Ubirajara Dias Falcão

Professor do Curso de Direito do Centro de Ciências

Jurídicas da UFSC e Procurador Autárquico

aposentado

FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA - IDENTIDADE DE SUBSÍDIO E LIMITE

REMUNERATÓRIO ENTRE AS CARREIRAS DA ADVOCACIA PÚBLICA NOS

ESTADOS 1

I – Aspectos jurídicos preliminares (Artigos 131 e 132 da CRFB)

A relevância bem como a essencialidade dos serviços que foram

previstos na Carta Federal a serem prestados pelas Instituições (Advocacia-

Geral da União, Procuradorias Gerais dos Estados, do Distrito Federal e os

respectivos órgãos vinculados), entre outras razões, fizeram com que fosse

alterado o art. 135 da CRFB pelo Constituinte Derivado por meio da EC n. 19

de 1998, para outorgar aos servidores integrantes das carreiras da Advocacia

Pública (Titulo IV, Capítulo IV, Sessão II), a remuneração sob a forma de

subsídio obrigatório, prevista no art. 39, §4º.

Para melhor entendermos esse cenário, é necessário

primeiramente discorrer sobre alguns pontos que notadamente merecem

destaques, como a definição dos vocábulos “Procurador(es) do(s) Estado(s)”,

bem como o conceito do próprio “Ente Político”, guindados nos textos

constitucionais que tratam sobre a advocacia pública.

1 www.5mcardoso.com.br/falcao

1

Observa-se, que o Constituinte Originário não fez a inserção dos

termos “autarquias” e “fundações públicas” no Titulo IV, Capítulo IV, Sessão II

da Carta de 1988 e, conseqüentemente não poderia dispor ou falar, como não

o fez, em Procuradores ou Advogados desses entes públicos administrativos.

Usou apenas a expressão: “Procurador(es) do(s) Estado(s)”, utilizada em

sentido genérico.

Por ocasião do trabalho de nossa autoria “ADVOCACIA PÚBLICA DOS

ESTADOS – PROCURADORES, MEMBROS OU INTEGRANTES”, comentamos sobre o

conceito de “Estado”, previsto no art. 132 da CF, em virtude da unificação do

sistema jurídico da União, dos Estados e do Distrito Federal, abrangendo a

administração direta e indireta (Cf. Celso Ribeiro Bastos, 11º Edição Saraiva,

1989, p. 341), bem como sobre a interpretação da expressão “Procurador(es)

do(s) Estado(s)”.

É do texto:

“No modelo federativo brasileiro, o Estado, não pode ser

visto ou considerado de forma isolada, mas no sentido

amplo ou abrangente como, aliás, dispõe o art. 131 da Carta

Federal, onde se observa que a União não será

representada apenas pela Advocacia Geral (AGU), mas

igualmente pelos órgãos jurídicos vinculados existentes e

que integram a Instituição na sua estrutura, exatamente para

representarem também as autarquias e fundações públicas,

as quais são pessoas de direito público com caráter

exclusivamente administrativo para desenvolverem as

atividades do Ente Político. Esses órgãos competem em

nome da Instituição, a representação judicial, extrajudicial e

as respectivas atividades de consultoria e assessoramento,

como uma espécie de longa manus, com poderes assim

definidos.

No moderno conceito de Estado, há elementos constitutivos

essenciais como: povo, território e governo. Desta forma, o

Ente Político tem como finalidade precípua a tríplice missão

2

de legislar, administrar e distribuir justiça.

(www.5mcardoso.com.br/falcao / Trabalho publicado pela

ABRAP – Associação Brasileira de Advogados Públicos em

http://abrap.org.br/?p=483)”

Afigura-se, então que os preceptivos apontados da Lei

Fundamental outorgaram ao Estado um conceito amplo ou genérico pela

própria natureza sistêmica da Carta Política de 1988, para incluir além do Ente

Político, as pessoas de direito público de natureza administrativa. Isto porque,

essas atividades jurídicas essenciais exercidas na defesa dos entes

descentralizados, autárquicos e fundacionais implicam sempre na defesa do

próprio Estado.

E esse conceito amplo a que se dá a Estado, será utilizado ou

empregado durante a exposição deste trabalho, o qual pretende demonstrar de

maneira sucinta e objetiva a identidade de tratamento que deve ser dispensada

aos membros das carreiras da Advocacia Pública.

A propósito, a Procuradora do Estado do Piauí e professora

aposentada da UFPI, Fides Angélica Ommati, em seu trabalho Advocacia

Pública – Algumas reflexões, ensina:

“Os integrantes da advocacia pública têm vinculação funcional ao Estado, aqui utilizado em sentido genérico e incluindo as pessoas políticas federativas e as pessoas de direito público de natureza administrativa. (...)

Quando se fala em defesa do Estado, há que se esclarecer que Estado tem, nesse caso, sentido bem amplo, para, em modelo federativo como o nosso, abranger as pessoas políticas, bem assim, alguns órgãos em situações de, não personalizados, estarem em Juízo, e, ainda, as pessoas públicas de natureza administrativa, quais as autarquias e as fundações de direito público. A conotação que se dá a Estado, em geral, e que ora será dado, em particular no âmbito desta exposição, é a de interesses públicos indisponíveis, geridos por pessoas de natureza pública, submetidas a regime jurídico de direito público.”

3

E, ressalta a importância da advocacia pública e de seus

integrantes no contexto nacional:

“A advocacia tem compromisso social, e tem uma função que extrapola a sua condição profissional e de defesa de interesses particulares, porque, além de indispensável à administração da Justiça (art. 133, CF), é o advogado “defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade de seu ministério à elevada função pública que exerce. (Código de Ética, art. 2º)(...)Diz-se advocacia pública aquela que aconselha ou patrocina interesses de pessoas jurídicas de direito público, interesses em que prevalece não a vontade do agente mas a da coletividade consagrada no ordenamento constitucional ou legal. (Conf. SESTA, Mário Bernardo – A Advocacia de Estado. Posição Institucional. Revista de Informação Legislativa, n. 117, p. 191). Por tal circunstância, são esses interesses superiores aos dos particulares e indisponíveis pelos respectivos gestores, configurando regime jurídico que extrapola dos limites administrativos para impregnar o regramento processual.”

(fonte: http://jus.com.br/revista/texto/2111/advocacia-publica-algumas-reflexoes)

No mesmo sentido, Antonio Carlos Bloes, em seu artigo “Advocacia

Pública do Estado de São Paulo”. http://jus.com.br/revista/texto/10650/advocacia-

publica-do-estado-de-sao-paulo

Por isso, a Carta Federal e a das Unidades Federadas, empregam

apena o(s) substantivo(s) “Procurador(es) do(s) Estado(s)” pela polissemia dos

vocábulos, o que levou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a dar

ênfase sobre o conceito ou a interpretação desses termos, uma vez que os

servidores integrantes das carreiras das Advocacia Pública, integram o gênero

“Procuradores”.

E o termo “Estado” possui dúplice sentido, como consigna a

doutrina de Ommati e Bloes.

4

Parece seguro então, o entendimento preconizado pelo Tribunal de

Justiça em epígrafe, com o alcance e o elevado espírito de Justiça que sempre

nortearam os seus julgamentos, ao referendar sobre o tema fulcrado, o

seguinte:

“(...) os Procuradores Autárquicos são Procuradores do Estado (...)” Embargos de Declaração n. 089.800-5/2-01” (TJ-SP)

Nos dizeres de Ana Cândida da Cunha Ferraz, em parecer ofertado

à Associação dos procuradores Autárquicos do Estado de São Paulo, em

03.11.04 sobre o tema, ensina: “Procuradores” são aqueles que “(...) exercem

atividade jurídica, defesa judicial e extrajudicial e consultoria jurídica – dos

entes federativos e de suas entidades descentralizadas com personalidade de

direito publico (tais como as autarquias e fundações publicas)”. APUD RE

558.258-SP.

Há, portanto nesses preceitos insertos nos artigos 131 e 132 da

CRFB e no art. 103 da CE/SC, o caráter unitário da advocacia pública,

incluindo o contencioso e as demais atividades de consultoria e

assessoramento do Poder Executivo.

Paralelamente a isso, vê-se que o texto constitucional da Carta de

1988 exprime no art. 131: “A Advocacia – Geral da União é a Instituição que,

diretamente ou através de órgão vinculado representa a União (...)” o que

foi obedecido pelas Constituições dos Estados Federados, como a de Santa

Catarina.

O art. 103 da Constituição do Estado Barriga Verde, disciplina:

“CAPÍTULO V

DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS DA JUSTIÇA

SEÇÃO II

DA ADVOCACIA DO ESTADO

Art. 103. A Procuradoria-Geral do Estado, subordinada ao Gabinete do Governador, é a Instituição que, diretamente

5

ou através de órgão vinculado, representa o Estado judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.”

A doutrina:

“O Constituinte originário denominou equivocadamente a Seção II, do Capítulo IV, do Título IV, em sua redação original, ao se referir apenas a Advocacia Geral da União.

Isso porque, além de a Seção conter informações sobre os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, o entendimento de Advocacia Pública deve englobar naturalmente, os advogados das autarquias e fundações.”

E, finaliza:

“Essa distorção veio a ser corrigida pela EC n. 19/98, que alterou o nome da referida Sessão para Advocacia Pública, de maneira acertada.

(...)Conforme visto, a Advocacia Pública, de modo geral, tem tanto o papel de representação judicial, como de consultoria e assessoramento dos entes e entidades da administração direta e indireta.” (Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, p. 868/869, Editora Saraiva, Coleção Reserva, 16ª Edição)

Por esta razão, é que a Carta da República nos seus arts. 131 e

132, como as Constituições das Unidades da Federação, permitem a defesa da

União e dos Estados, respectivamente, através de procuradores, inclusive os

autárquicos.

O próprio Supremo Tribunal Federal no RE 558.258-SP, não se

divorcia dessa orientação.

