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Fundamentos da legalidade da promoção do
Analista-Tributário ao cargo de Auditor-Fiscal da
Receita Federal do Brasil
Por
Sérgio de Paula Santos
Analista Tributário da Receita Federal do Brasil
Bacharel em Administração de Empresas pela UEL/Londrina
Foz do Iguaçu, março de 2013
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Fundamentos de legalidade da promoção do Analista-Tributário
ao cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
Prefácio 4
I – SOBRE A COMPOSIÇÃO DA CARREIRA AUDITORIA DA RFB
1. O que somos: cargos em carreira ou cargos isolados? 5
2. Quais as atribuições dos cargos da Carreira Auditoria? 8
3. A Constituição nos enxerga como carreira? 13
4. Haveria uma carreira em cada cargo da Carreira ARFB? 19
5. A carreira Auditoria da RFB não seria anômala? 22
6. Incertezas legais pela não ocorrência da Carreira ARFB 28
II – SOBRE O DESENVOLVIMENTO NA CARREIRA AUDITORIA DA RFB
7. Que é acessibilidade em cargos públicos? 32
8. Que é investidura em cargo público? 37
9. É indispensável o concurso público para o cargo de Auditor
Fiscal? 41
10. Que é promoção? 46
11. O que há sobre a promoção na carreira Auditoria da RFB? 50
12. Da promoção que era ascensão funcional ou acesso e, enfim,
nada! 55
Bibliografia citada 60
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Causa efficiens
Conheça o caminho, as causas e seus percursos. Para que nos
ocuparíamos com os fins agora, se já soubéssemos os caminhos
que nos levariam a eles?
Para meus pais, Jesulino e Luiza, minha esposa Aline e minha
filha, Beatriz.
Para todos os Analistas-Tributários do Brasil
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Fundamentos de legalidade da promoção do Analista-Tributário
ao cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
Prefácio
A tese a seguir apresenta uma seqüência de tópicos sobre temas que
incidem na possibilidade jurídica da promoção na carreira do Analista-
Tributário para o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil.
Como metáfora do que anda acontecendo com as carreiras no Estado e
particularmente com a Carreira Auditoria da RFB, tomamos o que diz
Aristóteles sobre a causa dos contrários.
Aristóteles exemplificou esse caso na teoria das causas, dizendo da
falta do piloto que fizesse com que um barco naufragasse, e assim a
ausência do piloto fora a causa eficiente para a realização do contrário,
a ocorrência do naufrágio.
Na mesma esteira explica-se a inexistência de carreiras no Estado pela
não ocorrência de promoção entre cargos, pois, sem a promoção entre
cargos, a simples existência de cargos gradualmente mais elevados em
atribuições e responsabilidades entre si, não permite dizer que a
carreira exista. A ausência da promoção seria a causa eficiente no
sentido da corrupção, impedindo existir uma carreira, nesse caso.
A maioria dos temas adiante foi discutida entre tapas e beijos ao longo
dos últimos quatro anos no blog do amigo Agnelo, o cabresto sem nó e
no grupão dos analistas, no Yahoo.
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Fundamentos de legalidade da promoção do Analista-Tributário
ao cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
Sérgio de Paula Santos
I – SOBRE A COMPOSIÇÃO DA CARREIRA AUDITORIA DA RFB
1. O que somos: cargos em carreira ou cargos isolados?
1.1. Os cargos públicos de Analista-Tributário e de Auditor-
Fiscal da Receita Federal do Brasil são efetivamente providos por
NOMEAÇÃO em caráter efetivo e, assim, ou eles são cargos de carreira,
ou são cargos isolados de provimento efetivo, se valem os termos do art.
9º, I, da Lei nº 8.112/90 (RJU) 1, para responder a questão acima.
1.2. O art. 5º da Lei nº 10.593/02 trata da criação desses dois
cargos na composição da Carreira Auditoria da Receita Federal do
Brasil e, pelo que afirma, não há como admitir que sejam cargos
isolados. Senão vejamos, verbis (negritamos):
Lei nº 10.593/02 Art. 5º Fica criada a Carreira de Auditoria da Receita
Federal do Brasil, composta pelos cargos de nível superior de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil. (redação dada pela Lei nº 11.457/07).
1 Lei nº 8.112/90 – RJU Art. 9o A nomeação far-se-á:
I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;
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1.3. É até difícil assegurar que cada um desses cargos teria seu
próprio reconhecimento de criação em lei, sem considerar que,
primeiramente, é a Carreira Auditoria da RFB que foi criada pelo
dispositivo acima e depois, dentro dela (formando a sua composição), é
que esses dois cargos teriam sido criados. Perde sentido entender a
criação desses cargos sem tal pressuposto: os cargos não chegaram
primeiro na formação da idéia ali, mas ao contrário, e seria estranho
explicar como os cargos existiriam legalmente estabelecidos, se fossem
desligados entre si, se não pertencessem a uma mesma carreira.
1.4. Os cargos de Analista-Tributário e de Auditor-Fiscal da
RFB são descritos um ao lado do outro no citado dispositivo, ou seja,
não são cargos soltos em dispositivos distantes da lei. Também não
são cargos iguais, mas são cargos distintos, pelos contornos da
definição de cargo público do art. 3º do RJU logo abaixo, por onde se
observa que o art. 5º da Lei nº 10.593/02 confabula sobre dois
conjuntos atributivos distintos, quando implicitamente diz que a
Carreira Auditoria da RFB é composta de dois cargos públicos.
Conceito legal de cargo público: Art. 3º da Lei nº 8.112/90 - RJU
Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que
devem ser cometidas a um servidor
1.5. Atribuições e responsabilidades são as substâncias de
formação e de informação de um cargo público, segundo o art. 3º do
RJU. São substâncias da estrutura organizacional que devem ser
cometidas a um servidor, ou seja, são competências (poderes/deveres)
de cada órgão, convertidas em atividades a serem exercidas pelos
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servidores, segundo o conceito legal acima, e que formarão o conjunto
atributivo de cada cargo, na estrutura de um órgão público.
1.6. A distinção entre os cargos de Analista-Tributário e o de
Auditor-Fiscal da RFB impõe-se pela simples existência de dois
conjuntos atributivos um ao lado do outro no contexto da lei, dando
conta que seriam distintos, mas não necessariamente se diriam cargos
isolados em razão disso. Na prática, havendo “n” cargos numa mesma
carreira, sempre haverá o mesmo número de conjuntos atributivos
(cargos) que não seriam exatamente iguais, pois haveria um só cargo
se todos fossem idênticos – e não “n” cargos –, segundo os dizeres do
art. 3º do RJU acima.
1.7. “Cargos isolados” e “cargos distintos” são idéias que não
se confundem. O conjunto atributivo de um cargo isolado pressupõe
formar-se de atribuições e responsabilidades efetivamente isoladas de
outro cargo. Dessa forma, um cargo será distinto do outro se o seu
conjunto de atribuições e responsabilidades não for exatamente igual
ao do outro, mas somente será isolado se as suas atribuições e
responsabilidades forem totalmente diferentes das de outro cargo.
1.8. Enfim, é mais natural admitir (pelo art. 5º da Lei nº
10.593/02) que os cargos de Analista-Tributário e de Auditor-Fiscal da
Receita Federal do Brasil são distintos, nos termos da lei, mas não são
cargos isolados entre si, nem são cargos distantes um do outro, por
serem cargos em uma mesma carreira exatamente como afirma o
dispositivo, se ambos formam a composição de uma só carreira, ambos
pertencem à Carreira Auditoria da Receita Federal do Brasil.
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1.9. O quadro a seguir reproduz o histórico legal da composição
da Carreira Auditoria da RFB desde a sua criação, em 1985,
demonstrando que não houve mudanças que permitissem dizer que,
em algum momento da sua história, os atuais cargos de Analista-
Tributário e de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil seriam
isolados entre si, mas, ao contrário, sempre afirmaram que esses
cargos pertencem a uma mesma carreira, desde que foi criada.
Norma Dispositivo Carreira Composição
Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional
Decreto-Lei nº 2.225/85
Art 1º Fica criada, no Quadro Permanente do Ministério da Fazenda, a Carreira
Auditoria do Tesouro Nacional, composta dos cargos de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e Técnico do Tesouro Nacional,
conforme Anexo I deste Decreto-lei, e com lotação privativa na Secretaria da Receita
Federal.
Carreira Auditoria
do Tesouro Nacional
Técnico do Tesouro Nacional
Auditor-Fiscal da Receita Federal
Lei nº 10.593/02
Art. 5º A Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, de que trata o Decreto-Lei nº 2.225, de 1985, passa a denominar-se
Carreira Auditoria da Receita Federal - ARF.
Parágrafo único. Em decorrência do disposto neste artigo, os cargos de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e de Técnico do Tesouro Nacional passam a denominar-se, respectivamente, Auditor-Fiscal da Receita
Federal e Técnico da Receita Federal.
Carreira Auditoria da Receita
Federal Técnico da Receita
Federal
Auditor-Fiscal da Receita Federal do
Brasil
Lei nº 10.593/02,
redação dada pela
Lei nº 11.457/07.
Art. 5º Fica criada a Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, composta pelos cargos de nível superior de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista-
Tributário da Receita Federal do Brasil.
Carreira de
Auditoria da Receita Federal do
Brasil
Analista-Tributário da
Receita Federal do Brasil
Quadro I - Histórico legal de composição da Carreira Auditoria da RFB
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2. Quais as atribuições dos cargos da Carreira Auditoria?
2.1. Esquematizadas no quadro abaixo estão as informações do
art. 6º da Lei nº 10.593/02, que explicam a distribuição das atribuições
nos cargos de Analista-Tributário e de Auditor-Fiscal da RFB, inerentes
à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nele se
demonstrando que há tamanha concorrência e entrelaçamento
atributivo entre esses dois cargos que, por fim, faz refutar a tese de
que esses cargos seriam isolados entre si, sendo de fato cargos
perfilados em uma só carreira:
Competências da Receita Federal do Brasil
Atribuições da Carreira Auditoria da RFB pela Lei nº 10.593/02
Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil:
Em caráter privativo Em caráter geral
I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: (ver alíneas “a” a “f” do inciso I)
II - em caráter geral, exercer as demais atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Regra de transição de caráter geral para privativo
Atribuições do cargo de Auditor
Fiscal da RFB
§ 1o O Poder Executivo poderá cometer o exercício de atividades abrangidas pelo inciso II do caput deste artigo em caráter privativo ao Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
§ 2o Incumbe ao Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, resguardadas as atribuições privativas referidas no inciso I do caput e no § 1o deste artigo
Quanto às atribuições de caráter privado para o cargo de Auditor
Quanto às atribuições de caráter geral para o cargo de Auditor
I - exercer atividades de natureza técnica, acessórias ou preparatórias ao exercício das atribuições privativas dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil
Atribuições no cargo de Analista-Tributário da RFB
II - atuar no exame de matérias e processos administrativos, ressalvado o disposto na alínea b do inciso I do caput deste artigo
III - exercer, em caráter geral e concorrente, as demais atividades inerentes às competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
§ 3o Observado o disposto neste artigo, o Poder Executivo regulamentará as atribuições dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil.
