saneamento básico, conforme correlação com os dados do IPEA supracitados, poderiam evitar a morte de mais de 28.000 crianças, em decorrência de doenças

originárias de vetores de veiculação hídrica. Em outra via, os recursos desviados seriam suficientes para a construção de mais de 460 creches do padrão do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), beneficiando mais de 56 mil crianças (em dois turnos). Assim, a inabilitação da

pessoa jurídica para participar de novas licitações pelo prazo de cinco anos não é nada injusta. Pelo contrário, considerando a conduta da empresa ao fraudar licitações de bilhões de reais, a referida

sanção é até mesmo branda.


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Ato contínuo, observa-se que o esquema de corrupção na Refinaria Abreu e Lima, que

envolveu fraudes à licitação mediante pagamento de propinas a gestores da Petrobras, causou um prejuízo muito maior do que os valores dos superfaturamentos dos contratos. Ao longo do

desenvolvimento das fases de planejamento e execução da Rnest, foram feitas muitas alterações nas estimativas de custo do empreendimento. É fato público e notório que a refinaria foi inicialmente estimada em cerca de US$ 2,5 bilhões em 2005, mas, depois de inúmeras alterações de preço e prazo,

a última avaliação mostrou que o custo saltou para US$ 26 bilhões, conferindo o desonroso título de refinaria mais cara do mundo e, ainda assim, um empreendimento que se encontra inacabado.

Com esse estouro no orçamento, marcada por inúmeras decisões temerárias dos gestores da Petrobras [que recebiam suborno das empresas do cartel], a obra se tornou completamente inviável em US$ 19 bilhões (Acordão 3052/2016-TCU-Plenário). Ou seja, aproximadamente R$ 60,23

bilhões foram destruídos pela corrupção, pois nunca mais voltarão aos cofres da estatal (considerando a cotação do dólar em 18/7/2017: US$ 3,17/ R$1,00). Apenas para demonstrar a

grandeza do prejuízo, esse valor é cerca de oito vezes maior do que todo o gasto com estádios da Copa do Mundo de 2014.

O Exmo. Ministro Benjamin Zymler também retratou bem a gravidade das decisões dos

gestores da Petrobras na condução da implantação da Rnest, nos seguintes termos: Os elementos coligidos pela auditoria da SeinfraPetróleo sugerem, em juízo preliminar,

que as decisões capitais relacionadas à implantação da Refinaria Abreu e Lima – tomadas pelos administradores da Petrobras desde sua concepção original, em 2005, até sua reavaliação, em 2015, não se assentaram em pressupostos idôneos. (Voto condutor do

Acordão 3052/2016-TCU-Plenário, grifos acrescidos). Entende-se que, sem as fraudes às licitações da Rnest, praticadas mediante o conluio entre

empresas e o pagamento de vantagens indevidas aos gestores públicos, a Petrobras e todos os brasileiros não teriam acumulado um prejuízo, estimado em R$ 60 bilhões, com a implantação de uma refinaria economicamente inviável, e, por conseguinte, em afronta ao interesse público primário.

Ao final, não é demais recordar que quem paga a conta da corrupção são todos os cidadãos brasileiros, mesmo quando ela ocorre em empresas estatais. Esse assunto foi abordado pelo

Jornal O Globo em 19/04/2017, na matéria intitulada “Corrupção rouba dinheiro do contribuinte”. O editorial ilustrou, em termos simples, o impacto da corrupção sobre os bolsos dos pagadores de impostos:

A corrupção no universo dos negócios com o poder público é financiada pelo

superfaturamento dos negócios feitos com o Estado e suas empresas. Ou seja, o Tesouro,

em última instância, o principal acionista das companhias públicas federais, é que paga

as propinas. E acionistas privados, se houver, como na Petrobras. Ao primeiro aumento de capital da companhia, o Tesouro, com dinheiro do contribuinte, fará o chamado aporte

de capital, que também servirá para tapar rombos abertos pela corrupção, e aí se consumará o roubo de quem paga imposto”. (destaques acrescidos; fonte:

https://oglobo.globo.com/opiniao/corrupcao-rouba-dinheiro-do-contribuinte-21225562) Além dos prejuízos aos acionistas majoritários, cabe refletir sobre os prejuízos aos

acionistas minoritários. Nesse sentido, cabe ressaltar que a Petrobras vem firmando acordos com

investidores para encerrar ações individuais nos Estados Unidos, tendo por exemplo mais recente o acordo decorrente da ação proposta pelo The Vanguard Group perante a Corte Federal da

Pensilvânia, um dos maiores acionistas da Petrobras, “após a União Federal e entidades relacionadas”, o qual se soma a outros acordos divulgados em outubro/2016 e fevereiro/2017 (Corte Federal de Nova York).

Também é fato público que há previsão de US$ 445 milhões no balanço para fazer frente a esses acordos (segundo trimestre de 2017), e que, mesmo assim, não é possível à estatal realizar

estimativa confiável sobre o desfecho dessas “class action” (ações coletivas), de modo que os acordos (confidenciais) “têm como objetivo eliminar incertezas, ônus e custos associados à continuidade

https://oglobo.globo.com/opiniao/corrupcao-rouba-dinheiro-do-contribuinte-21225562


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dessas disputas e não constituem qualquer reconhecimento de responsabilidade”, conforme divulgado

em 19/6/2017 no sítio eletrônico da Petrobras. 3. Combate à corrupção como interesse público primário e possibilidade de atenuação da

sanção em face de colaboração da empresa OAS junto ao TCU

É importante destacar que o princípio da preservação da empresa não é absoluto, de tal sorte que não deve ser utilizado para justificar abusos. O instituto da recuperação judicial não tem a finalidade de tornar uma empresa imune às sanções em decorrência de graves atos de corrupção,

fraude à licitação e desvio de vultosos recursos públicos, pois não há qualquer previsão legal nesse sentido. Além disso, esse instituto não pode se sobrepor aos princípios constitucionais que regem a

Administração Pública, insculpidos no art. 37 da Constituição Federal/1988, além do interesse público primário em fazer cumprir a lei e dar efetividade ao combate aos atos de corrupção que corroem contratações públicas.

Os desvios ocorridos na Rnest demonstram a envergadura dos custos da corrupção para o Brasil e a necessidade de imposição de punições rigorosas aos responsáveis. Para exemplificar a

importância de punições anticorrupção, vejamos o caso da Itália. Economistas avaliaram que os custos dos maiores projetos públicos caíram drasticamente

após os efeitos das medidas anticorrupção, no início dos anos 1990. Por exemplo, o custo de

construção do metrô de Milão caiu de $ 227 milhões por quilômetro, em 1991, para $ 97 milhões/km em 1995. O custo de ramais ferroviários caiu de $ 54 milhões/km para $26 milhões/km (fonte: ROSE-

ACKERMAN, S. Corruption and Government. Causes, Consequences and Reform. Cambridge University Press, Cambridge, 2016).

O princípio da preservação da empresa, frise-se, não é maior do que os pilares básicos do

Estado Democrático de Direito, principalmente no que se refere à legalidade, impessoalidade, igualdade, moralidade e eficiência. Pretenso interesse econômico da sociedade na atuação de

determinadas empresas no mercado de construção não podem ser utilizados como justificativa para deixar de responsabilizar empresas que praticaram atos de corrupção, pois tal entendimento não se coadunaria com a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, assinada em 2003, na cidade

de Mérida, da qual o Estado Brasileiro faz parte. A Convenção de Mérida é o mais importante tratado internacional sobre prevenção e

combate à corrupção. Juridicamente, essa convenção é vinculante e, dessa forma, obriga os Estados Partes que a ratificaram a cumprir os seus dispositivos. Ressalta-se que a partir da sua ratificação pelo Brasil por meio do Decreto 5687/2006, a convenção ingressou no ordenamento jurídico como lei

ordinária. No artigo 26 da referida convenção, o nosso Estado assumiu o compromisso de adotar

medidas necessárias que imponham sanções penais ou não-penais eficazes e dissuasivas às pessoas

jurídicas que cometam delitos de corrupção. A expressão “sanções dissuasivas” significa que os ganhos (vetores positivos) esperados

pelas empresas que cometeram atos de corrupção, após a aplicação das sanções legais, deveriam ser revertidos em perdas (vetores negativos). Em outras palavras, a sanção tem que ser severa o

suficiente para que o crime não compense. Assim, dentro dessa ótica, a hipótese de não aplicação da sanção de inidoneidade à empresa OAS, depois da efetiva comprovação de fraudes bilionárias, seria uma clara afronta ao referido tratado internacional e, de forma mais grave, passaria a mensagem às

demais empresas do setor que o crime compensa, incentivando futuros atos corruptos. A sensação de impunidade permite que empresas continuem a “investir” (tendo lucro) em

esquemas de corrupção, a exemplo da prática de conluio e pagamento de subornos para fraudar licitações, o que permite a obtenção de vantagens econômicas significativas. Isso causa um mecanismo de seleção adversa que privilegia as empresas corruptas e afastas as honestas. Dessa

forma, entende-se que a sanção de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei Orgânica deste Tribunal deve ser aplicada de forma efetiva nos casos de fraude à licitação, tanto para punir os envolvidos

quanto também para dissuadir outras empresas de praticar atos de corrupção.


52

Não são raras as ocasiões que punições são abrandadas em função de pretensos interesses

sociais, a exemplo da manutenção de empregos pelas empresas flagradas em esquemas de corrupção. Conforme já comentado, a manutenção de esquemas de corrupção prejudica todo o mercado e afasta

as empresas e os empregados honestos. Havendo um mercado saudável, ético, o emprego para o trabalhador verdadeiramente empenhado e produtivo sempre existirá. Nesse sentido, é interessante ainda observar a opinião do Procurador da República Deltan Dallagnol, na Audiência Pública da

Comissão Especial de Combate à Corrupção, ocorrida há cerca de um ano, conforme divulgado no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados:

Segundo o procurador, a probabilidade de punição é de apenas 3%, conforme mostra estudo da Fundação Getúlio Vargas. “Vivemos um paraíso da impunidade e da corrupção no Brasil”, completou. (...) De acordo com Dallagnol, uma senhora que prende um papagaio numa gaiola

será punida no Brasil, mas não um político que desvia milhões. “O sistema opera como um escudo de impunidade para pessoas poderosas”, afirmou. “A corrupção no Brasil é um crime

de altos benefícios e baixo risco. Precisamos que seja de baixos benefícios e alto risco”, acrescentou.

(fonte: www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/politica/514429-97-dos-crimes-de-

corrupcao-no-brasil-ficam-impunes,-diz-dallagnol.html) Um último ponto a ser colacionado diz respeito à ausência de colaboração efetiva da empresa

OAS, seja junto ao Ministério Público Federal, seja junto à CGU, tampouco junto a esta Corte de Contas, especialmente em relação às obras da Rnest. Com efeito, apenas recentemente, entre 5 e 12/7/2017, a imprensa divulgou a celebração de acordos da OAS com o CADE, nos quais a empresa

deve trazer elementos de prova de cartéis nas obras do arco metropolitano do Rio de Janeiro (iniciadas em 2008 e até hoje não concluídas) e nas obras de mobilidade e infraestrutura urbana no

Distrito Federal. Caso a empresa tivesse se empenhado em colaborar no tocante ao superfaturamento das obras

de empresas estatais, em especial a Rnest, foco da presente análise, esta Corte de Contas poderia até

mesmo discutir a possibilidade de atenuação da responsabilidade da pessoa jurídica, conforme bem colocado nas “considerações finais” do Voto condutor do recente Acórdão 1348/2017-TCU-Plenário,

da lavra do Exmo. Ministro Bruno Dantas, seguindo a linha de entendimentos inaugurada por meio do Acórdão 483/2017 e consolidada nos Acórdãos 632 e 1.083/2017, todos do Plenário.

Entretanto, o que se apura na prática é uma situação bem distante disso. Ao invés de caminhar

no sentido da colaboração, a sociedade empresária insiste na apresentação de teses resistivas ainda arraigadas à negativa dos fatos inquinados, caracterizando uma estratégia protelatória, que faz o

Estado despender ainda mais recursos públicos em suas apurações, em virtude das iniciativas de caráter protelatório. Tal fato é patentemente demonstrado pela necessidade de a CGU ter que ouvir novamente, no âmbito do processo administrativo de responsabilização da OAS, os delatores da

Operação Lava Jato (http://www.conjur.com.br/2017-ago-02/cgu-ouvir-delatores-lava-jato-processo-oas - acesso em 03/08/2017).

Nesse sentido, ao aplicar a mesma racionalidade das decisões pretéritas, em tese não haveria óbices desta Corte de Contas em rever a pena de inidoneidade, “por provocação do Ministério Público Federal, ante eventual celebração de acordo que possa contribuir com as apurações em

curso, dando celeridade e robustez à apuração de responsabilidades e ao ressarcimento do dano” (Voto condutor do Acórdão 1348/2017-TCU-Plenário).

Considerando todo o exposto, reitera-se que os atos praticados pela OAS são extremamente graves, pois as fraudes às licitações da Refinaria Abreu e Lima se deram mediante pagamento de vultosos valores a título de vantagens indevidas (subornos) a servidores públicos e partidos políticos,

além da pratica de conluio, frustrando o caráter competitivo das licitações e causando prejuízos bilionários aos pagadores de impostos.

O alegado princípio da preservação da empresa não é motivo justo para deixar de responsabilizar a OAS no caso concreto, visto que seus atos de corrupção macularam os mecanismos


53

de mercado, distorceram a própria função social da empresa e provocaram danos irreparáveis à

sociedade. Neste caso, ser razoável e proporcional significa punir a referida empresa de forma firme, compatível com a gravidade dos atos praticados. Desproporcional e não razoável, seria deixá-la

impune. Portanto, acompanho a íntegra da proposta do Auditor Federal de Controle Externo, a qual contou com a anuência da titular da subunidade, no sentido de que a empresa OAS deve ser

declarada inidônea pelo prazo de cinco anos.

Por fim, considerando as recentes práticas de compartilhamento de informações envolvendo casos de recuperação judicial, a exemplo do recente Acórdão 1601/2017-TCU-Plenário, itens 9.6 e

9.7 (relatoria do Exmo. Ministro Benjamin Zymler), proponho acréscimo ao item “IV” da proposta de Encaminhamento, com vistas ao envio de cópias da decisão que vier a ser proferida para os MM. Juízes Titulares da 13ª Vara Federal em Curitiba/PR e da 1ª Vara de Falências e Recuperações

Judiciais de São Paulo/SP, bem como à coordenação de acordos de leniência da Consultoria-Geral da União, vinculada à Advocacia-Geral da União (AGU) em Brasília/DF.”

3. Considerando a singularidade do caso, solicitei a manifestação do Ministério Público de Contas, o qual produziu o parecer a seguir (peça 74):

“Trata-se de processo apartado do TC nº 016.119/2016-9, com o objetivo de dar celeridade

e proporcionar maior clareza ao exame da manifestação da empresa Construtora OAS S.A. quanto à sua responsabilização apontada nos autos do processo originário, concernente à prática de fraudes a licitações conduzidas pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) para a implantação da Refinaria

Abreu e Lima (Rnest) em Ipojuca/PE. 2. Em virtude do item 9.2.1 do Acórdão nº 1583/2016-Plenário (peça 49) e consoante

despacho de Vossa Excelência de 05/05/2017 (peça 59), foram autuados os processos abaixo listados, constante de termo à peça 487 do TC nº 016.119/2016-9, para análise da conduta específica de cada responsável.

Responsáveis Apartado

Responsáveis Apartado

Construções e Comércio Camargo

Corrêa S.A. 036.335/2016-9

Techint Engenharia e

Construção S.A. 013.390/2017-1

Construtora Norberto Odebrecht

S.A.

Odebrecht Plantas Industriais e

Participações S.A.

036.660/2016-7 UTC Engenharia S.A. 013.391/2017-8

Construtora Andrade Gutierrez

S.A. 003.299/2017-1 GDK S.A. 013.392/2017-4

Construtora OAS S.A. 013.382/2017-9 Promon Engenharia Ltda. 013.393/2017-0

Construtora Queiroz Galvão S.A. 013.383/2017-5 Galvão Engenharia S.A. 013.394/2017-7

Engevix Engenharia S.A. 013.384/2017-1 SOG Sistemas em Óleo e Gás

S.A. 021.226/2017-2

Iesa Óleo & Gás S.A. 013.385/2017-8 CM Construções e Serviços

Ltda. 023.250/2017-8

Mendes Júnior Trading e

Engenharia S.A. 013.386/2017-4 Construbase Engenharia Ltda. 023.252/2017-0

MPE Montagens e Projetos

Especiais S.A. 013.387/2017-0

CR Almeida S.A. Engenharia

de Obras 023.253/2017-7

Toyo Setal Empreendimentos Ltda. 013.388/2017-7 Estacon Engenharia S.A. 023.254/2017-3


54

Skanska Brasil Ltda. 013.389/2017-3

CNEN Projetos de Engenharia

S.A. (nova denominação de

CNEC Engenharia S.A.)

023.256/2017-6

3. Providenciou-se a oitiva das empresas mencionadas para que se pronunciassem acerca de irregularidades de conluio e fraude a licitações, praticadas mediante combinação de preços, quebra de sigilo de propostas, divisão de mercado, oferta de propostas de cobertura para justificar o menor

preço ofertado, combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações e ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo grupo fraudador.

4. Em despacho datado de 08/08/2017, Vossa Excelência solicitou a manifestação deste Ministério Público de Contas sobre a questão (peça 71). 5. Para melhor entendimento da matéria, permito-me fazer uma breve contextualização do

assunto aqui tratado, a partir das informações constantes do relatório e voto que embasaram o Acórdão nº 1583/2016-Plenário.

II – Contextualização

6. A Polícia Federal (PF) e o Ministério Público Federal (MPF) descobriram que grandes empreiteiras brasileiras teriam formado um cartel, através do qual, por ajuste prévio, teriam

sistematicamente frustrado as licitações da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras para a contratação de grandes obras a partir do ano de 2006, entre elas as da Rnest, do Comperj e da Repar.

7. As empreiteiras, reunidas em algo que denominavam de “Clube”, ajustavam previamente entre si qual delas iria sagrar-se vencedora das licitações da Petrobras, manipulando os preços apresentados no certame, com o que tinham condições de, sem concorrência real, serem contratadas

pelo maior preço possível admitido pela Petrobras. 8. De acordo com as informações provenientes do Conselho Administrativo de Defesa

Econômica (Cade), conforme consta no relatório que embasou o Acórdão nº 1583/2016-Plenário, as empresas participantes da conduta anticompetitiva, durante o chamado “Clube das 9”, foram: (I) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.;

(II) Construtora Andrade Gutierrez S.A.; (III) Construtora Norberto Odebrecht S.A.;

(IV) Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.; (V) MPE Montagens e Projetos Especiais S.A.; (VI) Promon Engenharia Ltda.;

(VII) Setal/SOG Sistemas em Óleo e Gás S.A.; (VIII)Techint Engenharia e Construção S.A.; e

(IX) UTC Engenharia S.A. 9. Em seguida, com a ampliação do grupo e a criação do chamado “Clube das 16”, as empresas que também passaram a ser participantes da conduta anticompetitiva foram:

(X) Construtora OAS S.A.; (XI) Engevix Engenharia S.A.;

(XII) Galvão Engenharia S.A.; (XIII) GDK S.A.; (XIV) Iesa Óleo e Gás S.A.;

(XV) Construtora Queiroz Galvão S.A.; e (XVI) Skanska Brasil Ltda.

10. Além do “Clube das 16”, outras empresas que participaram esporadicamente das combinações entre os concorrentes para licitações específicas foram: (I) Alusa Engenharia (atualmente denominada Alumini Engenharia S.A.);

(II) Carioca Engenharia;


55

(III) Construcap CCPS Engenharia;

(IV) Fidens Engenharia S.A.; (V) Jaraguá Engenharia e Instalações Industriais Ltda.;

(VI) Schahin Engenharia S.A.; e (VII) Tomé Engenharia. 11. Existia, ainda, um “Clube VIP”, criado por volta de 2008/2009 e formado por empresas

que, ao tempo que participavam e atuavam ativamente nas reuniões do “Clube das 16”, exigiam primazia, considerando o seu grande porte para as grandes obras realizadas pela Petrobras (em

especial para os grandes pacotes de obras da Rnest). Segundo as informações provenientes do Cade, tais empresas seriam: a) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.;

b) Construtora Andrade Gutierrez S.A.; c) Construtora Norberto Odebrecht S.A.;

d) Construtora Queiroz Galvão S.A.; e e) UTC Engenharia S.A. 12. Para permitir o funcionamento do cartel, as empreiteiras corromperam diversos

empregados do alto escalão da Petrobras, pagando percentual sobre os contratos. 13. Já nos anos de 2008/2009, ocorreram as primeiras fiscalizações do TCU sobre o contrato

da terraplenagem da Rnest, onde já eram apontados elevados superfaturamentos, com fortes indícios de significativos danos ao erário. 14. Foi naquela época que o TCU deliberou e sugeriu ao Congresso Nacional o bloqueio de

recursos para obras da Petrobras (da Rnest, do Comperj, da Repar e do Terminal de Barra do Riacho), em virtude das graves irregularidades detectadas (superfaturamento e dano ao erário). Tal

proposta foi acolhida pelo Congresso Nacional. Entretanto, o então Presidente da República, contrariando a recomendação do TCU, acolhida pelo Congresso Nacional, monocraticamente liberou o bloqueio de recursos (excluiu as obras do “Quadro Bloqueio” da Lei Orçamentária Anual,

conforme Mensagem de Veto Presidencial – VEP nº 41, de 26/01/2010). 15. Nos anos seguintes, novas auditorias do TCU na Rnest revelaram indícios de sobrepreços

da ordem de R$ 1,3 bilhão. O Acórdão nº 3362/2010-Plenário indicou novamente o bloqueio preventivo de recursos para a obra (IGP). A indicação de IGP foi mantida nos anos de 2011 e 2012, sem qualquer medida saneadora adotada pela Petrobras.