Extrai-se do aresto:

“Observa-se, assim, que os Procuradores das Autarquias e Fundações também representam a União, judicial e extrajudicialmente, apesar de fazerem-no de forma mediata, visto que estão vinculados à AGU, nos termos da Lei Complementar supramencionada.”

6

E, hauridas essas observações, verifica-se que os órgãos

vinculados, igualmente representam a União e os Estados, apesar de fazerem-

no de forma mediata, expressão usada pelo Min. Rel. do RE 558.258-SP, e são

integrados por advogados públicos, os quais a Constituição designou-os de

“Procuradores” como, aliás, já foi salientado.

Dito isso, verifica-se então que existem duas modalidades de

representação dos Entes Políticos: a primeira, de forma direta pelas Instituições

e, a segunda, indireta ou mediata pelos órgãos vinculados.

O Constituinte Originário incluiu tanto a União, o Distrito Federal, os

Estados e suas respectivas autarquias no novel regime constitucional,

rompendo com a tradição vigente sob a égide das Cartas Políticas pretéritas.

Nessa ordem de idéias verifica-se então, que a Carta de 1988

reservou os serviços ou encargos essenciais no âmbito da administração

indireta aos órgãos vinculados sob o aspecto formal, constituído por serviços

jurídicos dos entes públicos administrativos, mas com a finalidade substancial

de atenderem exatamente os objetivos decorrentes de novo regime

institucional.

De modo, que ocorreu uma delegação para os procuradores

cumprirem esse mister, pois no Poder Executivo, os membros das

Procuradorias Estaduais ficaram com o encargo das funções essenciais da

administração direta, enquanto os demais com os da indireta. Qual a

diferença? Nenhuma, pode-se asseverar afirmativamente, como fez em recente

julgado o Min. Rel. Gilmar Mendes no Agr. Reg/SP – RE nº 574.203, ao ratificar

a posição do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:

“Nessa esteira, entendo que não merece reparos o acórdão recorrido ao afirmar que: “Não se pode inferir que o termo ‘procuradores’ empregado pelo inciso XI do art. 37 da Lei Maior possibilita a conclusão de exclusão dos procuradores autárquicos, em sua generalidade. Não há como se chegar à conclusão que há na Constituição Federal distinção

7

entre procuradores da Administração Pública Direta e Indireta. Induvidoso que o termo foi utilizado para abranger a todos que exercem seu mister na defesa judicial ou na consultoria dos entes públicos, inclusive de entidades descentralizadas”. (fl. 144) Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 237-240 para,nos termos da jurisprudência desta Corte, negar seguimento ao recurso extraordinário e julgar prejudicado o agravo regimental.”

E, nesse aspecto, tudo isso demonstra que os órgãos vinculados

foram institucionalizados e possuem exatamente a missão constitucional de

exercerem em nome das Instituições, a representação da União e dos Estados,

compreendendo as pessoas de direito público de natureza administrativa.

Assim não há prescrição constitucional para que sejam desvinculadas as suas

finalidades e atribuições constitucionais, o que constitui em tese um

contrassenso, pois nessa hipótese estariam sendo retirados ou excluídos o

exercício e o controle das funções institucionais da administração indireta, as

quais estão sob a tutela das Procuradorias Gerais dos Estados, em virtude da

unicidade do sistema integrado.

A possibilidade em tese, de se negar o exercício das funções

essenciais à Justiça pelos advogados públicos dos entes autárquicos e das

fundações, seria o mesmo de não se admitir a própria extensão institucional à

administração indireta, o que resultaria no reconhecimento que o sistema

unificado integrado e as Procuradorias Gerais no âmbito do Poder Executivo,

teriam por certo, sua atuação restrita ou limitada apenas aos órgãos da

administração direta dos Entes Políticos Federados, o que não é admitido pelo

Constituinte Originário.

Ora, não se pode negar averbando as lições de Celso Antonio

Bandeira de Mello, que a autarquia é o próprio Estado em sua feição

administrativa.

Nesse norte, existem estudos que demonstram exatamente a

necessidade da abrangência maior da advocacia pública como um sistema

integrado.

8

A propósito:

“Deve-se observar, ainda, que as instituições que integram a Advocacia Pública exercem o controle de legalidade da atividade administrativa e realizam a consultoria jurídica abrangendo todos os órgãos, poderes e instituições,9 o que é de fundamental relevância no que toca à observância dosprincípios constitucionais da Administração Pública, estabelecidos no art. 37, caput. Como bem esclarece ANA PAULA ANDRADE BORGES DE FARIA:“O Advogado Público tem compromisso com a legalidade, não com o interesse transitóriode governantes. Tal é o motivo, aliás, pelo qual a Constituição qualifica o Procurador como PROCURADOR DO ESTADO (art. 132, CF). Assim sendo, no exercício da atividade de controle, deve servir unicamente ao interesse público. Em tal esteira, inclusive, é a aguda observação de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:“Na qualidade de órgão unipessoal o Procurador é o Estado presente no controle externo, perante o Judiciário, postulando seus interesses, bem como é o Estado, presente no controle interno, dizendo o direito aplicável à Administração.” (Faria, 2002, p. 173).”(Advocacia Pública no Estado Democrático de Direito – Reflexões jurídicas acerca dessa instituição estatal essencial à justiça p.225, Francisca Rosileide de Oliveira Araújo e outros fonte: http://www.pge.ac.gov.br/site/arquivos/bibliotecavirtual/revistas/revista03/Advocacia_Publica.pdf - Revista da PGE/AC 03)”

A luz do que foi exposto, note-se que os textos da Lei Fundamental

e das Cartas Estaduais, não utilizam nenhuma nomenclatura de cargo ou

função pública para o exercício desses profissionais na defesa dos Entes

Políticos, pois falam em “Procuradores” nos artigos 37, XI, 132 e “servidores”

no art. 135, sem que ocorra distinção entre os membros das distintas carreiras

da Advocacia Pública.

O Supremo Tribunal Federal definiu “os Procuradores” como todos

os que exercem a carreira da advocacia pública – “Funções Essenciais à

Justiça”, nos órgãos jurídicos vinculados e não apenas os ocupantes de cargos

de Procuradores do quadro de pessoal das Instituições.

É do texto:

9

“Acrescento, ainda, que a Constituição quando utilizou o termo “Procuradores” o fez de forma genérica, sem distinguir entre os membros das distintas carreiras da Advocacia Pública.” (RE 558.258-SP)

O emprego dos vocábulos ou da expressão (Procuradores dos

Estados), existente no texto do art. 132 da CF, sequer seria necessário e tem

sido o principal fundamento para que os Entes Políticos, por mera interpretação

literal, impeçam que os procuradores de outras carreiras, tenham acesso para

obtenção das garantias institucionais, sob o argumento da existência de uma

ou única carreira. Em relação à União, o disposto no art. 131 não faz menção a

cargos, funções públicas ou mesmo consigna as categorias profissionais dos

que exercem as atividades institucionais, como, aliás, foi matéria objeto de

exame, quando comentamos:

A propósito:

“Nesse diapasão, em reforço ao que foi visto, revela a Carta Política exatamente o que consta no texto do julgado, ao usar o vocábulo “Procuradores”, no art. 132, caput e seu Parágrafo único, como igualmente, no art. 37, XI. Isso porque, o constituinte não reservou o texto vocacionado em relação a nenhum cargo público, pois quando usa a expressão “Os Procuradores dos Estados”, não utiliza nenhum conceito de cargo público, mas o faz direcionado aos membros que exercem as atividades institucionais, uma vez que a expressão ali existente “... dos Estados”, significa das Unidades da Federação e não em relação à nomenclatura de cargo ou função pública. O vocábulo “Estado” foi empregado no texto exatamente para identificar o Ente Político (os Procuradores são dos Estados, in genere), senão o Constituinte, por certo, na parte final do art. 132 não faria nenhuma referência ou alusão ao utilizar a expressão “(...) das respectivas unidades federadas (...)“, se reportando assim a parte inicial do texto “(...) dos Estados (...)”” (in op cit pag. 28/29)

No interior do dispositivo constitucional, parece-nos que o

Constituinte pelo alcance do texto como foi redigido se refere aos Procuradores

de um modo genérico, incluindo, portanto os das entidades públicas

10

administrativas, pois segundo o Supremo Tribunal Federal no RE n.

558.258/SP, o vocábulo “Procuradores” é polissêmico.

A inserção do outro termo “dos Estados”, adotamos idêntica

orientação em relação a primeira, isto é, a referência existente no vocábulo

destina-se a reconhecer que esses Procuradores a que alude o texto

mencionado do art. 132, são dos Estados, como Unidades da Federação, sem

haver contudo relação com a nomenclatura do cargo público.

Embora essa opinião não seja a que vem sendo adotada pela

doutrina, parece-nos, entretanto, que é difícil enfrentar a matéria uma vez que

“A Constituição revela linguagem marcadamente lacônica, fazendo com que o

intérprete se depare com problemas hermenêuticos não encontráveis nos

demais ramos jurídicos (...) fazendo com que se torne mais árdua a tarefa de

desvendar o real significado das proposições nela contidas”, segundo Raquel

Fernandes Perrini, em sua monografia publicada no Caderno de Direito

Constitucional e Ciência Política, p. 124.

Cumpre-nos lembrar, que o substantivo Estado não foi empregado

pelo Constituinte de 1988 para identificar apenas ou exclusivamente o Ente

Político, mas a outra fração correspondente que são justamente as autarquias

e as fundações, Cf. Ommati e Bloes, apontados nas p.p. 3 e 4.

A interpretação conduz que se agregue essa convicção,

exatamente pelo duplo sentido do substantivo. Do contrário, os órgãos

vinculados que são integrados por procuradores dos entes públicos

administrativos mencionados, não teriam por certo, condições de exercerem a

representação da União e dos Estados (art. 131 da CF e art. 103 CE/SC),

como o fazem.

