gelson amaro de souza. doutor em direito processual ... -...
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ACESSO À JUSTIÇA E AS FORMALIDADES PROCESSUAIS
Gelson Amaro de Souza. Doutor em Direito Processual Civil pela
PUC/SP, Professor concursado para os cursos de graduação e
mestrado em direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná –
UENP (Campus de Jacarezinho), ex-diretor e professor da Faculdade
de Direito da Associação Educacional Toledo - AET de Presidente
Prudente-SP. Procurador do Estado (aposentado) e advogado em
Presidente Prudente - SP.
Gelson Amaro de Souza Filho. Jornalista Graduado pela
Universidade do Oeste Paulista e Bacharel em Direito pelas
Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente
Prudente/SP.
RESUMO: Pretende-se com este estudo fazer algumas considerações
sobre o direito constitucional de acesso ao Judiciário e a efetivação de
direitos. A Constituição da República colocou entre os direitos
fundamentais, aquele referente o acesso à justiça com a concretização
do direito (art. 5º, XXXV, da CF). Trata-se de garantia de acesso à
justiça e não só ao Judiciário, mas que, nem sempre resulta em
efetivação do direito. Leis infraconstitucionais existem que impedem a
concretização desse direito.
PALAVRAS CHAVES: Acesso ao Judiciário. Acesso à justiça.
Concretização de direito.
ACCESS TO THE JUDICIARY AND EFFECTIVENESS OF RIGHT
ABSTRACT: This study aims to establish considerations about the
constitutional right of access to the judiciary and effectiveness of
rights. The Brazilian Constitution placed it among the fundamental
rights, those relating to access to justice (article 5, XXXV, of the
Brazilian Constitution). It is an access to courts guarantee which not
always result in effectiveness of the right. There exists some
infraconstitutional laws that suppress the implementation of rights.
KEY WORDS: Access to the judiciary. Access to Justice.
Implementation of rights.
Sumário
Introdução
1. Acesso à justiça e a concretização do direito
2. Histórico constitucional do acesso à justiça
3. Espécie de tutela jurídica
3.1. Tutela do processo
3.2. Tutela Jurisdicional
3.3. Tutela do direito
4. Tutela cognitiva.
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4.1. Tutela jurisdicional completa
4.1.1. Declaratória
4.1.2. Constitutiva
4.1.3. Condenatória
4.2. Tutela jurisdicional incompleta
4.2.1. Tutela condenatória
5. Os diferenciais entre as tutelas
6. Acesso ao Judiciário e acesso à jurisdição
7. O regramento constitucional
8. Alguns obstáculos do acesso à justiça
8.1. Custas judiciais
8.2. Exigência de depósito
8.3. Ausência de ampla defesa
8.4. Condições da ação
8.5. Pressupostos processuais
8.6. Presunção absoluta
8.7. Prescrição e decadência
Conclusão
Referências
Introdução
Não é de agora que as Constituições da República têm se preocupado com o acesso ao
judiciário e a concretização do direito dos jurisdicionados. Nada obstante a boa vontade do
constituinte, tal desiderato ainda está longe de ser alcançado. A Constituição da República,
hoje considerada a constituição cidadã, está muito avançada e se encontra disparadamente à
frente da legislação infraconstitucional. Falam-se muito na constitucionalização do processo,
mas, o processo e os nossos procedimentos ainda não se adequaram à Constituição da
República, permanecendo muito distantes das garantias constitucionais.
Pela norma constitucional o ingresso ao Judiciário é incondicionado (art. 5º XXXV), o
que não é seguida por normas infraconstitucionais que ainda insistem em condicionar o
ingresso ao Judiciário, sendo que estas, muitas vezes, impedem o julgamento de mérito em
várias situações, não se permitindo a concretização do direito.
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Hodiernamente, falam-se muito em constitucionalização do processo, mas na prática,
ainda reinam dificuldades para a perfeita adequação das regras processuais ordinárias às
modernas normas constitucionais. Permanece ainda a preocupação com as formalidades
obsoletas do passado, esquecendo-se, que o direito é muito mais importante do que a forma. A
doutrina, de uma maneira geral, não se deu conta, que primeiro se deve proteger o direito e
somente, depois, pensar nas formalidades.
As formalidades são necessárias para a proteção e a concretização do direito, mas isso
somente pode ser exigido quando houver necessidade e não por mera opção do aplicador do
direito. Isto é, quando o direito não puder ser alcançado sem as formalidades extremamente
necessárias. No entanto, não se pode inverter a lógica, dando preferência às formalidades em
prejuízo da concretização do direito.
A Constituição da República, ao dispor que não se pode retirar da apreciação do
Judiciário qualquer alegação de lesão a direito, quis garantir a apreciação e, se for o caso, a
efetivação do direito, independentemente de qualquer formalidade.
As formalidades como as condições da ação e os pressupostos processuais, são
obstáculos impostos pelo legislador infraconstitucional, contrariamente ao direito fundamental
de acesso à justiça, assegurado constitucionalmente. Pela norma constitucional, o acesso à
justiça não pode sofrer condicionamento.
Essas condicionantes infraconstitucionais afastam o acesso à justiça, à ordem jurídica
justa e à concretização do direito. Desta forma impede que se realize a pacificação social
objetivo maior do processo e da atividade jurisdicional. Sem uma ordem jurídica justa, sem a
efetiva concretização do direito, não há como atingir a pacificação social. Daí a maior
relevância do efetivo acesso à justiça e a concretização do direito.
1. Acesso à justiça e a concretização do direito
É muito comum confundir-se o acesso à justiça com o simples acesso ao judiciário. O
direito de ação, puro e simples não pode ser considerado acesso à justiça1. Tais expressões
não devem ser confundidas. Como não se devem confundir a tutela jurídica com a
jurisdicional e nem esta com a tutela do direito. São modalidades de tutelas diferentes, sendo
que somente a última é que interessa ao jurisdicionado, porque é esta que representa a
concretização do direito. O acesso à justiça e a concretização do direito somente acontece
quando for efetivamente empreendida a tutela do direito.
1 [...] “logo o direito de ação não deve se subsumir no mero ingresso da pessoa ao sistema judiciário, mas sim o
acesso a uma ordem jurídica justa”. SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo Constitucional –Nova
concepção de jurisdição, pp. 148-149. São Paulo: Método, 2008.
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Várias são as espécies de tutelas, mas, a principal é tutela do direito, porque esta é que
abre as portas para o acesso à justiça e a concretização do direito. Não se podem confundir as
outras modalidades de tutela, com aquela que efetiva (concretiza) o direito, pois, é somente
esta que atende a finalidade social e o anseio dos jurisdicionados.