16. Verificou-se, posteriormente, que os US$ 2,5 bilhões inicialmente calculados pelos técnicos da Petrobras para investimento global da Rnest já haviam sido revisados para mais de US$ 20

bilhões. A Refinaria, ainda inacabada, recebeu o desonroso título de refinaria mais onerosa do mundo. 17. Foi nesse contexto de existência de esquema criminoso envolvendo cartel, fraude à

licitação, pagamento de propinas a agentes públicos e lavagem de dinheiro no âmbito de obras da Petrobras que a SeinfraOperações representou para que o TCU procedesse à apuração das

consequências administrativas advindas de fraudes relativas às licitações de cinco obras da Refinaria do Nordeste – Rnest. 18. Tais práticas ilícitas foram apontadas sobre cinco contratações relativas à construção da

Rnest, sendo uma de execução de obras de terraplenagem e quatro de implantação de conjuntos de instalações: Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta e Unidade de Geração de Hidrogênio

(UHDT-UGH); Unidade de Destilação Atmosférica (UDA); Unidade de Coqueamento Retardado (UCR) e tubovias de interligação. 19. O quadro a seguir consolida os diversos contratos em que as licitações originárias foram

fraudadas pelas participantes, seguido de breve descrição dos procedimentos licitatórios envolvidos em cada contrato de obra. As informações foram extraídas do relatório de Comissão Interna de

Apuração da Petrobras (DIP DABAST nº 71/2014, de 25/04/2014), constante da peça 16 destes autos e do relatório e voto que fundamentaram o Acordão nº 1583/2016-Plenário.


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Terraplenagem UHDT-UGH UDA UCR Tubovias

Co

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ad

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Pro

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nen

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Ven

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ora

s Odebrecht

Camargo Corrêa

Queiroz Galvão

Galvão Engenharia

Odebrecht

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Odebrecht

OAS

Camargo Corrêa

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Camargo Corrêa

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UTC

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Odebrecht

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GDK

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Camargo Corrêa

Andrade Gutierrez

Mendes Júnior

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GDK

MPE

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Skanska

SOG

Andrade Gutierrez

Queiroz Galvão

Mendes Júnior

Techint

GDK

Iesa

Promon

Skanska

SOG

Camargo Corrêa

Andrade Gutierrez

UTC

Mendes Júnior

Techint

Engevix

Promon

Skanska

Licitação para execução das obras de terraplenagem O início do processo licitatório se deu em 3/5/2007 e a contratação ocorreu em 31/7/2007.

Para a execução dos serviços, foram convidadas dez empresas, sendo seis integrantes do cartel: Odebrecht, OAS, Camargo Corrêa S.A., Andrade Gutierrez, Queiroz Galvão S.A. e Galvão Engenharia S.A. Além de quatro não integrantes do cartel: CR Almeida, Estacon, Construbase e CM Construções. Foram apresentadas cinco propostas: empresas Odebrecht, Camargo Corrêa, Queiroz Galvão e Galvão Engenharia em consórcio; CR Almeida; Estacon; Andrade Gutierrez e Construbase. Sagrou-se vencedor o consórcio formado pelas empresas Odebrecht, Camargo Corrêa, Queiroz Galvão e Galvão Engenharia (Consórcio Abreu e Lima).

Licitações para obras de implantação de UHDT-UGH “O 1º processo licitatório, iniciado em 31/07/2008, foi cancelado em função dos preços excessivos, cuja variação foi de 61,2% entre a estimativa Petrobras, R$ 2.621 bilhões, e a proposta de menor valor, R$ 4.226 bilhões, apresentada pelo Consórcio Odebrecht-OAS. Em 31/03/2009, foi dado início um novo processo com a estimativa prévia da Petrobras, fixada no valor de R$ 2,653 bilhões. No julgamento das propostas apresentadas em 08/05/2009, os preços ofertados estavam acima da faixa de aceitabilidade (-15 a +20%) – a 1ª colocada neste processo, Consórcio Odebrecht-OAS, apresentou proposta de R$ 3,260 bilhões. Após análises técnicas e consulta ao JURÍDICO, com parecer favorável, a comissão de licitação entendeu que, com uma nova rodada para apresentação das propostas, sem alteração das condições, a Petrobras poderia obter preços mais vantajosos (procedimento denominado ‘escoima’). Em 15/06/2009, o Consórcio Odebrecht-OAS apresentou uma nova proposta no valor de R$ 3,190 bilhões (a estimativa da Petrobras foi revisada para R$ 2,692 bilhões).” (Grifos acrescidos.)

Licitações para obras de implantação de UDA “O 1º processo licitatório foi cancelado em função dos preços excessivos, cuja variação foi de 69,8% entre a estimativa Petrobras, R$ 1,118 bilhão, e a proposta de menor valor, R$ 1,899 bilhão, apresentada pelo Consórcio Odebrecht-OAS. Em 31/03/2009, foi enviado o 2º convite com a estimativa prévia da Petrobras, fixada no valor de R$ 1,270 bilhão.


57

No julgamento das propostas apresentadas em 07/05/2009, a comissão de licitação indicou a proposta do Consórcio Odebrecht-OAS, no valor de R$ 1,485 bilhão (incluindo R$ 27 milhões a título de verba de chuva), como a que melhor atendia aos interesses da Petrobras, sendo a vencedora do certame.” (Grifos acrescidos.)

Licitações para obras de implantação de UCR “Na 1ª licitação, iniciada em 21/07/2008 , o Consórcio Camargo Corrêa-CNEC apresentou a melhor proposta de R$ 5,937 bilhões, se situando 73,2% acima da estimativa Petrobras, de R$ 3,427 bilhões. O processo licitatório foi encerrado em virtude dos preços excessivos apresentados. Em 19/03/2009, foi iniciado um novo processo licitatório cuja estimativa prévia da Petrobras, que serviu de referência para a análise e julgamento das propostas, foi fixada no valor de R$ 2,876 bilhões. No julgamento das propostas apresentadas em 05/05/2009, a comissão de licitação indicou a proposta do Consórcio Camargo Corrêa-CNEC, no valor de R$ 3,411 bilhões.” (Grifos acrescidos.)

Licitações para obras de implantação das tubovias de interligações “O 1º processo licitatório de 29/07/2007 foi cancelado em função da desclassificação por preços excessivos, cuja variação foi de 69,09% entre a estimativa Petrobras de R$ 2,949 bilhões e a proposta de menor valor, R$ 4,986 bilhões (Consórcio Queiroz Galvão-IESA). O 2º processo licitatório também foi cancelado em função da desclassificação das únicas três propostas apresentadas por preços excessivos, cuja variação foi de 61,1% entre a estimativa da Petrobras, R$ 2,171 bilhões, e a proposta de menor valor, R$ 3,498 bilhões, apresentada também pelo Consórcio Queiroz Galvão e IESA. Em 27/08/2009, foi enviado o 3º convite, com a estimativa Petrobras fixada no valor de R$ 2,331 bilhões. No julgamento das propostas apresentadas em 25/09/2009, a comissão de licitação indicou a proposta do Consórcio Ipojuca-Interligações, composto pelas empresas Queiroz Galvão e IESA, no valor de R$ 2,694 bilhões, como a que melhor atendia aos interesses da Petrobras, sendo a vencedora do certame.” (Grifos acrescidos.)

III – Posição da unidade técnica

20. O presente processo busca, especificamente, apurar a responsabilização da empresa

Construtora OAS S.A. por fraude à licitação na construção da Rnest. 21. Cumpre salientar que a responsável foi devidamente alertada, por meio de sua notificação

(Ofício nº 119/2016-SeinfraOperações, peça 69 do TC nº 016.119/2016-9) sobre a possibilidade de vir a ser declarada sua inidoneidade para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/92, caso confirmada a ocorrência de fraude à

licitação com a sua participação. 22. Em sua manifestação (peça 55), as alegações trazidas pela OAS, com o fito de excluir sua

responsabilidade nos autos, consistiram de arguições de prescrição, incompetência do TCU para apurar cartel, sobreposição de competências entre órgãos de controle, inexistência de provas, ilegalidade no uso de prova emprestada, inobservância dos princípios do contraditório quanto às

provas e da tipicidade quanto à configuração de fraude à licitação, ausência de individualização de suas condutas, ocorrência de pré-julgamentos, violação ao princípio da presunção de inocência,

desproporcionalidade e irrazoabilidade das sanções alvitradas, necessidade de modulação dos efeitos da apenação e de observância ao princípio da preservação da empresa. 23. Todos os argumentos, todavia, foram minudentemente analisados e refutados pelo auditor

instrutor (peça 64), com endosso e adição de argumentos pelo corpo dirigente da unidade técnica (peças 65 e 66), resultando em proposta de apenação da empresa com a sanção de inidoneidade para

participar de licitação da Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/92. Tendo em vista a elevada gravidade das infrações praticadas, a prática delituosa reiterada e ampla sobre as licitações da Petrobras, a materialidade e a culpabilidade da responsável, a


58

SeinfraOperações sugeriu que a dosimetria da pena alcance o limite máximo cominado na Lei

Orgânica do TCU, de cinco anos.

IV – Comentários sobre o mérito

24. Havendo examinado os autos, chego à conclusão de que o processo está devidamente instruído e que, ao contrário do alegado pela responsável, a irregularidade apontada está bem

delimitada e evidenciada e que as condutas impugnadas estão satisfatoriamente descritas. Tal configuração conduz-me a endossar as análises efetuadas pela SeinfraOperações, sem prejuízo de tecer alguns comentários pontuais e de propor metodologia para avaliação quantitativa da sanção de

inidoneidade, de forma a melhor observar os princípios constitucionais de isonomia, proporcionalidade e individualização da pena.

25. Quanto às alegações trazidas pela empresa, observa-se que, numa de suas linhas argumentativas, a construtora OAS procura condicionar a constatação de fraude licitatória à comprovação da ocorrência de cartel. Sustentando, ainda, que o TCU não teria competência para

apurar cartel, defende que qualquer apenação aplicável por este Tribunal ficaria obstada até que a verificação daquela prática anticoncorrencial fosse irrecorrivelmente declarada pela justiça criminal

ou pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). 26. Todavia, deve-se observar que não há relação de dependência entre a identificação de fraude à licitação e de cartel. A fraude pode ocorrer de várias formas (conluio entre licitantes, conluio

entre licitante e agente público, constituição de empresa de fachada, declaração falsa quanto ao porte da empresa ou a requisitos de habilitação, dentre outros meios), sendo o cartel um dos instrumentos que podem ser usados com o fim de burlar o caráter competitivo de certames públicos.

27. No caso dos autos, é compreensível a menção a cartel nas peças instrutivas, pois o conjunto probatório presente evidencia situação que pode configurar tanto a prática de cartel quanto a

infração de fraude à licitação. Ambos os ilícitos, aliás, podem ser punidos tanto na esfera penal quanto na administrativa, mediante ações movidas pelos órgãos competentes em cada caso. Aprecia-se, neste processo de controle externo, o delito administrativo de fraude à licitação, o que

indubitavelmente é competência do TCU. 28. Noutras passagens de sua defesa, a empresa refuta o apontamento de que tenha ocorrido o

cartel ou que dele tenha participado, bem como questiona a validade das evidências que integram os autos. Entretanto, inexiste ilegalidade nos documentos comprobatórios da irregularidade narrada, dado que foram obtidos a partir da disponibilização pública feita pelo juízo criminal que cuida da

Operação Lava Jato e foram devidamente submetidos ao contraditório mediante a oitiva da responsável.

29. O conjunto composto de relatos de colaborações premiadas, acordo de leniência firmado junto ao Cade, depoimentos prestados em ações penais, documentação apreendida pela Polícia Federal, resultados dos procedimentos licitatórios e análise estatística da perda de desconto em

certames fraudados contém indícios robustos e concordantes que demonstram os procedimentos fraudulentos empreendidos e a participação da OAS nesses delitos. Portanto, a simples negativa de

envolvimento no conluio não bastaria para rechaçar essas evidências. 30. Verifica-se, portanto, a partir do exame efetuado pela SeinfraOperações e das considerações aduzidas acima, que os argumentos apresentados em oitiva pela empresa

responsabilizada nestes autos não foram suficientes para impugnar as evidências de que tenha tomado parte em fraudes direcionadas às licitações da Rnest em análise. Dessa forma, entendo cabível o

encaminhamento proposto pela unidade técnica, no sentido de aplicar a sanção de inidoneidade à empresa, nos termos legalmente previstos.


59

V – Aplicação da pena de inidoneidade

31. No que concerne à aplicação da sanção de inidoneidade a ser imposta, considero que há aspectos relevantes que devem ser incluídos na avaliação, a fim de que sejam devidamente observados

os princípios constitucionais de isonomia, proporcionalidade e individualização da pena. 32. A unidade técnica fundamentou sua proposta de apenação em razão da elevada gravidade dos ilícitos perpetrados, das consequências e da materialidade dessas irregularidades. Embora tais

circunstâncias sejam essenciais para a determinação da pena, elas não se mostram suficientes para, no caso concreto, atender integralmente aos princípios fundamentais mencionados acima.

33. Sob o prisma quantitativo, verifica-se que a isonomia e a proporcionalidade demandam que a sanção imposta a um agente que tenha cometido delitos múltiplos seja mais severa que a imputada a quem agiu ilicitamente uma única vez. Caso contrário se estaria indiretamente beneficiando o

delinquente contumaz. 34. Nestes autos examinam-se fraudes praticadas sobre uma dezena de procedimentos

licitatórios, de modo que, para a adequada aplicação da pena, esse aspecto quantitativo deve ser sopesado. 35. Sob outro ângulo, tem-se que os ilícitos aqui tratados foram cometidos em concurso de

agentes. Assim sendo, deve-se avaliar a participação de cada um na prática delituosa, de forma que a sanção seja aplicada no limite da sua respectiva culpabilidade.

36. Com o intuito de contribuir para o estabelecimento da dosimetria adequada ao caso concreto em análise, apresento a seguir uma sugestão de metodologia em que são propostas balizas para a ponderação desses pontos.

37. Nesse desiderato, admite-se, como premissa, que a série de relações de proximidade existente entre muitos dos ilícitos administrativos e os ilícitos penais permitiram, tanto à doutrina

quanto à jurisprudência, entenderem pertinente a invocação dos princípios do Direito Penal e do Processo Penal para suprir lacunas nas normas do Direito Administrativo Sancionador. 38. Ao tempo em que alerta para diferenças existentes entre o Direito Administrativo

Sancionador e o Direito Penal, Fábio Medina Osório ressalta, também, que a unidade existente entre esses dois ramos jurídicos “nada mais é do que a comum origem constitucional: direito penal e direito

administrativo obedecem a comandos constitucionais e, nesse sentido, submetem-se a princípios constitucionais que norteiam o poder punitivo estatal” (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador, 5ª ed., RT, p. 156).

39. Detalha-se, a seguir, a metodologia sugerida. Entretanto, como preliminar básica da proposta a ser apresentada, é necessário, antes, abordar a questão da limitação temporal da sanção

de inidoneidade da forma como foi decidida pelo Tribunal num primeiro momento, dado que a decisão se encontra suspensa por conta do pedido de reexame do MP/TCU.

V.1 – Cumulatividade das sanções de declaração de inidoneidade

40. A questão do limite temporal da sanção de inidoneidade aplicada pelo TCU, com base no art. 46 da Lei nº 8.443/92, está em discussão no TC nº 027.014/2012-6. Nesse processo de natureza

administrativa foi exarado o Acórdão nº 348/2016-Plenário, em que foram firmados entendimentos acerca do tema, inclusive o de que a cumulação de mais de uma sanção desse tipo, aplicada a uma

mesma licitante, estaria temporalmente limitada, em seu conjunto, a cinco anos. 41. Como já mencionado, essa decisão, entretanto, encontra-se suspensa desde abril/2016, em virtude de pedido de reexame interposto por este representante do MP/TCU juntamente com o

Procurador Júlio Marcelo de Oliveira. 42. Nas razões recursais, propugnamos pela reforma dessa decisão, no sentido de se excluir a

limitação temporal de cumulação de sanções ou, alternativamente, ampliar esse marco para trinta anos.


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43. O requerimento principal baseia-se no fato de inexistir legislação específica sobre o tema

que estabeleça essa restrição. Ademais, deve-se considerar que a declaração de inidoneidade é pena importante para a conformação de um sistema de sanções que cumpra com sua missão de não só

reprimir e sancionar condutas reprováveis, como também dissuadir os agentes econômicos de cometerem novas condutas ilícitas. 44. O quadro de corrupção sistêmica e generalizada desvelado pela Operação Lava Jato, com

dezenas de construtoras fraudando dezenas de licitações, bem demonstra que, data maxima venia, a

decisão do Tribunal em limitar em cinco anos a pena de inidoneidade mostrou-se desarrazoada e

com sérios riscos de, como efeito indesejado, incentivar a prática de ilícitos.

45. A decisão plenária recorrida adotou analogia com o art. 75 do Código Penal, que limita em trinta anos o prazo de cumprimento de penas restritivas de liberdade. Todavia, a adequação de uma

interpretação analógica perpassa pelo exame dos pressupostos da norma que se pretende acolher. 46. No caso, o dispositivo da legislação criminal concretiza no ordenamento a vedação

constitucional à aplicação de penas de caráter perpétuo, tendo em vista que prazo superior a trinta anos se aproximaria da perpetuidade quando comparado com o tempo de vida do indivíduo

condenado ao cárcere.

47. Contudo, o caráter perpétuo não se mostra evidente quando se impõe uma sanção com prazo predefinido (como ocorre com a declaração de inidoneidade) a uma pessoa jurídica, esta, sim,

de vigência temporal indefinida. Mesmo que as penas sejam somadas em decorrência de cúmulo material de ilícitos, a perpetuidade não fica patente frente ao tempo de vida infinita de uma empresa. Portanto, a analogia com o disposto no caput do art. 75 do Código Penal não possui a necessária

adequação à situação fática em análise. 48. A limitação da cumulação de sanções de inidoneidade tampouco pode ser justificada pelo

argumento falacioso alardeado pela defesa das empreiteiras de que essa apenação corresponderia a uma determinação de fechamento da empresa. 49. O impacto no faturamento da sociedade empresária não ocorre de imediato, mas à medida

que ela deixa de firmar novos contratos com a Administração Pública Federal, o que, aliás, não constituiria evento futuro certo, já que seria necessário vencer licitações em ambiente competitivo.

Mesmo assim, os contratos já vigentes, inclusive os de concessão de serviços públicos, cujo prazo é longo, permaneceriam em vigor e gerando rendimentos para a empresa. 50. Ademais, não se pode partir do pressuposto de que a empreiteira dependa exclusivamente

de pagamentos oriundos da Administração Pública Federal para se manter ativa, pois isso nem mesmo corresponde à realidade fática. Suas operações não se restringem a esse nicho, mas englobam

também contratações de outras esferas da Administração Pública, execução de empreendimentos privados e até prestação de serviços noutros países. 51. A declaração de inidoneidade pode acarretar redução do faturamento da empresa apenada,

mas esse efeito seria gradual e não atingiria a totalidade de suas receitas. Portanto, a consequência mais provável não seria a extinção da pessoa jurídica, mas talvez a diminuição de seu porte, o que

não se pode tachar de indesejável em relação a empresas inidôneas que cometeram reiterados delitos, em um ambiente de corrupção sistêmica e generalizada. 52. A sanção tampouco se apresenta extremamente dura ou desarrazoada, mesmo que a

empreiteira esteja em recuperação judicial. 53. O raciocínio exposto acima também se aplica a empresas nessa condição, as quais

permanecem com suas fontes de receita. Na verdade, ocorre o contrário: a declaração de inidoneidade possui eficácia reduzida nesses casos, pois a pessoa jurídica em recuperação judicial não detém os requisitos para atender aos critérios de habilitação econômico-financeira em certames

públicos e, portanto, já não poderia participar de novas licitações. Este aspecto foi precisamente abordado pelo Titular da SeinfraOperações em seu pronunciamento nos autos (peça 66).

54. A Administração Pública agiria contra o interesse coletivo caso procurasse proteger as empresas delinquentes dos efeitos decorrentes da declaração de inidoneidade.


61

55. A perpetuação da prática delitiva em comento deve ser combatida, de forma a prevenir que

o Poder Público continue a ser prejudicado e, inclusive, para propiciar o ambiente necessário ao desenvolvimento do setor econômico afetado, a partir da valorização da eficiência empresarial, da

produtividade e da ética nos negócios. 56. A propósito, cabe salientar que o tratamento sancionatório dispensado pelo ordenamento jurídico brasileiro à pessoa jurídica difere, em muitos aspectos, do concedido à pessoa física.