O assunto é complexo, mas deve ser observado com as cautelas

necessárias de modo que não se altere em sede de exegese a própria

conformação ou a intenção do Constituinte Originário.

11

Isso tudo converge para que se possa identificar ou definir que o

termo “Estado” nas condições apontadas, possui uma finalidade dúplice, a qual

o intérprete não deve se afastar.

Não há então como se negar, que os procuradores que exercem

essas funções essenciais quer seja em relação aos Estados ou suas

autarquias e fundações, o fazem representando as instituições, quer

diretamente ou por intermédio dos órgãos vinculados, como uma espécie de

longa manus ou verdadeiros setores jurídicos institucionalizados, a exemplo da

União.

Apenas, esses órgãos vinculados não foram reunidos em uma só

estrutura organizacional como fez a União. Mas, mesmo assim não perderam

essa característica exatamente por se constituir como parte de um sistema

único institucional, o qual não admite fracionamentos. E, mesmo sendo criada a

Procuradoria Federal, esta continua sendo um órgão vinculado a AGU, como

determina o art. 9º da Lei Federal 10.480 de 02/07/02.

O fato desses profissionais, servidores das autarquias e fundações

não integrar, portanto o quadro de pessoal das Procuradorias Gerais das

Unidades Federadas, não os exime de possuir as garantias e os direitos

dispensados aos demais integrantes do sistema jurídico. Exatamente em

decorrência de serem regidos por duas legislações, uma de caráter

constitucional e a outra funcional ou estatutária. O entendimento esposado em

sentido contrário implica notadamente no entrechoques entre as legislações

que estabelecem os dois regimes remuneratórios.

A Orientação Normativa nº 28, de 9 de abril de 2009 da Advocacia

Geral da União, com a finalidade quiçá de evitar ou dirimir dúvidas e os

conflitos surgidos sobre o vocábulo, utilizou o termo “Membros da Advocacia

Geral da União” e de seus órgãos jurídicos vinculados, para atender os fins

institucionais.

12

“ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 28, DE 9 DE ABRIL DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTERINO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.012110/2008-77, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos artigos 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

A COMPETÊNCIA PARA REPRESENTAR JUDICIAL E EXTRAJUDICIALMENTE A UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS, BEM COMO PARA EXERCER AS ATIVIDADES DE CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO JURÍDICO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL, É EXCLUSIVA DOS MEMBROS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E DE SEUS ÓRGÃOS VINCULADOS.”

O substantivo “Procuradores” por tudo que foi visto, alcança não

somente os servidores que ocupam cargos com essa nomenclatura, mas os

demais advogados públicos que receberam a tutela ou outorga para

representarem os Entes Políticos, suas autarquias e fundações públicas,

exatamente pela natureza sistêmica da Constituição de 1988.

II – Subsídio de caráter obrigatório entre os integrantes das carreiras da

Advocacia Pública nos Estados Federados (Artigo 135 c/c o art. 39, §4º da

CRFB)

Superadas as questões colocadas em foco, passamos então a

examinar efetivamente o direito dos procuradores ou advogados públicos dos

órgãos vinculados, de receber a remuneração sob a forma de subsidio e outros

direitos, como determinam os dispositivos da Constituição Federal.

O art. 135 da Constituição da República, disciplina:

“CAPÍTULO IV

DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

13

Seção II

DA ADVOCACIA PÚBLICA

Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma do art. 39, § 4º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

O disposto art. 39, § 4º, da CF, preceitua:

“Art. 39, § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

Em Santa Catarina, a Constituição do Estado, em seu artigo 104-A,

estabeleceu:

“CAPÍTULO V

DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS DA JUSTIÇA

SEÇÃO II

DA ADVOCACIA DO ESTADO

Art. 104-A. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas seções II e III, deste capítulo, serão remunerados na forma do art. 23-A.”

No âmbito deste Estado, o art. 23-A CE/SC, estabelece:

“Art. 23-A. O membro de Poder, o detentor de mandato

eletivo e os Secretários Estaduais serão remunerados

exclusivamente por subsídio fixado em parcela única,

vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional,

abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie

remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no

art. 23, I, II e III.”

14

Para aplicação dos preceptivos referidos, seria necessário que

esses servidores ou agentes públicos, estivessem incluídos nas Funções

Essenciais à Justiça – Advocacia Pública.

A resposta fornecida pela Suprema Corte de Justiça é positiva.

E, dotado dessa faculdade constitucional, sem divergir colhe-se

ainda do voto do Min. Rel. do RE 558.258-SP, Ricardo Lewandowski:

“Isso, porem, não impede que se reconheça que os órgãos jurídicos das autarquias e fundações públicas nos Estados e no Distrito Federal, assim como ocorre na União integram a advocacia publica, tal como preconizado na seção II, Cap. IV, Titulo IV, da lei maior e, por conseguinte, exerce função essencial a justiça.”

E, conclui:

“A razão, segundo entendo, reside no fato de que, embora os integrantes de tais carreiras não façam parte do Poder Judiciário, exercem segundo assenta o próprio texto constitucional “funções essenciais à justiça”. Tal característica determinou que se conferisse tratamento isonômico aos membros da carreira jurídica.”(R.E. 558.258-SP)

A toda evidência integra a carreira da advocacia pública (art. 135

da Seção II da CRFB), uma das Funções Essenciais a Justiça, entre outros, os

procuradores das autarquias e das fundações públicas e, com fundamento na

Lei Federal nº 8.906 de 04/07/94 e demais dispositivos colacionados, Antonio

Carlos Bloes, ex-Procurador no Estado de São Paulo, em seu artigo

“Advocacia Pública do Estado de São Paulo”, apregoa:

“ A Advocacia Pública, constitucionalmente definida como uma das "funções essenciais da Justiça" (art. 131 e 132 da CF/88), atua na defesa do Estado (União, Estados, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações). Integram-na advogados, sujeitos a regime próprio e ao Estatuto da OAB (§ 1° do art. 3°, da Lei Federal n° 8.906/94, que expressamente a eles se refere como sendo os integrantes das Procuradorias Geral da União e da

15

Fazenda Nacional, Defensoria Pública, Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas entidades de administração indireta e fundacional).

http://jus.com.br/revista/texto/10650/advocacia-publica-do-estado-de-sao-paulo”

Embora os Estados possuam as suas organizações

administrativas, em face do princípio federativo, com autonomia ou

independência para organizarem-se devem, contudo obedecer ao modelo

constitucional sobre essa questão tão relevante, no reconhecimento e

aplicação desses direitos fundamentais.

Nesse entendimento, Leo Ferreira Leoncy, elenca o seguinte:

“Assim, ao mesmo tempo que confere aos Estados um conjunto de poderes a serem exercidos de forma plena, sem encontrar nenhum tipo de ordenação prévia quanto ao modo de disciplinar determinadas matérias postas à disposição destes entes, a Constituição Federal também instituiu um grande número de normas estabelecedoras de limites ao exercício da autônoma estadual” (Controle de Constitucionalidade Estadual, SP-Saraiva, 2007)

Dessa forma, as legislações infraconstitucionais precisam obedecer

ou trilhar os itinerários previstos nos dispositivos apontados, os quais

estabelecem que os servidores integrantes das Carreiras da Advocacia Pública

e que exercem as funções essenciais à justiça, devem receber a remuneração

sob a forma de subsídio, para que tenham igualmente as garantias não só

funcionais, mas institucionais.

Por isso, não devem ficar submetidos a política de vencimentos dos

demais servidores públicos, com patamares altamente desproporcionais em

relação aos procuradores dos quadros das Procuradorias Estaduais, pois foram

desvinculados por disposição constitucional (art. 135 CF) da política salarial,

inclusive sobre o limite ou teto aplicado aos servidores do Poder Executivo dos

Estados (art. 37, XI CF) – RE nºs 558.258, 574.203 e 562.238.

16

Gustavo Calmon Holliday, em seu estudo “A SIMILARIDADE

REMUNERATÓRIA ENTRE AS CARREIRAS JURÍDICAS – UMA IMPOSIÇÃO

CONSTITUCIONAL.”, disciplina o seguinte:

“Essa desvinculação do limite remuneratório do Poder Executivo revela, por si só, o reconhecimento da similaridade entre essas carreiras, bem como da sua importância dentro do sistema constitucional brasileiro.”(fonte: http://www.apes.org.br/index.asp?p=teses&mos=284)

Em decorrência, não há prescrição constitucional para que ocorram

entendimentos contrários na interpretação dos textos existentes na Carta

Federal, sob pena de serem violados princípios jurídicos fundamentais, como o

da razoabilidade, finalidade, legalidade, entre outros, mormente colocando-se

ainda em relevo, que as próprias leis complementares estaduais que tratam

sobre a política remuneratória para a carreira de Procurador de Estado,

incluem como fundamento, exatamente os mesmos dispositivos

constitucionais, os quais estenderam o direito, não apenas aos primeiros, mas

aos demais integrantes de outras carreiras, não ficando restrita apenas a uma

ou única, como ocorre hodiernamente.

Por outro lado, não estamos discorrendo sobre os institutos da

equiparação ou vinculação com outros cargos, o que é matéria vedada pela CF

(art. 37, XIII), mas pela objetiva aplicação dos imperativos constitucionais e das

legislações complementares que já existem nos Estados, as quais devem ser

interpretadas não de forma isolada, mas como um sistema unitário integrado

sobre os preceitos que tratam sobre a matéria. Ressalte-se, que a CRFB

permite tanto a vinculação como a equiparação nas hipóteses previstas nos

artigos 27, § 2º, 73, §3º c/c o art. 75 e o art. 93, V.

Vale salientar, que em virtude de não haver uma política

desencadeada que outorgue direitos a altura da relevância das funções

exercidas, tornam cada vez mais frágeis os órgãos vinculados, com

conseqüências graves no cumprimento de questões que envolvam a

administração pública. O resultado ou a conseqüência, é que se torna difícil

17

formar um quadro de profissionais sem garantir-lhes as prerrogativas

necessárias que a relevância e as funções essenciais exigem, servindo esses

organismos de passagem efêmeras, uma vez que há uma verdadeira evasão

dos procuradores mais novos para outras carreiras que ofereçam melhores

condições.