Quando se fala em tutela jurídica, está se referindo ao mínimo que fica muito aquém
da expectativa do jurisdicionado, porque este almeja o acesso à justiça com a concretização de
seu direito, o que somente pode ser alcançado com a tutela do direito e não com a simples
tutela jurídica. A tutela jurídica é o caminho a ser percorrido para se alcançar a verdadeira
tutela do direito que é a concretização do direito e representa o acesso justiça. Antes do acesso
à justiça com a concretização do direito, o que se tem é o acesso ao judiciário, mas não o
almejado acesso à justiça2.
A tutela do direito a além de ser uma tutela jurídica que poderá ser prestada pelo
Judiciário, ela também pode ser obtida extrajudicialmente, como já ensinava CHIOVENDA3.
A tutela do direito pode se dar pela via jurisdicional ou pela via extrajudicial e, está ligada à
realização do direito. Melhor acontece quando se dá a tutela do direito em que este é
protegido e realizado sem a necessidade da via jurisdicional. O processo jamais foi um bem,
aprioristicamente. É um mal necessário. Somente existe porque nem sempre o direito que
deveria ser tutelado extrajudicialmente, o é. O interesse em buscar a via judicial somente
ocorre quando o direito for violado ou ameaçado de violação. Quando se dá a tutela do direito
extrajudicialmente, desnecessária se torna a tutela jurisdicional por falta de interesse.
Bom seria se todas as pessoas cumprissem com as suas obrigações e respeitassem os
direitos das outras, a ponto de se evitar lides e, promovendo a pacificação social extrajudicial,
sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.
Como exposto acima, o processo é um mal necessário, que somente deve entrar em
cena, quando as partes não forem capazes de solucionarem seus conflitos. Enquanto as partes
souberem se controlar e uma respeitar o direito da outra, cumprindo com as suas obrigações
sem prejudicar interesses alheios, a tutela jurídica está sendo realizada extrajudicialmente,
sem a necessidade do processo e nem da intervenção do Poder Judiciário.
O povo que sabe realizar a tutela jurídica extrajudicialmente é uma camada social
mais avançada, mais evoluída, e que melhor representa a espécie humana.
2 “Neste sentido, vários dogmas precisam ser transpostos. Primeiro é essencial que se extirpe do mundo jurídico
a compreensão de que o acesso à justiça se limita tão-somente ao direito a uma sentença, mesmo que de mérito”.
SAMPAIO JUNIOR, José Herval. Processo Constitucional – nova concepção de jurisdição, p. 122. São Paulo:
Método, 2008.
3 CHIOVENDA, Giuseppi. “Y esta declaración lógica de certeza como determinante de la tutela jurídica, seria el
signo distintivo de lacto jurisdicional em general de las outra formas de tutela jurídica que puedem encontra-se
fuera del processo”. La acción, p. 83.
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2. Histórico constitucional do acesso à justiça
O acesso ao judiciário nem sempre foi assegurado de modo explícito nas Constituições
que existiram anteriormente.
A primeira Constituição brasileira foi editada em 1.824, com a denominação de
Constituição Política do Império em 23.03.1824. No art. 179 tratou das garantias dos direitos
civis e políticos dos cidadãos, mas não contemplou de forma expressa o direito de acesso ao
Judiciário. O art. 179, § 30 garantiu a apenas a reclamação aos órgãos, legislativo e executivo,
sem nada falar sobre o Judiciário.
Após a proclamação da república, em 24-02-1891 foi publicada a Constituição da
República dos Estados Unidos do Brasil, que apesar de falar em Declaração de direitos, na
Seção II e relacioná-los no art. 72, também nada expressou a respeito do acesso à justiça. Essa
Constituição foi emendada em 1926, mas o silêncio a respeito permaneceu.
Em 1.934 foi editada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, que
apesar de falar em Direitos e Garantia Individuais no cap. II, no art. 113 falou em petição aos
Poderes Públicos, mas nada mencionou sobre o acesso à justiça. O mesmo silêncio se repetiu
na Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1.937, nada constando a respeito no art. 122
que cuidou dos Direitos e Garantias Individuais.
Somente com a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18.09.1946 é que
apareceu pela primeira vez de forma expressa a garantia do acesso ao Judiciário. No art. 141,
par. 4º, apareceu pioneiramente a expressão: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder
judiciário qualquer lesão de direito individual”. Era a garantia do acesso ao Judiciário, restrito
ao direito individual, época que ainda não se falava em direito coletivo.
A mesma expressão apareceu na Constituição do Brasil de 24.01.1967, contemplando
o acesso ao Judiciário no art. 150, § 4º. Esta Constituição foi alterada pela Emenda
Constitucional nº 1, de 17.10.1969, mas a mesma redação foi mantida, no art. 153, § 4º, com o
acréscimo da possibilidade de condicionamento pelo esgotamento prévio das vias
administrativas desde que não fosse exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo
de cento e oitenta dias para decisão do pedido.
Em progressão e, em um tom bem mais avançado, a atual Constituição da República
federativa do Brasil de 1988, afastando-se do individualismo puro que a antecedia, no Título
II tratou Dos Direitos e Garantias Fundamentais e, no Capítulo I, cuidou dos direitos e
deveres individuais e coletivos. Pela primeira vez, surgiu a preocupação com o coletivo. No
artigo 5º, XXXV, está expresso: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça ao direito”. De regra não há mais o condicionamento de esgotamento da via
6
administrativa como foi previsto na Constituição anterior4 e nem limitação ao direito apenas
individual. Hoje a garantia do acesso à justiça alcança tanto o direito individual, bem como o
direito coletivo.
2. Conceito de tutela jurídica
A tutela jurídica é o gênero da qual se extrai as demais espécies de tutela, como a do
processo, a da jurisdição e a do direito. A tutela do processo que se liga às formalidades
procedimentais visa pura e simplesmente tutelar o procedimento (processo) através do rígido
regime das formalidades. Recebe esse nome por se cuidar de proteger direitos que tanto pode
ser de natureza material, como de natureza processual. Quando se fala em tutela jurídica, vem
à tona a possibilidade dela aparecer nas várias modalidades de tutelas existentes, tais como, a
tutela do procedimento, a tutela jurisdicional e a tutela do direito, propriamente dita.
A expressão tutela tem sentido de proteger e quando se liga ao procedimento teremos a
tutela procedimental ou tutela do processo; quando se liga à postulação em juízo se diz tutela
jurisdicional, sempre que ultrapassadas as questões puramente processuais, o juiz passa a
julgar o pedido. Ocorre a tutela jurisdicional sempre que o juiz aprecia o pedido, seja pela
procedência ou pela improcedência. Já por fim, a tutela do direito se dá quando o direito é
efetivamente protegido ou devidamente realizado5.