Enquanto, por exemplo, para esta há vedação constitucional à aplicação de pena de morte, para aquela há previsão legislativa de dissolução compulsória, conforme se observa, por exemplo, no art.

19, inciso III, da Lei nº 12.846/2013. 57. Nesse dispositivo, aliás, previu-se a possibilidade de a Administração Pública ajuizar ações com vistas a sancionar a empresa com a dissolução compulsória, inclusive quando da ocorrência de

situações como as descortinadas pela Operação Lava Jato. Sujeitam-se a essa sanção, dentre outros casos, as pessoas jurídicas que são habitualmente usadas para facilitar ou promover a prática de ato

ilícitos lesivos à Administração Pública, em que se enquadram as fraudes a licitações. 58. Percebe-se, portanto, que a legislação brasileira repudia veementemente o tipo de delito discutido nestes autos e comina consequências rigorosas contra os responsáveis pela prática.

59. Limitar a cumulação de sanções de inidoneidade ao prazo exíguo de cinco anos reduziria sobremaneira a eficácia dessa pena, tanto no que se refere ao seu papel retributivo quanto ao papel

preventivo geral e específico. 60. Bastaria a apenação do licitante fraudador por um ilícito grave para que o limite global fosse atingido, tornando novas punições sem efetividade prática. Indiretamente se estaria

incentivando o cometimento de fraudes reiteradas pelo mesmo agente, já que a punição por mais de uma delas em nada afetaria sua condição.

61. No caso concreto destes autos, examinam-se fraudes que macularam dez processos licitatórios promovidos pela Petrobras para a implantação da Refinaria Abreu e Lima. 62. Percebe-se claramente ser inaceitável tratar esse conjunto de irregularidades como se fosse

uma única ocorrência, pois a gravidade, as consequências e a materialidade do grupo de delitos atinge níveis bastante superiores aos de uma só fraude.

63. Em virtude das razões acima expostas, propõe-se metodologia de avaliação da dosimetria que desconsidera limitação temporal à cumulação de sanções de declaração de inidoneidade. 64. Em regra, portanto, adota-se a aplicação cumulativa das penas relativas a delitos

cometidos em concurso material, sistemática que atende à premissa básica de que a cada fato deve corresponder uma punição e cada punição aplicada deve ser, tanto quanto possível, integralmente

cumprida.

V.2 – Contribuição da sanção de inidoneidade para desestimular reincidência

65. No processo apartado relativo à análise de responsabilidade da Construções e Comércio

Camargo Corrêa S.A. (CCCC), a SeinfraOperações apresentou um estudo estimativo do impacto da declaração de inidoneidade para a empresa, com o intuito de avaliar a efetividade desse instrumento

sancionatório para dissuadir a reincidência delitiva (TC nº 036.335/2016-9, peça 67). 66. Partiu-se da premissa de que a atividade ilícita seria desinteressante para a empresa, caso o retorno obtido (superfaturamento) do “investimento” realizado nessa prática (propina) seja

superado pelo valor monetário das penalidades que ela venha a sofrer. 67. Para compor o superfaturamento, foram considerados somente os contratos da CCCC na

carteira de empreendimentos da Diretoria de Abastecimento da Petrobras que advieram de licitações potencialmente fraudadas pelo grupo de empreiteiras. 68. Como penalidades, foram computadas as quantias definidas nos acordos de leniência para

serem devolvidas pela CCCC aos cofres públicos, a multa proporcional ao dano possivelmente aplicada pelo TCU e a valoração monetária da declaração de inidoneidade.


62

69. Esta última variável foi calculada como uma perda de lucro líquido da construtora em

razão da extinção das receitas que adviriam dos contratos firmados com a Administração Pública Federal. Assumiu-se que as obrigações de pagamento estabelecidas nos acordos de leniência seriam

cumpridas desde já e em prazos de cinco ou sete anos. Pressupôs-se, também, que o impacto da inidoneidade seria imediato, reduzindo as receitas da empreiteira a partir do momento da sua declaração.

70. A sensibilidade da empresa com relação à sanção de inidoneidade foi modelada considerando três cenários, variando a representatividade que os contratos com a Administração

Pública Federal teriam sobre o faturamento da construtora. Nesse propósito, foram estimados percentuais de 50%, 65% e 80%, sendo que, quanto maior esse valor, mais dependente a empresa seria do Poder Público Federal.

71. Em todos os cenários, considerou-se que a probabilidade de detecção e de punição das fraudes seria de 100%. Ou seja, mesmo sabendo ser hipótese irreal, no estudo assumiu-se que o

Estado conseguiria constatar todas as práticas ilícitas efetuadas pela empreiteira e aplicar-lhe a devida sanção. 72. Examinando os parâmetros acima, percebe-se o elevadíssimo grau de conservadorismo da

análise efetuada pela SeinfraOperações, especialmente no que concerne ao imediatismo do impacto da declaração de inidoneidade no faturamento da empresa, à capacidade do Estado de detectar e

punir todos os casos de fraude e à consideração de alto nível de dependência da construtora em relação aos recursos de origem federal, sem que se preveja, inclusive, qualquer ação da própria empresa para diversificar sua carteira de contratos.

73. Os resultados indicaram que, mesmo no cenário mais desfavorável à empreiteira, a aplicação de sanção de inidoneidade de até 1 (um) ano não possui qualquer eficácia. Os ganhos

obtidos com a atividade ilícita superariam as perdas decorrentes de uma eventual condenação. 74. No cenário intermediário (mas também extremamente conservador), a declaração de inidoneidade no patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses mostrou-se suficiente para, apenas, anular o

ganho advindo da ação delituosa, já admitindo que ela restituirá ao erário os valores acordados com o MPF e o Cade e que ela sofreu sanção pecuniária equivalente a 50% do dano provocado.

75. Ou seja, esse tempo de inidoneidade, no patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses, não possui caráter dissuasório, pois somente retira da empresa a vantagem ilícita conseguida, mesmo com a aplicação de multa. Caso fosse inserida na análise a variável de risco de detecção da infração, seria

possível concluir que a prática ilegal continuaria a oferecer vantagens substanciais à empresa. 76. No cenário de menor sensibilidade da empreiteira, no qual se simulou que metade de seus

contratos seriam com o setor público e que ela não sofreria apenação de multa proporcional ao dano, a anulação dos ganhos ilícitos ocorreria com a imposição de cerca de 3 (três) anos de inidoneidade. 77. Da mesma forma, lembrando-se que esse resultado advém de análise extremamente

conservadora, é de se esperar que essa anulação ocorra, na verdade, em patamar bastante superior em relação ao quantum da sanção de inidoneidade.

78. No estudo, a unidade técnica também comparou os cenários da modelagem com o tratamento comumente dado às empresas corruptas no âmbito dos Estados Unidos e da União Europeia.

79. Segundo a literatura e a legislação consultada, nos EUA adota-se o parâmetro de treble damage, em que se aplica uma sanção pecuniária equivalente a três vezes o dano provocado pela

sociedade empresária. 80. Já na União Europeia, a repressão a cartéis indica a imposição de sanção pecuniária equivalente ao dano multiplicado pela quantidade de anos de duração do cartel. De forma

conservadora, a SeinfraOperações assumiu que a atuação da CCCC em cartel ocorreu por apenas cinco anos, embora haja indícios de que essa prática perdurou por pelo menos uma década.


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81. Como resultado, a simulação indicou que o nível dissuasório da punição atingiria patamar

similar ao dos EUA somente no cenário mais desfavorável à empresa e com a aplicação de mais de três anos de inidoneidade.

82. Por sua vez, o rigor punitivo da União Europeia não seria alcançado em nenhum dos três cenários, mesmo que fossem impostos cinco anos de inidoneidade. 83. Verifica-se, portanto, que o arsenal punitivo composto de multa limitada a 100% do valor

do dano e de sanção de declaração de inidoneidade limitada temporalmente em cinco anos apresenta-se bastante aquém do tratamento dado às empresas corruptas nos países tomados como comparação.

84. O estudo realizado pela SeinfraOperações mostra-se valoroso para que se tenha noção do impacto que a sanção de inidoneidade produz sobre a CCCC em particular e, em geral, sobre as empreiteiras envolvidas nas fraudes às licitações da Petrobras.

85. Deve-se salientar, contudo, que no trabalho de interpretação dos resultados é imprescindível ter em mente o caráter extremamente conservador da modelagem, que assumiu, dentre

outros parâmetros, que a influência da sanção é imediata no faturamento da empresa, que a empresa é muito dependente dos contratos com a Administração Pública Federal e que todas as fraudes seriam detectadas e punidas.

86. Os dados obtidos mostram com clareza que a apenação em patamares baixos é inócua no sentido de dissuadir a reiteração da prática delituosa.

87. Os resultados corroboram inclusive o entendimento de que não se deve limitar a cumulação de sanções de inidoneidade a cinco anos.

V.3 – Continuidade delitiva

88. Por outro lado, no conjunto de ilícitos praticados, é possível observar aspectos de continuidade delitiva.

89. Esse instituto foi introduzido no Direito Penal com o intuito de evitar que a pena aplicada a quem cometeu reiterados crimes de mesma espécie nas mesmas circunstâncias sofra uma apenação desproporcional à gravidade do ilícito praticado, o que poderia ocorrer com o cúmulo material das

penas dos crimes cometidos. Pressupôs-se, ainda, que a ressocialização do condenado poderia ser conseguida com pena menor, obtendo-se, assim, êxito na função preventiva da punição.

90. Trata-se, portanto, de instrumento de política criminal, materializado no art. 71 do Código Penal, sob a denominação de crime continuado. 91. O crime continuado tem natureza de ficção jurídica, em que se considera que, na prática de

diversos crimes, os subsequentes constituem continuação do primeiro. 92. O efeito da aplicação desse instituto consiste em não se impor ao condenado o cúmulo

material das penas, mas se adotar o sistema da exasperação. Em outras palavras, na aplicação da punição deixa-se de somar as penas de cada delito e passa-se a adotar uma só pena, a mais grave dentre os crimes cometidos, mas majorando-a de fração determinada na lei.

93. Para que esse instituto possa ser empregado, devem ser observados seus requisitos: os crimes praticados, mediante mais de uma ação ou omissão, devem ser da mesma espécie; e todos eles

devem ter ocorrido em condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras circunstâncias. 94. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça,

“crimes da mesma espécie são aqueles previstos no mesmo dispositivo legal, isto é, que possuem o mesmo tipo fundamental” (Resp nº 261.356/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 16/06/2003, p. 365).

95. Também de acordo com o STJ, além dos requisitos objetivos elencados no Código Penal, o reconhecimento da continuidade delitiva demanda unidade de desígnios na prática dos crimes, que seja indicativo de haver liame entre eles.

96. No caso concreto destes autos, é possível divisar os elementos da continuidade delitiva dentre as fraudes efetuadas sobre várias das licitações da Rnest.


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97. Trata-se do mesmo ilícito administrativo, identificado como fraude à licitação, observa-se a

presença de unidade de desígnios do grupo fraudador e a similaridade das circunstâncias de lugar e de modus operandi.

98. Esses elementos caracterizam fortemente as licitações para implantação das unidades de instalações da Rnest, em relação às quais se encontra ainda a semelhança da circunstância de tempo. 99. Os procedimentos licitatórios relativos a UHDT-UGH, UDA, UCR e tubovias foram

lançados em conjunto, entre 2008 e 2009, sempre havendo pelo menos dois procedimentos licitatórios, sendo que o primeiro era cancelado por desclassificação de todas as propostas em razão de preços

excessivos e o subsequente resultava na contratação da empresa vencedora por valor global próximo do máximo admitido pela Petrobras. 100. Além disso, verifica-se que as empresas convidadas eram sempre integrantes do clube, que

as repetições de certames de cada unidade de instalações eram realizadas com as mesmas convidadas do primeiro procedimento licitatório, que as mesmas empreiteiras ou consórcios apresentavam

propostas a cada rodada, e que a ordem de classificação das propostas se mantinha praticamente inalterada entre as diversas tentativas, mesmo que outros preços tenham sido ofertados. 101. Essa similaridade não se observa, todavia, quando se compara a licitação da

terraplenagem com as demais. A época de realização do certame desses serviços iniciais de implantação foi anterior, este convite foi lançado sozinho, algumas empresas não participantes do

clube foram convidadas e não houve cancelamento da tentativa por preços excessivos. 102. Dessa forma, admitindo-se a transposição de conceitos do Direito Penal para o âmbito do Direito Administrativo Sancionador, é possível reconhecer a continuidade delitiva entre as licitações

relativas às unidades de instalações da Rnest (nove licitações), mas não entre estas e o certame da terraplenagem.

103. Por conseguinte, para a aplicação da pena, deve-se adotar o sistema da exasperação para os delitos continuados e o do cúmulo material entre estes e a fraude do convite dos serviços de terraplenagem.

104. Adotando os mesmos critérios do ordenamento jurídico penal brasileiro para definir os parâmetros de exasperação da pena, verifica-se inicialmente que, segundo estatuído no art. 71, caput,

do Código Penal, a majoração da pena deve ser feita por fração de 1/6 a 2/3 sobre a mais grave dentre os delitos continuados. Na jurisprudência do STJ se encontra objetivamente a determinação do quantum de aumento em função da quantidade de infrações cometidas:

“6. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações;

1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.” (HC nº 232.709/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 09/11/2016.)

105. A analogia com esse instituto do Direito Penal, embora provoque aumento da pena pela fração incidente, constitui benefício ao agente fraudador, já que se substitui o sistema de cúmulo

material, em que as penas dos diversos delitos seriam somadas, pelo de exasperação, em que se aplica somente a pena de uma das infrações, majorada em função da quantidade de delitos praticados.

V.4 – Concurso de agentes

106. Conforme já comentado, é imprescindível, no presente processo, a individualização da pena de inidoneidade a ser aplicada a cada empresa responsável, com a indicação das condutas por elas

praticadas e das razões para aplicação de cada pena, em estrita obediência aos comandos constitucionais da fundamentação das decisões, de modo a permitir o amplo exercício do direito de

defesa.


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107. Nesse sentido, deve-se partir da constatação de que as fraudes às licitações foram

cometidas em concurso de agentes. 108. Conforme registrado nas sentenças das ações penais decorrentes da Operação Lava Jato, é

possível identificar três níveis de participação no ilícito em função da conduta da empreiteira: “Em síntese, as empresas, em reuniões prévias às licitações, definiram, por ajuste, a empresa

vencedora dos certames relativos aos maiores contratos. Às demais cabia dar cobertura à vencedora previamente definida, deixando de apresentar proposta na licitação ou apresentando deliberadamente proposta com valor superior àquela da empresa definida como vencedora.” (Ação Penal nº 508325829.2014.4.04.7000/PR).

109. Assim, constatam-se pelo menos três condutas claramente praticadas pelas fraudadoras: a)

a empresa era convidada, mas se omitia dolosamente do certame, em função do ajuste prévio; b) a empresa era convidada e apresentava proposta de cobertura, simulando uma competição; e c) a

empresa era convidada e já sabia previamente que seria a vencedora do certame, em função do ajuste prévio, e apresentava proposta de preço próxima do valor máximo admissível pela Petrobras. 110. Dada a elevada gravidade dos ilícitos perpetrados, das consequências e da materialidade

dessas irregularidades, concordo com a unidade técnica que a sanção de declaração de inidoneidade deve atingir o máximo cominado no art. 46 da Lei nº 8.443/92. Esse valor se aplica a cada certame

fraudado, uma vez que todos eles carregam individualmente essas características. 111. Contudo, a pena máxima não deve recair igualmente sobre todas as empreiteiras, mas somente sobre as que praticaram as condutas mais graves em cada fraude.

112. Proponho, então, os critérios seguintes para que se possa sopesar o grau de culpabilidade em função das condutas empregadas. 113. A conduta mais gravosa corresponde à apresentação de proposta próxima ao limite

admitido pela Petrobras, a fim de vencer o certame e celebrar contrato com preços excessivos. Às empresas que praticaram essa conduta, ou seja, às vencedoras dos certames, seriam aplicados cinco

anos como prazo de inidoneidade para licitar perante a Administração Pública Federal. 114. Às licitantes que apresentaram proposta de cobertura para conferir uma aparência de regularidade ao certame seria imputado prazo menor, que se propõe no montante de três anos de

inidoneidade. 115. Sanção menor ainda seria imposta às empresas que adotaram conduta comissiva dolosa,

que foram convidadas para o certame, mas se abstiveram de oferecer proposta. Propõe-se, neste caso, a imposição de um ano de inidoneidade.

V.5 – Resumo da metodologia proposta para a dosimetria

116. Em suma, a metodologia que ora se sugere para a determinação da dosimetria da sanção de declaração de inidoneidade para as empreiteiras fraudadoras das licitações da Rnest compõe-se

dos seguintes critérios: a) não limitar a cumulação de sanções em cinco anos;

b) considerar concurso de delitos de fraude à licitação: aplicar, em regra, o concurso material entre as infrações cometidas, porém conceder o benefício da continuidade delitiva quando se observarem os requisitos específicos (unidade de desígnios, semelhança entre condições de tempo,

lugar, modo de execução e outras circunstâncias); c) aplicar pena de acordo com o concurso de delitos: cúmulo material para o concurso

material de infrações e exasperação quando reconhecida a continuidade delitiva; d) determinar o quantum da pena por infração autônoma em função da participação da empresa fraudadora no concurso de agentes.

117. Para a aplicação desses critérios, são propostos os parâmetros abaixo: a) trata-se de um conjunto de 10 (dez) licitações fraudadas, apesar de terem resultado em

somente cinco contratos, pois as fraudadoras também provocaram o insucesso de diversos certames; assim, contam-se 1 (uma) licitação de serviços de terraplenagem; 2 (duas) para implantação de


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UHDT-UGH; 2 (duas) para implantação de UDA; 2 (duas) para implantação de UCR e 3 (três) para

a execução das tubovias de interligação; b) as mesmas empresas participaram das repetições de certames para cada contrato, ou

seja, concorreram para a fraude de todos os procedimentos licitatórios relativos à mesma contratação; c) para cada licitação fraudada, aplicam-se 5 (cinco) anos de inidoneidade para as

vencedoras do certame, 3 (três) anos para as licitantes que apresentaram proposta de cobertura e 1 (um) ano para a empresa convidada que se absteve dolosamente de oferecer proposta de preços;

d) observa-se continuidade delitiva no que se refere às licitações para implantação das instalações (UHDT-UGH, UDA, UCR e tubovias); e) para a exasperação da pena por continuidade delitiva, aplicam-se as frações de aumento

em função da quantidade de infrações segundo jurisprudência do STJ: “1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3

para 7 ou mais infrações”; f) considera-se cúmulo material da licitação da terraplenagem com o conjunto das licitações das instalações.

VI – Tratamento do TCU para a empresa colaboradora

118. Nas diversas oportunidades em que o Tribunal se manifestou sobre as consequências dos

acordos firmados na sua atuação, tem reafirmado o entendimento de que tanto os acordos de leniência quanto os acordos de colaboração premiada não afastam as competências do Tribunal de Contas da União fixadas no art. 71 da Constituição Federal, nem impedem a aplicação das sanções

previstas na Lei nº 8.443/92. 119. Com efeito, seria uma ilegalidade flagrante qualquer previsão em acordo de leniência ou de

colaboração premiada que impedisse o TCU de cobrar débito ou aplicar as sanções de sua competência. Dito de outra forma, os acordos de leniência e outros tipos de colaboração não podem afastar o Tribunal do exercício de suas funções.

120. Por óbvio que não se pode deixar de considerar o papel fundamental das colaborações (seja em acordos de leniência, seja em delações premiadas) no fornecimento de elementos de prova

que catalisam as ações de controle, notadamente as reservadas constitucionalmente a este Tribunal. 121. Da mesma forma, não se pode esquecer que a imposição de sanções aos responsáveis que cometeram ilícitos traz em si uma função pedagógica e intimidatória, visando a inibir novos ilícitos.

122. Na manifestação da diretora da SeinfraOperações no processo apartado relativo à Camargo Corrêa (TC nº 036.335/2016-9, peça 69), a questão foi assim resumida: “Esses fatos contextualizam a importância do presente processo e das decisões dele oriundas. A questão central aqui é atingir um equilíbrio entre duas vertentes: i) a manutenção do incentivo às dela ções e leniências, e; ii) e a emissão de contundente mensagem de que o crime não compensa. Mais que isso, ter a ciência de que ante um eventual conflito entre esses dois interesses, deve-se, sem sombra de dúvida, fazer prevalecer as decisões de caráter dissuasório no que tange à corrupção. Do contrário, ter-se-ia o complicado cenário de um avanço a curto prazo das investigações combinado com o retorno da corrupção a médio e longo prazo, o que não se amolda ao interesse público. Sob outro ponto de vista, a questão de se punir exemplarmente aqueles que ludibriaram a mesma Administração Pública não é opcional aos órgãos de controle. Neste cenário, o Tribunal de Contas precisa ser duro e não deixar impunes as empresas e pessoas físicas que vêm fraudando licitações reiteradamente. Por outro lado, é necessário incentivar e consolidar o instrumento de leniência que permitirá que outros casos sejam detectados e combatidos.”