O mesmo ocorre com outros profissionais que já possuem o tempo

de serviço necessário exigido para aposentadoria, que ao invés de

permanecerem nesses órgãos vinculados para aplicar a experiência e o

conhecimento adquirido ao longo dos anos, preferem optar pela inatividade,

desfalcando destarte os próprios organismos, os quais carecem de pessoal

especializado nas diversas áreas de atuação, para impulsionar e desenvolver o

conjunto de atividades complexas que foram conferidas aos entes públicos

administrativos.

A conseqüência da contraprestação pecuniária desproporcional e

outros direitos para os servidores dessas carreiras resulta na falta de interesse

para assunção das atividades institucionais, além de tornar inócuos os

preceitos constitucionais integrados, que são de ordem pública.

O tratamento constitucional dispensado a esses procuradores deve

ser idêntico, o que implica necessariamente na fixação de padrões

remuneratórios, entre outros direitos, compatíveis com a relevância e a

essencialidade das funções, não só para os servidores das Instituições

(Procuradorias Gerais dos Estados), como os da administração indireta, pois

são membros integrantes da advocacia pública e exercem as funções

essenciais à Justiça na defesa dos Entes Políticos de suas autarquias e

fundações.

Francisca Rosileide de Oliveira Araújo e outros, destacam:

“Pelos fundamentos expostos, desume-se que os membros das carreiras jurídicas, nas respectivas unidades federativa, fazem jus ao direito individual da isonomia ou paridade de subsídios, vez que os respectivos cargos têm atribuições da mesma natureza, com o mesmo grau de responsabilidade e

18

de complexidade e com peculiaridades assemelhadas, bem como têm os mesmos requisitos para investidura e as instituições são todas necessárias à efetividade do Estado Democrático de Direito e elevadas ao mesmo patamar constitucional pela Constituição Federal de 1988, devendo ser tratadas com a mesma dignidade institucional. Essa aspiração se fez constar da CARTA DE AMPARO, aprovada no V Congresso Brasileiro de Advocacia Pública, realizado em Amparo-SP, durante os dias 14 a 17 de junho de 2001, in verbis: “Deve-se assegurar garantia de paridade de vencimentos dos Advogados Públicos com os dos membrosdo Ministério Público e da Magistratura, apoiando-se proposta de Emenda Constitucional a respeito (Figueiredo, 2002, p. 38).”(In op cit p.230 fonte: http://www.pge.ac.gov.br/site/arquivos/bibliotecavirtual/revistas/revista03/Advocacia_Publica.pdf Revista da PGE/AC 03)

Gustavo Calmon Rolliday em seu artigo “A Similaridade

Remuneratória entre as carreiras Jurídicas – Uma Imposição Constitucional”

aponta:

“Além do aspecto jurídico, registra-se, ainda, que uma remuneração inadequada tem como conseqüência certa e imediata a migração de profissionais de excelente qualidade para outras carreiras melhor remuneradas, implicando flagrante prejuízo para o desenvolvimento das atividades das Procuradorias, órgãos indispensáveis para a consecução e manutenção das políticas públicas dos Entes Federados. Para finalizar, vale transcrever posicionamento do Ministro Celso de Mello, nos autos da ADI nº 127: “O Governador do Estado não pode tomar para si, patrimonializando-se com mera projeção pessoal do Chefe do Poder Executivo, um órgão público concebido pela Constituição local como depositário da magna prerrogativa de representar, em juízo, o próprio Estado – pessoa jurídica de direito público interno.”” http://www.apes.org.br/index.asp?p=teses&mos=284

O ex-Procurador Geral da AGU - Advocacia Geral da União, Moacir

Antonio Machado da Silva, na entrevista que concedeu ao jornal da ABRAP –

Associação Brasileira de Advogados Públicos, destaca com ênfase o exercício

dessas atividades pelos advogados públicos da administração indireta, para em

decorrência auferir do mesmo modelo remuneratório e outros direitos

conferidos as demais carreiras jurídicas, senão vejamos:

19

“No exercício do cargo de Procurador- Geral da União pude divisar, com maior clareza, a relevância e grandeza das atribuições confiadas aos advogados públicos, seja na atuação perante a Administração direta seja junto às autarquias e fundações públicas, da Administração indireta. No tocante a estas últimas, basta que se considere que foram constituídas como entidades descentralizadas precisamente em razão da grande importância das atividades da Administração Pública que compõem seu campo de atuação, requerendo autonomia administrativa e financeira para seu melhor funcionamento. A advocacia pública junto a essas entidades, por isso mesmo, exige alto grau de especialização jurídica dos membros dos respectivos órgãos jurídicos.(...)Seja perante a Administração direta, seja perante as autarquias e fundações públicas, as funções da advocacia pública são ontologicamente idênticas. Nos Estados que ainda dispõem da carreira de Procurador Autárquico, é justo e razoável conferir-se o mesmo tratamento dado ao Procurador do Estado, seja quanto á remuneração, seja quanto às prerrogativas funcionais.(...)O art. 132 da Constituição Federal, que, como referi, atribuiu aos Procuradores do Estado e do Distrito Federal, com exclusividade, a representação judicial e a consultoria jurídica das unidades federadas, é norma de organização administrativa, como vem decidindo o Supremo Tribunal Federal. Se, por ocasião do advento da Constituição de 1988, a advocacia pública vinha sendo exercida por órgãos diversos, e se ainda persiste a divisão entre as carreiras de Procurador do Estado e de Procurador Autárquico, não é justo nem razoável estabelecer distinção entre elaspara fins de remuneração. Por outro lado, é teto de remuneração dos Procuradores Autárquicos é o de 90,25% do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. O art. 37, XI, da Constituição emprega a expressão genérica “procuradores”,abrangendo os integrantes de ambas as carreiras.” (Jornal ABRAP - Julho/Agosto 2011 – www.abrap.org.br)

As atividades institucionais desenvolvidas por todos os agentes

públicos ou procuradores na defesa dos Estados, suas autarquias e fundações

públicas, são as mesmas: representação judicial, extrajudicial e os serviços de

consultoria e assessoramento do Poder Executivo, relativamente aos

interesses públicos indisponíveis, geridos por pessoas de natureza pública,

submetidas a regime jurídico de direito público (Ommati in op cit). Assim, não

existem fundamentos que possam justificar o elevado desnível remuneratório

entre essas carreiras.

20

Nessa ordem de idéias, vê-se que o Excelso Pretório bem como

outros Tribunais do País adotam nos seus julgamentos a exegese lógico

sistemática e não apenas a literal, na interpretação dos dispositivos

colacionados, pois segundo Canotilho, O intérprete da Lei Maior não pode

chegar a um resultado que subverta o esquema organizatório funcional

constitucionalmente definido.

O próprio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não se

afasta dessa orientação:

“(II) – OS PROCURADORES AUTÁRQUICOS SÃO PROCURADORES DO ESTADO, POIS A DEFESA E REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA AUTARQUIA (PESSOA JURÍDICA DE DIREITO ADMINISTRATIVO) IMPLICAM, SEMPRE, NA DEFESA DOS INTERESSES ESTATAIS. EM OUTRAS PALAVRAS, CONCLUI-SE QUE TAIS PROCURADORES, CONQUANTO NÃO SEJAM FORMAL E CONCEITUALMENTE ‘PROCURADORES DO ESTADO’, ASSIM O SÃO SUBSTANCIALMENTE E, PORTANTO, ENCONTRAM-SE EQUIPARADOS NO MESMO PLANO DE DIREITOS E GARANTIAS.Embargos de Declaração nº 089.800-5/2-01, opostos pela Fazenda do Estado, tendo como Relator o ilustre Desembargador GUERRIERI REZENDE, mais a participação dos ilustres Desembargadores WALTER SWENSSON (Presidente) e MOACIR PERES". APUD BLOES, Antonio Carlos, in op cit.

Pedro Lenza, comenta o voto do Min. Rel. do RE 558.258/SP nos

seguintes termos:

“Assim, em seu voto, o Min. Relator, aceitando a existência desses procuradores autárquicos, entendeu que não pode a lei local criar distinções remuneratórias. Ou seja, o art. 37, XI ao fixar o subteto em 90,25% do subsídio dos Ministros do STF, não distinguiu o “procurador”, que pode ser tanto o do Estado, como os autárquicos ou de fundações públicas. (cf. Inf. 578/STF) op cit p. 882.

Notadamente, o que pretendemos enfatizar, é que o art. 37, XI da

CF ao fixar o limite remuneratório em 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco

centésimos por cento) do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,

21

para os Desembargadores do Tribunal de Justiça, Membros do Ministério

Público, Procuradores e Defensores Públicos, estabeleceu um padrão

remuneratório, não só em relação ao limite máximo a ser pago para essas

categorias de agentes públicos, mas pela identidade ou a equivalência de

subsídios que possuem as carreiras jurídicas. Note-se, que pela essencialidade

e da relevância não só em relação aos cargos, mas igualmente pelo exercício

de todas as atividades desenvolvidas por esses Procuradores, o próprio

constituinte desvinculou-os do teto, bem como da política salarial, aplicável aos

servidores do Poder Executivo.