Quadro II–Distribuição atributiva nos cargos de Analista-Tributário e de Auditor-Fiscal da RFB
2.2. Inerentes às competências da Secretaria da Receita Federal
do Brasil, tem-se que o poder/dever do órgão se converte em
atribuições e responsabilidades para os ocupantes de ambos os cargos
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da Carreira Auditoria da Receita Federal do Brasil, sendo que todas as
competências da RFB se enquadram integralmente, por fim, como
atividades dos ocupantes do cargo de Auditor Fiscal da RFB –
tecnicamente o cargo maior da carreira – ao passo que o cargo de
Analista-Tributário seria o cargo menor, pois seu conjunto de
atividades é um pouco reduzido, em comparação às atividades do
cargo de Auditor-Fiscal (vide escalonamento adiante, parágrafo 3.5).
2.3. Um Analista tributário exerce de maneira CONCORRENTE
todas as atividades em caráter geral do cargo de Auditor-Fiscal (§ 2º,
III), e também exerce todas as atividades de natureza técnica,
acessórias ou preparatórias – observe-se – NAS ATRIBUIÇÕES EM
CARÁTER PRIVATIVO DO CARGO DE AUDITOR-FISCAL (§ 2º, I).
2.4. A lei assim informa e, salvo melhor juízo, os incisos I e III
do § 2º acima indicam a diferença principal no conjunto atributivo de
ambos os cargos – o DIFERENCIAL que afirma a distinção entre eles –,
que se constitui somente da parte das atividades de caráter privativo
do cargo de Auditor-Fiscal da RFB, que NÃO sejam de natureza
técnica, acessórias ou preparatórias ao seu exercício privativo, pois
estas também seriam exercidas pelo cargo de Analista Tributário.
2.5. Tal diferencial representa as atividades sem correlação
entre os cargos, e que se fecha isoladamente junto ao cargo de Auditor-
Fiscal, contemplado entre as atribuições do caráter privativo desse
cargo, na parte que não sejam exercidas pelo Analista-Tributário. Em
suma, tem-se o seguinte quadro geral de diferenças atributivas entre
os dois cargos, nos termos positivados do art. 6º da nº 10.593/02:
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Atribuições em caráter privativo do cargo de Auditor Fiscal da RFB
Conjuntos atributivos dos
cargos da Carreira Auditoria da RFB
Atribuições em caráter geral
(concorrentes)
Atividades de natureza técnica,
acessórias ou preparatórias
DIFERENCIAL atividades que não se enquadram como de
natureza técnica, acessórias ou preparatórias
Auditor Fiscal da Receita Federal do
Brasil sim sim sim
Analista Tributário da Receita Federal
do Brasil sim sim não
Quadro III – Escalonamento Atributivo exercido por cada cargo
2.6. Por esse quadro é possível observar que uma parte das
atribuições privativas do Auditor-Fiscal pertence ao conjunto
atributivo do Analista-Tributário da RFB, além das atribuições
concorrentes. Porém, TODAS AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE
ANALISTA TRIBUTÁRIO SÃO EXERCIDAS PELO CARGO DE AUDITOR-
FISCAL DA RFB, sem restrição, sendo este cargo – o cargo maior na
carreira Auditoria da RFB – o que teria todas as competências da
Secretaria da Receita Federal do Brasil no seu conjunto atributivo.
2.7. Para a formação e informação das atribuições do Analista,
enfim somam-se as atribuições de caráter geral e concorrentes de
ambos os cargos, com a parte das atividades privativas do Auditor
Fiscal que também seriam exercidas pelo Analista-Tributário,
conforme no § 2º, I, do art. 6º da Lei nº 10.593/02. Da mesma maneira,
tomando as atribuições do cargo de Analista Tributário e somando a
elas a parte diferencial do cargo de Auditor que vimos acima, têm-se o
conjunto atributivo do cargo de Auditor-Fiscal da RFB.
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2.8. Ainda se contempla no quadro II qual é a forma como são
aumentadas ou diminuídas as atribuições dos Analistas-Tributários no
art. 6º, § 1º, da Lei nº 10.593/02, ditando como se permite que
atribuições concorrentes se tornem privativas do Auditor-Fiscal – que
ousamos tratar no quadro como regra de transição –, assim impondo
privação ao Analista APENAS da parte diferencial, ou seja, passando
a privá-lo do exercício apenas daquela parte que não seria de natureza
técnica, acessória ou preparatória, inerente às atribuições que, a partir
de então, seriam privativas do Auditor-Fiscal.
2.9. Por fim, tem-se que os cargos de Analista-Tributário e de
Auditor-Fiscal se perfilam como carreira, quando o escalonamento
atributivo forma uma “escadinha” natural2, pela distribuição legal das
atribuições entre esses dois cargos, havendo uma diminuição gradativa
nas atividades que seriam inerentes ao cargo de Auditor-Fiscal para a
informação das atividades do cargo de Analista-Tributário,
confirmando que a Carreira Auditoria da RFB é formada de dois
cargos cujas atribuições estão distribuídas, na sua maior parte,
como atribuições concorrentes entre si.
DIFERENCIAL:
atividades privativas, que não são de natureza técnica e etc...
Ati
vid
ades
P
riva
tiva
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Atividades de natureza técnica, acessórias ou preparatórias
Ati
vid
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Atribuições em caráter geral (concorrentes), da Competência da
Secretaria da Receita Federal do Brasil
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Quadro IV – O efeito escadinha entre os cargos da carreira Auditoria da RFB
2 Veja o desenho dessa “escadinha” também no quadro apresentado no parágrafo 3.7.b., adiante.
13
3. A Constituição Federal nos enxerga como uma
carreira?
3.1. O que diferencia um cargo do outro é o conjunto de
atribuições e responsabilidade de cada um deles (seus conjuntos
atributivos), conforme já vimos pelo art. 3º do RJU. Por seu turno, o
que diferencia cargo e carreira é a sensação dinâmica embutida na
palavra carreira, em relação à suposição estática inerente à idéia de
cargo. Há uma sensação de movimento junto à própria palavra
carreira, conforme nos diz, v. g., Cretella Júnior (1999)3 (negritamos):
272. Conceito de carreira.
O emprego do vocábulo carreira, na técnica do direito administrativo, não se afasta do sentido dinâmico que a interpretação etimológica deixa entrever e que os dicionários confirmam mediante exemplos colhidos em autorizados escritores.
Carreira significa, entre outras coisas, corrida, caminho, estrada, curso, percurso, espaço percorrido, viagem.
O cargo de carreira pressupõe, desde logo, a possibilidade de marcha, de caminho continuado, de acesso ou promoção.
(...)
3.2. Salvo melhor juízo, no art. 39, § 1º, I, a Constituição Federal
responde por si mesma sobre qual é a substância em que se constitui o
percurso moldado para a sensação dinâmica na etimologia do termo
carreira, conforme Cretella Júnior acima. Trata-se de um caminho de
cargos, como faz crer a Constituição, ao versar sobre os pressupostos
de fixação de padrões salariais, no plano de cargos e salários de
3 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo – de acordo com a constituição vigente. 16 ed. ver e atu. Rio de Janeiro : Forense, 1999. (pag. 425)
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carreiras, que, por fim, forma a imagem de um caminho a ser trilhado
pelo servidor, cargo a cargo. Verbis:
Constituição Federal, art. 39 § 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais
componentes do sistema remuneratório observará: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a
complexidade dos cargos componentes de cada carreira;
II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos.
3.3. Nesses termos, os critérios que podem diferenciar dois ou
mais cargos pertencente a uma mesma carreira, seriam a natureza, o
grau de responsabilidade e a complexidade entre si, ao se comparar
suas substâncias atributivas, no momento de fixação dos seus padrões
de vencimento. Todavia, uma carreira não é somente um plano com um
percurso a percorrer, ela é, antes, um fenômeno que se demonstra pelo
movimento no qual o caminho estaria sendo percorrido, ou já fora
percorrido por alguém. Portanto, não é tão só um simples desenho o
que está contido na palavra carreira, há um suposto compromisso
desse termo também com um fenômeno, um movimento, para efeitos
do cumprimento físico da palavra carreira em solo administrativo.
3.4. Assim como o organograma de uma organização não é a
organização – mas um quadro que a explica –, o desenho de uma
carreira não é uma carreira enquanto, de fato, a carreira desenhada
não puder ser observada em manifestação. No caso do Estado, os
desenhos de carreira estão descritos em lei e, com fulcro em lei,
acredita-se que elas se realizariam na vida profissional dos servidores
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públicos, sob os auspícios da sua livre iniciativa particular e do
compromisso do Estado em realizá-las.
3.5. A Constituição Federal define, no art. 39, § 1º, I, que as
carreiras são compostas de cargos cujas atribuições e
responsabilidades se escalonam4 pelos critérios de (i) natureza, (ii)
grau de responsabilidade e (iii) complexidade, no momento da fixação
de seus padrões salariais. Vimos antes que há atribuições e
responsabilidades entrelaçadas entre os cargos de Analista-Tributário
e de Auditor-Fiscal da RFB – sejam nas atribuições fixadas como
concorrentes, ou nas atividades técnicas, acessórias e preparatórias às
atribuições privativas do Auditor.
3.6. Há, na correlação atributiva entre os cargos da carreira
Auditoria da RFB, dois cargos planejados para uma evolução gradual
do servidor em experiências vivenciadas dentro da própria instituição
RFB. Os cargos de Analista-Tributário e de Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil formam uma só carreira desde os aspectos
4 Vide em CHIAVENATO, Idalberto. Gestão de pessoas e o novo papel dos recursos humanos nas organizações. Rio de Janeiro : Elsevier, 2004 – 9ª reimpressão. (p. 267-8):
Método de escalonamento simples O método de avaliação de cargos por escalonamento simples ou por comparação simples
(Job Ranking) consiste em dispor os cargos em um rol (crescente ou decrescente) em relação a um critério escolhido que funciona como padrão de comparação. Na prática, trata-se de uma comparação cargo a cargo pelo fato de que cada cargo é comparado com os demais em função do critério escolhido como base de referência (como complexidade, responsabilidade, importância etc.). É um método rudimentar. A comparação entre os cargos é global e sintética, superficial e sem considerar nenhuma análise mais profunda.
1. O primeiro passo para a utilização do método é a descrição e análise de cargos. Qualquer que seja o método de análise, a informação sobre os cargos deve ser montada e registrada em um formato padronizado e ajustado ao critério que ser pretende adotar, para facilitar a avaliação dos cargos.
2. O segundo passo é a definição do critério de comparação. A seguir, definem-se os limites superior (Ls) e o inferior (Li) com que o critério escolhido pode se apresentar na organização. Se o critério for complexidade, os limites deverão indicar qual o cargo mais complexo (limite superior) e o cargo menos complexo (limite inferior) dentro da organização.
3. O terceiro passo é a comparação de todos os cargos com o critério escolhido e o seu escalonamento em um rol (ordem crescente ou decrescente) em relação ao critério. O rol constitui a própria classificação dos cargos
16
conceituais de cargo público, que, para os dizeres da Constituição
Federal, fazem gritar que os dois cargos são de mesma natureza,
pelo do conjunto de atividades iguais entre si, conforme a lei.