123. Por meio do Acórdão nº 483/2017-Plenário (TC nº 016.991/2015-0), que tratou de assunto relacionado à fraude à licitação nas obras da Usina Termonuclear (UTN) de Angra 3, onde muitas

das empresas foram também atuantes em fraudes na Petrobras, esta Corte de Contas aplicou a sanção de inidoneidade para quatro empresas, pelo prazo máximo de cinco anos, e sobrestou o julgamento do


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processo em relação às empresas que assinaram termo de colaboração com o Ministério Público

Federal. 124. O objetivo de tal sobrestamento era dar oportunidade para que as empresas apresentassem

compromisso em que fossem especificadas as medidas de colaboração que pudessem contribuir com os respectivos processos de controle externo deste Tribunal. Dependendo das medidas especificadas, o Tribunal poderia deliberar sobre possíveis sanções premiais a serem concedidas, conforme o caso.

125. Apesar de não ter ainda sido deliberado de forma definitiva, visto que ainda não foram apresentadas ao Tribunal as medidas tendentes a colaborar com o deslinde dos processos que

tramitam nesta Corte, observo que o Acórdão nº 483/2017-Plenário configura paradigmática decisão do Tribunal a respeito do tratamento a ser dado pelo TCU a empresas colaboradoras. 126. Destaco, a seguir, alguns pressupostos que entendo que devem ser levados em consideração

pelo TCU no relacionamento com as empresas colaboradoras e as entidades públicas com poderes para celebrarem acordos de colaboração ou de leniência. Tais pressupostos podem ser extraídos das

deliberações que trataram do tema, em especial o mencionado Acórdão nº 483/2017-Plenário, além das manifestações de diversos Ministros da Casa, com os quais já adianto minha concordância: a) O TCU não transaciona com o valor do débito;

b) os acordos de leniência e outras formas de colaboração não podem afastar o Tribunal do exercício de suas funções, inclusive sancionatórias;

c) cumpre a esta Corte contribuir para que eventuais acordos tenham segurança jurídica, a fim de estimular a contribuição de outras empresas e dar efetividade à estratégia nacional de combate à corrupção;

d) cada decisão deve ser tomada considerando uma estratégia conjunta de combate à corrupção, uma vez que, seja na seara criminal, seja na seara administrativa, seja na defesa da

concorrência, todos devem mirar o interesse público primário – e não seus próprios resultados institucionais isoladamente considerados; e) é dever das instituições estatais honrar os compromissos assumidos nos acordos,

garantindo concretamente os benefícios (sanções premiais) esperados pelo infrator-colaborador; f) o colaborador deve experimentar alguma vantagem comparativa que o diferencie dos

demais, não podendo estar nas mesmas condições do não colaborador, mas também não podendo equiparar-se àquele que, desde o início, optou por não delinquir; g) os não colaboradores devem receber as penas que tradicionalmente são aplicadas aos

casos de mesma gravidade; h) é imperativo que o Tribunal identifique possíveis incentivos que, manejados

adequadamente, possam diferenciar a posição das empresas que colaboram em face da situação das demais. 127. Assim, considerando essas premissas e sem olvidar que a imposição de sanções aos

responsáveis que cometeram ilícitos traz em si uma função pedagógica e intimidatória, visando a inibir novos ilícitos, passo a apresentar, em seguida, breves comentários acerca da pertinência e

viabilidade jurídica das possíveis sanções premiais que estariam à disposição do Tribunal. 128. Ressalto, desde logo, que, em qualquer caso, a concessão do benefício deverá levar em conta a personalidade e antecedentes do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a

repercussão social dos ilícitos a ele imputados e a eficácia da sua colaboração também para os processos de controle externo a cargo do TCU.

VI.1 – Redução da penalidade em até 2/3

129. No caso conexo em que a unidade técnica avaliou a apenação de empresa colaboradora, o que aconteceu no processo apartado referente à construtora Camargo Corrêa (TC nº 036.335/2016-

9), a proposta de sanção de inidoneidade foi apresentada sugerindo a dosimetria de 1 (um) ano e 8 (oito) meses, correspondente à pena inicial de 5 (cinco) anos, reduzida de 2/3 em razão das


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circunstâncias atenuantes de a empresa ter assumido sua participação no ilícito e de ter sido a

primeira a admitir a irregularidade no âmbito do TCU, permitindo o deslinde célere do litígio, bem como em razão do reflexo dos acordos de leniência e de colaboração, da empresa e de seus

executivos, na comprovação de participação das demais envolvidas. 130. Naquele processo, a justificativa para a redução de 2/3 na aplicação da pena foi redigida nos seguintes termos: “(...) considerando que a multa aplicável é um tipo de sanção, lato sensu, tal qual a declaração de inidoneidade prevista no art. 46, da Lei 8.443/1992; considerando que a condição atenuante da confissão prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal Brasileiro está contemplada no art. 16, § 1º, inciso III, da LAC [Lei nº 12.846/2013]; e considerando que esse é o parâmetro objetivo de quanto reduzir a pena de inidoneidade aplicável ao caso em análise, é razoável utilizar, tendo por base a aplicação analógica da regra constante do § 2º do art. 16 da Lei 12.846/2013, a redução de 2/3 da pena de declaração de inidoneidade de contratar com a Administração Pública Federal aplicável à empresa CCCC, em face de ter admitido sua participação no ilícito e da contribuição dos acordos celebrados com o MPF/PR e com o CADE para as

investigações em curso naqueles órgãos.” (TC nº 036.335/2016-9, peça 68, p. 26). 131. De início, manifesto concordância com o fato de que os acordos de leniência, de

colaboração premiada e termo de cessação de conduta devem ser considerados pelo TCU como elementos atenuantes e devem ser considerados na dosimetria da sanção a ser aplicada. 132. Também entendo perfeitamente possível a aplicação, com base na analogia, da regra

constante do § 2º do art. 16 da Lei nº 12.846/2013, que prevê a redução em até 2/3 do valor da multa aplicável. Observe-se que a redução não se dará, automaticamente e sempre, na fração total de 2/3,

mas sim em proporção variável de até 2/3. 133. Assim, conforme o caso, poderá o Tribunal reduzir em até 2/3 da pena de inidoneidade aplicada. Com efeito, entendo que a fração maior de benefício a ser concedida à empresa deverá ser

proporcional à sua cooperação. Ou seja, quanto mais antecipada e efetiva for sua colaboração, maior deverá ser a sua fração.

VI.2 – Possibilidade de suspensão condicional da sanção de inidoneidade (sursis processual)

134. No Voto condutor do Acórdão nº 483/2017-Plenário, o Relator Ministro Bruno Dantas

apresentou proposta nos seguintes termos (sem negritos no original): “87. Julgo que a confissão e a colaboração dessas empresas junto ao Estado brasileiro na apuração de infrações e no combate ao crime poderá justificar conceder-lhes o benefício de suspensão da aplicação da

pena de inidoneidade, no pressuposto de que as informações que elas detêm possam vir a contribuir para que o TCU exerça suas funções com maior efetividade. 88. Proponho, em essência, a adoção de um instituto inspirado na chamada suspensão condicional da pena, prevista no art. 77 do Código Penal, na medida em que o Tribunal poderá suspender a aplicação da

sanção de inidoneidade, mediante determinadas condições para aqueles que se enquadrem em certas características. 89. Ainda que não haja autorização específica na Lei Orgânica para essa medida, a qual também foi proposta pela SeinfraOperações, há que se interpretar o velho à luz do novo. Nossas competências, regulamentadas em lei há quase 25 anos, integram todo um microssistema de combate à corrupção, que prevê a transação entre fornecimento de informações e sanções premiais (redução de pena, isenção de pena e óbices à apresentação de denúncia, conforme analisado entre os itens 63 e 67 deste voto). Portanto, ante a efetiva colaboração junto ao MPF com vistas a uma atuação mais efetiva desta Corte, vislumbro ser sim possível a

adoção de tal sistemática.”

135. Também em casos de colaboração da empresa, a unidade técnica costuma fazer proposta

semelhante, no sentido de “deixar assente que, em caso de efetiva colaboração [grifos no original] com este Tribunal, será considerada a possibilidade de suspensão condicional da sanção de

inidoneidade (sursis processual) [grifei] desde que o acordo com o MPF também esteja sendo

fielmente cumprido pela empresa leniente, inclusive no que tange à reparação do dano, em analogia ao art. 89, § 1º, inciso I, e § 3º, da Lei 9.099/1995, e aos arts. 77, 78, § 2º, 79 e 80 do Decreto-Lei


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2.848/1940 (Código Penal), c/c art. 4º do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do

Direito Brasileiro)” (despacho do Dirigente da unidade técnica, peça 70 do TC nº 036.335/2016-9). 136. Embora semelhantes, as propostas mencionam duas medidas de política criminal distintas,

com diferentes requisitos para sua aplicação, o sursis penal (suspensão condicional da pena) e o sursis processual (suspensão condicional do processo). 137. No sursis penal, melhor nominado de suspensão condicional da execução da pena, prevista

no art. 77 do Código Penal, o juiz condena o réu, mas suspende a execução da pena imposta, desde que aquele seja primário e a pena não ultrapasse 2 anos. Assim, a quantidade de pena (não superior a

dois anos) aparece nesse instituto como um requisito objetivo. 138. Importante observar que tal instituto, como expresso no caput do art. 77 do Código Penal, só deve ser aplicado à “execução da pena privativa de liberdade”. Sobre esse ponto, Cezar Roberto

Bitencourt leciona que: “Considerando que a finalidade maior do instituto é evitar o encarceramento com todas as suas consequências, não teria sentido estender a aplicação do sursis às demais penas

referidas, como, por exemplo, suspender o exercício temporário de determinada atividade (art. 47, II) em razão de crime cometido no seu exercício, e a seguir determinar a suspensão da execução da sentença, permitindo que o condenado continue livremente a exercê-la. Seria um contrassenso

abominável” (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral – 17. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei nº 12.550, de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012).

139. Nessa mesma linha de raciocínio, poderíamos igualmente afirmar que não seria razoável declarar a inidoneidade para participar de licitação da Administração Pública Federal, em razão de fraudes cometidas em licitações e a seguir determinar a suspensão da execução da pena, permitindo

que o fraudador continue participando livremente de licitações públicas. 140. Para concessão do sursis penal, também deve estar presente o requisito de ordem subjetiva,

que diz respeito à pessoa do réu e o fato e suas circunstâncias. Nesse sentido, o inciso II do art. 77 do Código Penal remete aos mesmos vetores do seu art. 59 (e que norteiam a dosimetria da pena), de modo que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias

devem ser ponderados à luz do caso concreto. 141. Forçoso reconhecer que, nos casos ora tratados pelo Tribunal, a avaliação das

circunstâncias não se mostra favorável às empresas fraudadoras, impedindo a concessão de tal benefício. 142. No que se refere ao sursis processual (suspensão condicional do processo), tal instituto não

se confunde com a suspensão condicional da pena, pois, nesse caso, é o processo que fica suspenso, desde o início, fazendo com que não exista uma sentença condenatória. A suspensão condicional

poderá ser proposta desde que concorram os seguintes elementos: a) a pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano;

b) o delito seja da competência do Juizado Especial Criminal ou não;

c) o acusado não esteja sendo processado criminalmente; d) não seja reincidente;

e) preencha os demais requisitos do art. 77 do Código Penal. 143. Cabe registrar duas importantes súmulas que disciplinam a aplicação desse instituto: Súmula 243 do STJ: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.”

Súmula 723 do STF: “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.”

144. Interessante observar que as mesmas condutas analisadas no presente processo e que

podem levar o TCU a aplicar sanções de inidoneidade por fraude a licitações também configuram o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, verbis:


70

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

145. Assim, na eventualidade de as pessoas físicas vierem a ser condenadas na esfera penal pelas mesmas fraudes detectadas pelo TCU, certamente não estarão presentes os requisitos para

concessão, seja do sursis processual, seja do sursis penal. 146. No âmbito da Operação Lava Jato, é comum os réus colaboradores solicitarem ao juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba que, quando da sentença, seja concedido o benefício do perdão judicial.

Na prática, mutatis mutandis, o efeito do perdão judicial seria similar à suspensão da execução da pena ou suspensão do processo (após o cumprimento das condições) aqui no Tribunal, qual seja, não

cumprir qualquer tipo de pena. Ao negar a concessão do benefício, o juízo observa que: “Pelo art. 4º da Lei nº 12.850/2013, a colaboração, a depender da efetividade, pode envolver o perdão judicial, a redução da pena ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Cabe somente ao julgador conceder e dimensionar o benefício. O acordo celebrado com o Ministério Público não vincula o juiz, mas as partes às propostas acertadas. Não obstante, na apreciação desses acordos, para segurança jurídica das partes, deve o juiz agir com certa deferência, sem abdicar do controle judicial. A efetividade da colaboração de [réu colaborador] não se discute. Prestou informações e forneceu provas relevantíssimas para Justiça criminal de um grande esquema criminoso. Embora parte significativa de suas declarações demande ainda corroboração, já houve confirmação pelo menos parcial do declarado. Além disso, a renúncia em favor da Justiça criminal de parte dos bens sequestrados garantirá a recuperação pelo menos parcial dos recursos públicos desviados, em favor da vítima, a Petrobras. Não cabe, porém, como pretendido o perdão judicial. A efetividade da colaboração não é o único elemento a ser considerado. Deve ter o Juízo presente também os demais elementos do § 1º do art. 4º da Lei nº 12.850/2013. Nesse aspecto, considerando a gravidade em concreto dos crimes praticados por [réu colaborador], e a elevada reprovabilidade de sua conduta, não cabe perdão judicial.” (Grifos nossos.)

147. Os demais elementos previstos no § 1º do art. 4º da Lei nº 12.850/2013, que devem ser avaliados pelo juízo para concessão do benefício, dizem respeito, exatamente, à personalidade do

colaborador, à natureza, às circunstâncias, à gravidade e à repercussão social do fato criminoso e à eficácia da colaboração.

148. Observo que as propostas apresentadas adotam os benefícios dos sursis, seja processual ou penal, previstos nos arts. 89 da Lei nº 9.099/95 e 77 do Código Penal, respectivamente, sem observar os requisitos para cabimento de cada uma dessas disposições, tal como definidas nas normas

paradigmas. Com efeito, entendo que não seria adequado a extensão analógica de uma disposição legal sem a observância dos critérios de incidência estabelecidos nas regras paradigmas.

149. Importante também destacar uma das principais conclusões do já mencionado estudo estimativo do impacto da declaração de inidoneidade para a empresa, que objetivou avaliar a efetividade desse instrumento sancionatório para dissuadir a reincidência delitiva (sem negritos no

original): “Para quaisquer um dos três cenários a não estipulação de um prazo de inidoneidade acarretaria

um VPL positivo à empresa corrupta e leniente, o que não se alinha com a intenção maior de desincentivar a reincidência de práticas colusivas. Em outras palavras, o interesse público seria subjugado pelo interesse da sociedade empresária caso o TCU deixasse de cumprir com o art. 46 da sua Lei Orgânica. Nessa esteira, salienta-se que os resultados dessa simulação demonstram quantitativamente o elevado impacto da inidoneidade, revelando ser medida completamente desarrazoada a não declaração de

inidoneidade, já que tal variável detém um peso considerável na lógica perquirida com a aplicação de qualquer legislação de combate à corrupção: desmotivar o cometimento de novos ilícitos.”

150. Assim, em conclusão, pelos motivos expostos acima, entendo não ser conveniente nem juridicamente viável a concessão de qualquer tipo de sursis às empresas declaradas inidôneas.


71

VI.3 – Definição da responsabilidade individual ao contrário da responsabilidade solidária e o

“benefício de ordem” para a empresa colaboradora

151. Em alguns casos, a unidade técnica também menciona como outros benefícios que podem ser agregados pelo TCU, no âmbito da responsabilização e cobrança dos débitos quando do mérito das tomadas de contas especiais, para além daqueles benefícios já negociados pelo MPF, os

seguintes: (i) o chamado “benefício da individualização do débito” (com base em interpretação

inovadora do art. 12, inciso I, da LOTCU), no sentido de que o valor a ser devolvido pela empresa leniente seria proporcional à sua participação no consórcio contratado (% na sociedade), e não mais de forma solidária pela integralidade do valor, como é hoje; e

(ii) o chamado “benefício de ordem”, ocorre quando a empresa que colaborou é colocada no final da fila dos responsáveis solidários.

152. Da mesma forma, o voto condutor do Acórdão nº 483/2017-Plenário também já abordava benefícios bem semelhantes ao ora proposto, especificamente o benefício de ordem na cobrança da dívida nas tomadas de contas especiais em que empresas colaboradoras respondam solidariamente

pelo débito junto a outras empresas. 153. Como é cediço, de acordo com o instituto da solidariedade passiva, na multiplicidade de

devedores, cada devedor será obrigado à prestação na sua integralidade, como se tivesse contraído sozinho o débito. A principal característica da solidariedade passiva é que o credor pode, na fase de execução do título, cobrar o cumprimento da obrigação de qualquer um dos devedores como se todos

fossem um só devedor. 154. Conforme o art. 282 do Código Civil, o credor poderá exonerar (renunciar) da

solidariedade um, alguns ou todos os devedores. Como efeito desta renúncia da solidariedade relativa, visto que operada apenas em proveito de um ou alguns dos devedores, tem-se que os beneficiados pela renúncia continuam devedores, porém não mais da totalidade, mas apenas de sua

quota-parte no débito. 155. Sobre os efeitos e consequências da renúncia da solidariedade, o Enunciado nº 349,

CJF/STJ esclarece: “Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia.”

156. Assim, a depender da contraprestação oferecida pela empresa fraudadora colaboradora, entendo que esse é um benefício juridicamente viável e que lhe proporcionará, de fato, uma vantagem.

VI.4 – Consideração, como restituição antecipada parcial do débito junto ao TCU, dos valores

efetivamente recuperados pelo MPF aos cofres da União

157. A questão subjacente a este benefício está no fato de se evitar duplicidade no ressarcimento. 158. Entretanto, entendo que não seria adequado o TCU não condenar pelo débito integral.

Como já exposto, o TCU não deve transacionar com o valor do débito e nem abdicar de exercer suas funções.

159. Assim, as condenações ao pagamento de valores a serem impostas pelo TCU devem ser integrais, ou seja, dos títulos executivos extrajudiciais formados pelos acórdãos condenatórios do Tribunal devem constar o valor total do débito, da forma como apurado por esta Corte.

160. Na fase de execução judicial do título, a cargo da AGU ou da Procuradoria do órgão, conforme o caso, seriam feitos os abatimentos dos valores efetivamente recolhidos em razão dos

acordos e das condenações do Tribunal e de outras instâncias. 161. Interessante observar que, no Acordo de Leniência da J&F com o MPF, existe previsão de que os valores efetivamente recolhidos em outras instâncias (TCU incluído) podem ser abatidos nos


72

valores previstos no Acordo. A sistemática lá adotada é que foi aceita para abatimento de apenas 80%

dos valores efetivamente pagos. Ou seja, existe uma penalidade de 20%.

VI.5 – Possibilidade de extinção dos juros de mora sobre o montante da dívida, mantendo-se apenas

a correção monetária, a partir do reconhecimento da boa-fé da empresa colaboradora quando

colabora para o cálculo do débito

162. Outra possibilidade vislumbrada no voto condutor do Acórdão nº 483/2017-Plenário foi o

reconhecimento de boa-fé da empresa celebrante de acordo de leniência, com a consequente extinção dos juros de mora sobre o montante da dívida. Aplicar-se-ia, portanto, o disposto no art. 202, §§ 2º, 3º e 4º, do Regimento Interno do TCU.

163. Com as devidas vênias, compreendo que essa opção não poderá ser considerada quando do julgamento de mérito dos processos em que seja imputado débito às empresas responsáveis, pois se

mostra juridicamente inviável. 164. Conforme a jurisprudência atual pacífica desta Corte de Contas, nos processos de controle externo avalia-se a boa-fé na sua dimensão objetiva, diante de um caso concreto e nas condições em

que o agente atuou. Assim, deve-se verificar se o responsável agiu de acordo com um modelo objetivo de conduta social, ou seja, do modo como seria esperado de um responsável prudente, diligente e de

bom discernimento. 165. Essa análise recai sobre a conduta adotada pelo responsável na época da prática dos atos inquinados como irregulares, e não sobre sua atuação no momento presente, em que busca firmar

acordo de leniência com o Poder Público para ver reduzida sua pena em razão dos ilícitos cometidos. 166. A boa-fé deveria ter pautado a ação do responsável no passado, de modo que, mesmo tendo

praticado ato lesivo à Administração Pública, ele teria agido de forma prudente, diligente e com bom discernimento. Somente nesta hipótese poderia ser concedida nova oportunidade de quitação do débito sem a incidência de juros de mora.

167. O reconhecimento da boa-fé, da forma como disposto no art. 12, § 2º, da Lei nº 8.443/92 e no art. 202, §§ 2º, 3º e 4º, do Regimento Interno do TCU, não se presta a beneficiar o agente faltoso

que, após descoberto o delito cometido, se propõe a colaborar com o Poder Público. Inexiste boa-fé objetiva neste ato, assim como inexistiu quando necessária para refrear o ato lesivo. O acordo de leniência eventualmente celebrado não requalifica a conduta adotada no passado.