Diogo de Figueiredo Neto em seu trabalho, “As Funções Essenciais

à Justiça e as Procuraturas Constitucionais, In Revista Jurídica,

Setembro/2001, Ano 1, pp. 54-55”, destaca:

“A essencialidade está afirmada na própria designação constitucional das funções. Elas não podem deixar de existir, com as características e roupagem orgânica que lhes são próprias, e nem tolhidas ou prejudicadas no seu exercício. Sua essencialidade, em última análise, diz respeito à manutenção do próprio Estado Democrático de Direito e à construção do Estado de Justiça.A institucionalidade também resulta evidente da própria criação constitucional;explícita, no caso do Ministério Público (artigo 127), da Advocacia Geral da união (artigo 131) e da Defensoria Pública, e implícita, quanto aos Procuradores de Estado e do Distrito Federal (artigo 132).(...)Finalmente, e como um consectário da autonomia funcional, a remuneração dos agentes das procuraturas tem radical constitucional, o que implica no estabelecimento de parâmetros remuneratórios a salvo de eventuais pressões políticas de parte dos Poderes Legislativo e Executivo.” APUD FILHO, Paulo César Velloso Quaglia in Procuradores do Estado e do Distrito Federal: Subsídio e Teto remuneratório das Funções Essenciais à Justiça como prerrogativas e garantia de independência na sua atuação, pp. 470,471 fonte: http://www.apeam.org.br/2012/controlsites/imgeditor/File/Arquivo_tese%2034.pdf

Há, pois, uma verdadeira imposição constitucional a ser observada

pelos Estados Membros, os quais não podem se divorciar dos critérios

adotados tanto pelo §1º do art. 39, como dos artigos 37, XI, e 135 da CF, pela

22

importância e o reconhecimento que essas carreiras representam no contexto

dos Entes Políticos Estaduais.

Gustavo Calmon Hollyday, elenca a propósito algumas diretrizes

que devem nortear a fixação do subsídio, bem como os parâmetros

remuneratórios, entre essas carreiras jurídicas:

“Sob essa ótica, analisando-se as características traçadas pela Constituição Federal, no que se refere à obrigatoriedade de recebimento de subsídios, essencialidade da função, os próprios critérios para a sua fixação previstos no §1º do artigo 39 da CF, bem como a equivalência de tetos, concluímos que essas carreiras devem ter um tratamento similar em suas prerrogativas, decorrente daí a similaridade na fixação dos subsídios. É óbvio que o subteto no âmbito do Estado pode ser fixado em valor inferior ao limite de 90,25 % do subsídio do Ministro do STF. Todavia, após a fixação do subsídio de qualquer uma delas, esse valor será o parâmetro para a fixação dos subsídios das demais. Destarte, o ideal é que o subsídio do Procurador em último nível da carreira seja o de 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do STF , com variações em consonância com as peculiaridades das carreiras em cada Estado(...)Dessa forma, em obediência ao Federalismo, haverá necessidade de uma lei estadual para fixar o valor do subsídio dos Desembargadores, sendo que a partir da vigência dessa Lei, estaria fixado o subteto do Poder Judiciário no âmbito Estadual. Assim, fixado o limite remuneratório no âmbito estadual, que deve ser obrigatoriamente instituído por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo, as demais carreiras jurídicas com subteto idêntico(90,25% dos Ministros do STF), por expressa disposição constitucional, deverão receber tratamento remuneratório similar, sob pena de violação do Princípio da Isonomia.(...)No entanto, a partir desse momento, as demais carreiras com o mesmo subteto devem ter o seu subsídio fixado utilizando-o como parâmetro, pois esse foi o paradigma adotado pela Constituição Federal e essa premissa é inafastável. Conforme ressaltou Jorge Miranda , “deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade.” Ora, não nos parece observado o Princípio da Finalidade, tampouco o da Razoabilidade, o fato de as carreiras jurídicas previstas constitucionalmente, que tenham como parâmetro o mesmo subteto remuneratório,

23

venham a ser remuneradas no âmbito estadual de forma diferenciada.(...)7.5 – Quando a Constituição Federal estabelece a equivalência de subteto para as carreiras jurídicas nele elencadas, adotou a similaridade remuneratória entre as mesmas, de forma que os subsídios das respectivas classes também devem ser similares. Trata-se de uma imposição Constitucional;7.6 – A disparidade de subsídios entre carreiras que receberam o mesmo tratamento remuneratório pela Constituição configura descumprimento de norma constitucional e violação aos Princípios da Isonomia, Finalidade e da Razoabilidade.”(fonte: in op cit)

Registra-se, ainda, que não haveria razoabilidade do Legislador

Constituinte fixar o limite máximo ou o teto para todos os Procuradores no

percentual apontado e, por outro lado, permitir a existência de distinções

remuneratórias significativas para esses mesmos advogados públicos, sem

garantir-lhes a remuneração justa, com as conseqüências de haver

entrechoques de normas e princípios jurídicos e os riscos que possam advir

dessa inação.

A interpretação sistêmica de preceitos não permite que ocorram

entrechoques como falamos, ao ponto de tornar anódinas as regras integradas

previstas no Ordenamento Constitucional, uma vez que não seria possível que

o Constituinte ao fixar a regra sobre o limite remuneratório, incluindo os

procuradores, deixasse por outro lado, em primeiro lugar de reconhecer que os

mesmos estão inseridos nas carreiras da advocacia pública e nas funções

essenciais à justiça, pois esta se constitui como a condição ou pré-requisito

necessário para que possam auferir do mesmo teto fixado para as demais

carreiras jurídicas.

Com efeito, foram conferidos aos servidores que integram as

funções essenciais à Justiça, idêntico status entre as carreiras jurídicas,

observado o princípio da simetria, o que demonstra que não há proibição legal

que obste que esses servidores das autarquias, embora integrantes de outras

carreiras da advocacia pública, possam ter idêntico tratamento remuneratório

24

dispensado aos demais. Ao contrário, o disposto nos artigos 37, XI, 39 caput,

§º1, Incisos I e II da Lei Fundamental, traçaram os parâmetros e as diretrizes

que devem ser observadas na fixação dos padrões de vencimento. Não seria

crível que essas carreiras que possuem identidade de limite remuneratório com

atribuições ontologicamente idênticas, venham a ser remuneradas de forma

diferente sem a possibilidade dos respectivos procuradores alcançarem o teto

constitucional, em alguns Estados Membros.

Nesse desiderato, é válido destacar a opinião esposada por

Francisca Rosileide de Oliveira Araújo e outros:

“Desse modo, a fixação dos subsídios dos membros das carreiras jurídicas observará a natureza, o grau de responsabilidade, a complexidade e as peculiaridades dos cargos e os requisitos para investidura, critérios esses que confirmam a necessidade de haver isonomia (ou paridade) de subsídios para os integrantes das carreiras da Magistratura, do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública. São carreiras jurídicas típicas de Estado, que integram o seu núcleo estratégico e asseguram o interesse público primário, responsáveis que são pela manutenção da ordem jurídica, pela propulsão da atividade jurisdicional e, especialmente, pela efetividade do Estado Democrático de Direito.(...)Então, se por determinação constitucional os membros de todas as carreiras jurídicas devem ser remunerados por subsídio e os respectivos cargos têm atribuições da mesma natureza, com o mesmo grau de responsabilidade e de complexidade e com peculiaridades assemelhadas, bem como têm os mesmos requisitos para investidura, então disso tudo resulta que suas remunerações, ao serem fixadas em consonância com o art. 39, § 1º, da Constituição Federal, deverão respeitar a necessária isonomia ou paridade de subsídios.” (In op cit p. 229)

Paulo Cesar Velloso Quaglia Filho, expende a propósito, a seguinte

orientação:

“Assim, as normas remuneratórias previstas no art. 39, § 4º, conforme art. 135, e as regras de teto previstas no art. 37, inciso XI, todos da CF/88, se aplicam aos membros da Advocacia Pública, incluídos, portanto, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal. Importante, pois, verificar em

25

que consistem tais prerrogativas, as quais, como dito, antes de privilégios pessoais dos agentes públicos, são garantias fundamentais do exercício livre e independente de suas relevantes funções.” (FILHO, Paulo César Velloso Quaglia in Procuradores do Estado e do Distrito Federal: Subsídio e Teto remuneratório das Funções Essenciais à Justiça como prerrogativas e garantia de independência na sua atuação pp. 457 fonte: http://www.apeam.org.br/2012/controlsites/imgeditor/File/Arquivo_tese%2034.pdf)

Entretanto, as opções legislativas estaduais de um modo geral, não

estabeleceram a política remuneratória nos termos previstos na Carta Política

Federal. Apenas para os integrantes de uma ou única carreira, sendo que as

demais não integram o elenco de garantias e prerrogativas, uma vez que

possuem apenas as de caráter funcional como os demais servidores do Poder

Executivo. Mas, exercem como os demais, o acervo das atividades

institucionais que decorrem dos dispositivos elencados no Diploma Maior e da

legislação infraconstitucional dos Estados.

Em decorrência da conjunção desses fatores, a União criou pelo

Art. 9º da Lei nº 10.480 de 02/07/02 a Procuradoria Federal vinculada a AGU e

integrada exatamente por todos os procuradores autárquicos e das fundações

federais para exercerem a defesa desses entes públicos administrativos,

aplicando aos mesmos as disposições do art. 135 c/c art. 39, §4º da CF, como

dispõe a Lei Federal n. 11.358/2006.

No âmbito da União, os Procuradores Federais do órgão vinculados

a AGU, que exercem as atividades institucionais nas autarquias e fundações

públicas, situação, portanto idêntica aos dos procuradores da administração

indireta dos Estados, recebem a remuneração na forma de subsídio, com

embasamento nos mesmos dispositivos constitucionais apontados (artigos 39,

§4º e 135 da CF), como determina o art. 1º da Lei 11.358, de 19 de outubro de

2006.

É do texto:

26

“Art. 1º A partir de 1º de julho de 2006 e 1º de agosto de 2006, conforme especificado nos Anexos I, II, III e VI desta Lei, respectivamente, passam a ser remunerados exclusivamente por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, os titulares dos cargos das seguintes Carreiras: (Redação dada pela Lei nº 11.490, de 2007)I – (...)II – (...)III - Procurador Federal;”

E, com esse procedimento, a União reuniu todas as carreiras da

Advocacia Pública na mesma legislação, para remunerá-las sob a forma de

subsídio, atendendo assim as prescrições do Constituinte Originário, em virtude

dos servidores integrarem as funções essenciais à Justiça, como deve ocorrer

no âmbito dos Estados Membros.