3. Espécies de tutela jurídica
A tutela jurídica se apresenta nas mais variadas formas e pode se ligar apenas à
proteger o processo, apenas a uma prestação jurisdicional independentemente de quem será o
vencedor ou ainda em tutela do direito, quando este for efetivamente protegido ou realizado.
3.1. Tutela do processo
Sempre houve uma grande preocupação com a tutela do processo por amor à forma.
No entanto, enquanto se prestigia a forma, desprestigia-se o direito que é o fim em si mesmo.
O processo civil ainda sofre a influência de uma herança do processo romano, que era
extremado em suas formalidades6. Todavia, precisamos dar conta de que as épocas são outras.
4 Salvo a única hipótese prevista de esgotamento prévio no art. 217, § 1º da CF, em relação ao desporto. 5 “O processo civil deve estar estruturado de modo a viabilizar a adequação da tutela dos direitos. Neste sentido,
não cabe confundir o modelo processual (vale dizer, os procedimentos) com a tutela que por eles deve ser
prestada”. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, p. 32. São Paulo, 3ª ed. RT, 2003.
6 “ainda se reveste de um formalismo e autonomia que andam na contramão da efetividade dos direitos de um
modo geral, ou seja, contra a sua própria razão de ser”. SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo
Constitucional –Nova concepção de jurisdição, p. 43. São Paulo: Método, 2008.
7
A sociedade evoluiu e com ela evoluíram os mais diversos seguimentos sociais e, entre estes,
o direito. Não se pode proteger o processo e desproteger o direito.
Hoje, mais do que nunca, há necessidade de se privilegiar o direito quando colocado
em confronto com a forma. Sabe-se que a forma e as formalidades foram criadas para
tutelarem o processo. Mas também se sabe que o processo é o meio para atingir um fim e não
o próprio fim. A lógica aponta que não se deve prestigiar o meio (processo) em detrimento do
fim (direito). Não se pode perder tempo com incidente processual infrutífero e retardar ou
nunca se chegar à concretização do direito.7
A teoria das nulidades que está reclamando por uma releitura, porque não mais atende
ao interesse maior da sociedade que é atingir o quanto antes a tutela do direito. A começar
com a obsoleta e vetusta nulidade do processo (procedimento).
O processo é uma abstração sem forma e sem substância palpável; não tem cor, não
tem peso e não pode conter vício. Por isso, não pode ser atingido por qualquer nulidade.
Eventual vício dos atos atinge o procedimento, mas, jamais o processo em si mesmo
ou como já restou exposto alhures, todo processo é legal, o que pode ser ilegal é o
procedimento8.
O Código de Processo Civil, apesar de fazer referência à nulidade do processo (art.
246), é de se notar que não é o processo atingido por qualquer nulidade. A nulidade somente
atinge o procedimento (arts. 249 e 250, do CPC). Somente os atos do procedimento podem ser
nulos e não o processo em si mesmo (art. 249, do CPC).
Tanto é assim, que o juiz ao declarar nulo o procedimento ele declarará quais os atos
que serão atingidos pela nulidade, aproveitando-se o processo (procedimento) até então (art.
249, do CPC). Fosse o processo anulado, ele desapareceria por completo e não poderia ser
reaproveitado.
As formalidades procedimentais visam tutelar o processo (mais propriamente, o
procedimento), mas não se preocupam com o direito em si mesmo. Como foi exposto em
outra oportunidade, o “que importa hoje é a satisfação do direito e não mais a satisfação do
processo”9.
7 Ao condenar as formalidades custosas e desnecessárias, MORELLO, expõe: [...] “uma infructuosa cuestion de
competência o um vano incidente parásito”. MORELLO, Augusto Mário. Persona, sociedad y derecho, p. 211.
Buenos Aires: Lajouane, 2006.
8 Esta questão foi tratada com maior amplitude em “Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente, pp.
173:199”. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
9 SOUZA, Gelson Amaro de. Tutela de urgência e definitividade do provimento judicial. in Tendências do
moderno Processo Civil Brasileiro – Aspectos individuais e coletivos das Tutelas preventivas e ressarcitórias.
(Org) Lucio Delfino, Fernando Rossi, Luiz Eduardo Ribeiro e Ana Paula Chiovitti, pp. 323, 347. Belo
Horizonte: Fórum, 2008.
8
Enquanto se preocupa em demasia com o processo (procedimento), afasta-se do
objetivo principal que é a concretização do direito. É necessário, antes se preocupar com as
garantias constitucionais voltadas para a concretização do direito e somente depois com as
formalidades infraconstitucionais. Como bem explica MORELLO, em qualquer disciplina,
nenhum tema pode ser objeto de análise solitária, senão diante da análise do sistema em
conexão com os demais princípios e com o direito em geral, sem o qual se perde boa parte de
seu significado e seu alcance10.
3.2. Tutela Jurisdicional
A tutela jurisdicional é proteção que o Estado procura dar ao interessado portador de
uma pretensão. Portanto, surge como necessária a separação entre direito e pretensão. A
pretensão não corresponde ao direito, visto que nem todo aquele que tem pretensão tem
direito. Já ensinou PONTES DE MIRANDA11, que tanto aquele que tem pretensão de direito
material, bem como aquele que está obrigado tem direito de ir ao judiciário para buscar uma
tutela jurisdicional.
Resulta dizer que esta modalidade de tutela jurisdicional já está ligada à atuação da
jurisdição e guarda séria relação ao julgamento de mérito. Assim é que MARINONI12, afirma
que tanto a sentença de procedência como a de improcedência presta a tutela jurisdicional,
não importando se concede ou não o direito pretendido pela parte.
Esta modalidade de tutela representa o ato do Juiz em apreciar o pedido e julgar o
mérito da causa, seja a favor de qualquer das partes. Com razão observa ORTIZ13, que as
condições da ação atuam como condicionante ao julgamento do mérito, sendo que a ausência
de qualquer delas impede a prestação da tutela jurisdicional. No mesmo sentido proclama
10 Detengámonos em uno de lós princípios procesales, el de economia, aunque como e cualquier disciplina,
ningún tema es objeto de análise en solitário sino radicado em un plexo sistêmico, interconectado con lós demás
princípios y con el Derecho en general y su interpretación”. MORELLO, Augusto Mário. Persona, sociedad e
derecho, p. 203. Bueno Aires: Lajouane, 2006.
11 “Tanto o que tem a pretensão de direito material quanto o obrigado dispõem da pretensão à tutela jurídica”.
PONTES DE MIRANDA; Tratado da ação rescisória, p. 11. Rio de Janeiro: Forense, 5ª ed. 1996.