168. Nos casos concretos que estão sendo analisados, em que se avalia a boa-fé objetiva em relação à pessoa jurídica de direito privado, a jurisprudência do TCU firmou-se no sentido de que o

exame deve recair sobre a conduta dos seus administradores, uma vez que seus atos obrigam a pessoa jurídica. Trata-se, então, de dirigentes empresariais (muitos dos quais já condenados por corrupção ativa,

lavagem de dinheiro e organização criminosa) que provocaram fraudes a licitações, condutas que se caracterizam como atos lesivos dolosos. O elemento dolo, aliás, vai além da simples não comprovação

da boa-fé, indicando, na verdade, a existência de má-fé. 169. Verifica-se, portanto, ser impossível juridicamente reconhecer a boa-fé nas condutas das empresas que participaram das fraudes a licitações da Rnest. Como consequência normativa, os juros

de mora não podem ser desconsiderados quando da possível condenação em débito por superfaturamento nos processos de TCE. A propósito, também a conduta de apresentar proposta

eivada de sobrepreço nas licitações fraudadas constitui ato em que não se pode reconhecer boa-fé.

VI.6 – Redução da multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/92

170. A multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/92 é uma das ferramentas sancionatórias à

disposição do TCU, que pode ser usada como instrumento junto às empresas fraudadoras


73

colaboradoras no sentido de obter efetiva contribuição para apuração do dano e, principalmente,

para o seu ressarcimento. 171. A exemplo da redução da penalidade de inidoneidade em até 2/3, é plenamente possível ao

Tribunal dosar a aplicação da multa prevista de acordo com o nível de colaboração da empresa. 172. Por óbvio que uma maior redução da multa a ser concedida à empresa deverá ser proporcional à sua cooperação. Ou seja, quanto mais antecipada e efetiva for sua colaboração, maior

deverá ser a redução da multa. 173. Assim, a depender da contraprestação oferecida pela empresa fraudadora colaboradora,

entendo que esse é um benefício juridicamente viável e que lhe proporcionará, de fato, uma vantagem. VII – Aplicação da metodologia ao caso concreto

174. Como mencionado anteriormente, a unidade técnica não está considerando, para a aplicação da penalidade de inidoneidade, a prática da fraude às licitações de forma autônoma, em

análise neste e nos demais processos apartados do processo de representação originário (TC nº 016.119/2016-9). 175. Sua proposta tem por base a fraude ocorrida de forma geral em cinco processos de

contratação vinculados às seguintes obras: Unidade de Coqueamento Retardado (UCR); Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta e Unidade de Geração de Hidrogênio (UHDT-UGH); tubovias

de interligações; Unidade de Destilação Atmosférica (UDA); e terraplenagem. 176. Ocorre que, à exceção das obras de terraplenagem, onde ocorreu apenas um certame fraudado, as obras referentes a UCR, UDA e UHDT-UGH tiveram duas licitações fraudadas cada

obra; e a referente a tubovias de interligações teve três certames fraudados. Ou seja, o contexto em que deve ser analisada a aplicação da penalidade de inidoneidade é o referente a dez licitações

fraudadas pelas empresas participantes. 177. Desta forma, reitero que as aplicações das penas às licitantes fraudadoras devem ser adequadas, não apenas à natureza e à gravidade do ilícito praticado por elas. Entendo que o Tribunal

deve considerar, também, a quantidade dos ilícitos cometidos, pautando-se, em tais casos, nos institutos do Direito Penal: para cada licitação autônoma fraudada, haverá sanção adequada e

também autônoma. 178. Em suma, havendo várias licitações fraudadas por um mesmo responsável, o que se defende é que a fixação da pena de inidoneidade do licitante fraudador para participar de licitação na

Administração Pública Federal há de ser promovida mediante aplicação analógica das normas do Código Penal, mais especificamente a que trata do concurso material e da continuidade delitiva.

179. Dito de outra forma, a sanção deve ser aplicada separadamente para cada licitação fraudada e depois somada de acordo com a regra do concurso material, aplicando-se, quando for o caso, a continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal.

180. Aplicando-se a metodologia proposta ao caso concreto dos autos, deve-se verificar, inicialmente, que participação teve a OAS nas licitações em análise.

181. A partir dos dados expostos anteriormente, da tabela reproduzida a seguir e das informações da unidade técnica, o envolvimento se deu da seguinte maneira: i) Terraplenagem, foi convidada e não apresentou proposta; ii) UHDT-UGH, foi convidada duas vezes, apresentou proposta

vencedora; iii) UDA, foi convidada duas vezes, apresentou proposta vencedora; iv) UCR, foi convidada duas vezes, apresentou proposta não vencedora; v) Tubovias, foi convidada duas vezes,

apresentou proposta não vencedora.


74

Terraplenagem UHDT-UGH UDA UCR Tubovias C

on

vid

ad

as

Pro

po

nen

tes

Ven

ced

ora

s Odebrecht

Camargo Corrêa

Queiroz Galvão

Galvão Engenharia

Odebrecht

OAS

Odebrecht

OAS

Camargo Corrêa

CNEC

Queiroz Galvão

Iesa

CR Almeida

Estacon

Andrade Gutierrez

Construbase

Mendes Júnior

Camargo Corrêa

Andrade Gutierrez

Techint

Iesa

Queiroz Galvão

Engevix

UTC

UTC

Engevix

Odebrecht

OAS

MPE

Odebrecht

OAS

GDK

SOG

OAS

CM Construções

Queiroz Galvão

UTC

Engevix

GDK

Iesa

MPE

Promon

Skanska

SOG

Camargo Corrêa

Andrade Gutierrez

Mendes Júnior

Techint

GDK

MPE

Promon

Skanska

SOG

Andrade Gutierrez

Queiroz Galvão

Mendes Júnior

Techint

GDK

Iesa

Promon

Skanska

SOG

Camargo Corrêa

Andrade Gutierrez

UTC

Mendes Júnior

Techint

Engevix

Promon

Skanska

182. Assim, considera-se que a empreiteira OAS participou da fraude de nove procedimentos

licitatórios referentes à Refinaria Abreu e Lima, sendo quatro na condição de vencedora, quatro na condição de proponente e um como convidada que se absteve de ofertar proposta. 183. Assumindo a ocorrência de continuidade delitiva entre os certames fraudados com a sua

participação referentes aos processos de contratação vinculados às obras de UHDT-UGH, UDA, UCR e tubovias de interligações, deve-se majorar em 2/3 a maior pena dentre as aplicáveis pelas

infrações cometidas. 184. A maior pena se verifica nos certames em que ela se sagrou vencedora (UHDT-UGH e UDA). De acordo com a metodologia proposta, caberia sanção individual de cinco anos por esses

delitos autônomos. Fazendo-se incidir a fração de majoração, chega-se à pena aplicável em razão da fraude à licitação dos referidos contratos, equivalente a 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de

inidoneidade. 185. Aplicando-se o cúmulo material com a penalidade de 1 (um) ano de inidoneidade referente à fraude na licitação do contrato de terraplenagem, chega-se à pena base final aplicável à

Construtora OAS S.A., em razão da fraude à licitação dos contratos da Rnest, equivalente a 9 (nove)

anos e 4 (quatro) meses de inidoneidade para licitar perante a Administração Pública Federal.

186. Conforme descrito anteriormente, caso a empresa venha a colaborar efetivamente para a apuração dos fatos e dos danos provocados ao erário, poderá o Tribunal reduzir em até 2/3 a pena de inidoneidade aplicada, sendo que a fração maior de benefício a ser concedida à empresa deverá ser

proporcional à sua cooperação. Ou seja, quanto mais antecipada e efetiva for sua colaboração, maior deverá ser a sua fração.

187. A propósito, tem-se notícia de que em 11/07/2017 a OAS firmou acordo de leniência com o Cade (http://www.cade.gov.br/noticias/cade-celebra-acordo-de-leniencia-em-investigacao-de-cartel-em-licitacoes-no-distrito-federal, acesso em 21/11/2017). Entretanto, segundo informado pela

assessoria de comunicação do próprio órgão de defesa da concorrência, o acordo não versa sobre as contratações para a implantação da Rnest, mas sobre obras do Arco Metropolitano do Rio de Janeiro

e de mobilidade urbana no Distrito Federal. Dessa forma, por tratar de objeto distinto das contratações em exame, esse instrumento de leniência é inepto nestes autos para que a empresa se habilite a receber o tratamento diferenciado aplicável a pessoas jurídicas colaboradoras.

http://www.cade.gov.br/noticias/cade-celebra-acordo-de-leniencia-em-investigacao-de-cartel-em-licitacoes-no-distrito-federal

http://www.cade.gov.br/noticias/cade-celebra-acordo-de-leniencia-em-investigacao-de-cartel-em-licitacoes-no-distrito-federal


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VIII – Conclusão

188. Ante todo o exposto, e atendendo ao despacho de Vossa Excelência (peça 71), este representante do Ministério Público de Contas manifesta alinhar-se parcialmente com as análises

efetuadas pela unidade técnica, porém, com base em metodologia diversa para avaliação quantitativa da sanção, propõe que este Tribunal: a) declare a inidoneidade, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/92, da Construtora

OAS S.A. para participar de licitação que utilize recursos públicos federais por um período de 9

(nove) anos e 4 (quatro) meses;

b) comunique à Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão sobre a declaração de inidoneidade do item “a”, para que atenda às recomendações exaradas no item 9.6 do Acórdão nº 1986/2013-Plenário;

c) encaminhe cópia do acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do relatório e do voto que o fundamentam, à empresa responsável, para ciência;

d) encaminhe cópia do acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do relatório e do voto que o fundamentam, à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná, à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e

Controladoria-Geral da União (CGU) e à Diretoria de Governança, Risco e Conformidade da Petrobras (GRC), para medidas consideradas cabíveis.”

É o Relatório.


1

VOTO

Em exame processo apartado do TC 016.119/2016-9, que cuida de representação efetuada por

unidade técnica do TCU, com base em elementos resultantes da denominada “Operação Lava Jato”, na qual são noticiadas supostas fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a certames para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de

Refinaria do Nordeste – Rnest.

2. Neste feito, é apreciada a conduta da Construtora OAS S.A. em dez diferentes certames

licitatórios que resultaram em cinco contratos referentes à mencionada refinaria que apresentaram evidências de terem sido objeto de fraude à licitação. O quadro a seguir discrimina esses contratos e os respectivos valores:

Contratos Valores Iniciais Valores Finais

Unidade de Coqueamento Retardado (UCR) R$ 3,41 bilhões R$ 3,88 bilhões

Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT)

e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH) R$ 3,19 bilhões R$ 3,73 bilhões

Tubovias de Interligações R$ 2,69 bilhões R$ 3,56 bilhões

Unidade de Destilação Atmosférica (UDA) R$ 1,48 bilhão R$ 1,77 bilhão

Terraplanagem R$ 0,42 bilhão R$ 0,53 bilhão

TOTAL: R$ 11,21 bilhões R$ 13,48 bilhões

3. Insta salientar que o contrato de terraplanagem decorre de uma única licitação enquanto cada um dos contratos da UDA, UHDT/UGH e UCR tiveram um certame fracassado e outro que resultou efetivamente na contratação. Por sua vez, o contrato da tubovias teve duas licitações fracassadas e

outra concluída com sucesso. Assim, são dez diferentes certames investigados neste processo.

4. Em um primeiro momento, o Acórdão 1.583/2016-Plenário determinou a audiência das

empresas Construtora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht Plantas Industriais e Participações S.A., Construtora OAS S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Engevix Engenharia S.A., Iesa Óleo & Gás S/A., Mendes

Júnior Trading e Engenharia S.A., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Toyo Setal Empreendimentos Ltda., Skanska Brasil Ltda., Techint Engenharia e Construção S.A., UTC

Engenharia S.A., GDK S.A., Promon Engenharia Ltda. e Galvão Engenharia S.A. para que se manifestassem sobre as condutas abaixo indicadas, apontadas nas licitações que originaram os contratos supracitados:

a) combinação de preços;

b) quebra de sigilo das propostas;

c) divisão de mercado;

d) oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado;

e) combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações; e

f) ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel.

5. Posteriormente, mediante despacho proferido nos autos do TC 016.119/2016-9, acolhi proposta

para realizar as oitivas das empresas CM Construções e Serviços, Construbase Engenharia Ltda., CR Almeida S.A. Engenharia de Obras, Estacon Engenharia S.A., CNEC Engenharia S.A. e SOG Sistemas em Óleo e Gás S.A. pelas mesmas ocorrências indicadas acima.

6. Promovidas as comunicações processuais, com o objetivo de proporcionar celeridade ao exame de mérito do caso, autorizei a constituição de processos apartados específicos para cada empresa,


2

mediante a extração de cópias necessárias das peças do TC 016.119/2016-9. Dessa forma, o presente feito foi constituído exclusivamente para exame da manifestação da Construtora OAS S.A.

7. Após o exame da peça de defesa da OAS, a Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações) concluiu, em pareceres uníssonos, que a responsável não logrou êxito em afastar sua responsabilidade nos ilícitos apontados (peças 64, 65 e 66), motivo pelo qual

propôs, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação na administração pública federal, pelo prazo de cinco anos.

8. Solicitei a apreciação da matéria pelo Ministério Público de Contas, o qual emitiu parecer (peça 74) concluindo que o processo foi devidamente instruído e que, ao contrário do alegado pela empresa responsável, as irregularidades que lhe foram imputadas foram bem delimitadas e evidenciadas.

Assim, no entender do MP/TCU, os argumentos apresentados em oitiva pela empresa responsabilizada nestes autos não foram suficientes para impugnar as evidências de que tenha tomado parte em fraudes

direcionadas às licitações da Rnest.

9. Dessa forma, o Parquet endossou as análises efetuadas pela unidade técnica, sem prejuízo de tecer alguns comentários adicionais e de propor metodologia para avaliação quantitativa da sanção de

inidoneidade, de forma a melhor observar os princípios constitucionais de isonomia, proporcionalidade e individualização da pena.

10. O d. Subprocurador-Geral do MP/TCU ponderou que, sob o prisma quantitativo, o atendimento

aos princípios da isonomia e da proporcionalidade demandariam que a sanção imposta a um agente que tenha cometido delitos múltiplos fosse mais severa do que a imputada a quem agiu ilicitamente

uma única vez. Caso contrário, estar-se-ia indiretamente beneficiando o delinquente contumaz. Assim, o MP/TCU invoca institutos do Direito Penal e do Processo Penal para suprir as lacunas do Direito Administrativo Sancionador, tais como o concurso de agentes, o concurso material e a continuidade

delitiva.

11. Considerando que os cinco contratos em exame decorreram de várias licitações supostamente

fraudadas pelas empresas participantes, o MP/TCU observou que, na licitação relativa às obras de Terraplenagem, a OAS foi convidada e não apresentou proposta. Nas obras da UHDT-UGH, foi convidada duas vezes e acabou por apresentar a proposta vencedora, em consórcio com outra empresa.

Idêntica situação se verificou nas licitações da UDA, em que a defendente foi convidada duas vezes e compôs o consórcio vencedor. Por sua vez, nos certames da UCR, foi convidada duas vezes, porém,

apresentou proposta não vencedora. Finalmente, no contrato da tubovias, se verificou duas licitações fracassadas e outra concluída com sucesso, nas quais houve a apresentação de proposta não vencedora pela OAS, em consórcio com outra empresa.

12. Assim, considerou-se que a empreiteira OAS participou da fraude de dez procedimentos licitatórios referentes à Refinaria Abreu e Lima, sendo quatro na condição de vencedora, cinco na

condição de proponente e um como convidada que se absteve de ofertar proposta.

13. Assumindo a ocorrência de continuidade delitiva nos certames fraudados com a participação da OAS relativos aos processos de contratação vinculados às obras de UHDT-UGH, UDA, UCR e

tubovias de interligações, o Parquet propugnou que houvesse majoração em 2/3 sobre a maior pena dentre as aplicáveis pelas infrações cometidas. O justificou sua proposta de exasperação da pena por

continuidade delitiva com base na jurisprudência do STJ: 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

14. A maior pena seria aplicada nos certames em que ela se sagrou vencedora (UHDT-UGH e UDA). De acordo com a metodologia proposta, caberia sanção individual de cinco anos por esses

delitos autônomos. Fazendo-se incidir a fração de majoração, o Ministério Público de Contas obteve a


3

pena aplicável em razão da fraude à licitação dos referidos contratos, equivalente a 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de inidoneidade.

15. Ao aplicar o cúmulo material com a penalidade de 1 (um) ano de inidoneidade referente à fraude na licitação do contrato de terraplanagem, chegou à pena base final aplicável à Construtora OAS S.A., em razão da fraude à licitação dos contratos da Rnest, equivalente a 9 (nove) anos e 4

(quatro) meses de inidoneidade para licitar perante a Administração Pública Federal.

II – Dos indícios de fraude nas Licitações da Rnest

16. Com a finalidade de melhor contextualizar os fatos, reproduzo trecho do voto condutor do Acórdão 1.583/2016-Plenário em que estão evidenciados os elementos indicativos de que houve fraude nas licitações que precederam as contratações em questão:

“O conjunto probatório acostado aos autos, incluindo delações premiadas, acordos de leniência firmados no âmbito do Cade, acordos de cooperação firmados com empresas no âmbito

judicial, documentação apreendida pela Polícia Federal e análises estatística indicam que grandes empresas/grupos econômicos, o denominado “Clube”, associaram-se para dominar o mercado de grandes obras de engenharia civil demandadas pela Petrobras e para eliminar a concorrência real.

Em suma, para cada contratação, o “Clube” definia a empresa que se sagraria vencedora no certame, assim a empresa (ou consórcio) escolhida apresentava proposta de preço à Petrobras e as demais davam cobertura, apresentando propostas de preços maiores.” (Grifou-se).

17. Conforme "Histórico de Conduta" constante do Acordo de Leniência firmado com o CADE (peça 31, p. 1):

“Os contatos e acordos entre concorrentes se iniciaram de forma preliminar no final dos anos 90/início dos anos 2000, tomaram-se mais frequentes e estáveis a partir de 2003/04, e duraram até, pelo menos, final de 2011 /início de 2012.

As condutas anticompetitivas consistiram em acordos de (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação, e (ii) divisão de mercado entre concorrentes, em licitações

públicas de obras de montagem industrial "onshore" da Petrobras no Brasil. Estas condutas foram viabilizadas, principalmente, por meio de reuniões presenciais, contatos telefônicos e SMSs entre os representantes das empresas, voltados à supressão/redução de competitividade nas

licitações/contratações realizadas pela Petrobras nas obras de montagem industrial "onshore", com prévio acerto do vencedor, preços apresentados, condições, divisões de lotes, abstenções, propostas

de cobertura, dentre outros.

As empresas participantes da conduta anticompetitiva, durante o chamado "Clube2 das 9", foram: (i) Camargo Corrêa S/A, (ii) Construtora Andrade Gutierrez S/A, (iii) Construtora Norberto

Odebrecht S/A, (iv) Mendes Junior Trading Engenharia, (v) MPE Montagens e Projetos Especiais S/A, (vi) Promon S/A, (vii) Setal/SOG Óleo e Gás, (viii) Techint Engenharia e Construção S/A e (ix) UTC

Engenharia S/A. Em seguida, com a ampliação do grupo e a criação do chamado "Clube das 16", as empresas que também passaram a ser participantes da conduta anticompetitiva foram: (x) Construtora OAS S/A, (xi) Engevix Engenharia, (xii) Galvão Engenharia S/A, (xiii) GDK S/A, (xiv)

lesa Óleo e Gás, (xv) Queiroz Galvão Óleo e Gás e (xvi) Skanska Brasil Ltda. Ademais, outras empresas que participaram esporadicamente das combinações entre os concorrentes para licitações

específicas foram: (xvii) Alusa Engenharia (atualmente denominada Alumini Engenharia S/A), (xviii) Carioca Engenharia, (xix) Construcap CCPS Engenharia, (xx) Fidens Engenharia S/A, (xxi) Jaraguá Engenharia e Instalações Industriais Ltda., (xxii) Schahin Engenharia S/A e (xxiii) Tomé

Engenharia.” (Grifou-se).

18. Planilha apreendida pela Polícia Federal, na sede da empresa Engevix, continha uma divisão de

obras da Petrobras (peça 28, p. 1-4). No documento, resta estabelecido a cargo de qual empresa seria


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destinada cada obra da refinaria. Por exemplo, para as empresas Odebrecht e OAS, são marcadas as obras da UDA e UHDT; para a empresa Camargo Corrêa foram marcadas as obras da UCR e

Tubovias.

19. De se observar que essa planilha é datada de 11/6/2008 e os processos licitatórios dessas unidades foram aprovados pela Diretoria Executiva da estatal apenas em 17/7/2008, em caráter

confidencial, ou seja, um mês depois da decisão do “Clube”, indicando que as empreiteiras tinham conhecimento das licitações antes mesmo de seu anúncio ao mercado. Ressalte-se que a divisão

planejada pelo cartel foi confirmada quando das contratações.