Ricardo Cunha Chimente e outros escrevem a propósito:

“As seções II e III do Capítulo IV tratam, respectivamente, das funções “Da Advocacia Pública” e “Da Advocacia e Da Defensoria Pública”. Assim, os integrantes dessas carreiras “serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido em qualquer caso o disposto no art. 37, X e XI” (Curso de Direito Constitucional, p. 416, 6º edição, 2009, Editora Saraiva)

Regina Lúcia Moreira de Carvalho, Relatora do proc. nº

20091907535-5 e integrante da Comissão Nacional de Advocacia Pública do

Conselho Federal da OAB, em seu parecer datado de 26/03/2012, aprovado

por unanimidade, comunga com idêntico entendimento:

“I –Tratamento diferenciado entre Procurador do Estado e Procurador de Autarquia Estadual e Procurador de Fundação Pública Estadual – ofensa ao principio da simetria e principio da isonomia.II – Matéria específica de cada organização administrativa estadual.III – Pelo encaminhamento da matéria aos Conselhos Seccionais para estudo do caso concreto nos respectivos territórios”

27

É do texto do parecer:

“Assim as carreiras jurídicas públicas privativas de advogado sob única remuneração estabelece o patamar mínimo, com o objetivo de alimentar a dignidade da função advocatícia independente da nomenclatura adotada ao cargo exercido, vez que presente: representação judicial, consultoria, assessoria ou direção jurídica, prevista no art. 1º da Lei 8.906, de 1994”

O Professor Celso Antonio Bandeira de Mello ensina o seguinte:

“o certo é que tanto o art. 135, como o art. 241, são de clareza inobjetável; suficiente, pois, para tornar descabidos e aberrantes quaisquer esforços interpretativos destinados a questionar a sobredita igualdade de vencimentos entre as carreiras aludidas, pois assim decidiu a Constituição”(Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991,p.118:) APUD FILHO, Paulo César Velloso Quaglia, p. 467.

Em defesa dessa posição, é oportuno trazer a colação, o

entendimento do professor Alexandre de Morais:

“Aplica-se à Advocacia Pública as normas remuneratórias previstas no art. 39, §4º e os teto e subteto previstos pelo inciso XI do art. 37, com sua redação dada pela E.C. n. 41/03”(Direito Constitucional p. 541, 16ª Edição, 2004, Editora Atlas S.A.)

A conseqüência dessa inação poderá excluir uma das garantias

necessárias para assegurar a atuação livre e independente desses

profissionais no exercício das relevantes funções essenciais. Essa

circunstância, fez com que a União (Art. 9º Lei Federal n. 10.480 de 02/07/02)

bem como os Estados de São Paulo (L.C. 1.077 de 11/09/2008), Minas Gerais

(L.C. n. 81, de 10/082004), Piauí (L.C. n. 114 de 04/08/2008), Sergipe (L.C. n.

120 de 30/03/2006), entre outros, fizessem a implantação de uma nova política

observadas as normas, os princípios e os parâmetros constitucionais.

28

Nesse contexto, os procuradores dos órgãos vinculados em virtude

de exercerem igualmente as funções de Estado, deveriam além de outros

direitos terem a independência de natureza funcional, não só em relação as

autarquias e fundações, mas com os próprios Entes Políticos, em virtude de

não existir subordinação aos entes apontados, pela autonomia que possuem

esses organismos institucionais.

Essas Instituições, portanto, não integram os Poderes dos Estados,

tampouco os seus servidores ainda que lotados nos órgãos vinculados dos

entes públicos administrativos em virtude da unicidade do sistema, uma vez

que estão vinculados funcionalmente as Instituições.

Por isso mesmo, por ocasião do julgamento do RE nº 558.258-SP,

o Min. Dias Toffoli, em seu voto deixou consignado a independência da

Instituição em relação aos Três Poderes do Estado, e de seus respectivos

membros ou agentes públicos.

É essa a atual posição do Excelso Pretório:

“Temos que tanto o Ministério Público, quanto a Advocacia Pública, quanto a Defensoria Pública são instituições que não integram nenhum dos Três Poderes. Eles estão separados tanto do Legislativo quanto do Executivo, quanto do Judiciário. É bem por isso que não temos na nossa tópica constitucional a possibilidade de dizer que o procurador é da autarquia.”

E, finaliza:

“Os procuradores, sejam os procuradores do estado, que prestam a consultoria e a defesa do Estado em juízo ou no seu trabalho consultivo para administração direta, sejam os procuradores autárquicos, eles devem integrar uma única Instituição que é a Procuradoria do Estado.”

Desse modo, não é difícil averiguar que existe um regime

remuneratório unitário, e foi institucionalizado ao nível federal (art. 135 c/c 39, §

4º da CF) e dos Estados (art. 104-A, c/c o art. 23-A da CE/SC), entre outros,

29

destinado exclusivamente para os servidores que são integrantes das carreiras

da advocacia pública ou de Estado.

Ocorre que há servidores que já estão integrados no sistema

institucional a partir da E.C. n.19/98, como já falamos, enquanto outros

permanecem fora do alcance do regime constitucional, embora como

chancelou o STF: “(...) integram a advocacia pública, tal como preconizado na Seção

II, Cap. IV, Título IV, da Lei Maior e, por conseguinte exercem função essencial à

justiça” RE 558.258/SP.

A unicidade existente como um modelo institucional não admite

fracionamentos, inclusive sobre a política remuneratória, pois não há prescrição

constitucional nesse sentido.

Os procuradores públicos, portanto, nas condições apontadas,

possuem o direito correspondente ao subsídio de noventa inteiros e vinte e

cinco centésimos por cento do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal

Federal, para o nível mais elevado, com as gradações correspondentes aos

demais níveis, salvo para os Estados que estabeleceram o subsídio inferior ao

limite constitucional, exatamente para que seja respeitado o princípio

federativo.

O subsídio, nessas condições, com o seu estipêndio já fixado e

determinado por imposição constitucional para os integrantes das carreiras

jurídicas, não é passível de alterações, salvo pelo Constituinte derivado.

Além disso, a simetria existente entre as carreiras jurídicas bem

como a unicidade do sistema constitucional integrado, não admite por certo,

divisão dúplice ou o fracionamento remuneratório entre os seus integrantes,

pois além de ser incompatível com o caráter unitário e indivisível, poderá

configurar em tese que existem funções que são mais e outras menos

essenciais dentro da mesma estrutura que foi institucionalizada. Essa posição

em tese, é válida não apenas em relação aos procuradores, mas aos entes

públicos administrativos.

30

Assentado nessas opiniões e por tudo que foi expendido, observa-

se que os princípios constitucionais representam no contexto da sociedade o

pressuposto que todos possam sentir-se garantidos, resguardados e seguros,

inclusive os que têm o dever de exercer a defesa do indivíduo e da sociedade

de eventual autoritarismo estatal.

Dentro desse quadro, denota-se então, que não se deve negar que

existem outras carreiras de servidores destinadas à defesa dos Estados, suas

autarquias e fundações, com idênticos direitos, o que foi inclusive matéria,

objeto de nosso trabalho, quando comentamos a propósito:

“Destarte, não se pode comungar com a idéia da existência de uma única carreira jurídica destinada a defesa dos Estados. Para isso, basta examinarmos mais uma vez o modelo federal, quando a CRFB em seu art. 131 §2º, exprime textualmente a expressão no plural “(..) das carreiras da Instituição de que trata este artigo (...)”, o que importa em revelar que não deverá haver distinção entre os integrantes das diversas carreiras jurídicas.

O mesmo acontece, quando o art. 132 da Carta da República, emprega as expressões, “(...) organizados em carreira (...)”. Note-se que pela intelecção do referido dispositivo, ele não contempla apenas uma única carreira jurídica, a de Procurador de Estado, mas o legislador constituinte parece-nos que igualmente não faz nenhuma distinção entre as demais carreiras existentes. Caso contrário, haveria apenas uma em cada Estado da Federação, quando na realidade o texto abrange as respectivas carreiras integradas por todos os membros ou procuradores que exercem as atividades institucionais.” (in Falcão, op cit p. 44)

O STF apregoa que há outras carreiras da Advocacia Pública,

quando prescreve que não existe distinção entre os integrantes das mesmas,

como exprime:

““Acrescento, ainda, que a Constituição quando utilizou o termo “Procuradores” o fez de forma genérica, sem distinguir entre os membros das distintas carreiras da Advocacia Pública.” (RE 558.258-SP)”

31

A Nova Ordem Constitucional, por certo não instituiu o mandato

legal exclusivamente para os servidores que são investidos em cargos ou

funções determinadas, mas pelo exercício das funções essenciais à Justiça,

independente da nomenclatura de cargos ou funções públicas.

Infere-se assim, que a criação ou surgimento da advocacia pública,

não ficou restrita ou limitada aos integrantes de uma ou única carreira de

servidores das instituições ou da administração indireta dos Estados para o

desempenho das funções institucionais.

Por outro lado, conclui-se que todos os procuradores já deveriam a

partir da E.C. n. 19/98 perceber o subsídio obrigatório, uma vez que os artigos

135 c/c o art. 39, §4º e 37, XI da CF já identificaram os servidores beneficiados,

bem como definiram o valor correspondente a 90,25% do subsídio dos

Ministros do STF, que é o limite do subsídio dos Desembargadores do Tribunal

de Justiça em cada Estado da Federação.

A resistência que ocorre nas condições apontadas permite ao

judiciário sem que atue como substituto legislativo corrigir as distorções,

exatamente por se tratar de matéria sem o alcance ou a incidência da Súmula

n. 339 do STF, pois não existe em primeiro lugar aumento remuneratório sob o

aspecto jurídico, pois este já ficou estabelecido sob a forma de subsídio, o qual

deveria ser pago em época pretérita. Em segundo lugar, a aplicação das

legislações dos Estados e da Lei Fundamental, já estabeleceu a nova

modalidade remuneratória aos servidores integrantes da advocacia pública, e

por isso não constitui uma decorrência do processo isonômico, mas uma

determinação constitucional.