12 MARINONI, Luiz Guilherme. “Ainda que a sentença seja de improcedência, é evidente que essa sentença lhe
presta tutela jurisdicional, não importando se não concede a tutela do direito. A tutela jurisdicional é a resposta
da jurisdição ao direito de participação em juízo das partes”. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à
tutela dos direitos. RDPC, v. 37, p. 536. Curitiba, Gênesis, julho/setembro, 2005.
13 “As condições da ação operam, portanto, especificamente no plano da prestação da tutela jurisdicional de
mérito, condicionando-a, de modo que, ausentes quaisquer uma delas, inexistente o direito a esta espécie de
tutela, inviabilizando a apreciação do pedido, com conseqüente extinção do processo sem julgamento de mérito”.
ORTIZ, Mônica Martinelli. Âmbito da cognição das questões de ordem pública nos tribunais superiores e
exigência de preqüestionamento. REPRO, V. 128, p. 177. São Paulo: RT, outubro de 2005.
9
MARINONI14, que se o autor exerce o direito de ação para obter a tutela jurisdicional do
direito, mesmo que a sentença não reconheça a pretensão de direito material, ainda assim,
presta a tutela jurisdicional, respondendo ao direito de ação.
No dizer de MARINONI15, o procedimento, além de conferir oportunidade à adequada
participação das partes e a possibilidade de controle da atuação pelo juiz, visando proteção ao
direito material, devendo dar ensejo à efetiva tutela dos direitos. Nota-se a preocupação com a
efetivação do direito e não mais com a simples efetivação do processo, este como meio, para
se chegar ao fim que é a entrega efetiva do direito a quem o efetivamente o tem.
Para a sociedade moderna o que importa é o acesso ao direito e a consecução da ordem
jurídica justa e, não só, o acesso ao judiciário. Para o jurisdicionado, de nada adianta ter
acesso ao judiciário e ao processo, se ao final, contudo, não se alcançar o direito, objetivo
maior. Não interessa uma simples decisão judicial favorável, se o direito mesmo, não for
alcançado. Também decisão favorável tardia e sem aptidão para efetivar o direito, já não
interessa mais a ninguém. O que interessa é a efetivação do direito (fim) e não só a efetivação
do processo (meio) e nem a pura prestação jurisdicional em simples tutela cognitiva. Dizer o
direito deixou de ser importante, o que mais importa é realização e não o simples reconhecer.
3.3. Tutela do direito
A tutela do direito difere das demais tutelas mencionada. Desta forma não se pode
confundir a tutela do processo e a tutela jurisdicional que são meios, com a tutela do direito
que é o fim. Até mesmo YARSHELL16 que chegou a manifestar pela equivalência dos termos
“tutela jurisdicional” e “tutela de direitos”, em outro ponto17, parece admitir a distinção entre
uma e outra ao afirmar que a tutela jurisdicional, embora se traduza em termos claros, merece
alguma reflexão, dada a associação a que induz com a idéia de tutela de direitos. Possível
notar-se que ao admitir a associação das duas figuras, está admitindo a diferença entre uma e
outra. Até porque, a mesma coisa não pode se associar consigo mesmo. A associação sempre
há de se dar entre entes diferentes. Pode se ver que nos casos em que a tutela jurisdicional
(julgamento de mérito) seja contra o autor, fica afastada qualquer hipótese de tutela de direito,
que pelo julgamento demonstrou não existir ao autor, muito embora, mesmo assim, a tutela
jurisdicional foi prestada.
14 MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos. RDPC, v.
37, p. 536. Curitiba. Gênesis, julho/setembro, 2005.
15 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos, p. 145. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
16 YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional, p. 29. São Paulo: Atlas, 1999.
17 Idem, idem, p. 28.
10
O direito fundamental à tutela judicial se efetiva pelo simples agir em juízo em busca
da tutela jurisdicional que efetiva pela apreciação do mérito da causa, seja a favor ou contra o
autor. Todavia, com o observa MARINONI18, a prestação jurisdicional que reconheça o
direito do autor, ainda está longe de corresponder a uma efetiva tutela de direito material.
A tutela jurisdicional deverá ser prestada de acordo com o pedido (art. 460 do CPC),
mas a tutela do direito pode ser aquém do pedido. Ao julgar o pedido da parte, o juiz poderá
atendê-lo em toda sua extensão, bem como, poderá atendê-lo apenas parcialmente, o que
implica em tutela do direito menor do que foi pedido. O juiz pode conceder menos direito do
que o autor pediu, somente não pode julgar menos do que se pediu. O principio da
congruência somente se aplica na relação pedido e sentença, mas não na relação julgamento e
concessão.
A tutela jurisdicional por si só, pode não atender a pretensão do autor que visa a
realização de um direito e que exige atuação além de uma simples prestação jurisdicional. A
mera acessibilidade aos órgãos judiciais e a mera definição de que tem direito e quem não o
tem, não é o suficiente em todos os casos. Observa SPADONI19 que o direito de ação
reconhecido constitucionalmente, não pode ser considerado como a possibilidade de acesso ao
judiciário, mas deve ser visto como garantia constitucional a uma atividade jurisdicional
plena, adequada e eficaz à tutela do direito. Para esse autor a tutela a ser concedida deve ser
ampla e aproximar o máximo possível daquele resultado que seria obtido caso o direito fosse
respeitado ou cumprimento espontaneamente20.
O direito processual que regula a atividade processual, não pode se contentar com o
simples acesso ao Judiciário, mais que isto, é necessário provimento jurisdicional que atribui
e ao mesmo tempo efetive o direito da parte. Acesso à justiça se dá quando a parte alcançar a
concretização de seu direito. Isto é, que seu direito seja efetivado e incorporado ao seu
patrimônio21.
4. Tutela cognitiva.
A tutela de conhecimento é a mais ampla e pode ser encontrada entre as figuras da
tutela completa e da tutela incompleta. Na primeira hipótese encontra-se aquela tutela
18 MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos. RDPC, v.
37, p. 542. Curitiba. Gênesis, julho/setembro, 2005.
19 SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória, p. 23.
20 SPADONI, Joaquim Felipe. Idem, idem.
21 “Ainda nesse condão, é imprescindível que todos os operários do direito passem a compreender que a maior
preocupação desta ciência deve ser a efetiva tutela dos direitos”. SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo
Constitucional –Nova concepção de jurisdição, p. 08. São Paulo: Método, 2008.
11
jurisdicional que por si só já é o suficiente para satisfazer o interessado. A tutela incompleta é
aquela que exige outra atividade a seguir para que o interesse da parte efetivamente atendido.
4.1. Tutela jurisdicional completa
Entre as modalidades de tutela jurisdicional completa, encontramos as mais comuns
que são a tutela declaratória e constitutiva, que de regra encerram o processo, sem
necessidade providência jurisdicional posterior. Todavia, excepcionalmente poderá se
encontrar nesta espécie a sentença condenatória, quando não for possível ou desnecessária
outra atividade jurisdicional para o cumprimento do julgado.
