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Elisabete Aloia Amaro Doutora em Direito Civil (USP), Mestre em Direito Penal (USP), Advogada militante na área cível.

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Page 1: Elisabete aloia amaro

Elisabete Aloia Amaro

Doutora em Direito Civil (USP), Mestre em Direito Penal (USP), Advogada militante na área cível.

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União Estável Homoafetiva

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A união estável no Direito brasileiro

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Constituição Federal de 1988, artigo 226, § 3º: “Para efeito da proteção doEstado, é reconhecida a uniãoestável entre o homem e amulher como entidade familiar,devendo a lei facilitar suaconversão em casamento”.

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Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996

Art. 1º - É reconhecida comoentidade familiar a convivênciaduradoura, pública e contínua,de um homem e uma mulher,estabelecida com objetivo deconstituição de família.

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Código Civil de 2002, artigo 1.723: “É reconhecida como entidadefamiliar a união estável entre ohomem e a mulher, configurada naconvivência pública, contínua eduradoura e estabelecida com oobjetivo de constituição defamília”.

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Princípios Constitucionais da Família• Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III,

da CF);• Princípio da liberdade (art. 5º).• Princípio da Igualdade e respeito a diferença (art. 5º).• Princípio da não discriminação por orientação sexual

(art. 5º).• Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, I).• Princípio da afetividade (sua extração é feita de

diversos outros princípios, como o da proteção integrale o da dignidade da pessoa humana).

• Princípio da Segurança Jurídica (art. 5º).

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Elementos:A união estável deve apresentaros elementos definidores de umnúcleo familiar, que seriam aafetividade, a ostensibilidade e aestabilidade.

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Além dos elementos definidoresde um núcleo familiar, acimamencionados, podemos, deacordo com a melhor doutrina,apontar outros, a saber:

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Diversidade de sexos? De acordocom o estabelecido no § 3º do art.226 da Constituição Federal éreconhecida como entidadefamiliar a união entre homem emulher (foi excluída, infelizmente,do texto da Carta Magna, a uniãoentre pessoas do mesmo sexo,denominada união homoafetiva);

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Ausência de casamento válido ouimpedimento matrimonial entre osconviventes, de modo a ser possívela sua conversão em casamento(exceção feita ao separado de fato ejudicialmente que, embora tenhamimpedimento para o casamento,pode conviver em união estável compessoa solteira, separadajudicialmente ou de fato, divorciadaou viúva).

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Afeto recíproco, notório, comlealdade e fidelidade entre osconviventes, bem como acoabitação, pois a uniãoestável deve ter a aparênciade casamento e a posse doestado de casados.

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Portanto, as características

da união estável podem ser

assim resumidas:

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a) A união estável configura-sena convivência pública, contínuae duradoura, estabelecida com oobjetivo de constituição defamília (convivência moreuxorio), ex vi do disposto noartigo 1.723 do Código Civil.

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b) São deveres recíprocos dosconviventes: lealdade,respeito e assistência;guarda, sustento e educaçãodos filhos (Código Civil, art.1.724).

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c) Os direitos patrimoniais dosconviventes podem serregulados por contrataçãoescrita e subscrita por ambos. Senão houver prévia estipulaçãodo regime, por escrito, aplica-seo regime da comunhão parcialde bens (Código Civil, art. 1725).

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d) A união estável não seconstituirá se ocorrerem osimpedimentos dirimentes doart. 1.521 do Código Civil, comexceção do inciso VI, no caso depessoa casada se estiverseparada de fato oujudicialmente (§ 1º do art.1.723 do Código Civil).

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e) Não impedem acaracterização da uniãoestável as causas suspensivas,previstas no art. 1.523 doCódigo Civil (§ 2º do art. 1.723do referido diploma legal).

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f) As regras sucessórias acercada união estável existente sobo regime da comunhão parcial(art. 1725 c.c. 1.790 do CódigoCivil) são diferentes das regrassucessórias aplicáveis aocônjuge casado sob o regimeda comunhão parcial (arts.1829 a 1839 do Código Civil).

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Direitos dos companheiros

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AlimentosO CC de 2002 consagrou definitivamenteo direito a alimentos entre oscompanheiros, tendo como parâmetroque o valor será aquele que o credornecessite para viver de modo compatívelcom sua condição social, inclusive paraatender as necessidades de sua educação,fixados na proporção das necessidadesdeste e dos recursos do devedor.

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PrevidenciáriosO companheiro faz jus aosbenefícios previdenciários nacondição de dependente dosegurado, consoante a previsãodo art. 16 da Lei n.º 8.213, de24 de julho de 1991. Adependência econômica docompanheiro é presumida (§ 4ºdo art. 16).

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SucessóriosA sucessão do companheiroestá regulada no artigo 1.790do Código Civil.