3.7. Em suma, salvo melhor juízo, assim se explica pelo que
temos sobre a composição da Carreira Auditoria da Receita Federal do
Brasil na Lei 10.593/02, para os contornos do que diz a Constituição:
a) Uma composição de dois cargos (art. 5º, L10593/02)
Carreira Cargos que a compõem
Auditor-Fiscal da RFB Carreira de Auditoria da RFB
Analista-Tributário da RFB Quadro V - Composição atual da Carreira Auditoria da RFB
b) Uma distribuição de atividades formando uma
“escadinha” evolutiva de atribuições e responsabilidades entre esses
cargos (art. 6º, L10593/02):
Auditor Fiscal da RFB
Analista Tributário da RFB DIFERENCIAL: atividades privativas, que não são de natureza técnica e etc...
Atividades de natureza técnica, acessórias ou preparatórias
Atividades de natureza técnica, acessórias ou preparatórias
Atribuições em caráter geral (concorrentes), da Competência da
Secretaria da Receita Federal do Brasil
Atribuições em caráter geral (concorrentes), da Competência da
Secretaria da Receita Federal do Brasil
Quadro VI – O efeito escadinha na atribuições e responsabilidades do cargos da carreira Auditoria da RFB
3.8. Podemos observar, assim, no art. 6º da Lei nº 10.593/02, a
“escadinha” seqüencial de atribuições entre os cargos da Carreira
Auditoria da RFB, ditando que essa carreira está configurada pelos
critérios descritos no art. 39, § 1º, I, da Constituição Federal, da
seguinte forma (conforme também no Quadro II, anterior):
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i. Há dois cargos de mesma natureza – considerando a
clara concorrência de atribuições tratadas no inciso II,
do caput, e no inciso III, do § 2º, no art. 6º, da Lei nº
10.593/02.
ii. Há dois cargos de mesma complexidade –
considerando a exigência de nível superior para ambos
os cargos e, enfim, a própria execução das atividades de
natureza técnica, acessórias ou preparatórias, pelo
Analista-Tributário, NAS EXATAS ATRIBUIÇÕES
PRIVATIVAS do cargo de Auditor-Fiscal, conforme o
inciso I, § 2º, do art. 6º, da Lei nº 10.593/02.
iii. Há dois cargos escalonados em responsabilidades –
tomando que o Analista-Tributário também executa
atribuições privativas do cargo de Auditor-Fiscal (no
tocante às atividades de natureza técnica, acessórias ou
preparatórias, como vimos), que fazem restar apenas as
responsabilidades de ordem privativa desse cargo –
diretas e indiretas, entre Estado e contribuinte – como
diferencial implícito entre eles para efeitos de
escalonamento, dando conta que o cargo de Auditor-
Fiscal seria mesmo, tecnicamente, o cargo mais
elevado, e o de Analista-Tributário o cargo menor da
mesma carreira, dentre os cargos considerados no art.
5º da Lei nº 10.593/02. Ocorre assim que, no caso das
atribuições privativas do cargo de Auditor-Fiscal, o
Analista-Tributário só tem como se envolver com elas
18
quando se enquadrem nas atividades versadas no art.
6º, art. 2º I, da Lei nº 10.593/02. Dessa forma, seria de
responsabilidade do auditor, perante o contribuinte,
realizar a extensão dessas atividades que fossem
executadas pelos Analistas, na órbita institucional,
dentro do seu enredo diferencial.
3.9. Nas atividades concorrentes entre eles, o cargo de Analista-
Tributário da RFB executa as mesmas atribuições e responsabilidades
do cargo de Auditor Fiscal. Tão certo quanto isso, quem exerce essas
atividades e, além delas, parte das atividades de natureza técnica,
preparatórias e acessórias das atribuições privativas de um Auditor-
Fiscal, também estaria se preparando para o exercício das
atribuições e responsabilidades integrais do cargo de Auditor-
Fiscal da RFB com o tempo e de maneira bem mais eficiente que a
preparação cobrada nos concursos para esse cargo, com o candidato
acumulando conhecimentos em cursinhos, com o fim de passar num
concurso público, mas não exatamente adquirindo conhecimentos de
experiências para o exercício nesse cargo, conforme se pressupõe da
evolução numa carreira.
19
4. Haveria uma carreira em cada cargo da Carreira ARFB?
4.1. A Constituição Federal não traria impressa a palavra cargo
para dizer carreira ou a palavra carreira para dizer cargo,
especialmente quando versadas num mesmo dispositivo, como no
citado art. 39, § 1º, I, da CF, ditando considerar a natureza, o grau de
responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada
carreira. A própria proximidade de palavras diferentes no texto faz
crer em algum senso que as diferenciem, o que torna duvidoso dizer
que seriam palavras sinônimas, no solo da Constituição.
4.2. O corolário desse dispositivo – o art. 39, § 1º, I, da CF – dá
conta que as carreiras no Estado haveriam de ser formadas por uma
composição de cargos (no momento da fixação de seus padrões
salariais), fazendo crer que, no final, elas teriam uma imagem genérica
com as seguintes características:
4.3. No grande ambiente complexo das relações sociais do
trabalho – a sociedade de hoje – a manifestação real de uma carreira se
dá quando um indivíduo demonstra evolução pessoal calcada nas suas
Imagem I – Característica da evolução entre
cargos, nas
carreiras.
CARREIRAS
Evolução atributiva pela natureza, grau de
responsabilidade e complexidade entre cargos
Evolução de padrões salariais com o tempo
20
atividades e relações de trabalho; isso se caracteriza, no ambiente das
organizações (dentre outros), por uma evolução profissional junto aos
afazeres do indivíduo, com ganhos remuneratórios. Nessas questões
conceituais é importante considerar o fenômeno que se diz carreira
pela imagem acima, pois falamos de carreiras com fronteiras limitadas
aos quadros do Estado5, quando falamos da carreira Auditoria da RFB.
4.4. Na prática, objetivada no interesse administrativo do
Estado, a essência do fenômeno de evolução que caracteriza e dá vida à
palavra carreira não permite que se reconheça administrativamente
uma carreira dentro de um só cargo e em razão até da definição de
cargo público, do art. 3º, do RJU.
4.5. Quando o servidor toma posse do cargo ele é cometido do
conjunto atributivo integral desse cargo, sendo iniciante na carreira, e
dele só se desapega com a vacância do cargo. Um servidor é empossado
do total atributivo que seria pertinente ao seu cargo, contemplando a
totalidade dos poderes e deveres desse cargo para seus atos em nome
do Estado e, assim, contemplando não só um conjunto de atribuições e
responsabilidades a ele inerentes, mas todo o conjunto dos deveres
pessoais sobre si imputados, junto ao cargo que exerce.
4.6. O conceito legal de cargo sugere que qualquer forma de
cometimento gradual de atribuições no tempo de exercício de um
cargo faria traduzir um novo cargo em cada etapa, não um só e mesmo
cargo com todas essas etapas contidas, e não há como impor
5 Carreiras sem fronteiras são aquelas que ultrapassam os limites de uma só organização, quando uma pessoa faz a própria carreira passando por cargos em organizações diferentes, no curso da sua vida profissional ativa. As carreiras no Estado são carreiras com fronteiras, portanto.
21
impedimento de execução de atribuições e responsabilidade de um
cargo para um servidor nele empossado, a não ser mediante lei que
assim defina algum outro cargo no final, seguindo o art. 3º do RJU.
4.7. Fato é que todas as atribuições e responsabilidades
previstas em lei para um cargo são obrigações e deveres do servidor do
cargo e a questão é: Como fazer, mediante lei, que um iniciante no
cargo não realizasse atribuições cuja execução seria reservada
para um servidor mais antigo, em ocupando, ambos, um mesmo
cargo, para efeitos da caracterização ao fenômeno carreira?
4.8. Por certo o indivíduo na carreira de apenas um cargo não
teria evolução de atribuições e responsabilidades, pois não passaria
para algum outro cargo. Nessa condição, como não ocorre a evolução
atributiva com o tempo de exercício no cargo, o que sobraria como
evolução na vida do servidor de uma carreira formada de um só cargo
seria apenas a variação salarial.
4.9. Em função do conceito de cargo público, por fim, não é a
imagem de uma carreira que sobra de síntese a essa evolução interna
num só cargo, mas apenas a imagem do antigo mecanismo de
concessão de ANUÊNIOS com acréscimos salariais periódicos, pois não
há uma evolução de atribuições e responsabilidades para o servidor, e
nem se caracteriza a sensação dinâmica de uma carreira sem a sua
passagem entre cargos, mas fica tão somente o senso de um ganho a
mais de remuneração por um tempo cada vez maior dedicado ao
serviço no Estado, sempre e tão somente exercido no mesmo cargo.
22
5. A carreira Auditoria da RFB não seria anômala?
5.1. É necessário saber se a simples evolução salarial dentro de
um cargo seria, ou não, uma carreira para as informações significativas
dessa palavra na Constituição, pois há quem de fato defenda que
haveria duas carreiras distintas dentro da carreira Auditoria da RFB,
criada no art. 5º da Lei nº 10.593/02, estranhamente co-existindo,
assim, uma carreira em cada cargo.
5.2. Salvo melhor juízo, essa versão desconsidera o senso de
composição das carreiras fixado no art. 39, § 1º, I, da CF, cujos
ingredientes seriam cargos públicos escalonados conforme a
natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade de cada um
deles. Contrário sensu, o atual entendimento da RFB se apega numa
antiga disposição legal, dando conta que uma carreira seria um
caminho de evolução entre classes, formando uma série de classes,
tal qual nos art. 4º, III, e art. 29 da Lei nº 3.780/60, que dispunha sobre
o antigo Plano de Classificação de Cargos, verbis, destaques nossos:
Lei nº 3.780/60 Art. 4º Para os efeitos desta lei: I - Cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades
cometidas a um funcionário, mantidas as características de criação por lei, denominação própria, número certo e pagamento pelos cofres da União.
II - Classe é o agrupamento de cargos da mesma denominação e com iguais atribuições e responsabilidades.
III - Série de classes é o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, dispostas hieràrquicamente, de acôrdo com o grau de dificuldade das atribuições e
23
nível de responsabilidades, e constituem a linha natural de promoção do funcionário.
IV - Grupo ocupacional compreende séries de classes ou classes que dizem respeito a atividades profissionais correlatas ou afins, quanto à natureza dos respectivos trabalhos ou ao ramo de conhecimentos aplicados no seu desempenho.
V - Serviço é a justaposição de grupos ocupacionais, tendo em vista a identidade, a similaridade ou a conexidade das respectivas atividades profissionais.
(...) Art. 20 - Art. 29. Promoção é a elevação do funcionário, pelos
critérios de merecimento e antigüidade de classe, à classe superior dentro da mesma série de classes e será feita à razão de um têrço por antiguidade e dois terços por merecimento.
5.3. Importante ressaltar que classe era um agrupamento de
cargos, no caso da promoção entre classes nessa lei de 19606 e a
evolução entre classes necessariamente resultava numa evolução
entre cargos, pois, ao passar de uma classe para a outra, o servidor
estaria passando para o cargo que pertencesse ao conjunto de cargos
da outra classe para a qual ele estaria migrando.