20. Pertinente também mencionar as seguintes informações constantes do já mencionado acordo de leniência firmado junto ao Cade pela empresa Toyo/Setal (peça 31, p. 59-60):

“161. Previamente à realização da licitação da RNEST, houve diversas reuniões do "Clube das 16" para decidir como dividir entre as empresas algumas das oportunidades de obras

existentes em 2009 ...

162. Diante da existência de muitas empresas no "Clube das 16" e das dificuldades de se chegar a um acordo para todas as licitações, os Signatários informam que Odebrecht, Camargo

Corrêa, Andrade Gutierrez e Queiroz Galvão (pertencentes ao "Clube VIP", sem a UTC nessa situação em específico) informaram que não aceitariam a divisão de algumas obras dessa licitação, pois RNEST seria a prioridade delas

...

164. Nestas licitações, as demais empresas do "Clube das 16" formariam consórcios para

oferecer propostas de cobertura, a fim de que as empresas acima indicadas vencessem os maiores pacotes de obras da R-NEST. A Signatária, por exemplo, se comprometeu a oferecer proposta de cobertura para as licitações em pelo menos dois pacotes de obras.” (Grifou-se).

21. A existência da atuação do cartel também foi apurada mediante modelo estatístico com a utilização de técnicas econométricas consagradas a partir de dados das contratações da Petrobras e de

informações dos processos judiciais em curso (Acórdão 3.089/2015-Plenário). Ou seja, segundo o estudo, houve a constatação matemática do aumento de preços nas contratações quando presentes as empresas do “Clube”.

22. Nesse trabalho estatístico foi indicada a prática de preços monopolísticos praticados em contratos da Diretoria de Abastecimento da Petrobras. Assim, a atuação dos arranjos de preço – cartel

– reduziu em aproximadamente 17% o valor do desconto que seria ofertado no caso de um cenário competitivo, o que indicaria um prejuízo de R$ 1,90 bilhão somente nos contratos ora analisados (sem considerar os aditivos que não foram objeto do estudo).

23. Ressalte-se também as declarações de executivos das empresas participantes do esquema ilícito e de outros participantes no esquema:

a) sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto – executivo da empresa Setal Engenharia e Construções – (Termo de Colaboração 1, peça 34, p. 3-5):

“QUE o “CLUBE” tinha um articulador e coordenador, que na verdade era quem organizava

as reuniões e fazia o contato com Renato Duque [Diretor de Engenharia da Petrobras], para estabelecer quem seriam os convidados para cada licitação; QUE aqui o declarante traz uma

percepção pessoal sua, no sentido de que as grandes companhias tinham um “CLUBE VIP” dentro do “CLUBE” (Fase 8), onde aquelas tomavam as principais decisões e forçavam essas decisões no “pleno”, isto é, entre todas as empresas, valendo-se de seu “poder econômico”; QUE isso fez surgir

uma nova fase (fase 9), que se iniciou a partir das obras da RNEST – REFINARIA ABREU E LIMA, em Pernambuco, onde as grandes companhias, o “CLUBE VIP”, excluíram as demais dos certames

realizados no âmbito da RNEST; QUE as refinarias são contratadas por pacotes, de modo que todos


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os “pacotes” da RNEST, pacotes de obras, foram contratados pelas grandes companhias, à exceção de algumas empresas, que conseguiram por alguma razão se impor ao “CLUBE”; (Grifou-se).

b) sr. Gerson de Melo Almada – Vice-presidente da empresa Engevix – depoimento constante da sentença da ação penal 508351-89.2014.4.04.7000 – vinculada à empresa Engevix –, peça 14, p. 53-56);

c) sr. Dalton dos Santos Avancini – Diretor e depois Presidente da empresa Camargo Corrêa (depoimento constante da sentença da Ação Penal 5036528-23.2015.4.04.7000 – vinculada à empresa

Odebrecht –, peça 9, p. 104-105, e Termo de Colaboração 14, peça 23, p. 3);

d) sr. Pedro Barusco – Gerente Executivo de Engenharia da Petrobras (Termo de Colaboração 2, peça 33, p. 2 e Termo de Colaboração 5, peça 20, p. 3);

e) sr. Alberto Youssef – operador financeiro do esquema – interrogatório na ação penal 5026212-82.2014.404.7000 – vinculada à empresa Camargo Corrêa– (peça 30, p. 38);

f) sr. Paulo Roberto Costa – Diretor de Abastecimento da Petrobras – interrogatório na ação penal 5026212-82.2014.404.7000 – vinculada à empresa Camargo Corrêa – (peça 30, p. 8).

24. São pertinentes também as seguintes conclusões constantes do relatório da Comissão Interna de

Apuração da Petrobras, instaurada para verificar a existência de desconformidades nos procedimentos licitatórios para obras da Rnest (peça 16, p. 17, 23 e 24):

“Nos processos de contratação da UDA, UCR, UHDT/UGH e Tubovias, após o cancelamento

do 1º processo licitatório e homologação para um novo, não foi identificada a inclusão de novas empresas para participar do certame, contrariando o disposto no item 5.6.2 do Decreto 2.745/1998, a

saber: “a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, a convocação será estendida a, pelo menos, mais uma firma, dentre as cadastradas e classificadas no ramo pertinente.” ...

Os processos para contratação dos serviços de construção e montagem de unidades foram “relicitados” (UDA, UCR, UHDT/UGH e Tubovias de interligações), e os contratos assinados no

“topo” da estimativa. Tais contratos totalizaram R$ 10,8 bilhões (valores originais). A Comissão identificou, analisando o comportamento dos resultados destes processos licitatórios (primeira e segunda rodadas de licitação), que o valor das propostas aproximou-se do “teto” (valor de referência

mais 20%) das estimativas elaboradas pela ENGENHARIA/SL/SCP – vide 6.6.

Estes fatos, associados às declarações do Sr. Paulo Roberto Costa, indicam a possibilidade da

existência de um processo de cartelização relativo às empresas indicadas nos processos analisados.” (Grifou-se).

25. Sintetizando, temos os seguintes elementos de formação do cartel:

– Provas indiretas: convites restritos às empresas integrantes do cartel, falta de inclusão de novas empresas na renovação da licitação, propostas vencedoras próximas ao limite máximo admitido,

estudo econométrico indicando os reflexos da atuação do cartel;

– Prova diretas: documentos apreendidos, termos de colaboração e declarações de executivos de empreiteiras, de operador financeiro e de dirigentes da Petrobras; e

– Provas documentais: elementos indicativos dos resultados das licitações e da participação de cada empresa nos certames, os quais coincidem com o efetivamente ocorrido.

26. Esse ambiente de atuação de cartel foi assim definido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) (Anexo I da Resolução 20/1999): “Cartéis – acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de


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itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio”.

27. De acordo com a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (Combate a cartéis em licitação: guia prático para pregoeiros e membros de comissão de licitação. Brasília. Publicação Oficial, 2008), a experiência internacional demonstra que as empresas participantes de cartéis em

licitações públicas utilizam-se das seguintes estratégias: propostas fictícias ou de cobertura (“cover

bidding”); supressão de propostas (“bid suppression”); propostas rotativas ou rodízio (“bid

rotation”); divisão do mercado (“market allocation” ou “market division”); e subcontratação.

III – Da participação da OAS nas supostas fraudes

28. A participação da Construtora OAS S.A. nesse esquema fraudulento está evidenciada pelos

seguintes elementos probatórios:

a) A sentença da ação penal 5036528-23.2015.4.04.7000, que aborda os ilícitos de cartel,

corrupção e lavagem de dinheiro cometidos por agentes da Petrobras e executivos da Odebrecht em diversos empreendimentos da estatal, incluindo os contratos celebrados com o Consórcio Rnest-Conest (Odebrecht e OAS) para a implantação das UDA e UHDT-UGH da Refinaria Abreu e Lima, em que

trecho do depoimento do Sr. Paulo Roberto Costa confirma o recebimento de vantagens indevidas relativas ao referido contrato (peça 9, fls. 117):

"Juiz Federal: Essa ação penal aqui fala do contrato da Petrobras com o consórcio Compar,

o consórcio Compar é Odebrecht, UTC Engenharia e OAS, execução de obras do ISBL da carteira de gasolina e HDT da refinaria Presidente Getúlio Vargas, Repar, o senhor se recorda se nesse contrato

houve pagamento de propina?

Paulo: Houve. Quando tinha consórcio, às vezes mesmo sem ter consórcio, determinada empresa às vezes ficava responsável pelo pagamento, então, como essas empresas que foram citadas

por vossa excelência todas elas participaram do cartel, tem afirmação positiva.

Juiz Federal: Mas o senhor se recorda de detalhes, com quem o senhor negociou, quem

efetuou o pagamento da propina para esse contrato? Se o senhor não se recordar, o senhor diga que não se recorda.

Paulo: Não, a parte toda, vamos dizer, dos pagamentos quem recebia isso e quem negociava

os pagamentos era o José Janene e depois o Alberto Youssef, o detalhamento de pagamento eu não tinha e não tinha esse tipo de controle.

Juiz Federal: Depois consta aqui também contrato da Petrobras com o consórcio Rnest/Conest, Odebrecht e OAS, implantação das UDAS e UHDT da refinaria do Nordeste, Abreu e Lima, o senhor saberia me dizer se nesse houve pagamento?

Paulo: Houve pagamento na mesma sistemática do anterior que eu mencionei aí, do Paraná, da Repar. (...)." (Grifo acrescido).

b) O pagamento de vantagens indevidas a agentes da Petrobras e a partidos políticos é confirmado pelo depoimento do Sr. Alberto Youssef no âmbito da mesma ação penal:

“Juiz Federal: Eu vou em todos os contratos aqui, depois eu entro em detalhes dos

pagamentos. Contrato da Petrobras consórcio Rnest e Conest, Odebrecht e OAS, para implantação da UDA e o HDT na refinaria Nordeste, Abreu e Lima, na Rnest.

Alberto: Também teve.

Juiz Federal: O senhor se recorda quem efetuou o pagamento da propina nesse caso, foi a Odebrecht, foi a OAS ou se foi o consórcio?


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Alberto: Parte foi feito pelo consórcio Conest, que era se eu não me engano a parte da OAS, e parte foi feito pela Odebrecht lá fora, alguma coisa, e alguma coisa entregue em reais no escritório

também.

(...)

Juiz Federal: E o senhor mencionou do Conest, que o senhor recebeu parte, mas essa parte

era da Odebrecht ou essa parte era da outra empreiteira?

Alberto: Essa parte era da OAS” (Grifo acrescido).

c) A sentença da ação penal 5083376-05.2014.4.04.7000, movida contra ex-administradores da Petrobras e contra executivos da OAS condenando-os pelos crimes de corrupção ativa/passiva, lavagem de dinheiro e organização criminosa por atos praticados em diversos empreendimentos da

estatal, incluindo os contratos celebrados com o Consórcio Rnest-Conest (Odebrecht e OAS) para a implantação das UDA e UHDT-UGH da Refinaria Abreu e Lima, em particular no trecho da

fundamentação da decisão do Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, no qual são descritos os elementos probatórios de pagamentos de vantagens indevidas a agentes da Petrobras:

“(...) 356. Conforme apontado nos itens 224-226, retro, o contrato da RNEST para

implantação das UHDT e UGH teve o preço de R$ 3.190.646.501,15, com aditivo em 12/01/2012 de R$ 38.562.031,42, totalizando R$ 3.229.208.532,57. A propina seria, portanto de cerca de R$ 32.292.085,00. O MPF, entretanto, considerando que a OAS tinha 50% de

participação no Consórcio RNEST/CONEST, calculou a propina de sua responsabilidade para esse contrato em R$ 16.146.042,00.

357. Conforme apontado nos itens 236-238, retro, o contrato da RNEST para implantação das UDAs teve o preço de R$ 1.485.103.583,21, com aditivo em 28/12/2011 de R$ 8.032.340,38, totalizando R$ 1.493.135.923,59. A propina seria, portanto de cerca de R$ 14.931.359,00. O

MPF, entretanto, considerando que a OAS tinha 50% de participação no Consórcio RNEST/CONEST, calculou a propina de sua responsabilidade para esse contrato em R$

7.465.679,50.

(...)

359. O total de propina pago para as três obras pela OAS à Diretoria de Abastecimento da

Petrobras, comandada por Paulo Roberto Costa, foi, portanto, de R$ 29.223.961,00.

360. Desse valor, foi possível rastrear documentalmente repasses por empresas do Grupo OAS

de R$ 7.013.527,25 para conta da Empreiteira Rigidez, com produção de contratos e notas fiscais falsas, de R$ 34.293.247,00 para a conta da MO Consultoria, com produção de contratos e notas fiscais falsas, e de R$ 211.162,50 para a conta da RCI Software, com

produção de contratos e documentos falsos, isso por doze depósitos entre 30/06/2010 a 29/05/2012, no total de R$ 41.517.936,25.

361. O fato do montante lavado ser superior ao calculado para a propina indica ou que esta, de fato, foi maior do que o cogitado na inicial pelo MPF ou que tem por fonte também outros valores, tendo havido mistura. De todo modo, em vista da necessidade da sentença guardar

correlação com a denúncia, considerarei somente, na condenação, o pagamento como propina dos aludidos R$ 29.223.961,00.

362. Diante de todo esse conjunto probatório, em relação ao qual esperava-se explicações dos acusados executivos da OAS e de seus defensores, nada foi esclarecido.” (Grifou-se).


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d) A empresa SOG Óleo e Gás, signatária de acordo de leniência junto ao Cade, confirmou a atuação das empresas, inclusive a Construtora OAS S.A. (peça 31, p. 34-35, 38 e 40), em conluio para

burlar processos licitatórios da Petrobras, incluindo aqueles referentes à Rnest:

“96. Segundo os Signatários, em determinado momento (em tomo de 2005 a início de 2006), a Petrobras passou a convidar outras empresas não participantes do "Clube das 9" para participarem

das licitações. Isso resultou em uma tentativa de acomodação de novas empresas ao "Clube", para que se pudesse atender ao mercado, bem como ao volume de obras da Petrobras. A ampliação do

"Clube" se justificava porque a Petrobras estava convidando essas empresas para a maioria das licitações e não estava sendo possível que as 9 componentes do "Clube das 9" combinassem de maneira efetiva o resultado das licitações.

97. Assim, de acordo com os Signatários, a partir de 2005/2006 houve contatos com empresas de fora do Clube que por vezes eram convidadas para as obras da Petrobras e queriam

vencer alguns certames. Diante do risco de perderem algumas licitações para estas empresas, o "Clube das 9" começou a tentar acomodar alguns pedidos das empresas Engevix, GDK, IESA, OAS, Queiroz Galvão e Skanska, sem deixar, porém, que essas participassem ainda das reuniões junto com

as empresas do "Clube".

98. Assim, em março de 2006, as empresas compartilharam diversas informações comercialmente sensíveis e dividiram as licitações do mercado de obras "onshore" da Petrobras,

conforme se extrai de mais um documento apresentado pelos Signatários:

(...)

106. Segundo os Signatários, com esse aumento do número de empresas no "Clube das 16", a hierarquia mudou um pouco, passando a UTC Engenharia S/A a comandar os acontecimentos, seguida da Construtora Norberto Odebrecht S/A, da Queiroz Galvão Óleo e Gás, da Construtora

Andrade Gutierrez S/A, da Construtora OAS S/A e da Techint Engenharia e Construção S/A.

107. Com a colaboração dos dois Diretores da Petrobras, que recebiam a lista de empresas

a serem convidadas a cada certame, os resultados dos acordos do "Clube das 16" passaram a ser muito mais efetivos durante certo período.

(...)

109. Segundo os Signatários, o documento abaixo é uma planilha de divisão de mercado por certames da Petrobras realizada no bojo do "Clube das 16" (possivelmente resultado de negociações

realizadas em 2007). Esta lista teria sido apresentada em reunião realizada na sede da Queiroz Galvão, no Rio de Janeiro, ocasião em que as colunas de prioridades estavam vazias. Na reunião, as empresas indicaram quais obras eram mais interessantes para si e preencheram a planilha, dando

números a cada um dos pacotes específicos de obras da Petrobras: o número 1 indica maior interesse da empresa naquela obra, o número 2, médio interesse e o número 3, menor interesse.” (Grifou-se).

e) O sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto – executivo da empresa Setal Engenharia e Construções – afirmou que a empresa OAS era representada nas reuniões do cartel pelos seus executivos, os Srs. Leo Pinheiro e Agenor Medeiros (Termo de Colaboração 1, peça 34, p. 6-7):

“QUE o número de empresas que compunham o cartel foi ampliado a partir do final do ano de 2006, com a entrada da OAS, representada por LEO PINHEIRO e AGENOR MEDEIROS, a

SKANSKA, representada por CLAUDIO LIMA, a QUEIROZ GALVÃO, representada por AUGUSTO COSTA e OTHON, a IESA, representada por VALDIR CARREIRO, a ENGEVIX, apresentada por GERSON ALMADA, a GDK, representada por HELIO ROSADO, a GALVÃO, por ERTHON e

LEONEL; QUE essas empresas, juntamente com as já citadas anteriormente, eram as que formavam o “CLUBE”; QUE a partir daquele data, a CAMARGO CORREA passou a ser representada no CLUBE

por DALTON e EDUARDO LEITE, a TECHINT por RICARDO OURIQUE e LUIZ GUILHERME, e a


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ANDRADE GUTIERREZ por PAULO DAMAZZO; QUE também houve empresas que participaram esporadicamente com o CLUBE, pois “pegaram obras com o apoio do CLUBE”, isto é, a ALUSA,

representada por CESAR GODOI, a FIDENS, que não sabe o nome do representante, a JARAGUA EQUIPAMENTOS, representada por NAZARENO, a TOMÉ ENGENHARIA, representada por CARLOS ALBERTO, a CONSTRUCAP, representada por EDUARDO CAPOBIANCO, a CARIOCA

ENGENHARIA, representada por VILAÇA (que era da MENDES JÚNIOR e foi para a CARIOCA); QUE as empresas que compunham o “CLUBE VIP” eram ODEBRECHT, UTC, CAMARGO

CORREA, ANDRADE GUTIERREZ e OAS;” (Grifou-se).

f) O sr. Pedro José Barusco Filho, ex-Gerente de Serviços da Diretoria de Serviços da Petrobras, em seu Termo de Colaboração Premiada 5 (Peça 20, p. 2), confirmou a participação da

empresa no conluio:

“QUE afirma a atuação do cartel na PETROBRAS já se dava há muito tempo, mas foi

facilitada a partir de 2006 até 2011, em razão do grande volume de obras de grande porte, sendo que o critério técnico de seleção das empresas das Petrobras costumava sempre indicar as mesmas empresas do cartel e outras que eram 'simpatizantes', o que proporcionava as ações do cartel no

sentido de dividir entre si as obras;

QUE as empresas que compunham uma espécie de 'núcleo duro' do cartel eram em torno de 14 (quatorze), isto é, a CAMARGO CORRÊA, a ANDRADE GUTIERREZ, a ODEBRECHT, SETAL/SOG

- ÓLEO E GÁS, a OAS, a UTC, a SKANSKA, a PROMON ENGENHARIA, a TECHINT, a QUEIROZ GALVÃO, a ENGEVIX, a MENDES JÚNIOR, a SHAIN e a MPE; QUE essas eram as empresas mais

convidadas, as mais atuantes dentro da PETROBRAS;” (Grifou-se).

g) O sr. Paulo Roberto Costa – Diretor de Abastecimento da Petrobras – em interrogatório na ação penal 5026212-82.2014.404.7000 – vinculada à empresa Camargo Corrêa – também confirmou a

atuação da empresa OAS (peça 30, p. 8):

“Juiz Federal: - Que empresas que participavam desse cartel que o senhor mencionou?

Interrogado: -Odebrecht, Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez, Iesa, Engevix, Mendes Júnior, UTC, mas isso está tudo na declaração que eu dei aí, talvez tenha mais aí.

Juiz Federal: - O senhor mencionou que o senhor teria, fazia tratativas com os diretores,

presidentes dessas empresas diretamente, isso?

Interrogado: -Perfeito.

Juiz Federal: - E eles tinham conhecimento desse, dessa remuneração. 2

Interrogado: -Sim. Tinham.

(...)

Juiz Federal: - A OAS também participava desse...?

Interrogado: -A OAS também participava.

Juiz Federal: - Com quem que o senhor tratava?

Interrogado: -Leo Pinheiro.” (Grifou-se).

h) O sr. Alberto Youssef, operador financeiro do esquema, em interrogatório na ação penal

5026212-82.2014.404.7000 – vinculada à empresa Camargo Corrêa – confirmou a participação da OAS no cartel (peça 30, p. 38):

“Ministério Público Federal: - Obrigado, Excelência. Senhor Alberto Youssef, o senhor mencionou, dentre as empresas que participavam, participariam de um cartel, Camargo Correia, OAS, UTC, Odebrecht, Queiroz Galvão, Toyo Setal, Galvão Engenharia, Andrade Gutierrez, Engevix,


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Mendes Junior entre outras, né. Essas empresas elas... o senhor tem conhecimento se elas se reuniam pra fixar preços quem venceria os certames da Petrobras?

Interrogado: - Olha, fixar preços, eu não acredito. Mas quem venceria o certame, tenho certeza.

Ministério Público Federal: - O senhor pode afirmar então que elas se reuniam? Os executivos

dessas empresas confidenciaram alguma vez pro senhor essas reuniões?