4.1.1. Declaratória
Alerta MARINONI22, que tanto a sentença declaratória, bem como a constitutiva,
podem ser consideradas suficientes por si mesmas. Considera que a simples prolação da
sentença, nessas modalidades, é o bastante para que se considere a prestação jurisdicional
integral23.
A sentença declaratória pura é sem qualquer sombra de dúvida uma das formas de
tutela jurisdicional completa, quando julga o mérito. É completa por que não precisa de
nenhum outro ato ou procedimento para a efetivação da tutela da pretensão pedida pelo autor.
Seja caso de procedência ou de improcedência, a tutela é exauriente da pretensão do autor não
comportando ou não exigindo outro procedimento jurisdicional posteriormente.
4.1.2. Constitutiva
Seguindo os passos da sentença declaratória, a sentença constitutiva também dispensa
procedimento judicial posterior, podendo assim, ser classificada como tutela completa. A
sentença constitutiva não exige nova atuação jurisdicional, o que a caracteriza como tutela
completa, porque o direito da parte fica satisfeito somente com a constituição ou a
desconstituição pretendida. Não se exige fase procedimental executiva. Eventual atuação
necessária para registro ou averbação da decisão em órgãos públicos, será feita através de
atividade administrativa e não mais jurisdicional.
22 MARINONI, Luiz Guilherme. “A sentença declaratória e a sentença constitutiva sempre foram consideradas
sentenças suficientes em si. A mera prolação dessas sentenças é bastante para que a prestação jurisdicional seja
integral”. Técnica processual e tutela dos direitos, p. 41. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2004.
23 “Nas chamadas ações declaratórias, costuma-se dizer que ocorre verdadeira confusão dos pedidos mediato e
imediato, “porque na simples declaração da existência ou inexistência da relação jurídica se esgotam a pretensão
do autor e a finalidade da ação”. VIANA, Juvêncio Vasconcelos Viana. A causa de pedir nas ações de
execução”, p. 93. in Causa de pedir e pedido no processo civil, CRUZ E TUCCI, José Rogério e BEDAQUE,
José Roberto dos Santos (coords). São Paulo: RT. 2002.
12
4.1.3. Condenatória
A sentença condenatória é a que mais tem preocupado a doutrina, principalmente
depois de uma brilhante exposição apresentada por BAPTISTA DA SILVA24 no Primeiro
Congresso Internacional de Direito Processual Civil realizado em Brasília no ano de 1995,
quando afirmou tratar-se providência inócua, porque a simples condenação não implica na
realização do direito, que estaria a reclamar por outro processo para a sua efetivação que era o
processo de execução.
Esse pensamento foi ganhando raízes e não faltaram aqueles que criticavam a
definição de sentença constante do artigo 162, § 1º do CPC, não poupando argumentos
visando a sua modificação, o que veio acontecer com a reforma tópica realizada pela Lei
11.232/2005. Pela nova redação do artigo 162, § 1º do CPC, desapareceu a expressão “ato que
extingue o processo”, o que fez com que a grande maioria da doutrina entendesse que a
sentença não é mais o ato que extingue o processo. No entanto, se a sentença não extinguisse
o processo de conhecimento, ela jamais seria alcançada pela coisa julgada, pois, esta somente
se configura quando do último julgamento no processo25.
Pensamos que tal avaliação fora feita de forma apressada26 e que a sentença continua
sendo o ato que extingue o processo da mesma forma como acontecia antes da Lei
11.232/2005. O que pensamos é que esta Lei veio para simplificar o procedimento executivo
(cumprimento de sentença), dispensando a instauração de outro processo27 que antes era o de
execução de sentença, passando essa execução (cumprimento) ser realizada por simples
procedimento28 executivo e não mais por processo de execução. O que se afastou foi a
24 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Exposição feita no Primeiro Congresso Internacional de Direito Processual
Civil, realizado em Brasília no ano de 2005.
25 Em artigo intitulado “Sentença – em busca de uma nova definição”, em co-autoria com SOUZA FILHO,
Gelson Amaro de, foi afirmado que a mudança da redação do art. 162, § 1º do CPC, por si só não teve o condão
de mudar a essência e, que a sentença, a nosso ver continua sendo o ato que extingue o processo. Esse trabalho
foi publicado no Repertório IOB, v. III, nº 5, 2009. 1ª quinzena, março, 2009.
26 Existe ainda uma relutância em se reconhecer a distinção entre “processo” e “procedimento”, quando esta
diferença está claramente demonstrada nos artigos 22, I e 24, XI, da CF. Pelo primeiro só a União pode legislar
sobre processo; pelo segundo, os Estados e Distrito federal também podem legislar sobre procedimento.
27 Dispensa-se novo processo de execução somente para a sentença condenatória civil comum, pois ainda se
exige tal processo para outros casos, como na condenação da fazenda pública, na condenação criminal para
execução no civil, na sentença condenatória estrangeira, na sentença arbitral e em caso de execução individual de
sentença condenatória coletiva. Essa matéria foi tratada com mais detalhes em nosso: “Efeitos da sentença que
julga embargos à execução”. São Paulo: Editora MP, 2007.
28 Não se pode confundir processo e procedimento. O processo de conhecimento condenatório pode encerrar-se e
após iniciar-se, o procedimento executivo. Alias, alguns países, a execução de sentença é realizada por
procedimento extrajudicial, através de Cartório de Notas. No Brasil também há procedimento (não processo) de
execução extrajudicial em favor dos credores contra os devedores do SFH, através do famigerado Decreto 70,
cujo vício (inconstitucionalidade) notável é o próprio credor dirigir o procedimento.
13
necessidade de novo processo de execução, mas isso não implica dizer que o processo de
conhecimento continua mesmo após a sentença com trânsito em julgado.
Todavia, impõe-se notar que nem toda sentença proferida processo de conhecimento
condenatório, vai exigir processo ou procedimento de execução posteriormente. Existem
sentenças condenatórias que não comportam processo ou procedimento de execução, sendo a
própria sentença autosuficiente ou autosatisfativa, de tutela completa29.
Ainda que se quisesse sustentar que a sentença condenatória não extingue o processo
de conhecimento, ao menos no caso de condenação do devedor a emitir declaração de
vontade, como previsto no artigo 466-A do CPC, haverá de reconhecer que nesta hipótese, a
sentença extingue o processo, pela simples razão de que nenhuma outra providência executiva
ser cabível, visto que a sentença por si mesmo produz todos os efeitos necessários.