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Art. 1.790. A companheira ou ocompanheiro participará da sucessãodo outro, quanto aos bens adquiridosonerosamente na vigência da uniãoestável, nas condições seguintes:I - se concorrer com filhos comuns, terádireito a uma quota equivalente à quepor lei for atribuída ao filho;

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II - se concorrer comdescendentes só do autor daherança, tocar-lhe-á a metade doque couber a cada um daqueles;III - se concorrer com outrosparentes sucessíveis, terá direito aum terço da herança;IV - não havendo parentessucessíveis, terá direito àtotalidade da herança.

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Conversão da união estável homoafetiva em casamento.

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Artigo 1.726 do Código Civil :“a união estável poderáconverter-se em casamento,mediante pedido doscompanheiros ao juiz eassento no Registro Civil”.

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Fundamentação: Constituição Federalelegeu a dignidade da pessoa humanacomo um de seus fundamentos, sendoque o objetivo fundamental do país éa construção de uma sociedade livre,justa e solidária, bem como promovero bem de todos, sem preconceitos deorigem, raça, sexo, cor, idadequaisquer outras formas dediscriminação.

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Inexiste qualquer vedaçãoconstitucional ou legal queimpeça o tratamento igualitárioaos casais homoafetivos e, ao seproibir a conversão dessa uniãoem casamento, haveriadiscriminação em razão daorientação sexual, ferindodiretamente a Lei Maior.

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A própria CF determina que a leideverá facilitar a conversão daunião estável em casamento.Ademais, o comando emanadopelo STF é claro ao afirmar que àunião estável entre as pessoasdo mesmo sexo devem seraplicadas as mesmas regras econsequências da união estávelheteroafetiva.

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CASAMENTO HOMOAFETIVO? É possível?

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Em decisão inédita, proferidano dia 25.10.11, a QuartaTurma do Superior Tribunalde Justiça (STJ) deuprovimento ao RecursoEspecial nº 1183378, no qualduas mulheres pediam paraserem habilitadas aocasamento civil. Veja aementa:

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DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTREPESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO).INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523,1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SEHABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DOMESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITACONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL.ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDAPELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ EDA ADI N. 4.277/DF.

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Quatro votos foram favoráveis aopedido, sob o argumento de que se oEstado protege a família através docasamento, essa proteção há de recairsobre todos, independentemente daorientação sexual. Ponderou-setambém que a opção sexual da pessoanão pode ser fator determinante paraa concessão ou cassação de direitoscivis.

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A decisão vai ao encontro de posicionamentojá firmado pelo STF sobre o assunto quandodecidiu, no julgamento da ADPF 132 (Rel.Min. Ayres Britto), que, de maneiravinculante, todos os demais órgãos do PoderJudiciário estavam proibidos de interpretar aConstituição Federal e o Código Civil demaneira a impedir o reconhecimento daunião contínua, pública e duradoura entrepessoas do mesmo sexo como entidadefamiliar. Seguem trechos primordiais daEmenta:

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PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EMRAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIAHOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DAORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. APROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULODO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL.HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALORSÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARADISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NACATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOINDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIADE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDAPRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA.

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TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DAINSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA.RECONHECIMENTO DE QUE ACONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTAAO SUBSTANTIVO "FAMÍLIA" NENHUMSIGNIFICADO ORTODOXO OU DAPRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIACOMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL EPRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITOSUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA.INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA.

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CONSTITUIÇÃO FEDERAL. UNIÃO ESTÁVEL.NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA AHOMEM E MULHER, MAS APENAS PARAESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA.FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DEESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICASHORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTREAS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNEROHUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONALDOS CONCEITOS DE "ENTIDADE FAMILIAR"E "FAMÍLIA".

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INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EMCONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICADA "INTERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DAUNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DASAÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentidopreconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CódigoCivil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária autilização da técnica de "interpretação conforme àConstituição". Isso para excluir do dispositivo em causaqualquer significado que impeça o reconhecimento da uniãocontínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexocomo família. Reconhecimento que é de ser feito segundo asmesmas regras e com as mesmas consequências da uniãoestável heteroafetiva.

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CABIMENTO DA LEI MARIA DA PENHA NAS UNIÕES HOMOAFETIVAS

A Lei Maria da Penha é o marco da Legalizaçãodas Uniões Homoafetivas.Visa coibir a violência doméstica, sendo oprimeiro dispositivo legal a fazer referênciaexpressa às famílias homossexuais, ao proibirdiscriminação por orientação sexual.

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CONCLUSÃORestringir o reconhecimento da união estável eo direito à celebração do casamento aosheterossexuais seria discriminatório, atentatórioaos princípios basilares de nossa Carta Magna euma tentativa de chancelar a equivocadaafirmação, que alguns ousam fazer, de que osrelacionamentos entre pessoas do mesmo sexoseriam instáveis, inferiores às uniõesheterossexuais e não merecedoras de respeito.