Não existe a faculdade de o Ente Político conceder ou não o

subsídio com fundamento no art. 39, §8º da CRFB, como acontece em relação

aos demais servidores públicos. A remuneração na forma estabelecida para os

procuradores apontados é de natureza obrigatória. Existe uma determinação

constitucional que consta no art. 135: “(...) serão remunerados na forma do

art. 39, §4º (...)”, enquanto o art. 39, §8º já referido, dispõe: “A remuneração

32

dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos

do §4º (acrescentado pela E.C. n. 19/98)”

Nesse contexto, há uma imposição de caráter permanente para

que as normas constitucionais sejam implementadas e se tornem concretas,

observadas as diretrizes necessárias, de modo a assegurar o tratamento

igualitário, sem que ocorram diferenças remuneratórias entre essas carreiras.

J.J. G., Canotilho, sobre o tema comenta:

“Nesse sentido, trata-se de aplicar o cânone hermenêutico-constitucional muito bem definido por Canotilho, consistente na justeza ou concordância funcional: seu objetivo é o de impedir que, em sede de interpretação e concretização da Constituição, se altere a conformação das funções constitucionalmente estabelecida. O intérprete da Lei Maior não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente definido.” (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed., Coimbra: Almeida, p. 228. APUD, FILHO, Paulo César Velloso Quaglia, in op cit. p. 473)

De fato, as disposições das leis estaduais devem ser compatíveis

com os princípios específicos e as demais regras previstas no ordenamento

constitucional, como determina o art. 25 da CRFB. A inércia nas aplicações dos

textos constitucionais que dependem de atos legislativos não contribui para que

ocorra o fortalecimento dos órgãos vinculados e da própria estrutura

institucional como um conjunto unitário e indivisível.

O Professor Michel Temer, sobre o tema comenta:

“A primeira afirmação que se deve fazer é aquela referente a finalidade desse controle: é a de realizar, na sua plenitude, a vontade constituinte, seja: nenhuma norma constitucional deixará de alcançar eficácia plena. Os preceitos que demandarem regulamentação legislativa ou aqueles simplesmente programáticos não deixarão de ser invocáveis e exeqüíveis em razão da inércia do legislador. O que se quer é que a inação(omissão) do legislador não venha

33

impedir o auferimentos de direitos por aqueles a quem a norma constitucional se destina. Quer-se com tal forma de controle – passar da abstração para a concreção: da inação para a ação; do discritivo para o realizado.”(Elementos de Direito Constitucional, 15º Edição p. 51 ano 1999, Malheiros)

Dessa forma pode haver o inadimplemento relativamente aos

direitos que foram apontados e não implementados. De modo que, essa

omissão ou inação se ocorrer, pode ser objeto de exame pelo Poder Judiciário,

o qual possui o controle dos atos legislativos editados ou não (no caso de

omissão), podendo nessa última hipótese pelo exame da matéria submetida na

ADO, determinar que tornem efetivas ou concretas as disposições que tem

origem na Constituição Federal ou: no exercício da função jurisdicional, aplicar

de forma objetiva e sistêmica diretamente os princípios e as regras

constitucionais, bem como as legislações infraconstitucionais que tenham

incidência sobre a matéria, pelo caráter, sobretudo declaratório que possuem

as decisões nesse sentido, sem que ocorra infração ao princípio da reserva

legal ou da Súmula n. 339 do STF (M.S. nºs 8.553, 9.612 e 7.330 TJ/SC).

É assente, que o direito ao subsídio existe e não pode ficar à

margem dessa situação. Por isso, conclama por reparação, pois o percentual já

foi definido em cada Unidade da Federação e pode ser determinado por

simples cálculo aritmético.

Nessa concepção, o próprio Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil, poderá no uso das atribuições que lhe são conferidas

pelos artigos 54, I, II, III e XIV, c/c art. 3º, §1º, determinar a adoção das

providências necessárias em juízo ou fora dele, sobre os interesses coletivos

ou individuais dos advogados que exercem a advocacia pública, no sentido de

preservar e tornar efetivas ou concretas a aplicação das normas, princípios e

demais preceitos previstos na Carta da República, não só em prol da classe,

mas, sobretudo no sentido de alcançar resultados no próprio interesse público

ou coletivo.

34

III – Advocacia Pública do Estado de Santa Catarina no âmbito da

administração indireta e a identidade de subsídio obrigatório (Artigos 103,

104-A c/c o art. 23-A da CE/SC e LC n. 485/10)

No modelo preconizado pelo Estado de Santa Catarina,

pretendemos igualmente demonstrar, que a CE/SC (art. 104-A), bem como a

legislação infraconstitucional (LC 15.215/10), outorgaram como a Carta Federal

(art. 135), os mesmos direitos para os servidores integrantes das carreiras da

Advocacia Pública.

A Lei Complementar nº 485/10, do Estado Barriga Verde, em seus

artigos 1º, 3º caput e inciso VII, §1º, 7º e 8º disciplina:

“Art. 1º Os serviços jurídicos das Autarquias e Fundações Públicas do Estado de Santa Catarina, órgãos seccionais do Sistema de Serviços Jurídicos do Estado, serão organizados e estruturados nos termos desta Lei Complementar, observando o quantitativo fixado nos Anexos I e II.(...)Art. 3º A representação judicial e as atividades de consultoria jurídica das entidades autárquicas e fundacionais serão atribuídas exclusivamente aos ocupantes dos cargos de Advogado Autárquico e Advogado Fundacional, ressalvado o disposto na Lei Complementar nº 226, de 14 de janeiro de 2002, competindo-lhes, em especial, as seguintes atribuições:I – (...)(...)VII - exercer outras atribuições definidas em lei ou ato normativo, cometidas pelo dirigente do órgão ou pelo Chefe do Setor Jurídico da entidade, ou ainda decorrentes da natureza da função, observada a orientação jurídica da Procuradoria-Geral do Estado.§ 1º Os Advogados Autárquicos e os AdvogadosFundacionais terão subordinação hierárquica ao órgão de lotação e vinculação técnica à Procuradoria-Geral do Estado, sujeitando-se a correição nos termos da Lei Complementar nº 226, de 2002.(...)Art. 7º Os serviços jurídicos dos órgãos da Administração Indireta, integrantes do Sistema Administrativo de Serviços Jurídicos, submetem-se a fiscalização, controle e correição pela Corregedoria-Geral da Procuradoria-Geral do Estado, conforme procedimentos, diretrizes e normas expedidos pelo Corregedor-Geral da Procuradoria-Geral do Estado.

35

Art. 8º Os cargos de Advogado Autárquico e Advogado Fundacional terão vencimento conforme tabela de vencimento estabelecida para os cargos de nível superior de ensino no plano de carreira e vencimentos de seu respectivo órgão lotacional, a razão de 1 (uma) referência por tempo de efetivo exercício no Poder Executivo Estadual e direito, na forma da legislação vigente, (...)”

A compreensão, pois, é que os dispositivos trazidos a colação,

demonstram que os serviços jurídicos dos órgãos vinculados integram o

sistema jurídico do Estado (art. 1º LC n. 485/10), estando os seus procuradores

subordinados, não só a orientação técnica exercida pela PGE/SC, mas

também sujeitos a fiscalização, controle e correição nos termos da LC nº

226 de 2002 (art. 7º da LC 485/2010), havendo assim uma vinculação funcional

com a instituição em relação a esses procuradores, exatamente pelo caráter

unitário do sistema jurídico estadual, como aponta Ommati:

“Os integrantes da advocacia pública têm vinculação funcional ao Estado, aqui utlizado em sentido genérico e incluindo as pessoas jurídicas e as pessoas de direito público de natureza administrativa” (in op cit)

Entretanto, o direito a remuneração sob a forma de subsídio foi

outorgado aos servidores ocupantes de cargos públicos distintos, mas

detentores da nomenclatura de “Procuradores”, sendo criado o “Grupo

Funcional 027-Procuradores”, constituído pelos cargos: 587 - Procurador

Administrativo, 696 - Procurador de Estado, e finalmente 699 - Procurador

Fiscal, conforme dados existentes no Sistema Integrado de Recursos Humanos

SIRH. Mas deveria abranger os demais integrantes da administração indireta,

em virtude de integrarem o mesmo Grupo Funcional 027, que constitui o

gênero, como determinam os artigos 135 da Constituição de 1988 e 104-A da

CE/SC.

Sob os vários aspectos que foram abordados, o art. 1º da LC nº

15.215 de 17/06/10 do Estado de Santa Catarina, a qual trata da remuneração

(subsídio), para as carreiras da Advocacia Pública ou de Estado, preceitua:

“LEI Nº 15.215, de 17 de junho de 2010.

36

Fixa o subsídio mensal dos membros da carreira de Procurador do Estado, a que se refere o art. 37, incisos X e XI e § 11, o art. 39, § 4º, e art. 135, da Constituição Federal, e art. 104-A, da Constituição do Estado, e adota outras providências.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA,

Faço saber a todos os habitantes deste Estado que a Assembleia Legislativa decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Os integrantes da carreira de Procurador do Estado serão remunerados mediante subsídio mensal.”

Fácil é perceber em decorrência do enunciado, que essa

Legislação Complementar parece-nos que não outorgou o direito sobre a nova

modalidade remuneratória, apenas, ou melhor, exclusivamente para os

ocupantes do Cargo de Procurador de Estado, como ab initio demonstra a

interpretação literal do dispositivo em comento, eis que fala em carreira de

Procurador (in genere) do Estado (sentido amplo), o que por interpretação

sistêmica albergam outros procuradores ou advogados públicos que atuam na

defesa do Ente Político.