O mesmo se pode dizer, quando se tratar de sentença proferida em processo de
natureza condenatório, mas que a sentença seja de improcedência. Mesmo que o autor busque
a tutela condenatória, mas, se a sentença dá pela improcedência do pedido, a tutela
jurisdicional foi prestada e, necessariamente, a sentença está pondo fim ao processo, porque
nada resta a executar, porque sentença de improcedência não se executa30.
4.2. Tutela jurisdicional incompleta
Diferentemente da tutela jurisdicional completa que não exige outra providência
jurisdicional, a incompleta não autosuficiente e exige atividade jurisdicional ulterior para a
efetivação do direito. O exemplo mais comum desta modalidade é a sentença condenatória,
que de regra, exige atividade jurisdicional posterior para concretizar o direito do interessa.
Essa sentença é uma tutela de definição, serve como indicativo de direito, mas não serve para
a sua realização. Somente providências ulteriores é que podem chegar à realização do direito.
4.2.1. Tutela condenatória
Talvez a maior responsável pela modificação da redação do art. 162, § 1º do CPC,
tenha sido a sentença condenatória que, de regra31, exige processo ou procedimento posterior
para impor o cumprimento (execução) da sentença. A sentença condenatória quando condena
29 CPC. “Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em
julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”. Artigo acrescido pela Lei nº 11.232/2005.
30 Na sentença de improcedência, o que se pode executar são verbas de sucumbência. Mas essa execução será em
outro procedimento, porque no mesmo procedimento não se pode mudar a causa de pedir e o pedido após o
saneamento do processo e nem mesmo as partes, após a citação, por imperiosa disposição proibitiva do art. 264 e
parágrafo único, do CPC.
31 Diz-se “de regra”, por que o artigo 466-A do CPC, não admite qualquer providência executiva posteriormente.
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ao pagamento de quantia ou entrega de coisa, obrigação de fazer ou não fazer, apenas define o
direito, isto é, quem tem razão e quem não a tem. Mas, para por aí, caracterizando uma tutela
incompleta. Somente em procedimento executivo (cumprimento de sentença) é que o vencido
é forçado ao cumprimento da obrigação. Neste caso, tem-se que a tutela jurisdicional foi
incompleta, pois, a sentença reclama por providências jurisdicionais posteriores, para se
chegar à concretização do direito.
Alguns casos reclamam verdadeira ação (e processo) de execução para que se alcance
a concretização do direito. Em se tratando de sentença penal condenatória, para ser executada
no cível há necessidade de processo de execução e não simples procedimento de
cumprimento; No caso de sentença arbitral, exige processo de execução; O mesmo se dá para
o caso de sentença condenatória estrangeira; Ainda para a execução singular de sentença
condenatória coletiva pelo particular que sofrera prejuízo, há necessidade de processo de
liquidação e, depois, processo de execução em separado.
Neste contexto, pode-se dizer que há a Tutela (prestação) jurisdicional, mas, ainda não
há a tutela do direito e, por isso, ainda não se pode falar em atendimento à ordem jurídica
justa. Existe a tutela jurisdicional, mas ainda não há a tutela do direito, propriamente dita, que
vem a ser a concretização do direito.
5. Os diferenciais entre as tutelas
Quando se fala em acesso à justiça, vem logo a ideia de tutela jurisdicional, que é
aquela que aprecia o pedido feito pela parte e que corresponde ao mérito da causa. Somente
quando o pedido é apreciado é que se pode dizer que houve acesso à jurisdição. Mas o acesso
à jurisdição ainda não representa acesso à ordem jurídica justa, pois, nem sempre será o
suficiente para a efetivação (concretização) do direito.
De outra forma a tutela do processo e a tutela jurídica ficam aquém da tutela
jurisdicional, visto corresponder a provimentos judiciais, sem o julgamento do mérito. Na
primeira visa-se tutelar o processo, e na segunda a emitir provimentos judiciais fora do
contexto meritório, sem a análise do pedido feito pela parte.
Nesta linha de raciocínio pode-se dizer que as tutelas do processo e jurídica não
prestam a jurisdição, que é direito e ao mesmo tempo garantia constitucional (art. 5º, XXXV,
da CF). Somente a tutela jurisdicional que é aquela que julga o mérito do pedido da parte é
que atende a previsão constitucional de acesso à justiça. A norma do art. 5º, XXXV, da CF,
não contenta com o simples ingresso no Judiciário, exige-se mais, que exista julgamento de
mérito, ou seja, julgamento do pedido da parte. Com o julgamento de mérito pode-se dizer
que houve tutela jurisdicional, mas, casos existem em que esta tutela ainda é incompleta e
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para o acesso à justiça exige providência executiva para a concretização do direito, o que se
pode falar em tutela do direito ou concretização do direito.
O acesso à justiça não se limita apenas ao acesso ao julgamento do mérito da causa,
vai mais além, pois, dependendo da pretensão do jurisdicionado, o acesso à justiça somente se
dá com a concretização do direito e não com o simples julgamento. Somente quando o direito
for efetivado e incorporado ao patrimônio do jurisdicionado é que se pode falar em acesso à
ordem jurídica justa ou efetiva tutela do direito.
6. Acesso ao Judiciário e acesso à jurisdição
Não se pode confundir o simples acesso ao judiciário, como acesso à jurisdição e nem
o acesso a esta última com o acesso à ordem jurídica justa. O nosso sistema processual é de
um formalismo exagerado, que nem sempre ao acessar o judiciário, estará tendo acesso à
jurisdição. O acesso ao judiciário se dá com o simples ingresso com qualquer ação e iniciando
o processo (art. 262 e 263, do CPC). O acesso à jurisdição somente se dá quando o mérito da
causa é julgado. Muitos dos jurisdicionados que acessam o Judiciário, não conseguem ver seu
pedido julgado, em razão do formalismo excessivo que povoa o nosso sistema jurídico.
O acesso à jurisdição somente se dá quando o jurisdicionado tem a sua pretensão
(pedido) julgada o que corresponde ao julgamento de mérito. Todavia, as legislações
processuais colocadas a nível infraconstitucional, vez por outra, criam pressupostos ou
condições, como obstáculos ao julgamento de mérito e, por via de consequência, impede o
acesso à jurisdição que é o julgamento do pedido.
Hoje, mais do que nunca, faz-se necessária releitura32 das normas infraconstitucionais,
para afastar o formalismo extremo que está a impedir o acesso à jurisdição. As condições da
ação (impedem o seguimento da ação) e os chamados pressupostos processuais que na
maioria das vezes nada têm a ver com o processo, senão apenas com o procedimento, tornam-
se empecilhos ao acesso à jurisdição, e, com isso, impedem o acesso à ordem jurídica justa.