5.4. Ocorre que no caso da Carreira Auditoria da Receita
Federal do Brasil – nos termos do art. 1º e Anexo I, da Lei nº
10.910/047 –, cada um dos cargos da sua composição tem
estabelecidas várias classes internas e, dessa forma, força-se a alusão
de que cada um dos cargos seria uma carreira distinta em relação ao
outro cargo, uma vez que a promoção entre classes ocorre dentro de
cada cargo atualmente, nas passagens das classes de A para B e de B
6 Parte da Lei nº 3.780/60 foi revogada nos termos da Lei nº 5645/70 7 Lei nº 10.910/04:
Art. 1o As Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e Auditoria-Fiscal do Trabalho compõem-se de cargos efetivos agrupados nas classes A, B e Especial, compreendendo a 1a (primeira) 5 (cinco) padrões, e as 2 (duas) últimas, 4 (quatro) padrões, na forma do Anexo I desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)
24
para a classe Especial, traduzindo efeitos salariais, conforme o tempo
no cargo. Veja-se no quadro abaixo a estruturação dos cargos em
classes internas:
CARGOS CLASSE PADRÃO
IV III II
ESPECIAL
I IV
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
III II
B
I V IV III II
Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil
A
I Quadro VII – ESTRUTURA DOS CARGOS
5.5. Vale ressaltar que, naquilo que negue a CF de 1988, é a Lei
nº 3.780/60 que não alcançaria a receptividade constitucional
necessária, para efeitos de vigência de suas afirmações e não o
contrário. Na antiga Lei 3.780/60, os cargos estavam dentro das
classes e, comparando essa condição com o caso da Carreira Auditoria
da RFB (Lei nº 10.910/04), hoje há três classes dentro de cada cargo
dessa carreira, ou seja, os cargos informariam conjuntos de classes, e
não mais as classes é que informariam conjuntos de cargos, como
antes. Realizando-se a evolução entre classes, não há a evolução entre
cargos, como acontecia naturalmente, ou seja, perdeu-se a essência de
evolução atributiva de uma carreira entre a confusão terminológica
antiga e seus efeitos na atual manifestação, com a promoção olhada
como uma passagem entre classes, pela RFB.
25
5.6. Nas informações do quadro a seguir, temos cada
classe/padrão com o valor do subsídio nos cargos de Auditor-Fiscal e
de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, com base nas
tabelas do Anexo IV, da Lei nº 10.910/04, junto aos atuais mecanismos
de evolução nessa carreira:
VALOR DO SUBSÍDIO
EFEITOS FINANCEIROS A PARTIR DE CLASSE PADRÃO
1o JUL 2008 1o JUL 2009 1o JUL 2010
EVOLUÇÃO
IV 16.680,00 18.260,00 19.451,00
III 16.378,46 17.934,39 18.910,61
II 16.083,60 17.615,25 18.576,24
ESP
EC
IAL
I 15.795,19 17.302,23 18.247,78
IV 15.114,97 16.608,73 17.545,94 PROMOÇÃO
III 14.829,14 16.287,14 17.201,90
II 14.549,81 15.972,19 16.864,61 B
I 14.276,81 15.663,75 16.533,93
V 13.679,49 15.042,71 15.898,01 PROMOÇÃO
IV 13.426,66 14.753,69 15.586,28
III 13.179,54 14.470,63 15.280,67
II 12.937,97 14.193,38 14.981,05
AU
DIT
OR
FIS
CA
L D
A R
EC
EIT
A F
ED
ER
AL
DO
B
RA
SIL
A
I 12.535,36 13.067,00 13.600,00
IV 9.456,00 10.608,00 11.595,00 CONCURSO
III 9.270,59 10.349,27 11.181,37
II 9.088,81 10.096,85 10.962,13
ESP
EC
IAL
I 8.910,60 9.850,58 10.747,19
IV 8.567,88 9.471,71 10.333,83 PROMOÇÃO
III 8.399,89 9.240,70 9.936,38
II 8.235,18 9.015,31 9.554,21 B
I 8.073,71 8.795,43 9.186,74
V 7.838,55 8.457,14 8.833,40 PROMOÇÃO
IV 7.684,86 8.250,87 8.660,20
III 7.534,17 8.049,63 8.490,39
II 7.386,44 7.853,30 8.323,91 AN
ALI
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F
ED
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BR
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L
A
I 7.095,53 7.624,56 7.996,07
Quadro VIII – Subsídio de cada classe e padrão e a evolução na carreira Auditoria da RFB
5.7. Pelo próprio quadro acima, vê-se que a anomalia no
caminho real dessa carreira é um concurso para quem a segue, pois,
26
com isso, entram pessoas no meio da carreira, e a palavra carreira
torna-se uma palavra vazia de possibilidade à própria existência, como
na carreira Auditoria da RFB, sem a evolução entre cargos. Assim é no
tocante ao fenômeno em que uma carreira deveria se apresentar no
mundo como verdade existente, mas, pela não realização da promoção,
entre cargos, é a “não-carreira” ARFB que se apresenta, e assim a
carreira não consegue ser percebida como algo vivo dentro do órgão,
de maneira idêntica ao que diz Baillargeon (2007)8 sobre as “palavras
fuinhas” (palavras vazias), verbis, (destaque nosso):
Em inglês, certas palavras são chamadas weasel words, quer dizer, literalmente, palavras fuinhas.
Esse animal charmoso, a fuinha, ataca os ovos no ninho dos pássaros segundo um método bem particular: fura-os e engole-os, antes de devolvê-los. A mamãe passarinho crê estar vendo seu ovo: mas é apenas a casca vazia, sem o seu precioso conteúdo.
5.8. O concurso para o cargo de auditor é um requisito que
esvazia naturalmente a palavra carreira no ambiente organizacional e,
de fato, a carreira Auditoria da RFB não existe como acontecimento,
mas somente em lei, pois ela não ocorre dentro do órgão, sem a
ocorrência natural da evolução entre seus cargos. Ainda que seja
agradável ver pessoas entrando diretamente no meio das carreiras –
em conta do mérito descomunal de superação que todos reconhecem
em quem passa num concurso –, é fato singelo que a existência do
concurso para a passagem entre cargos destrói, por si mesma, a
possibilidade de existência comum, fática, de carreira, exatamente
8 BAILLARGEON, Normand. Pensamento crítico : um curso completo de autodefesa intelectual. Tradução Patrícia Sá. Rio de Janeiro : Elsevier, 2007. (p. 25)
27
como nos explica Aristóteles, em Metafísica, sobre a causa dos
contrários9:
(...) por vezes a mesma coisa é a causa de contrários, porque aquilo que devido a sua presença é a causa de algo em particular, às vezes acusamos de ser – devido à sua ausência – a causa do contrário, quando dizemos, por exemplo, que a ausência do piloto é a causa do naufrágio, ao passo que sua presença era a causa da segurança.
5.9. Em termos gerais, s. m. j, o que pode ser considerado
anômalo na Carreira Auditoria da RFB é o apego ao concurso, que faz
surgir a exigência de uma segunda investidura para o Analista-
Tributário da Receita Federal do Brasil que queira chegar ao cargo
mais elevado da própria carreira, interrompendo a seqüência natural
de evolução numa carreira formada com dois cargos. Em efeito – entre
a realidade e a forma legal estabelecida –, a carreira não existe em
manifestação, e a palavra carreira vem se afirmando como uma palavra
vazia na Carreira Auditora da Receita Federal do Brasil, sem o seu
conteúdo precioso, sem a manifestação do preceito primário de
evolução para os servidores que a seguiriam, qual seja, a promoção
entre os cargos.
9 Trecho da teoria das quatro causas, citado de ARISTÓTELES, Metafísica. Tradução, textos adicionais e notas de Edson Bini. Bauru/SP : Edipro, 2006.(Livro V, cap. 2. p. 131) O mesmo texto sobre as quatro causas está em Fisica II, cap. 3, no parágrafo originário 195a 11
28
6. Incertezas legais sobre a não ocorrência da Carreira
ARFB
6.1. Cargo é algo impessoal, é um conjunto de atribuições e
responsabilidades a serem cometidas a alguém. Dessa mesma forma
podemos imaginar um cargo como um vestuário onde se reconheceria
os poderes e deveres de um agente público, tal qual na indumentária
militar, por exemplo. Um cargo poderia ser visto, assim, como um
conjunto de atribuições e responsabilidades costuradas numa roupa
pela lei, nela estando os poderes e deveres que seriam dados ao sujeito
que viesse a vesti-la.
6.2. Por seu turno, observar a evolução pessoal numa profissão,
em atividades de maior complexidade e maior responsabilidade,
acompanhada de uma evolução salarial condizente com elas, é
essencial para afirmar a existência de uma carreira nas organizações.
Sem isso, para que fosse admitida tranquilamente sua ocorrência, a
ciência de Administração haveria que reconhecer como carreira algo
parecido com uma corrida em que alguém, em vez de correr um
percurso, ficaria parado, sempre no mesmo lugar.
6.3. Na carreira Auditoria da RFB não existe a promoção entre
os cargos que a compõe, o que permitiria ao Analista-Tributário galgar
naturalmente ao cargo de Auditor Fiscal, evoluindo quanto ao seu
conjunto atributivo. O preenchimento das vagas nesse cargo se faz por
recrutamento externo, do qual o Analista-Tributário também pode
participar, se se submeter a um concurso específico para esse outro
cargo da sua carreira, o cargo mais elevado de Auditor Fiscal.
29
6.4. A carreira Auditoria da RFB é, por assim dizer, a carreira
dos cobradores de impostos – tal qual a figura bíblica. Seus integrantes
exercem atividades de tributação, arrecadação e fiscalização dos
tributos federais e, ainda, a própria caracterização de um tributo exige
que a atividade administrativa que o cobre seja plenamente vinculada,
conforme o art. 3º do Código Tributário Nacional, verbis (destacamos):
Código Tributário Nacional – CTN Lei nº 5.172/66 Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
6.5. Tributo é uma cria da lei e, conforme o art. 5º, II, da CF,
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei”. Dessa maneira, ao se verificar que, como regra
vivenciada, a carreira Auditoria da RFB não existe sem a promoção
entre cargos, uma questão essencial se levanta quanto à legitimidade
da cobrança de tributos para um contribuinte, quando realizada por
um Auditor-Fiscal que, sem ter sido Analista-Tributário antes e invés
de ser promovido ao cargo, teria sido nomeado e ingressado na
carreira diretamente no cargo mais elevado, depois de habilitado em
concurso: seria isso correto, para efeitos de afirmação segura de
vínculo pleno entre o agente e o obrigado, no momento da cobrança de
um tributo e, em extensão, para as relações fisco-contribuinte?
6.6. Ora, não há como negar que a atividade de lançamento,
prevista no art. 142, do CTN (Lei nº 5.172/66), é uma atividade
30
necessária à cobrança de tributo e, conforme o art. 6º, I, a, da Lei nº
10.593/02, tal atividade seria privativa do cargo de Auditor-Fiscal da
RFB. Porém, uma questão seria a lógica obrigacional do contribuinte,
ao ter que acatar a autoridade relativa ao cargo (a roupa em si mesma),
este consignado à virtude literal da lei, que define as atribuições e
responsabilidades de cada cargo. Outra questão seria, então, a
plenitude legal de poderes entre o cargo e a pessoa que o ocupa, para
efeitos de cobrança de tributo ou de cerceios ao direito fundamental de
liberdade do contribuinte a não se obrigar a nada que são em virtude
de lei, conforme no art. 5º, II, da CF.