Interrogado: - Sim, com certeza.

Ministério Público Federal: - E, e como funcionava daí, depois que elas definissem a empresa que seria a vencedora pra um determinado certame, elas passavam esse nome pro senhor ou ao senhor Paulo Roberto Costa?

Interrogado: - Era entregue uma lista das empresas que ia participar do certame e nessa lista já era dito quem ia ser, quem ia ser a vencedora. Essa lista era repassada pro Paulo Roberto Costa.”

(Grifou-se).

i) planilhas apreendidas pela Polícia Federal na sede da empresa Engevix indicam a forma de operacionalização do cartel, a participação da empresa OAS e as obras que seriam a ela atribuídas

(peça 35). Tal qual exposto no relatório, verifica-se a clara indicação da empresa na distribuição das obras. Ressalte-se que a divisão planejada pelo cartel foi confirmada quando das contratações.

29. O quadro a seguir, transcrito no parecer do Ministério Público junto ao TCU, demonstra como

ocorreu a participação da Construtora OAS S.A. nos procedimentos licitatórios da Rnest (grifou-se):

Terraplenagem UHDT-UGH UDA UCR Tubovias

Co

nvid

ad

as

Pro

po

nen

tes

Ven

ced

ora

s

Odebrecht

Camargo Corrêa

Queiroz Galvão

Galvão Engenharia

Odebrecht

OAS

Odebrecht

OAS

Camargo Corrêa

CNEC

Queiroz Galvão

Iesa

CR Almeida

Estacon

Andrade Gutierrez

Construbase

Mendes Júnior

Camargo Corrêa

Andrade Gutierrez

Techint

Iesa

Queiroz Galvão

Engevix

UTC

UTC

Engevix

Odebrecht

OAS

MPE

Odebrecht

OAS

GDK

SOG

OAS

CM Construções

Queiroz Galvão

UTC

Engevix

GDK

Iesa

MPE

Promon

Skanska

SOG

Camargo Corrêa

Andrade Gutierrez

Mendes Júnior

Techint

GDK

MPE

Promon

Skanska

SOG

Andrade Gutierrez

Queiroz Galvão

Mendes Júnior

Techint

GDK

Iesa

Promon

Skanska

SOG

Camargo Corrêa

Andrade Gutierrez

UTC

Mendes Júnior

Techint

MPE

Engevix

Promon

Skanska

30. Veja-se que, com exceção da licitação referente às obras de terraplanagem, as demais licitações

tiveram o rol de empresas convidadas restrito às empresas integrantes do cartel, tal qual mencionado pelo sr. Augusto Mendonça (executivo da empresa Setal Engenharia e Construções) (Termo de

Colaboração 1, peça 34, p. 2 -5):

“QUE as empresas discutiram e ajustaram uma forma de proteção entre si (Fase 2), que era, dentro de um programa de obras, as empresas escolhiam as obras que lhe fossem mais


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adequadas, conforme a região ou por conhecimento, e, em havendo acordo entre todas, as demais não atrapalhavam a empresa escolhida quando se tornasse pública a licitação;

o “CLUBE” estabeleceu uma relação com o Diretor de Engenharia da PETROBRAS, RENATO DUQUE (Fase 3), para que as empresas convidadas para cada certame fossem as indicadas pelo “CLUBE”, de maneira que o resultado pudesse ser mais efetivo;

QUE uma vez determinada que a empresa “A” ficaria com o certame “48”, ela se encarregava de discutir com as demais quem faria “propostas de cobertura”; QUE a partir de tais

reuniões, o coordenador do CLUBE elaborava a lista e a entregava a RENATO DUQUE, mencionando quais as empresas que deveriam ser convidadas pela PETROBRAS para o certame específico; QUE as mesmas listas também eram entregues a PAULO ROBERTO COSTA, na época

Diretor de Abastecimento da PETROBRAS;” (Grifou-se).

31. Considero relevante registrar que, para a formação do presente juízo de convicção, não estou

levando em consideração os documentos acostados à peça 246 do TC 016.119/2016-9 (Termo de Compromisso de Cessação de Práticas também firmado pela empresa Camargo Corrêa com o Cade) e mencionados na instrução da unidade técnica, pois foram juntados aos autos depois da oitiva da

empresa OAS e, portanto, não submetidos ao crivo do contraditório.

32. Passo a tratar, especificamente, de cada contratação em que houve a participação da Construtora OAS S.A.

IV – Dos certames e contratos investigados

33. Consoante informações disponíveis no acordo de leniência firmado junto ao Cade, o “Clube”

definiu que (peça 31, p. 60):

“ ... b. UDA seria da Odebrecht (que posteriormente convidou a OAS para participar do consórcio);

c. Off Site [Tubovias] seria da Queiroz Galvão (que posteriormente convidou a Iesa para participar do consórcio).

d. UCR seria da Camargo Corrêa (que posteriormente convidou a CNEC para participar do consórcio).”

34. Essa decisão foi registrada em documento apreendido pela Polícia Federal nas instalações da

Engevix (peça 28, p. 1-4) e confirmada quando das contratações.

IV.1

35. Antes da contratação das grandes unidades da Rnest, em maio/2007 foi realizado procedimento licitatório visando a prestação dos serviços de elaboração do projeto e execução da terraplanagem e de serviços complementares de drenagens, arruamento e pavimentação para a construção da refinaria,

obra vinculada à diretoria de abastecimento da Petrobras, então comandada pelo Sr. Paulo Roberto Costa. As construtoras Odebrecht, Queiroz Galvão, Camargo Corrêa e Galvão Engenharia

compuseram o consórcio Refinaria Abreu e Lima, vencedor do certame.

36. De acordo com o acervo probatório reunido nos autos, a licitação foi direcionada às empresas componentes do cartel. Das dez empreiteiras convidadas no procedimento licitatório, sete faziam parte

do grupo de empreiteiras em colusão. O ajuste previamente feito no âmbito do cartel, que contou com o apoio de empregados e dirigentes da Petrobras, foi importante para a adjudicação do contrato ao

Consórcio Refinaria Abreu e Lima, visto que implicou em considerável mitigação da concorrência nesse certame. Eis quadro resumo da contratação, em que se verifica que a OAS, apesar de ter sido convidada para o certame, se absteve de apresentar proposta:


12

Empresas convidadas (quinze) Propostas

apresentadas (seis)

Contratação

Integrantes do cartel:

Clube VIP: Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez, Odebrecht e Queiroz Galvão;

Demais integrantes do cartel:

OAS e Galvão Engenharia

Demais convidadas:

CM Construções e Serviços, Construbase, CR Almeida, Estacon

Consórcio Refinaria Abreu e Lima: R$ 433 milhões

CR Almeida: R$ 455 milhões

Estacon: R$ 464 milhões

CM Construções: R$ 468 milhões

Andrade Gutierrez: R$ 480 milhões

Construbase: R$ 498 milhões

Consórcio Refinaria Abreu e Lima: R$ 429 milhões.

Representando cerca de 94% da estimativa da Petrobras (R$ 457 milhões).

IV.2

37. Na sequência dos fatos, para a implantação da Unidade de Destilação Atmosférica (UDA), realizou-se o primeiro processo licitatório, o qual foi cancelado em função dos preços excessivos das

propostas apresentadas (variação de 69,8% entre a estimativa da Petrobras, R$ 1,11 bilhão, e a proposta de menor valor, R$ 1,89 bilhão, apresentada pelo Consórcio Odebrecht-OAS) (peças 16, p.

18-19).

38. No segundo certame, sem a inclusão de novas empresas convidadas em relação ao primeiro, foram apresentadas três propostas: empresas OAS e Odebrecht Plantas Industriais em consórcio; Iesa e

Queiroz Galvão em consórcio e Engevix e UTC em consórcio. Sagrou-se vencedor o consórcio formado pelas empresas OAS e Odebrecht Plantas Industriais.

39. O quadro a seguir sintetiza essas informações, sendo que o início do processo licitatório se deu em 11/3/2009 e a contratação ocorreu em 10/12/2009 (TC 003.586/2011-1, peças 12, 14 e 16):

Empresas convidadas (quinze) Propostas

apresentadas (três)

Contratação


Clube VIP: Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez, Odebrecht, Queiroz Galvão e UTC;


OAS, Mendes Júnior, Techint, Engevix, GDK, Iesa, MPE, Promon, Skanska e SOG

OAS e Odebrecht: R$ 1,50 bilhão

Iesa e Queiroz Galvão: R$ 1,66 bilhão

Engevix e UTC: R$ 1,78 bilhão

Consórcio OAS e Odebrecht: R$ 1,48 bilhão.

Representando cerca de 97% do teto da estimativa da Petrobras (R$ 1,52 bilhão) – peça 16, p. 10.

IV.3

40. Para a implantação das Tubovias, os dois primeiros certames foram cancelados em razão de constarem preços excessivos nas propostas apresentadas (em ambas o Consórcio Queiroz Galvão –

Iesa apresentou as de menor valor) (peça 16, p. 20).

41. No terceiro certame, foram apresentadas três propostas: empresas Queiroz Galvão e Iesa; GDK

e SOG em consórcio; e Odebrecht Plantas Industriais e OAS em consórcio. Sagrou-se vencedor o


13

consórcio formado pelas empresas Queiroz Galvão e Iesa. O quadro a seguir sintetiza essas informações, cujo início do processo licitatório se deu em 11/3/2009 e a contratação ocorreu em

10/3/2010 (TC 004.038/2011-8, peças 14, p. 1-5, e 15):

Empresas convidadas (quinze) Propostas apresentadas (três)

Contratação




OAS, Mendes Júnior, Techint, Engevix, GDK, Iesa, Promon, Skanska e SOG

Queiroz Galvão e Iesa: R$ 2,73 bilhões

Odebrecht e OAS: R$ 2,84 bilhões

GDK e SOG: R$ 4,10 bilhões

Queiroz Galvão e Iesa: R$ 2,69 bilhões

Representando cerca de 96,4% do teto da estimativa da Petrobras (R$ 2,79 bilhões) – peça 16, p. 10.

42. A formação do cartel restou também evidenciada no termo de colaboração efetuado pelo Sr. Dalton dos Santos Avancini – diretor da Camargo Corrêa (peça 19, p. 2):

“ declara que ao ser nomeado Diretor da Área de Óleo e Gás a Camargo já havia ganho a

licitação da unidade de coqueamento retardado-UCR da RNEST; ... QUE, assevera que a Camargo Corrêa, por forca do ajuste do cartel deveria inicialmente consorciar-se com a Queiroz Galvão,

todavia posteriormente se definiu que a Camargo ficaria com o coque e a Queiroz com o contrato das interligações; ...” (Grifou-se).

IV.4

43. Para a implantação da UCR, o primeiro processo licitatório foi cancelado em função dos preços excessivos das propostas apresentadas (variação de 73,2% entre a estimativa da Petrobras, R$ 3,427

bilhões, e a proposta de menor valor, R$ 5,937 bilhões, apresentada pelo Consórcio Camargo Corrêa-CNEC) (peça 16, p. 18). A empresa OAS apresentou proposta não vencedora em consórcio com a Odebrecht.

44. No segundo certame, sem a inclusão de novas empresas convidadas em relação ao primeiro, foram apresentadas quatro propostas: empresas Camargo Corrêa e CNEC em consórcio; UTC e

Engevix em consórcio; MPE; e Odebrecht Plantas Industriais e OAS, ambas em consórcio. Sagrou-se vencedor o consórcio formado pelas empresas Camargo Corrêa e CNEC.

45. O quadro a seguir sintetiza essas informações, sendo que o início do processo licitatório se deu

em 11/3/2009 e a contratação ocorreu em 22/12/2009 (TC 004.025/2011-3, peças 9, 11 e 12):

Empresas convidadas (quinze) Propostas apresentadas

(quatro)

Contratação





Camargo Corrêa e CNEC: R$ 3,44 bilhões

UTC e Engevix: R$ 3,85 bilhões

Odebrecht e OAS: R$ 3,94 bilhões

MPE: R$ 4,07 bilhões

Camargo Corrêa e CNEC: R$ 3,41 bilhões

Representando cerca de 98,8% do teto da estimativa da Petrobras (R$ 3,45 bilhões) – peça 16, p. 10 e 18.


14

46. A atuação do cartel restou também evidenciada no já mencionado termo de colaboração efetuado pelo sr. Dalton dos Santos Avancini – Diretor da Camargo Corrêa (peça 19, p. 2).

IV.5

47. Trato agora da implantação das Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH).

48. Consoante informações disponíveis no acordo de leniência firmado junto ao Cade, o “Clube” definiu que (peça 31, p. 60):

“a. HDT seria da Odebrecht (que posteriormente convidou a OAS para participar do consórcio);”

49. Essa decisão foi registrada em documento apreendido pela Polícia Federal nas instalações da

Engevix (peça 28, p. 1-4) e confirmada quando da contratação.

50. O primeiro processo licitatório, iniciado em 31/7/2008, foi cancelado em função dos preços

excessivos das propostas (variação de 61,2% entre a estimativa Petrobras, R$ 2,62 bilhões, e a proposta de menor valor, R$ 4,22 bilhões, apresentada pelo Consórcio Odebrecht-OAS) (peça 16, p. 19-20).

51. Para o segundo certame, sem a inclusão de novas empresas convidadas em relação ao primeiro, foram apresentadas quatro propostas: empresas OAS e Odebrecht Plantas Industriais em consórcio; Mendes Júnior; Camargo Corrêa; Andrade Gutierrez e Techint em consórcio. Sagrou-se vencedor o

Consórcio Rnest-Conest, formado pelas empresas OAS e Odebrecht Plantas Industriais.

52. O quadro a seguir sintetiza essas informações, sendo que o início do processo licitatório se deu

em 11/3/2009 e a contratação ocorreu em 10/12/2009 (TC 004.040/2011-2, peças 11 e 12):

Empresas convidadas (quinze) Propostas apresentadas

(quatro)

Contratação





OAS e Odebrecht: R$ 3,26 bilhões

Mendes Júnior: R$ 3,65 bilhões

Camargo Corrêa: R$ 3,78 bilhões

Andrade Gutierrez e Techint: R$ 4,01 bilhões

Consórcio OAS e Odebrecht: R$ 3,19 bilhões.

Representando cerca de 99% do teto da estimativa da Petrobras (R$ 3,23 bilhões) – peça 16, p. 10.

V – Da análise da defesa da OAS

53. Com base nessa exposição dos fatos, trato do exame da manifestação de defesa da Construtora OAS S.A. que apresentou as seguintes alegações (peça 55):

a) que os fatos inquinados estariam sendo investigados por diversos entes públicos, o que

impediria a atuação do TCU, sob risco de incidir em bis in idem;

b) que a competência para apurar a existência de cartel entre as empreiteiras deveria ser exclusiva

do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), nos termos da Lei 12.527/2011;

c) que a então Controladoria Geral da União (CGU) também teria instaurado o processo administrativo 00190.025824/2014-14 para tratar das mesmas irregularidades;


15

d) que houve violação ao princípio constitucional do devido processo legal, pois as provas nos autos são decorrentes da utilização de “documentos unilateralmente produzidos em âmbito de

outros processos de instâncias distintas” – provas emprestadas –, sem o devido contraditório;

e) que houve ausência de indicação precisa dos atos inquinados, apontando “simplesmente ocorrência de suposto conluio entre empresas para fraudar licitações, por meio de condutas

genericamente descritas”;

f) que não existiriam provas da conduta ilícita, pois não estariam presentes nos autos os editais, os

contratos das licitações nem os processos administrativos relacionados ao certame, e que deveriam existir provas produzidas no âmbito do processo;

g) que o Acórdão 1.583/2016-Plenário teria se fundamentado em documentos obtidos a partir de

ação penal cuja sentença condenatória não estaria transitada em julgado, bem como em ação de improbidade administrativa, em que ainda se estaria discutindo as condutas;

h) que a OAS não foi atingida pela ação penal, pois ela teria sido dirigida exclusivamente contra os seus sócios;

i) que, para a utilização da prova emprestada, seria necessário que a empresa participasse do

contraditório no processo em que a aludida prova tenha sido produzida, acrescentando que os documentos produzidos no âmbito de processos de ações de improbidade administrativa, ainda sem decisão final, ou ações penais propostas em face de pessoas físicas distintas da defendente

não poderiam ser utilizados como único meio de prova;

j) que, caso não se reconheça e ilegalidade das provas constantes dos autos, lhe fosse assegurado

o direito de produção de todas as provas admitidas em Direito, sob pena de ofensa ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, fazendo referência aos arts. 2º e 38 da Lei 9.784/1999 e ao art. 5º, inciso LV, da CF/1988;

k) que o denominado “Método Econométrico”, aprovado por meio do Acórdão 3.089/2015-Plenário, seria utilizado para fins de apuração de danos ao erário, não se aplicando ao presente

processo de responsabilização de fraude às licitações especificadas;

l) que teria ocorrido também pré-julgamento, citando, como exemplo, trecho da Declaração de Voto do Ministro André Luís de Carvalho, do Relatório que fundamenta o Acórdão

1.583/2016-Plenário e de despacho por mim proferido concedendo prazo adicional às partes (peça 164, do TC 016.119/2016-9);

m) que teria ocorrido violação do princípio da presunção da inocência, pois a defendente não teria que comprovar sua inocência, cabendo ao TCU comprovar a conduta irregular;

n) que houve prescrição da pretensão punitiva, em razão de as licitações em questão terem sido

realizadas de 2007 a 2009, portanto, mais de 5 anos antes da instauração do TC 016.119/2016-9;

o) que o TCU teria que declarar a ilegalidade dos atos em questão (procedimentos licitatórios) previamente à declaração de inidoneidade do licitante;

p) que seria desproporcional a declaração de sua inidoneidade por se tratar de penalidade mais

grave prevista no âmbito do Direito Administrativo;

q) que o Decreto 2.745/1998 não teria previsto a penalidade de inidoneidade, e cita o item 7.3,

alíneas “c” e “d” do referido ato normativo, que tratam de suspensão e proibição de contratar com a Petrobras, sustentando não haver referência à inidoneidade;

r) que, caso fosse declarada a sua inidoneidade, seria necessário que houvesse modulação dos

efeitos da sanção para cada situação concreta, considerando que o art. 46 da Lei 8.443/1992,


16

segundo o entendimento da manifestação da empresa, somente preveria o prazo máximo para a duração da inidoneidade;

s) que o início da contagem da inidoneidade deveria ser a data do bloqueio cautelar imposto à empresa responsável pela Petrobras, dezembro/2014, e se limitar à esfera daquela estatal, citando jurisprudências que embasariam a sua tese de que já cumpriu parte da proibição de

contratar com a Petrobras; e

t) que seria necessário o TCU considerar o “princípio da preservação da empresa”, e que a

decretação de inidoneidade significaria a falência dela, que já estaria em processo de recuperação judicial.

54. As análises empreendidas pelo Sr. Auditor na instrução inserta à peça 64, complementada pela

manifestação do dirigente da SeinfraOpe (peça 66), que contaram com a anuência do membro do Ministério Público junto a este Tribunal (peça 74), abordaram com bastante propriedade e de forma

minuciosa todos os argumentos de fato e de direito consignados pela defendente.

55. Com efeito, as evidências comprovando fraude às licitações promovidas pela Petrobras para a implantação da Refinaria do Nordeste são várias, concordantes e convergentes.

56. O conjunto probatório acostado aos autos, incluindo sentenças judiciais na esfera penal, delações premiadas, acordos de leniência firmados no âmbito do Cade, acordos de cooperação firmados com empresas no âmbito judicial, documentação apreendida pela Polícia Federal e análises

estatísticas indicam que a OAS compunha o denominado “Clube” de empreiteiras, bem como associou-se, de forma ilícita, para dominar o mercado de grandes obras da Petrobras e para eliminar a

real concorrência dos certames licitatórios da companhia estatal.

57. Diante do exposto, adotando como razões de decidir os exames efetuados pela unidade técnica e pelo MP/TCU, transcritos no relatório que fundamenta esta deliberação, rejeito as razões de

justificativa apresentadas pela Construtora OAS S.A. Entendo pertinente realizar tão somente três considerações adicionais.

58. A primeira diz respeito à possibilidade de a sanção de declaração de inidoneidade ser aplicada também à empresa que, embora não tenha participado da licitação, contribuiu para fraudar o certame. Nesta situação se enquadraria a participação da OAS na licitação que originou o contrato de

terraplanagem da Rnest, em que a construtora foi convidada pela Petrobras, mas não apresentou proposta.

59. Em outros recentes julgados relacionados com as fraudes observadas nas licitações da Rnest, a exemplo dos Acórdãos Plenários 300/2018 e 1.221/2018, tenho considerado que a conduta da licitante que se abstém de apresentar proposta, apesar de convidada, está subsumida ao previsto no art. 46 da

Lei 8.443/1992:

“Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a

inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.” (Grifou-se).

60. Uma intepretação literal da disposição acima poderia conduzir ao entendimento de que o

sujeito passivo da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 seria apenas o licitante em sentido estrito, ou seja, a empresa que efetivamente se credenciou e apresentou proposta em certame

licitatório, não albergando a situação da empresa que, em colusão com outras, se absteve de participar do certame.