Já não se pode mais privilegiar as formas em detrimento do direito. É tempo e hora de
nova releitura das formalidades processuais, eliminando-as, para possibilitar o acesso à justiça
e à ordem jurídica justa, que é o que mais importa para o jurisdicionado. As formalidades
32 “Entende-se por modelo constitucional de processo, para fins de compreensão da extensão do direito a uma
tutela efetiva, o conjunto de garantias constitucionais referentes ao processo dispostos no rol de direitos e
garantias fundamentais e que, de forma expressa, vinculam toda a atuação jurisdicional, impondo um releitura de
todas as normas processuais, de modo que os valores ali dispostos restem consagrados em todas as situações
fáticas submetidas a um processo judicial e algumas delas até mesmo a um processo administrativo”. SAMPAIO
JÚNIOR, José Herval. Processo Constitucional –Nova concepção de jurisdição, p. 117. São Paulo: Método,
2008.
16
excessivas podem agradar aos profissionais do direito, mas, por certo, não agradam, não
interessam e nem atendem as necessidades dos jurisdicionados.
7. O regramento constitucional
A Constituição da República em seu art. 5º, XXXV, deixou clara a sua preocupação
com a tutela jurisdicional, a ponto de dizer quer “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”. ARAÚJO e NUNES JUNIOR, afirmam que com estes
dizeres “a Constituição da República empalmou a princípio da inafastabilidade da
jurisdição”33.
Seguindo a mesma trilha, PENTEADO FILHO34 afirma trata-se de princípio
constitucional da inafastabilidade da jurisdição com amplo acesso à justiça assegurado ao
jurisdicionado o que é essencial ao Estado de direito, acrescentando que é dever do Judiciário
a solução dos conflitos.
FACHIM35 perfila entendimento no sentido de que a norma constitucional assegura a
todos o direito fundamental de acesso aos órgãos jurisdicionais para a defesa dos seus direitos.
Não se pode negar que o espírito da Constituição da República é exatamente este. Todavia,
ainda existem autoridades ou mesmo normas infraconstitucionais que de forma direta ou
indireta, afastam ou dificultam o exercício deste direito fundamental36.
Como parece ser de entendimento óbvio, a Constituição da República, com a norma
estigmatizada no art. 5º, XXXV, quis dizer que a todos é facultada a via judicial, para se ter
acesso à justiça, que é alem da definição do direito, a sua efetiva concretização. Entre as
tutelas acima mencionadas, a principal é a tutela do direito37.
33 “Sob a dicção de que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’, a
Constituição da República empalmou o principio da inafastabilidade da jurisdição, que em síntese, de um lado,
ou outorga ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição e, de outro, faculta ao indivíduo o direito de ação, ou
seja, o direito de provocação daquele”. ARAUJO, Luiz Alberto David e NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso
de Direito Constitucional, p. 114. São Paulo: Saraiva, 2ª ed. 1999.
34 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de Direitos Humanos, p. 65. São Paulo: Método, 2008.
35 FACHIM, Zulmar. Direitos fundamentais e cidadania, p. 17. São Paulo: Método, 2008.
36 “Infelizmente, ainda existem, com muita frequência, autoridades governamentais que limitam a eficácia de
algumas normas constitucionais, não só por deixarem de aplicá-las diretamente, mas principalmente por
restringirem a sua eficácia indireta, ou seja, não reconhecendo, muitas vezes, os direitos e garantias fundamentais
previstas de modo categórico nas Constituições, o que impõe aos profissionais do direito um novo pensar sobre a
própria concepção de jurisdição, ação e processo, ante esse movimento mundial de constitucionalização de todo
o direito, já que o Poder Judiciário, em nosso país, é o protetor direito de todos os direitos”. SAMPAIO
JUNIOR, José Herval. Processo Constitucional – nova concepção de jurisdição, p. 3. São Paulo: Método, 2008.
37 [...] “daí a ideia que estamos desenvolvendo de que a jurisdição tem como escopo maior tutelar os direitos e
para tanto todas as técnicas são válidas, desde que respeitem as próprias garantias aqui comentadas”, idem, idem,
p. 146.
17
Somente a tutela do direito é capaz de atingir a paz social, objetivo maior do processo
e da atividade jurisdicional. As limitações que impedem o julgamento de mérito e a efetiva
concretização dos direitos, impostas pelas normas infraconstitucionais, prejudicam a
pacificação social e não atendem ao fim último que inspirou o constituinte a positivar a
garantia do acesso à justiça e à ordem jurídica justa38.
8. Alguns obstáculos do acesso à justiça
A tendência moderna é facilitar o acesso à justiça, com a universalização da tutela
jurisdicional, para se chegar à efetiva tutela do direito. Lembra FACHIM39, que para a
consecução desse desiderato, é necessária a transposição de alguns obstáculos impeditivos de
ingresso em juízo, a fim de permitir o maior número de pessoas a demandar, sem o que estaria
comprometida a garantia de acesso à justiça. Neste passo, afirma SAMPAIO JÚNIOR, “que
hoje para a população pobre essa previsão não passa de uma grande ilusão”40.
8.1. Custas processuais
Entre tantos outros fatores que restringem o acesso à justiça, pode-se dizer das custas
processuais, que têm afastado muita gente do acesso à justiça. A Constituição Federal ao
prever o acesso à justiça no art. 5º, XXXV, o fez na melhores das intenções sem deixar
margem ao legislador ordinário a imposição do pagamento de custas que pudesse impedir ou
dificultar o pleno acesso à justiça e à ordem jurídica justa.
8.2. Exigência de depósito
A exigência de depósito antecipado para se recorrer ou se propor ação é outro
obstáculo ao acesso à justiça imposto pelo legislador ordinário e que contraria a Constituição
da República. A legislação ordinária exige depósito para se recorrer (art 899, parágrafos 1º,
2º, 6º e 7º, da CLT) e o art. 488, II, do CPC, exige depósito para a propositura da ação
rescisória. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a exigência de depósito para ação em
que se discute crédito tributário é inconstitucional (Súmula vinculante 28). Mas esta súmula é
muito tímida, pois, restringiu somente às ações em que se pretende discutir crédito e
38 “Pensar em uma atividade jurisdicional que não vise obrigatoriamente à pacificação social é tratar essa função
pública com descaso”. SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo Constitucional – Nova concepção de
jurisdição, p. 12. São Paulo: Método, 2008
39 FACHIM, Zulmar. Direitos fundamentais e cidadania, p. 19. São Paulo: Método, 2008.
40 SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo Constitucional – Nova concepção de jurisdição, p. 123. São
Paulo: Método, 2008.
18
tributário. E em outras ações e recursos, seja na esfera judicial e na esfera administrativa?
Porque não se estender o mesmo entendimento para todos os recursos e ações?