6.7. Enfim, a atual pratica de recrutamento externo para o
cargo de Auditor, via concurso, gera incerteza quanto ao correto
estabelecimento desse vínculo entre o poder do cargo e o da pessoa
que estivesse cobrando imposto no Brasil, no caso de um contribuinte
cobrado por um Auditor-Fiscal que, mesmo agindo conforme a lei,
nunca fora antes Analista-Tributário, sendo os dois cargos enfileirados
numa carreira, seja pelas suas atribuições, seja por diz a própria lei.
6.8. Também há uma questão orçamentária que insurge da
inocorrência da Carreira Auditoria da RBF, nesse caso, considerando o
art. 37, XXII, da CF. onde diz que:
Constituição Federal Art. 37. A administração pública (...) obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
31
XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades
essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
6.9. Se a carreira não existe de fato, a dúvida, nesse caso, é se
haveria como a administração tributária da União receber recursos
prioritários para a realização de suas atividades? Na verdade, tudo faz
crer que a administração tributária – a RFB do Brasil –, em vez de
interpretar o que é carreira conforme a Constituição, prefere explicar a
Constituição a partir da legislação infraconstitucional, quanto a realizar
a promoção entre cargos, mas nesse caso, o dispositivo é
constitucional, e lei infraconstitucional alguma pode alterar o sentido
da Constituição, a não ser que ela mesma preveja isso.
32
II – SOBRE O DESENVOLVIMENTO NA CARREIRA AUDITORIA DA RFB
7. Que é acessibilidade em cargos públicos?
7.1. No caput do art. 37, a Constituição Federal determina que a
administração pública obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, porém continua
dizendo que essa obediência é igualmente devida em relação aos vinte
e dois incisos elencados logo em seguida, todos considerados a partir
dos dizeres do caput. Nessa condição, a administração pública mantém
com os ditames desses vinte e dois incisos o mesmo grau de dever que
mantém com os princípios expressos no caput.
7.2. No primeiro deles – no art. 37, inciso I, da CF – encontra-se
o princípio de acessibilidade aos cargos públicos, ditando a um
sujeito que se ele preencher todos os requisitos estabelecidos em lei,
ele seria guindado pela administração pública para o cargo, como um
direito seu, dado a ele pela Constituição. Observe-se que a Constituição
Federal também dá uma ordem para a administração pública que, na
prática, seria para realizar o direito daquele que preencha os requisitos
estabelecidos, e assim está dizendo a ela para a administração pública
– que não cobre nada de uma pessoa em acessibilidade de cargos,
empregos e funções públicas, a não ser requisitos estabelecidos em lei:
Constituição Federal Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
33
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis
aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
7.3. Para obedecer ao princípio de acessibilidade, a
administração pública tem o dever de fazer com que “os cargos,
empregos e funções públicas” sejam, de fato, “acessíveis a todos o
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei”, ou seja, a
missão administrativa, para fazer manifestar essa ordem de
acessibilidade na CF, exige obedecer, anteriormente, ao princípio de
legalidade com todo vigor, devendo ser cobrado do candidato, por ela,
o que está previsto em lei em pleno poder e, ao mesmo tempo, devendo
resguardar os direitos individuais daqueles que somente podem ser
cobrados de requisitos estritamente impostos pela lei, em pleno dever.
7.4. Obedecer ao princípio de acessibilidade é um claro dever
administrativo, e como dever, não pode ser exercido de maneira
discricionária, ao sabor dos interesses da administração ou do governo
do momento de exigibilidade, em conta da Constituição Federal. Ao
preencher as vagas dos seus quadros, a administração deve observar
que um candidato a vaga só pode (e deve) ser cobrado de requisitos
estabelecidos em lei, nos termos do art. 37, I, da CF. Assim, qualquer
poder de cobrança de requisito não estabelecido em lei será um poder
nu10, um poder sem aquiescência se for exercido, pois sem legitimidade
para ser exigido.
10 Ao respeito, vide RUSSELL, Bertrand. O poder nu – Obtido no sítio http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv000050.pdf , em dez/2012
34
7.5. Ao pensar em acessibilidade lembra-se de um caminho
livre. A idéia que acompanha esse entendimento tem por imagem um
ambiente estático e impessoal, para efeitos práticos à informação sobre
a acessibilidade versada na Constituição Federal. Imagine-se a entrada
de uma casa, da rua até a porta, por exemplo, tendo um portão, um
jardim, um calçamento, talvez dois degraus e uma varanda, e
finalmente a porta de entrada na casa, pois nessa imagem estamos
perante um caminho de acesso, para efeitos de aproveitamento desse
conceito. Perceba-se: há alguma pessoa nesse ambiente da imagem?
Para a estrutura organizacional do Estado, nesse paralelo, tal caminho
se explicaria genericamente como algo impessoal assim, sendo uma
idéia que se manifesta através dos meios definidos em lei para
conduzir alguém até a chegada a um cargo público.
7.6. Sob lógica parecida, há a imagem de um ingresso que, por
sua vez, presume um evento dinâmico e pessoal. Retomando a imagem
anterior, para compreender um ingresso devemos considerar que
alguém teria que abrir o ferrolho e empurrar o portão, caminhar pela
calçada, subir dois degraus, parar na varanda em frente à porta, tocar
uma campainha ou usar uma chave, e quando a porta se abrisse, aí
estaria se realizando um ingresso. É quanto ao momento da passagem
de uma pessoa pela porta que a concepção do ingresso se recorre.
Também assim se diz sobre um bilhete, tal qual uma chave, quando
representa o ingrediente que fará vencer a última das últimas
dificuldades para chegar aonde se quer, de tal maneira que ingresso
pode ser o instrumento ou o fenômeno que permite vencê-lo. Veja-se
que um sujeito pode passar por todos os entraves de um caminho –
portão, calçada e degraus –, mas somente faz sentido falar da
35
acessibilidade através da idéia de ingresso ao final, com a efetiva
chegada de alguém dentro da casa.
7.7. Da mesma forma também podemos observar as essências
informativas de cada modalidade de provimento prevista no RJU (art.
8º) como se cada uma fosse uma forma de acessibilidade distinta da
outra, cada qual com um conjunto específico de ingredientes formais
de acessibilidade impregnados em lei, cada uma com características de
acesso e contextos de exigências práticas para o ingresso de alguém em
um cargo público. Observemos na doutrina o Dr. José dos Santos
Carvalho Filho11 diz sobre a acessibilidade, tomando informações das
palavras de DI PIETRO e de PINHEIRO MADEIRA:
2. Acessibilidade
2.1. Sentido
Acessibilidade é o conjunto de normas e princípios que
regulam o ingresso de pessoas interessadas no serviço público. Os parâmetros que regem o acesso ao serviço público acarretam vinculação para os órgãos administrativos, de modo que não pode a Administração criar dificuldades maiores nem abrir ensanchas de facilidades fora das regras
que compõem o sistema.
Cuide-se, pois, de verdadeiro direito subjetivo 121 – o direito
de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, observados logicamente as normas aplicáveis em cada tipo de provimento.
Convém notar que o direito de acesso, previsto no art. 37, I, da CF, corresponde ao ingresso no serviço público, ou, se assim
se preferir, ao provimento inicial ou originário. 122
___________
121. MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit. p. 317).
122. É a correta observância de JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA (“Servidor Público na Atualidade”. Edit. América Jurídica, 2003. p.45).
11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. – 16 ed. – Rio de Janeiro : Lumen Júris, 2006 (p. 538).
36
(destaquei)
7.8. Pelos dizeres acima DI PIETRO associaria um contexto de
acessibilidade para cada forma de provimento, ao passo que PINHEIRO
MADEIRA fecha a questão em torno da nomeação. Considerando o viés
de DI PIETRO, no tocante aos pressupostos de acessibilidade no
provimento por promoção, há um requisito definido no art. 39, § 2º da
Constituição, que é a participação do servidor público em curso de
formação e aperfeiçoamento, e parece, pelo foro constitucional que
somente no provimento por promoção de servidores em cargos
públicos da própria carreira é que alguém poderia ser cobrado de
cursos de formação e aperfeiçoamento para o ingresso em outro cargo
da mesma carreira.
7.9. Longe de qualquer senso de liberalismo demasiado, ou de
suposição de uma “abertura geral” na entrada nos quadros do Estado, a
obediência ao princípio de acessibilidade tem que ser considerada
como um dever administrativo de primeira grandeza, para que (1º) a
administração pública cumpra com o seu dever com a própria
legalidade, cobrando de candidatos aos cargos públicos somente o que
a lei determina que possa ser cobrado, e (2º) para que assim se crie
qualquer desigualdade de classificação entre concorrentes de maneira
legítima, exclusivamente gerada pelas formas de cerceios definidas em
lei, no curso da acessibilidade de uma pessoa em direção a um cargo
público.
37
8. Que é investidura em cargo público?
8.1. Primeiro a Constituição Federal determina que “Os cargos,
empregos e funções públicas são acessíveis a todos o brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei”, nos termos do art. 37, I, e
depois define, no inciso seguinte, que a aprovação em concurso
público é um requisito da investidura em cargo público, verbis:
Constituição Federal, art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
8.2. Servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público,
conforme o art. 2º do RJU, permitindo entender que a investidura
seria um meio legalmente estabelecido, pelo qual um indivíduo comum
se tornaria servidor público. Por seu turno, o art. 7º do RJU determina
que “A investidura em cargo público ocorrerá com a posse”, sobre a
qual Bandeira de Mello explica:
Posse 91. Não basta a nomeação para que se aperfeiçoe a relação entre o Estado e o nomeado. Cumpre-se que este tome posse, que é o ato de aceitação do cargo e um compromisso de bem-servir e deve ser precedida por inspeção médica. Com a posse ocorre a chamada “investidura” do servidor, que é o travamento da relação funcional. Márcio Commarosano, em monografia preciosa, anota: “(...) o provimento diz respeito ao cargo, enquanto a investidura é concernente à pessoa. O cargo é provido, alguém é investido. A distinção decorre, portanto, do ângulo de observação: se tenho em vista o cargo, refiro-me ao provimento; se a pessoa que o titulariza, refiro-me à investidura”. (...).12(destacamos)
12 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo – 20. ed. rev. e atual. até a
EC nº 48. – São Paulo : Malheiros, 2006. (p. 284)
38
8.3. Não há como desprezar que o provimento diz respeito ao
cargo, enquanto a investidura é concernente à pessoa, como nas
palavras de Márcio Commarosano (apud Bandeira de Mello, acima).
Por outro lado, a nomeação é a única forma de provimento que
mantém relação legalmente estabelecida com a investidura versada no
art. 37, II, da CF, uma vez que, nos termos do art. 13, § 4º, do RJU, “Só
haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação”. Assim
é que, se não houver nomeação, não haverá posse e, se não houver
posse – conforme o art. 7º do RJU –, não se fala em investidura.
8.4. De outra maneira, assim também define o art. 10 do RJU,
sobre a inerência da investidura exclusivamente com o provimento por
nomeação. Nos termos citados abaixo, a nomeação é a modalidade de
provimento de cargo público para o qual é exigido o mérito aferível por
concurso, tal qual na investidura (considerando os dizeres do art. 37,
II, da CF). Dessa maneira, dentre as formas de provimento previstas no
art. 8º do RJU, é somente na nomeação que o concurso pode ser exigido
para quem for ingressar num cargo, em virtude de lei.