61. Entretanto, o processo de interpretação normativa não pode se resumir à acepção gramatical ou

meramente literal da norma jurídica, cabendo a utilização de outros métodos hermenêuticos.


17

62. Situação jurídica análoga foi enfrentada no âmbito do Acórdão 2.851/2016-Plenário, no qual a Ministra Ana Arraes, com a lucidez que lhe é peculiar, fez as seguintes ponderações (grifos

acrescidos):

“Porém, há de se considerar que a interpretação restritiva da norma sancionadora não pode chegar às raias da literalidade se isso implicar o desvirtuamento daquela norma e, assim,

frustrar-lhe a vontade (a mens legis). Observo que, mesmo no direito penal, no âmbito do qual a atividade interpretativa é mais conservadora, admite-se a interpretação extensiva quando

esta busca concretizar a finalidade da lei. Cito, como precedente jurisprudencial nesse sentido, o julgamento proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em sede do recurso ordinário em habeas corpus 106.481/MS, com ementa vazada nos seguintes termos, sendo

meus os grifos (relatoria da Ministra Cármen Lúcia; julgamento em sessão de 8/2/2011; publicação no DJe de 3/3/2011) :

‘CONSTITUCIONAL E PENAL. ACESSÓRIOS DE CELULAR APREENDIDOS NO AMBIENTE CARCERÁRIO. FALTA GRAVE CARACTERIZADA. INTELIGÊNCIA AO ART. 50, VII, DA LEI 7.210/84, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI

11.466/2007. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCIPIO DA RESERVA LEGAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE.

1. Pratica infração grave, na forma prevista no art. 50, VII, da Lei 7.210/84, com as

alterações introduzidas pela Lei 11.466/2007, o condenado à pena privativa de liberdade que é flagrado na posse de acessórios de aparelhos celulares em unidade

prisional.

2. A interpretação extensiva no direito penal é vedada apenas naquelas situações em que se identifica um desvirtuamento na mens legis.

3. A punição imposta ao condenado por falta grave acarreta a perda dos dias remidos, conforme previsto no art. 127 da Lei 7.210/84 e na Súmula Vinculante nº 9, e a

consequente interrupção do lapso exigido para a progressão de regime.

4. Negar provimento ao recurso.’

No caso do artigo 46 da Lei 8.443/1992, percebe-se com absoluta clareza que o propósito da

norma é coibir o cometimento de fraude à licitação. Afigura-se-me, pois, antijurídica, a interpretação que, feita à letra, obsta a realização desse propósito. E é justamente o que

ocorre se se dispensa ao termo "licitante" a estreita compreensão a que acima me referi.

Lembro que há precedentes na jurisprudência do TCU no sentido de que, em homenagem à vontade da lei, deve ser dispensada interpretação mais ampla ao ora considerado artigo da Lei

Orgânica do Tribunal. Como exemplo, cito os Acórdãos 100/2003 e 1.293/2011, ambos proferidos pelo Plenário, nos quais prevaleceu o entendimento de que a sanção prevista no

artigo 46 da Lei 8.443/1992 alcança, também, o particular que age de forma fraudulenta em procedimentos administrativos que levam à sua contratação direta por dispensa de licitação.”

56. Acrescento que, a prevalecer a tese defendida pela recorrente, poderia ela praticar

irregularidades em inúmeros certames licitatórios sem que lhe fosse aplicada qualquer sanção, tão somente pelo fato de que não seria licitante.

57. Essa, com certeza, não é a vontade da lei. É inaceitável a tese de que a Lei 8.443/1992 reservasse punições somente aos que participassem da licitação, tolerando fraudes e atos ilícitos praticados pelas empresas que não se enquadram nessa categoria, que atentaram de

forma reprovável contra a Administração Pública, contra o interesse público e contra os princípios que regem a licitação, como se verificou neste processo.”


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63. Portanto, cabe também a responsabilização da Construtora OAS pela fraude observada na licitação que originou o contrato de terraplanagem da Rnest, na qual foram coletadas evidências de que

a empresa, embora convidada formalmente pela Petrobras, se absteve intencionalmente de apresentar proposta com vistas a facilitar a colusão das construtoras.

64. Outra questão que gostaria de enfatizar é que a revogação de certame licitatório – que ocorreu

nas licitações iniciais da UHDT-UGH, UDA, UCR e Tubovias - não configura impedimento para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992. Diversos

julgados do TCU consideraram não ser necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude tivesse obtido a vantagem esperada ou que seja efetivamente contratada. Cito, nesse sentido, os Acórdãos Plenários 1.702/2017, 1.230/2017, 2.458/2015, 740/2014 e 2.425/2012.

65. A última consideração que faço acerca dos argumentos carreados pela empresa diz respeito à possibilidade de o TCU declarar inidoneidade de empresa que se encontra em recuperação judicial. A

unidade técnica frisou que a sanção ora aplicada em nada interfere no processo de recuperação judicial, haja vista que os efeitos da declaração de inidoneidade são ex-nunc, não impactando os contratos administrativos em andamento, bem como a atuação da empresa no segmento privado.

66. Em situação análoga, o STJ indeferiu mandato de segurança impetrado pela empresa Alumini Engenharia S.A. contra ato do Ministro de Estado da Transparência que declarou sua inidoneidade para contratar com a Administração Pública. A empresa alegara que a referida decisão sancionatória

seria nefasta e a impediria de prosseguir com o plano de recuperação judicial a que estava submetida. Ao apreciar o caso, o Ministro Sérgio Kukina indeferiu o pedido liminar da impetrante (MS 23.503/DF

(2017/0098105-3) Relator: Ministro Sérgio Kukina. Data de Publicação 12/6/2017).

67. Observo ainda que, em diversos outros julgados, esta Corte de Contas já declarou a inidoneidade de empresas que estavam em processo de recuperação judicial. Nesse sentido, cito os

Acórdãos Plenários 414/2018, 1.657/2017 (ambos relativos à empresa Mendes Júnior, em dois empreendimentos distintos), 1.348/2017 (Engevix) e 1.606/2016 (Delta Construções).

VI – Da dosimetria da sanção

68. Passo, então, a analisar a dosimetria da sanção a ser aplicada à Construtora OAS.

69. Por um lado, a unidade técnica considerou que a prática delituosa ocorreu de forma reiterada e

ampla nas licitações da Petrobras, não se tratando de incidência isolada. Dessa de forma, a sanção deveria guardar proporção com a reiteração da prática, com a gravidade dos atos ilícitos – que

envolveram diversos meios fraudulentos para obtenção do êxito nas irregularidades perpetradas – e com materialidade das irregularidades. A SeinfraOpe sopesou também que não haveria circunstâncias atenuantes, o que ensejou a proposição da declaração da inidoneidade da Construtora OAS S.A. para

participar, por 5 anos, de licitação na Administração Pública Federal.

70. O Parquet fez menção, em sua manifestação, ao estudo estimativo da SeinfraOpe do impacto

da declaração de inidoneidade para a empresa Camargo Corrêa, que foi realizado no bojo do TC 036.335/2016-9, com o intuito de avaliar a efetividade desse instrumento sancionatório para dissuadir a reincidência delitiva. Com base em tal estudo, o Ministério Público de Contas concluiu que “o

arsenal punitivo composto de multa limitada a 100% do valor do dano e de sanção de declaração de inidoneidade limitada temporalmente em cinco anos apresenta-se bastante aquém do tratamento dado

às empresas corruptas nos países tomados como comparação”.

71. Assim, considerando haver aspectos de continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, propôs metodologia para a quantificação da sanção de inidoneidade que ensejaria a um período

de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de impedimento para participar de certames licitatórios no âmbito da Administração Pública Federal ou quando se utilizarem recursos de origem federal nas licitações

promovidas pelos demais entes federativos.


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72. Diante de duas propostas distintas, a da unidade técnica – que propõe um prazo de inidoneidade de 5 anos – e a do Parquet – que realiza analogia com institutos próprios do Direito Penal e propõe

uma pena de 9 anos e 4 meses –, antecipo que acompanharei o entendimento da unidade técnica pelos mesmos fundamentos que expus no voto condutor do Acórdão 1.221/2018-Plenário, que analisou situação análoga, in casu, a dosimetria da pena de inidoneidade que seria aplicada à Construtora

Queiroz Galvão S.A. em virtude da fraude verificada nos mesmos certames em exame.

73. Em síntese, estou prestigiando entendimento unânime desta Corte de Contas no âmbito do

Acórdão 348/2016-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, em que o TCU firmou os seguintes entendimentos, a teor do disposto no art. 16, inciso V, do Regimento Interno do TCU:

a) as sanções de declaração de inidoneidade impostas pelo TCU com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992 alcançam as licitações e contratações diretas promovidas por estados e

municípios cujos objetos sejam custeados por recursos oriundos de transferências voluntárias da União;

b) a contagem do prazo de cumprimento da sanção se inicia com o trânsito em julgado da

condenação;

c) as sanções devem ser cumpridas sucessivamente, no caso de mais de uma condenação de uma mesma licitante;

d) a cumulação de mais de uma sanção de declaração de inidoneidade, cominada a uma mesma licitante com fundamento no artigo 46 da Lei 8.443/1992, está temporalmente limitada, em seu

conjunto, a cinco anos, tendo por base a aplicação analógica da regra estampada nos §§ 1º e 2º do art. 75 do Código Penal Brasileiro, de sorte que sobrevindo nova condenação:

d.1) por fato posterior ao início do cumprimento da punição, far-se-á nova unificação,

desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido; e

d.2) por fato anterior ao início do cumprimento da punição, deve ser lançada no montante total

já unificado.

e) sobrevindo condenação após o encerramento da execução das punições anteriormente aplicadas à licitante, a nova sanção deve ser cumprida como punição originária, ainda que

decorrente de fatos anteriores ou contemporâneos aos das sanções já cumpridas;

f) tão logo comunicada do trânsito em julgado de decisão do TCU que declare a inidoneidade

de licitante, cumpre à CGU adotar as providências para o efetivo cumprimento da sanção e, caso já exista outra punição de mesma natureza em execução, aplicar os critérios estabelecidos nos parágrafos do art. 75 do CPB para estipular o tempo de cumprimento do conjunto de

sanções.

74. Insta salientar que o entendimento presente no Acórdão 348/2016-Plenário vem sendo, desde

então, aplicado pela jurisprudência subsequente desta Corte de Contas, conforme se dessume do Acórdão 1.704/2017-Plenário. Além disso, as regras de limitação temporal para cumulação de sanções de declaração de inidoneidade, definidas no Acórdão 348/2016-Plenário, foram adaptadas para as

sanções de inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da Administração Pública impostas ao mesmo responsável, limitando-as, nos termos do art. 60 da Lei

8.443/1992, ao total de oito anos, a serem cumpridas sucessivamente (Acórdão 714/2016-Plenário).

75. Com base nessas considerações, sopesando a significativa gravidade das fraudes observadas nas licitações da Rnest, bem como suas consequências econômicas, entendo que a sanção a ser

aplicada no presente processo deva ficar adstrita ao prazo máximo de 5 (cinco) anos previsto na Lei Orgânica do TCU.


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VII – Dos Comentários finais e da análise do memorial apresentado

76. Finalmente, observo que o presente feito foi pautado para a sessão do dia 7/2/2018. Entretanto,

atendendo pedido dos seus procuradores legais (peças 75 e 76), no qual foi informado que a empresa estaria conduzindo negociações com o Ministério Público Federal e diversos órgãos de controle ou reguladores, como a CGU – Controladoria Geral da União e o CADE – Conselho Administrativo de

Defesa Econômica, o processo foi excluído de pauta.

77. Na ocasião, a empresa requereu (peça 76) o sobrestamento do presente feito até a conclusão do

processo de negociação para a celebração de acordo de leniência no âmbito da CGU, comprometendo-se a trazer ao TCU, na periodicidade que lhe for determinada, informações atualizadas sobre o andamento das negociações. Também solicitou que lhe fossem estendidas expressamente aos

processos relativos aos contratos da OAS no âmbito da Petrobras – ou, quando menos, aos processos da Rnest, de minha relatoria – os benefícios da colaboração que vêm sendo aventados pelo TCU em

casos similares. A requerente informou ainda que “coloca-se à disposição do e. TCU para a definição conjunta de mecanismos de colaboração na apuração dos fatos relevantes, especialmente no que se refere ao objeto do TC-000.168/2016- 5 (sobrepreço nos contratos RNEST) e, se for o caso, também

do TC023.266/2015-3 (sobrepreço dos contratos REPAR).”

78. Em nova manifestação, datada de 16/4/2018, a empresa noticiou que aguardava para as próximas semanas pronunciamento da CGU acerca da viabilidade da celebração de novo memorando

de entendimentos, o que iniciaria formalmente a celebração de um acordo de leniência amparado na Lei 12.846/2013.

79. No dia 28/5/2018, nova petição informou que a CGU ainda não teria finalizado a análise da viabilidade de celebração de novo memorando de entendimentos e que a “OAS permanece em constante contato e colaborando com a CGU para possibilitar que o acordo de leniência seja

firmado”.

80. Após o processo ser incluído na pauta da sessão plenária do dia 4/7/2018, a empresa peticionou

novamente (peças 81, 82 e 83) requerendo o sobrestamento do feito, dessa vez encaminhando cópia de expediente endereçado à CGU em que requer a lavratura de memorando de entendimentos e de expedição de certidão.

81. Em atenção a tais solicitações, observo que os pedidos não reconheceram expressamente nenhum ilícito nem se propuseram a efetuar o correspondente ressarcimento ao erário. A alegada

intenção de colaborar com esta Corte de Contas não elencou nenhum documento a ser apresentado, tampouco se propôs a restituir alguma quantia ao erário e, com as vênias de estilo, não informou que fatos poderia ajudar a esclarecer.

82. Consoante exposto no voto condutor do Acórdão 1.221/2018-Plenário, em resposta a pedido semelhante, a eventual colaboração da empresa pode ser considerada para a dosimetria das sanções

pelo TCU. Todavia, não impede a continuidade do presente processo tampouco o exercício das competências constitucionais deste Tribunal. Dessa forma, deve ser indeferido o pedido de sobrestamento deste processo.

83. Dar tratamento diferenciado à Construtora OAS S.A., que estaria supostamente na condição de colaboradora tardia, paralisando o presente processo, significaria tratar de forma diferenciada

colaboradores que foram eficazes no início dos processos e trouxerem benefícios e elementos comprobatórios a outras jurisdições, inclusive a de contas.

84. Por ser tardia, a eventual colaboração da responsável arcará com o ônus decorrente. Isso não

significa que esta não possa ser beneficiada por uma futura postura colaborativa, a qual poderá resultar em sanções premiais no âmbito dos processos em que colabora e, em grau de recurso, a possibilidade

de o TCU avaliar a boa-fé processual e contribuição prestada pela OAS, reduzindo a penalidade que


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lhe está sendo aplicada. Faço uma analogia com o art. 4º, §5º, da Lei 12.850/2013, que prevê que a colaboração premiada no âmbito do processo penal pode ocorrer após a sentença.

85. Aguardar indefinidamente a possibilidade de avaliar a eficácia de suposta colaboração da OAS significaria um benefício extraordinário para uma parte que, até o presente momento, em absolutamente nada contribuiu para a jurisdição de contas.

86. Mais do que oferecer uma mera intenção de “colaboração” in abstrato, seriam desejáveis eventuais propostas reconhecendo ilícitos ou para o recolhimento de débitos segundo a sua capacidade

de pagamento (ability to pay). Como fiz questão de frisar no âmbito do Acórdão 1.221/2018-Plenário, nada obsta, entretanto, que se a empresa contribuiu para a obtenção da verdade material, mediante apresentação de esclarecimentos e documentos contábeis pertinentes, em uma específica situação na

qual há dificuldade para quantificar o débito, considerar tal fato em benefício da responsável, embora possivelmente com menor grau na obtenção de sanções premiais.

87. Eventual colaboração poderia ser considerada inclusive em grau recursal, quando da apreciação de pedido de reexame contra a presente deliberação, enfatizando que os artigos 285 e 286 do Regimento Interno do TCU preveem prazo de até 180 dias para interposição de recurso em razão da

superveniência de fatos novos, demonstrando que a empresa dispõe de período suficiente elástico para concluir eventual processo de negociação de acordo de leniência.

88. No que tange à alegação apresentada em memorial distribuído ao meu Gabinete de que o TCU

estaria obrigado a aguardar a conclusão do processo de leniência perante a CGU, visto que reconheceria os efeitos da celebração do acordo de leniência, considero que tal afirmação distorce as

competências constitucionais desta Corte de Contas, tornando-a mero órgão assessório do Controle Interno.

89. Ad argumentandum tantum, se a tese da OAS pudesse ser acolhida e generalizada, o TCU

teria que aguardar as tratativas como todos os órgãos legitimados a celebrar acordos de leniência (Cade, AGU, Ministério Público e CGU). Nesse caso, seria fácil concluir que esta Corte de Contas

seria impedida de exercer suas competências constitucionais de controle externo da Administração Pública.

90. Há precedentes do Plenário do Supremo Tribunal Federal (Pet 3.606-AgR/DF, Rel. Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE; MS 30.788/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), reconhecendo a plena validade constitucional do art. 46 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/92) e

deixando assente que a sanção de inidoneidade aplicada com base no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 tem âmbito de incidência distinto das sanções aplicadas pelos próprios órgãos administrativos ou pelo controle interno com fundamento no 87 da Lei 8.666/1993, que estão dentre as penalidades que podem

ser isentadas ou atenuadas em virtude de celebração de acordo de leniência com o controle interno. Nesse sentido, transcrevo trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence no âmbito do Pet. 3.608-

AgR/DF:

“Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis. 1. A atuação do Tribunal de Contas da

União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória

realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70). 2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada

a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L.

8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle


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interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as

determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de

fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais.” (Grifo acrescido).

91. Friso ainda que, até o momento, a OAS sequer demonstrou que atenderia plenamente as

condições elencadas no art. 16, §1º, da Lei Anticorrupção, para a celebração de acordo de leniência, em particular o requisito de ter sido a primeira a se manifestar sobre o seu interesse em cooperar para a apuração dos atos ilícitos na Rnest. Ao contrário do que o memorial entregue pela empresa deixa

transparecer, não há direito subjetivo à celebração de acordo de leniência nem qualquer vinculação desta Corte de Contas a tal ajuste.

92. Com fulcro na ideia de coerência e unidade do Estado e em razão da utilidade e da eficácia das informações e provas trazidas por empresa colaboradora à jurisdição de contas, o TCU pode levar em conta a contribuição e a boa-fé processual do responsável, a exemplo de como foi procedido no âmbito

do Acórdão 1.214/2018-Plenário, no qual esta Corte de Contas deixou de aplicar à SOG – Óleo e Gás S.A. a sanção especificada no art. 46 da Lei 8.443/1992. Naquele caso, o TCU levou em conta os acordos de leniência e de colaboração premiada firmados com o Ministério Público Federal e com o

Cade.

93. Porém, não há ainda julgado do TCU que tenha sopesado especificamente os efeitos do acordo

de leniência, fundamentado na Lei 12.846/2013, na dosimetria da sanção de inidoneidade. Não que esta não possa ocorrer, mas não existe precedente específico, muito menos direito adquirido da empresa a tolher o exercício das competências constitucionais e legais do TCU em razão de uma

possível assinatura de algum acordo de leniência com a CGU/AGU.

Diante do exposto, voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à deliberação

deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 1 de agosto de

2018.

BENJAMIN ZYMLER Relator


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ACÓRDÃO Nº 1744/2018 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 013.382/2017-9.

2. Grupo I – Classe de Assunto: VII – Representação 3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Responsável: Construtora OAS S.A. (14.310.577/0001-04). 4. Órgão/Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. 5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin. 7. Unidade Técnica: Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOpe).

8. Representação legal: 8.1. Paola Allak da Silva (142.389/OAB-RJ) e outros, representando Petróleo Brasileiro S.A. 8.2. Bruno Menezes Brasil (199.522/OAB-SP), Marçal Justen Filho (7.468/OAB-PR) e outros,

representando Construtora OAS S.A.

9. Acórdão: VISTO, relatado e discutido este processo apartado do TC 016.119/2016-9, com o objetivo

de dar celeridade e proporcionar maior clareza ao exame da manifestação da Construtora OAS S.A.

quanto à sua responsabilização apontada nos autos do processo originário, concernente à prática de fraudes a licitações conduzidas pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) para a implantação da

Refinaria do Nordeste (Rnest), em Ipojuca/PE, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária,

ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pela Construtora OAS S.A.; 9.2. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade da empresa

Construtora OAS S.A. (14.310.577/0001-04), pelo prazo de 5 (cinco) anos, para participar de

licitações na administração pública federal, bem como em certames promovidos na esfera estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou

instrumentos congêneres; 9.3. dar ciência deste acórdão: 9.3.1. ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União para a inscrição da

empresa indicada no item 9.1 deste acórdão no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS);

9.3.2. à empresa responsável, à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná e à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná.

10. Ata n° 29/2018 – Plenário. 11. Data da Sessão: 1/8/2018 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1744-29/18-P.


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13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), José Múcio Monteiro, Ana Arraes e Bruno Dantas. 13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO (Assinado Eletronicamente)

BENJAMIN ZYMLER Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA Procuradora-Geral

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