8.3. Ausência de ampla defesa
A Constituição da República prevê ainda o direito ao contraditório e a ampla defesa
em qualquer processo ou procedimento (art. 5º, LV) com todos os meios e recursos a esta
inerente. Todos os meios e recursos visados pela garantia constitucional implicam na mais
ampla possibilidade probatória com aceitação de todos os meios de prova. No entanto, o
legislador ordinário, vez por outra impõe norma que viola esta garantia, ao estabelecer limite
ou proibição ao uso de determinada prova. O art. 401, do CPC, impede a prova
exclusivamente testemunhal para contrato acima do décuplo do salário mínimo. O art. 55,
parágrafo 3º, da Lei 8.213/90, afirma que para a contagem de tempo de trabalho não se admite
a prova exclusivamente testemunhal, o que é, sem dúvida uma afronta aos princípios da ampla
defesa e do acesso à justiça41.
8.4. Condições da ação
Pela norma constitucional a ação é incondicionada. A garantia do acesso à justiça
prevista como direito fundamental, não permite qualquer condicionamento para a obtenção da
tutela jurisdicional. Todavia, o art. 267, do CPC, prevê casos em que o processo deve ser
extinto sem julgamento de mérito, o que quer dizer, sem a prestação jurisdicional (julgamento
de mérito) e, por consequência, sem a concretização do direito da parte. Entre estes casos de
impedimento de julgamento de mérito (prestação jurisdicional) está a falta de uma das
condições da ação (art. 267, VI, do CPC). Trata-se de norma impeditiva ou restritiva do
acesso à justiça, cuja formalidade precisa ser repensada, porque atenta contra a garantia
constitucional do acesso à justiça e à ordem jurídica justa.
8.5. Pressupostos processuais
Outro ponto que restringe em muito o acesso à justiça, está no artigo 267, IV, do CPC,
segundo o qual, será o processo extinto sem julgamento de mérito (prestação jurisdicional)
quando ausente qualquer pressuposto processual. Pela norma Constitucional, não se percebe
qualquer exigência de pressuposto para se ter acesso à jurisdição que sua inteireza abrange a
41 “O direito fundamental à prova, por sua vez, encontra-se assentado em bases constitucionais principiológicas
do devido processo legal, da ação, da ampla defesa e do contraditório”. TAVARES, Fernando Horta e CUNHA,
Mauricio Ferreira. O direito fundamental à prova e a legitimidade dos provimentos sob a perspectiva do direito
democrático. REPRO, v. 195, p. 112, maio de 2011.
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tutela de direito que é a concretização deste. É uma exigência infraconstitucional e que
impede o exercício do direito fundamental ao acesso à justiça e a concretização do direito.
8.6. Presunção absoluta
O absolutismo não pode ser aceito em nada neste mundo. Muito menos em termos de
direito e acesso à justiça. Sempre foi um equívoco denominar-se a presunção de “absoluta”,
até porque, se se trata de algo absoluto, não pode ser presunção, tem de ser certeza e não
apenas presunção. A presunção apenas dispensa a demonstração da certeza, mas não pode ser
tida como a própria certeza.
Se no passado foi admitida a chamada (inadequadamente) “presunção absoluta”, a
partir da Constituição de 1988, esta figura restou extirpada do nosso meio jurídico. Presunção
absoluta era aquela que não permitia defesa e nem prova em contrário. Hoje, em todo
processo e procedimento é permitida a ampla defesa e, por via de consequência, prova em
contrário (art. 5º, LV, da CF).
A garantia constitucional do acesso à justiça exige o contraditório e a ampla defesa
(art. 5º, LV, da CF) em qualquer processo e procedimento, não se permitindo mais, e vetusta
presunção absoluta, onde não se admitia prova e nem defesa em contrário. Hoje, em qualquer
processo ou procedimento haverá direito ao contraditório e produção de prova e ampla defesa,
afastando a figura da presunção absoluta. Não obstante isto, o legislador ordinário de forma
desavisada e contrariando a garantia constitucional, ainda mantém a expressão presunção
absoluta, em ofensa o acesso à justiça e à ordem jurídica justa, como pode se ver no artigo
659, § 4º do CPC.
A norma do art. 659, § 4º do CPC, afirma que o registro da penhora constituirá em
presunção absoluta do conhecimento por parte de terceiro, induzindo ao pensamento de que
este não poderá se defender e nem fazer prova em contrário. Se fosse assim, de valeria o art.
5º, LV, da CF? Será que o legislador desconhece que o registro também pode conter falha?
Ou será que o funcionário que certifica a inexistência de ônus não pode cometer falha? Essa
norma é inconstitucional e viola o direito de acesso à justiça (art. 5º XXXV da CF) e o direito
ao contraditório e à ampla defesa (art. 5, LV, da CF).
A atual Constituição da república não alberga mais, tal modalidade de presunção (se é
que antes poderia ser assim chamada). O direito a ampla defesa afasta qualquer imaginação de
presunção absoluta.
8.7. Prescrição e decadência
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Outro aspecto interessante é o que diz respeito à prescrição e decadência. Estes
institutos previstos em legislação infraconstitucional, sem dúvida, impedem o acesso à justiça
e a concretização do direito. Muito embora a conjugação dos artigos 295, IV e 269, IV do
CPC, pode levar ao entendimento de que o seu reconhecimento é julgamento de mérito (tutela
jurisdicional), em verdade é um impedimento ao acesso à justiça e à realização do direito.
Levando-se em conta que a norma do art. 5º, XXXV, da CF, afirma que a lei não pode
afastar da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, estes institutos ferem a
Constituição porque impedem, o acesso à justiça e à concretização do direito. No caso da
prescrição, fica o interessado de acessar a justiça (perda da pretensão), mas o seu direito
persiste violado sem poder ingressar juízo. Como se falar em existência de direito, violação
deste e, ao mesmo tempo, falar-se em impossibilidade do credor ter acesso à justiça?
Conclusão
Com estas ponderações, encerro o presente estudo, conclamando aos estudiosos do
direito que façam uma releitura das condições da ação e dos pressupostos processuais, para
evitar que tais formalidades continuem a impedirem o acesso à justiça e a concretização do
direito.
Não adianta somente as pregações sobre a constitucionalização do processo; mais que
isto, é necessária a efetiva tomada de posição e colocar em prática as garantias constitucionais
sobre o processo, com vistas ao pleno acesso à justiça e à ordem jurídica justa e, não somente,
o acesso ao judiciário sem se alcançar a prestação jurisdicional e/ou a concretização do
direito.
A simples tutela jurídica ou o acesso ao judiciário por si mesmos não atendem ao
mandamento constitucional, por não solucionarem a lide e nem alcançar a paz social, que é o
objetivo maior do processo através do acesso à justiça. Sem a concretização do direito. não se
pode falar em paz social.
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