Lei nº 8.112/90 – RJU
Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado
de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.
8.5. Trazendo ainda os dizeres do art. 37, III e IV, da CF, sobre o
que envolve a entrância de uma pessoa em cargo público, o processo
de investidura em cargo ou emprego público de uma pessoa passa,
39
invariavelmente, pelas etapas do quadro a seguir, até que um cidadão
venha tornar-se um servidor em exercício:
Cidadão em fase de Investidura Cidadão Servidor
Habilitação em Concurso Público
Inscrição Participação
no Certame Aprovação
Classificação
o prazo de
validade
Nomeação Posse Sem
Exercício
Com
Exercício
Quadro X - Etapas para o cidadão, da inscrição no concurso, ao exercício do cargo
8.6. A investidura, por essa imagem, sugere um conjunto de
etapas a serem seguidas no curso intuitivo de um processo, e que é
seguido pessoalmente. Quanto à possibilidade da investidura se
traduzir num fenômeno, diz o art. 7º do RJU que a investidura
ocorreria com a ocorrência da posse e, mediante isso, se presume que a
investidura seria o fenômeno em ocorrência no momento do efetivo
confronto do indivíduo candidato ao cargo – trazendo o seu particular
número de requisitos por si mesmo preenchidos – para o cumprimento
ritualístico da posse.
8.7. Vê-se de outra forma na Súmula 685, entretanto, que a
expressão investir-se estaria carregando um sentido em que a
investidura seria referente ao contexto de provimentos posteriores a
posse, envolvendo também o desenvolvimento de um servidor público
na carreira, e não apenas quanto ao enredo dos ímpetos de um cidadão
comum em direção a um cargo, quando adentra os quadros do Estado,
como um cidadão que não fosse antes servidor. A idéia da investidura
lançada na Súmula 685 também faz referência ao caso da promoção,
logo, faz referência a alguém já investido em cargo público, o que
40
contraria, salvo melhor juízo, a compreensão de que a investidura que
não seria exclusivamente inerente ao provimento por nomeação:
SÚMULA 685 – STF
É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.
8.8. Por essa afirmação na Súmula 685, óbvio que seria
constitucional a promoção do servidor em cargos que integram a
mesma carreira na qual o servidor já estivesse anteriormente
investido. Todavia, considerando a lógica de negação da negação que o
texto exige conceber para entender seus dizeres, a investidura seria
um tema relativo às demais formas de provimento, portanto não seria
restrita apenas ao provimento na modalidade de nomeação, conforme
nos gritam os artigos 7º e 8º do RJU, em considerando as palavras da
lei por si mesma.
8.9. Enfim, se há um fenômeno que possa ser alardeado como
investidura, ele terá que sensibilizar um sentido idêntico ao dos rituais
de iniciação, quando o indivíduo obtém o seu reconhecimento ao final
de um cerimonial, para um condão qualquer de poder de ação em
nome do Estado, pois, por fim efetivada a investidura, realizada estará
a transformação de um cidadão comum em um servidor público.
41
9. É indispensável o concurso público para o cargo de
Auditor Fiscal?
9.1. A contemplação fenomenológica de uma carreira exige a
demonstração de uma evolução crescente nas atividades de labor
exercidas por uma pessoa no curso do tempo, passíveis de serem
consideradas em relação à complexidade das atividades e no tocante às
responsabilidades sobre elas. Para efeitos da sua afirmação
administrativa, a confirmação de existência de uma carreira
dependeria, portanto, da observação de um fenômeno que fizesse
manifestar essa característica das carreiras positivamente, no dia-a-dia
do ambiente organizacional.
9.2. Pelo viés administrativo, no entanto, sequer a pré-
definição de um plano formal (legal, burocrático) de evolução entre
cargos é relevante para ditar a ocorrência de uma carreira nas
organizações. Para tanto, basta que ocorra a própria evolução do
funcionário para cargos mais elevadas por si mesma – em geral
oportunizada através de uma sistêmica de recrutamento interno – e as
carreiras acontecerão naturalmente, indiferente se seguindo uma
seqüência previsível, um caminho predeterminado para que uma
carreira exista.
9.3. Assim se vê pelo que expõe Idalberto Chiavenato (2004)13,
conforme no quadro abaixo, sobre o recrutamento interno nas
13 CHIAVENATO, Idalberto. Gestão de pessoas : e o novo papel dos recursos humanos nas organizações. – 9. reimp. – Rio de Janeiro : Elsevier, 2004. (p. 114)
42
empresas que promovem a evolução de funcionários do seu próprio
quadro de pessoal, para os cargos mais altos:
Como as empresas recrutam
O Bradesco capricha no recrutamento interno. Emprega 47.000
funcionários e dos seus 7.871 executivos, nenhum veio do mercado.
Todos foram formados dentro da casa. O banco só admite
funcionários para os cargos mais baixos, como office-boy ou
escriturário e oferece uma “carreira fechada” (sistema de crescer
internamente) pela frente. Para quem gosta de segurança, essa
política é fundamental. O recrutamento externo não fica atrás: em 12
meses, o Bradesco admitiu 3.565 pessoas, uma média de 10 por dia. A
Accor Brasil, ex-grupo Ticket, é outra empresa que proporciona aos
seus 17.000 empregados chances de subir através do recrutamento
interno, não só pelo seu sistema formal de planejamento de carreira,
como pelo seu crescimento devido à expansão da rede hoteleira.
O grupo Brasmotor utiliza um banco de talentos global onde estão
todos os executivos de todas as unidades do grupo americano
Whiripool (controlador da Brasmotor) no mundo. A idéia é facilitar a
transferência deles entre as filiais. A Dow tem o Job Announcenment
System, através do qual todas as vagas abertas no grupo no mundo
são anunciadas na intranet. Todos os funcionários de qualquer uma
das filiais podem se candidatar desde que preencham os requisitos
necessários.
9.4. Veja-se pelo quadro abaixo, que o concurso público para o
cargo de Auditor-Fiscal da RFB pode ser realizado a qualquer tempo
pelo Analista-Tributário com curso superior, mas, enfim, isso
representa um grande negócio para furar a fila também, para quem
está de fora, pois o recrutamento nesse caso seria externo, abrindo-se
as portas para quem não é da carreira e impedindo, de certa forma, que
43
ao Analista tributário continue naturalmente a própria carreira, se não
passar num concurso para o cargo subseqüente da sua carreira.
CARREIRA AUDITORIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ANALISTA TRIBUTÁRIO RFB AUDITOR FISCAL RFB
CLASSE A B Especial A B Especial PADRÃO I II III IV V I II III IV I II III IV I II III IV V I II III IV I II III IV
Concurso
Quadro XVI – Classes e Padrões na Carreia Auditoria da RFB
9.5. Por certo, não há curso superior em Auditoria na grade das
faculdades brasileiras para justificar a abertura das vagas de auditor
para o público externo e, no caso, um dos efeitos da cobrança dos
concursos é a impossibilidade de existir a profissionalização mediante
a promoção para o Analista-Tributário, nem é possível realizar a
própria carreira. Alusão a isso se vê no voto do Ministro Moreira Alves,
em 1992, quando Relator da ADI 231, no STF, sobre a dispensabilidade
do concurso nos casos de promoção, para que na carreira não reste
apenas uma sucessão ascendente de cargos isolados, no final:
EMENTA: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ascensão ou
acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou
empregos públicos. - O critério do mérito aferível por concurso publico de provas ou de provas e títulos e, no
atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em
comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração,
indispensável para cargo ou emprego publico isolado ou em carreira. para o isolado, em qualquer hipótese; para o em
carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e
pelo concurso público de provas ou de provas títulos, não o sendo, porem, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam ate o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que e a "promoção". Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela
constituição a ascensão e a transferência, que são formas de
ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor
público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo,
ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do
44
que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. - o inciso II do artigo 37 da Constituição
Federal também não permite o "aproveitamento", uma vez
que, nesse caso, ha igualmente o ingresso em outra carreira
sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. Ação
Direta de Inconstitucionalidade que se julga procedente para
declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do ato das
disposições constitucionais transitórias do Estado do Rio de
Janeiro.” (Negritamos) (STF. Tribunal Pleno. ADI-231 / RJ. Rel. Min. Moreira Alves. DJ. 13.11.92) (Grifamos)
9.6. A versão que alega a indispensabilidade do concurso para o
cargo de Auditor Fiscal é a que vê na promoção entre cargos das
carreiras um genérico “trem da alegria”. A promoção não pode ser
mediada por concurso como ocorre com o provimento por nomeação,
e, no caso, a cobrança de concursos para os dois cargos da Carreira
Auditoria se ampara no art. 3º da Lei nº 10.593/02, verbis:
Lei nº 10.593/02 Art. 3º O ingresso nos cargos das Carreiras disciplinadas nesta Lei far-se-á no primeiro padrão da classe inicial da respectiva tabela de vencimentos, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, exigindo-se curso superior em nível de graduação concluído ou habilitação legal equivalente
9.7. Não dá para dizer que tal entendimento é totalmente
equivocado olhando diretamente para o dispositivo, pois dali também
dali se avoca a interpretação de que as entradas de servidores sempre
se realizaria por concursos públicos para ambos os cargos, na carreira
ARFB. Todavia, também não estaria equivocado o entendimento de que
quando mediante concurso é que o ingresso seria no primeiro padrão
da classe inicial da respectiva tabela de vencimentos. Há duas versões
diferentes para o mesmo texto da lei, na verdade. Vejamos no quadro:
45
Versão que corrobora com a necessidade de concurso
público para o provimento de ambos os cargos da carreira
Auditoria da RFB
Versão da Lei (redação dada pela Lei nº 11.457/07)
Versão que corrobora com a inconstitucionalidade de concurso público para o provimento do cargo de
Auditor Fiscal da RFB
Art. 3º O ingresso nos cargos das Carreiras disciplinadas
nesta Lei far-se-á no primeiro padrão da classe inicial da
respectiva tabela de
vencimentos, SEMPRE mediante concurso público de provas ou de provas e títulos,
exigindo-se curso superior em nível de graduação
concluído ou habilitação legal equivalente
Art. 3º O ingresso nos cargos das Carreiras disciplinadas
nesta Lei far-se-á no primeiro padrão da classe inicial da
respectiva tabela de vencimentos, mediante
concurso público de provas ou de provas e títulos,
exigindo-se curso superior em nível de graduação
concluído ou habilitação legal equivalente
Art. 3º O ingresso nos cargos das Carreiras disciplinadas
nesta Lei far-se-á no primeiro padrão da classe inicial da
respectiva tabela de
vencimentos, QUANDO mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, exigindo-se curso superior em nível de graduação concluído
ou habilitação legal equivalente
Quadro XI – Considerações sobre o art. 3º da Lei nº 10.593/02
9.8. Observa-se que as palavras SEMPRE ou QUANDO não
aparecem na segunda coluna, onde está o exato texto da lei, conforme
no quadro acima. Nessa ordem, a interpretação da indispensabilidade
do concurso na carreira ARFB se dá conforme a primeira coluna acima,
e isso faz perder a sensação dinâmica que revelaria uma carreira, sem
que ocorra uma seqüência de aumentos atributivos no curso do tempo
na carreira, para o Analista-Tributário.
9.9. Tal interpretação destoa dos dizeres dos artigos 5º e 6º da
mesma Lei nº 10.593/02, e faz a carreira não existir. O concurso é
dispensável em conta da própria possibilidade de existência ou não de
uma carreira, esse é o fato, e os que procuram justificar sua cobrança a
partir do dispositivo acima, procuram não é saber se os cargos seriam
de fato cargos de carreira, mas apenas buscam, assim, zelar pela
confirmação de que o provimento de ambos os cargos somente se
realize mediante concursos públicos.
46
10. Que é promoção?
10.1. Promoção é o instituto jurídico-administrativo mediante o
qual se efetiva a passagem de um servidor público entre dois cargos da
mesma carreira. Trata-se de uma forma de provimento e, ao mesmo
tempo, também de uma forma de vacância de cargo público desde
1952, segundo dispositivos das Leis nº 1.711/52 e nº 8.112/90
apresentados lado a lado nos quadros abaixo:
a) Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei nº 1.711/82)
Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União – Lei nº 1.711/52
Art. 11. Os cargos públicos serão providos por:
Art. 74. A vacância do cargo decorrerá de:
I – nomeação;
II – PROMOÇÃO; III – transferência IV – reintegração
V – readmissão; VI – aproveitamento;
VII – reversão.
I – exoneração; II – demissão; III – PROMOÇÃO; IV – transferência V – aposentadoria VI – posse em outro cargo; VII – falecimento.
Quadro XII – Formas de provimento e vacância da Lei nº 1.711/52
b) RJU (Lei nº 8.112/90, que revogou a Lei nº 1.711/52)14:
Regime Jurídico Único - RJU Lei nº 8.112/90
Art. 8o São formas de provimento de cargo público:
Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:
I – nomeação;
II – PROMOÇÃO; III – (Revogado pela Lei nº
9.527, de 10.12.97) IV – (Revogado pela Lei nº
9.527, de 10.12.97) V – readaptação;
VI – reversão; VII – aproveitamento;
VIII – reintegração; IX – recondução
I – exoneração; II – demissão; III – PROMOÇÃO;
IV – (Revogado pela Lei nº
9.527, de 10.12.97) V – (Revogado pela Lei nº
9.527, de 10.12.97) VI – readaptação; VII – aposentadoria; VIII – posse em outro cargo inacumulável; IX – falecimento.
Quadro XIII – Formas de provimento e vacância da Lei nº 8.112/90
14 Vide o art. 253 da Lei nº 8.112/90.
47
10.2. Observe-se ainda pelos quadros acima que, além da
promoção, também a transferência (na antiga Lei nº 1.711/52) e a
readaptação (no atual RJU) seriam formas concomitantes de
provimento e de vacância de cargos e, portanto, um fenômeno comum,
na manifestação desses institutos, seria a passagem de um servidor
entre dois cargos públicos.
10.3. De maneira prática, a promoção definida no art. 8º, II e art.
33, III, do RJU é o instituto mediante o qual, com a passagem do
servidor entre cargos, se efetivaria a evolução de atribuições e
responsabilidades – a evolução atributiva –, na carreira em que ele
tivesse anteriormente investido. Assim, a evolução numa carreira que
fosse estruturada nos termos do art. 39, § 1º. I, da CF se manifestaria
na vida do servidor conforme resume Bandeira de Mello sobre a
promoção, forma de provimento derivado vertical:
“Promoção é a elevação para cargo de nível mais alto
dentro da própria carreira”15.
15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo – 20. ed. rev. e atual. até a EC nº 48. – São Paulo : Malheiros, 2006. (p. 285)
CARGO CARGO
Imagem II – a promoção é uma passagem entre cargos
Provimento
PASSAGEM
ENTRE CARGOS
Vacância
48
10.4. Com a promoção, o servidor é guindado para cargo mais
elevado dentro da própria carreira. Dessa maneira, se, por um lado, a
evolução atributiva seria inerente à passagem do servidor público para
cargo mais elevado, a exploração da evolução profissional das carreiras
pela administração pública decorreria do cumprimento da participação
do servidor em cursos de formação e aperfeiçoamento, sendo esse um
requisito a ser preenchido para a promoção, nos termos do art. 39, §
2º, da CF/88, verbis:
Constituição Federal, art. 39: § 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a PROMOÇÃO na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados
10.5. Pelo viés de quem promove, a palavra promoção já carrega
em si mesma um senso de incentivo para algo que se queira alavancar.
Esse é o sentido também dos dizeres no dispositivo acima, quanto ao
que quer o Estado com o instituto da promoção, colocada na
Constituição desde a Emenda Constitucional nº 19.
10.6. A promoção não pode ser realizada mediante concurso
público, pois o concurso, nos termos do art. 37, II, da CF, é o requisito
necessário para a investidura de alguém em cargo ou emprego público,
mas, no caso da promoção, não ocorre investidura. Conforme no art.
7º do RJU, a investidura ocorre com a posse e, mais adiante – no art. 13,
§ 4º, do mesmo regimento –, tem-se que a posse só ocorrerá em caso
de nomeação. Assim é que, somente na forma de provimento em que
houver posse – só na nomeação, portanto – haverá investidura...
49
10.7. Assim o art. 39, § 2º da CF define o contexto exploração do
desenvolvimento de servidores nas próprias carreiras, que são
realizadas no interesse do Estado e que não se realiza mediante
concurso. A promoção não contempla tão só o senso de benesses para
os servidores, ainda que, com isso, os servidores possam, de certa
forma, fugir legalmente dos concursos para chegar a um cargo mais
elevado da própria carreira, mas certamente não podem fugir da
participação em cursos de formação e aperfeiçoamento, ministrados
no interesse do próprio Estado.
10.8. A Constituição Federal, no art. 39, § 2º, parece ter
reservado uma finalidade para as carreiras, conforme sugere o
requisito constitucional a ser superado pelo servidor para ser
promovido, qual seja, realizar o desenvolvimento do servidor. O
dispositivo permite à administração pública direcionar a formação e o
aperfeiçoamento dos seus servidores mediante cursos ministrados por
escolas de governo, no interesse de profissionalização no Estado
10.9. Dessa forma, considerando esse requisito na Constituição,
a promoção haveria de influenciar na iniciativa do servidor para ele
particularmente se formar e se aperfeiçoar também, ou seja, há
inserido no texto constitucional um claro mecanismo de
aproveitamento da promoção como incentivo para a profissionalização
do servidor, no seu interesse particular e também no interesse de
gestão do Estado, com servidores formados e aperfeiçoadas conforme
os anseios organizacionais.
50
11. O que há sobre a promoção na carreira Auditoria da
RFB?
11.1. Retomando o quadro VII, no parágrafo 5.6., chegaremos ao
quadro resumido abaixo, pois, tomando-o nesses termos que diz
Bandeira de Mello, dando conta que estaria, sim, passível de ocorrer a
promoção do Analista para o cargo de Auditor Fiscal da RBF, porém
somente mediante a sua aprovação em concurso público, ou seja,
paradoxalmente sendo promovido por nomeação:
CARREIRA AUDITORIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ANALISTA TRIBUTÁRIO RFB AUDITOR FISCAL RFB
CLASSE A B Especial A B Especial PADRÃO I II III IV V I II III IV I II III IV I II III IV V I II III IV I II III IV
SIGLA A-I
A-I
I
A-I
II
A-I
V
A-V
B-I
B-I
I
B-I
II
B-I
V
S-I
S-II
S-II
I
S-IV
A-I
A-I
I
A-I
II
A-I
V
A-V
B-I
B-I
I
B-I
II
B-I
V
S-I
S-II
S-II
I
S-IV
Promo
ção
Promoção
Concurso
Promoção
Promoção
Quadro XVI – Classes e Padrões na Carreia Auditoria da RFB
11.2. Onde se falava, em tese, que não haveria promoção entre
cargos, na promoção pela passagem entre classes, presume-se que é da
interpretação do antigo art. 29 de Lei nº 3.780/60, mas considerando
cada cargo como uma série de classes (lembrando, no caso, que as
classes estão dentro dos cargos hoje em dia), e não cada classe como
uma “série” de cargos (como já discorremos no parágrafo 5.3). Diz o
dispositivo:
Lei nº 3.780/60 Art. 29. Promoção é a elevação do funcionário, pelos
critérios de merecimento e antigüidade de classe, à classe superior dentro da mesma série de classes e será feita à razão de um têrço por antiguidade e dois terços por merecimento.
51
11.3 No caso da carreira Auditoria da RFB, tanto a promoção
entre classes dentro de um mesmo cargo quanto a promoção entre
cargos estão devidamente previstas na Lei nº 10.593/02. No primeiro
caso, a promoção entre classes internas estaria ditada pelo art. 4º, § 1º.
No segundo, a promoção entre cargos seria decorrente dos dizeres do
art. 20 dessa lei, remetendo o entendimento da promoção no RJU,
forma de provimento e vacância de cargos, como vimos... In verbis:
Lei nº 10.593/02 Art. 4º . O desenvolvimento do servidor nas carreiras de que
trata esta Lei ocorrerá mediante progressão funcional e promoção.
§ 1º Para os fins desta Lei, progressão funcional é a
passagem do servidor para o padrão de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe, e promoção, a passagem do servidor do último padrão de uma classe para o primeiro da classe imediatamente superior.
§ 2º A progressão funcional e a promoção observarão
requisitos e condições fixados em regulamento. (...) Art. 20. O regime jurídico das carreiras a que se refere
esta Lei é exclusivamente o da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
11.4. Tem-se, no art. 4º, § 1º da Lei nº 10.593/02 acima, que a
progressão ocorre exclusivamente dentro de cada classe, pois uma
passagem entre classes não seria progressão, mas promoção. Todavia o
dispositivo não afirma a impossibilidade jurídica da promoção entre
classes dos cargos distintos dessa mesma carreira (bastando que
ocorra do último padrão da última classe de um cargo, para o primeiro
padrão da classe inicial do cargo subseqüente). Ao mesmo tempo o art.
20 remete a questão para o regime jurídico das carreiras do RJU, onde
52
a promoção se delineia como uma passagem entre dois cargos, como já
vimos...
11.5. Veja-se a carreira Auditoria da RFB é versada em sua lei
especial, mas há também a lei geral para informar sobre o caso, o RJU –
conforme nos remete o art. 20 da própria lei especial –, segundo a qual
promoção é uma forma de provimento de cargo tal qual a nomeação.
Nesse contexto, o art. 6º do RJU diz que “O provimento dos cargos
públicos far-se-á mediante ato da autoridade competente de cada Poder”
e, dessa forma, haveria de ser um dever administrativo cuidar para que
o ato de provimento por promoção se realizasse dentro da estrita
legalidade, tal qual o cuidado com a nomeação.
11.6. Por seu turno, se considerarmos os dizeres de Bandeira de
Mello sobre o que ocorre na carreira Auditoria da RFB – para o qual
“promoção é a elevação do servidor dentro da própria carreira” – a
elevação do Analista-Tributário estaria, então, vem sendo mediada por
concurso, logo, o movimento promocional do Analista-Tributário na
sua própria carreira estaria se realizando via nomeação. Essa elevação
vem ocorrendo através de outra modalidade de provimento que não é
a promoção nesse caso, ou seja, a ritualística da acessibilidade
aparenta estar (in tese) equivocada, nos temos da Constituição Federal,
e do RJU, em considerando os dizeres do art. 20, da Lei nº 10.593/02,
no tocante a passagem entre as classes dos dois cargos.
11.7. Ocorre que a lei especial, a Lei nº 10.593/02, em nada nega
a promoção com a elevação entre cargos no seu art. 4º, § 1º, quando lá
não se afirma que a passagem entre o último padrão da última classe
53
do cargo de Analista-Tributário, para o primeiro da primeira classe do
cargo de Auditor-Fiscal, não seria, no exato rigor das palavras do
dispositivo, também uma promoção pela passagem entre classes.
11.8. Nesse aspecto, em vez de ser cobrado de concurso público
a qualquer tempo em que ocupasse o cargo e pudesse se tornar um
Auditor-Fiscal, o Analista-Tributário deveria estar sendo cobrado de
curso de formação e aperfeiçoamento, nos termos da Constituição
Federal, art. 39, § 2º, bem como pelo determina o SIDEC, Sistema de
Desenvolvimento de Carreiras, no art. 154, § 2º, da Lei nº 11.890/08,
verbis:
Lei nº 11.890/08 Art. 154. O desenvolvimento na Carreira dos titulares dos
cargos que integram as Carreiras a seguir se dará por progressão e promoção, em virtude do mérito de seus integrantes e do desempenho no exercício das respectivas atribuições:
I - Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e Analista Tributário da Receita Federal do Brasil, da Carreira Auditoria da Receita Federal do Brasil;
(II a XV, omissis...) § 1o Para os fins do disposto neste Capítulo, progressão é a
passagem do servidor para o padrão de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe, e promoção, a passagem do servidor do último padrão de uma classe para o primeiro padrão da classe imediatamente superior.
§ 2o A participação, com aproveitamento, em programas
e cursos de aperfeiçoamento ministrados por escola de governo constituirá requisito obrigatório para a promoção nas Carreiras de que tratam os incisos I a XV do caput.
54
11.9. No quadro a seguir, ousamos apresentar um suposto
modelo geral do desenvolvimento de um servidor na Carreira
Auditoria da RFB, tomando os institutos de provimento e vacância
versados atualmente em lei, especialmente na Constituição Federal nas
Leis nº 8.112/90, nº 10.593/02 e, por fim, na Lei nº 11.890/08:
Investidura Cargo de Analista Aposentadoria Cargo de Auditor
Candidato a cargo público
efetivo Servidor público ativo
Servidor público inativo
CARREIRA AUDITORIA DA RFB posse
provimento vacância
vacância
nomeação promoção aposentadoria
Quadro IX – Carreira Auditoria da RFB, com a promoção entre cargos
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12. Da promoção que era ascensão funcional e acesso e,
enfim, nada!
12.1. Ascensão funcional, acesso e promoção são formas
específicas de realização de provimento em cargo público que,
tecnicamente, sempre foram diferentes entre si. Há uma característica
comum entre elas, entretanto, que costuma confundir muito as
pessoas, e reside no fato de todas elas sempre se efetivarem pela
passagem de um servidor público para algum outro cargo mais elevado
de uma carreira.
12.2. A ascensão funcional e o acesso não são mais admissíveis
entre formas de provimento pelo ordenamento constitucional, pelo
que diz o STF na ADI 231. Ao contrário da ascensão e do acesso, no
entanto, a promoção nas carreiras veio ganhando força com o tempo, e
finalmente se tornou um instituto constitucional expresso, na atual
redação do art. 39, § 2º, da CF, dada pela EC nº 19/1998, e o STF não
tem como negar isso...
12.3. Uma das principais diferenças entre a ascensão e a
promoção está no fato dos cargos em que transitaria o servidor
pertencerem, ou não, a uma mesma carreira, conforme Luciano
Vanderley no quadro abaixo, para o qual a promoção é uma passagem
entre cargos da mesma carreira, e a ascensão funcional é a passagem
do servidor, para um cargo de uma carreira diferente da que ele fora
anteriormente investido
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Pode-se observar a ASCENSÃO e a PROMOÇÃO no Desenvolvimento Funcional na Administração Pública. A literatura não delimita adequadamente o conceito de ascensão e promoção; mas para dirimir essa confusão, deve-se recorrer aos conceitos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal, responsável pela resposta final. Primeiramente, é mister compreender “carreira”. A diferença básica entre ascensão e promoção está relacionada ao fato dos cargos pertencerem, ou não, à mesma carreira. A Carreira, verdadeira, possui todos os requisitos formais e materiais próprios de sua natureza, tal como entendido na jurisprudência do STF. Ressalta-se, a partir do entendimento da ementa da ADIn 231 do STF: em uma carreira verdadeira, o ingresso por concurso público só se faz na classe inicial. Em outras palavras, não há possibilidades de concursos públicos para cargos intermediários de carreira. As carreiras verdadeiras são aquelas cujos integrantes ingressam na classe inicial, através de um único concurso público, e têm a perspectiva de alcançar o topo da estrutura. Assim, a ascensão funcional (ou acesso) é a progressão funcional entre cargos de carreiras distintas. É atualmente considerada inconstitucional. Já a promoção é a passagem (desenvolvimento funcional) entre cargos da mesma carreira. É requisito essencial de uma carreira verdadeira.16
12.4. Observe-se que o Decreto-Lei nº 2.225/85, concomitante
ao Decreto nº 92.360/86 (a legislação originária específica da Carreira
Auditoria) já demonstrava que ascensão funcional era uma elevação de
cargo para um servidor, mas entre cargos de carreiras distintas. No
início dessa carreira, a ascensão ocorreu positivada, trazendo
legalmente pessoas de outros cargos do MF da Fazenda para dentro da
16 Vide Luciano Vanderley, O conceito adotado pelo STF sobre carreira, ascensão, promoção e cargo único. Publicado no sítio, http://www.ocabrestosemno.com.br/arquivos/6_Conceito_do_STF_sobre_carreira.doc acessado em março de 2013.
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Carreira ATN, nos termos dos textos originários do DL nº 2.225/85 e
do Decreto nº 92.360/86, citados acima.
12.5. Ocorre de mais grave, entretanto, que a ascensão e o acesso
eram realizados mediante concurso público também e, com a
Constituição Federal de 1988, o concurso público só poderia ser
exigido em casos de investidura. Observe-se no quadro abaixo que, em
1988, a Constituição Federal passou a dizer que a investidura em
cargo público depende de aprovação prévia em concurso público, ao
passo que o texto constitucional de 1969 versava sobre essa mesma
dependência de concurso público no tocante à expressão “primeira
investidura”.
Constituição de 1969
Constituição de 1988 Constituição de 1988 com redação
dada pela EC nº 19/1998 Art. 97, § 1° A
primeira investidura em
cargo público
dependerá de aprovação prévia,
em concurso público de provas e
títulos, salvo os casos indicados em
lei
Art. 37, II - a investidura
em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei
de livre nomeação e exoneração
Art. 37, II - a investidura em cargo
ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;
Quadro XVII -
12.6. Nessa ordem, vale lembrar que o acesso e a ascensão
funcional se realizavam com a reserva de um percentual das vagas
previstas no concurso, que eram destinadas para o público interno, na
carreira ATN. O concurso, dessa forma, visava o público interno e o
externo, indiscriminadamente, para efeitos de preenchimento das
vagas, mas cada grupo concorria para uma quantidade específica de
vagas a ele destinadas.
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12.7. Com a Constituição de 1988, não havia como justificar a
exigência de aprovação em concurso nos casos de acesso e ascensão,
pois a exigência desse requisito – o concurso – os denunciava no
contexto da investidura pela própria Constituição, mas que poderia ser
admitido como necessário somente para o público externo (para o qual
o instrumental das exigibilidades no provimento por nomeação
resolveria o caso), ao passo que, para o público interno, o mesmo
requisito (a exigência de um concurso) fazia entender que se tratava de
uma segunda investidura para quem já estava investido em cargo
público.
12.8. O que há de paradoxal nessa história é um deja-vú sobre o
que seriam esses institutos, a ascensão e o acesso, relacionados com a
história da própria Carreira Auditoria. O acesso, na sua histórica
previsibilidade em lei, já era previsto no art. 255, da Lei nº 1.711/52
(Lei de mesmo quilate geral que o atual RJU, para os servidores da
União), mas também lá se vê que a modalidade de provimento que
realmente efetivava o acesso – esse presumível instituto de
provimento – era, na realidade, a nomeação, e não o acesso em si
mesmo. Negritamos abaixo, verbis, e o acesso ali seria, aparentemente,
uma forma especial de nomeação de servidores, resolvendo a
passagem entre carreiras principais e auxiliares via concurso, pelos
seguintes dizeres:
Lei nº 1.711/52 (revogada pela Lei nº 8.112/90, art. 253) Art. 255. As vagas dos cargos de classe inicial das carreiras
consideradas principais, nos casos de nomeação, serão providas da seguinte forma:
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I – metade por ocupantes das classes finais das carreiras auxiliares, a metade por candidatos habilitados em concurso;
II – o acesso obedecerá ao critério de merecimento absoluto, apurado na forma da legislação vigente.
12.9. A ascensão funcional não tinha previsão na Lei nº
1.711/52, mas aparece no texto originário da Lei nº 8.112/90,
tomando a lógica regimental entre o RJU e a Lei nº 1.711/52, na
história do serviço público, apenas. Antes do RJU de 90, e até antes da
CF de 1988, observe-se, já existia a carreira Auditoria, criada pelo
Decreto Lei nº 2.225/85 (na época, carreira ATN), onde se previa a
ascensão funcional, ali estabelecida suficientemente como lei para o
que houve então, hoje aparentemente pernicioso, quanto ainda
gostamos de ver a entrada de gente demais no meio da Carreira
Auditoria, a ponto de acreditar que, desde o início, o concurso foi
correto porque, simplesmente, era concurso.
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Bibliografia citada
ARISTÓTELES, Metafísica. Tradução, textos adicionais e notas de Edson
Bini. Bauru/SP : Edipro, 2006.
BAILLARGEON, Normand. Pensamento crítico : um curso completo de
autodefesa intelectual. Tradução Patrícia Sá. Rio de Janeiro : Elsevier,
2007.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo
– 20. ed. rev. e atual. até a EC nº 48. – São Paulo : Malheiros, 2006.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
– 16 ed. – Rio de Janeiro : Lumen Júris, 2006.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo – de acordo
com a constituição vigente. 16 ed. ver e atu. Rio de Janeiro : Forense,
1999.
CHIAVENATO, Idalberto. Gestão de pessoas : e o novo papel dos recursos
humanos nas organizações. – 9. reimp. – Rio de Janeiro : Elsevier, 2004.
RUSSELL, Bertrand. O poder nu – Texto obtido no sítio
http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv000050.pdf, em
mar/2013
VANDERLEY, Luciano. O conceito adotado pelo STF sobre carreira,
ascensão, promoção e cargo único. Publicado no sítio
http://www.ocabrestosemno.com.br/arquivos/6_Conceito_do_STF_sobre_c
arreira.doc, acessado em março de 2013.