Do contrário, os servidores que integram outras carreiras da

advocacia pública e que ocupam cargos com nomenclaturas diferentes, não

poderiam ser beneficiados como foram com fundamento na mesma Lei

Complementar 15.215/10 quiçá, por simples enquadramento administrativo

para fins apenas salariais, salvo ressalte-se se existe ato legislativo específico

contemplando as duas carreiras de procuradores identificadas pelos Cargos

587 e 699 do Grupo Funcional – 027.

E, como não existe uma ou única carreira de procurador, o direito

ao subsídio, com idênticos valores foi estendido a outros advogados públicos

como visto, exatamente pela interpretação dos dispositivos constitucionais e da

expressão “Carreiras de Procurador do Estado”, embora o §1º do Art. 1º do

referido Diploma Legal faça a identificação apenas do Cargo de Procurador de

Estado.

37

Por onde se observa que existem duas legislações paralelas que

vem sendo aplicadas simultaneamente ao gênero “Procuradores”. A primeira, a

qual se acha em conformidade com as regras, os princípios e demais

disposições constitucionais, mas se destina apenas ao grupo 027 –

Procuradores (LC n. 15.215/10). A segunda, apesar de ser uma Lei específica

para os procuradores das autarquias e fundações (LC 485/10), estabelece em

seu art. 8º a fixação da remuneração para esses mesmos procuradores

tomando como parâmetro os vencimentos de outros servidores que ocupam

cargos de nível superior de ensino do quadro de pessoal do Poder Executivo,

mas que não são advogados integrantes das carreiras da advocacia pública.

Por tudo isso, conclui-se que os procuradores da administração

indireta, que são lotados nos Entes Públicos Administrativos apontados, não

podem ficar submetidos como ocorre a outro modelo remuneratório que não

seja o previsto pelos arts. 135 da CF e 104-A da CE/SC, não só pela

interpretação sistêmica adotada pelo Estado em relação a outras carreiras de

advogados públicos, mas pelos demais preceitos constitucionais colacionados

como visto.

Note-se então, que a lei exigida pelo art. 37, X da CRFB vem sendo

aplicada como falamos as demais categorias de procuradores, tendo

incidência, portanto sobre as outras carreiras que não foram ainda atingidas,

sob pena de ser violado em tese o princípio da impessoabilidade entre outros,

pois na administração pública não há a incidência da vontade subjetiva do

agente político, mas do próprio Ente Público, em nome do qual ele exerce ou

executa a sua obrigação. Deve, pois zelar pela objetividade e imparcialidade no

exercício da atividade estatal, segundo a doutrina de Alexandre de Moraes.

Ao se buscar essa interpretação, a qual vem sendo adotada, fica

evidenciada a existência de legislação estadual com aplicação não apenas em

relação às carreiras que foram apontadas alhures, mas que se destina

igualmente a outros servidores que integram as funções essenciais à justiça,

sem atentar contra a Súmula n. 339 do STF e os artigos 37, X, 61, §1º, II,

alínea “a” da CF e 50, §2º, II da CE/SC.

38

A diretriz que foi adotada ao considerar as três carreiras integrantes

do sistema jurídico para pagar-lhes o subsídio deveria ser a mesma como é

curial, em relação as demais que são integradas por servidores autárquicos e

fundacionais, em virtude de pertencerem igualmente ao mesmo sistema

jurídico unificado do Estado.

Não obstante, esses Procuradores da Administração indireta já

haviam sido desvinculados da Política salarial a época com base no art. 17 da

LC n. 62 de 10/09/1992. Entretanto, a LC 485/2010 em seu art. 8º estabeleceu

o pagamento do vencimento para esses agentes públicos, correspondente ao

Cargo de Nível Superior de Ensino, como visto, fazendo com que sejam

regidos para fins salariais por dois regimes distintos: o primeiro de caráter

obrigatório ou institucional, o qual deveria ser aplicado, como foi em relação a

outras carreiras e o segundo, de natureza estatutária que estabelece a política

salarial para os servidores do Poder Executivo, mas vem sendo destinado

igualmente aos procuradores da administração indireta, os quais estão sendo

submetidos a uma opção legislativa que não atende o disposto nos arts.135 da

CF e 104-A da CE/SC, entre outros, já assinalados alhures.

A doutrina:

“O atendimento insatisfatório ou incompleto de exigência constitucional de legislar configura, sem dúvida, afronta à Constituição.”Wolf-Rudiger Schenke, Rechtsschutz Bei Normartiven Unrecht, Berlin, 1979, p. 169.APUD MENDES, Gilmar e outro, Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, Coleção Reserva 6º Edição, p. 1296

No mesmo sentido, a lição de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo

Gustavo Gonet Branco:

“Tanto a competência do Juiz singular para negar a aplicação a norma inconstitucional quanto ao direito do indivíduo de não se submeter a uma norma incompatível com a Constituição demonstram que o Constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional.”(in op cit p. 1313)

39

Tudo isso demonstra, que não existe então prescrição

constitucional que venha admitir outro modelo remuneratório, que não seja o

que foi instituído por subsídio de caráter obrigatório pelo ordenamento

constitucional.

IV – Limite remuneratório dos Procuradores nos Estados Federados

(Artigo 37, XI da CF)

Nessa última etapa, pretendemos demonstrar de forma sucinta o

limite remuneratório ou o denominado teto que o Constituinte Derivado

estabeleceu para os Membros do Ministério Público, Procuradores e

Defensores Públicos.

O entendimento preconizado segundo o qual, os procuradores das

autarquias e das fundações públicas, estavam subordinados ao limite do

subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, não obteve

receptividade nos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez

que a Constituição usou o vocábulo “Procuradores” como gênero, atingindo os

Procuradores dos Estados e os advogados públicos da administração indireta,

como os demais, não sendo portanto admissível que ficassem submetidos ao

teto previsto para o Chefe do Poder Executivo Estadual.

No julgamento do RE n. 558.258/SP, o Min. Rel. Ricardo

Lewandowski, incursionou nos preceitos constitucionais que regulam a matéria

não apenas para examinar o limite remuneratório estabelecido para esses

agentes públicos, mas, sobretudo no sentido de reconhecer em primeiro lugar,

a existência de pressupostos necessários de modo a infirmar em sede de

exegese, a convicção de que efetivamente, como exprime afirmativamente:

“exercem segundo assenta o próprio texto constitucional funções essenciais à

justiça”.

40

Com efeito, vê-se então que uma norma depende da outra dentro

de um sistema integrado, segundo o qual não seria possível que os

procuradores ficassem submetidos ao disposto no art. 37, XI da Carta da

República, para auferir o direito sobre o limite remuneratório estabelecido para

as carreiras jurídicas, sem que fosse identificado primeiramente se esses

advogados públicos estavam ou não compreendidos no Título IV, Capítulo IV

das Funções Essenciais à Justiça, Seção II – Da Advocacia Pública, para o

exercício dessas funções na defesa dos Estados, autarquias e fundações.

É certo, que o subsídio poderá ser pago a critério dos Estados aos

servidores públicos, independentemente de pertencerem às carreiras inseridas

Título IV, Capítulo IV das Funções Essenciais à Justiça, Seção II, conforme

estabelece o art. 39, §8º da CRFB.

Porém, os servidores ficam sujeitos ao limite remuneratório do

Chefe do Poder Executivo Estadual, o que constitui uma norma facultativa a

critério da administração pública estadual, diferentemente do subsídio previsto

no art. 135, c/c art. 39, §4º, o qual possui o caráter compulsório ou obrigatório,

sendo que o limite máximo é outro, ou melhor, o previsto no art. 37, XI, ambos

da Carta Política Federal.

Nesse diapasão, verifica-se que as carreiras da Advocacia Pública

possuem idêntico limite remuneratório previsto no art. 37, XI da Lei

Fundamental.

É do texto:

“Art. 37 I – (...)(....)XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra

41

natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;”

A doutrina, não se afasta dessa posição, conforme a lição do Prof.

Celso Antonio Bandeira de Mello, em parecer sobre a consulta formulada

pela Associação dos Procuradores Autárquicos e Advogados da Fundação do

Estado de Alagoas:

“Donde, como é meridianamente óbvio, quaisquer procuradores públicos da administração direta dos Estados, de suas autarquias e das fundações públicas tiveram definidos como teto mensal retributivo aquele ali mesmo apontado o equivalente aos subsídios dos desembargadores dos Estados. Não há como tergiversar ao respeito. Nada mais simples do que isto. Em suma: o teto remuneratório de autarquia e de fundações é exata e precisamente o mesmo dos procuradores do Estado. Receberam idêntico tratamento por parte do art. 37, XI.”(http://abrap.org.br/wp-content/uploads/2012/12/parecer.pdf)

O Intérprete Máximo da Carta Política Federal, a propósito, elenca

o seguinte entendimento:

“(...)I – A referência ao termo “Procuradores”, na parte final do inciso IX do art. 37 da Constituição, deve ser interpretada de forma a alcançar os Procuradores Autárquicos, uma vez que estes se inserem no conceito de Advocacia Pública trazido pela Carta de 1988.” (RE 558.258/SP)

Essa é a orientação adotada pelo Excelso Pretório, em julgados

supervenientes ao do RE 558.258/SP:

“RE 574203 AgR-segundo/SP - SÃO PAULO - SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a):

42

Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 09/11/2012 - Publicação: DJe-226 DIVULG 16/11/2012 PUBLIC 19/11/2012(...)Nessa esteira, entendo que não merece reparos o acórdão recorrido ao afirmar que: “Não se pode inferir que o termo ‘procuradores’ empregado pelo inciso XI do art. 37 da Lei Maior possibilita a conclusão de exclusão dos procuradores autárquicos, em sua generalidade. Não há como se chegar à conclusão que há na Constituição Federal distinção entre procuradores da Administração Pública Direta e Indireta. Induvidoso que o termo foi utilizado para abranger a todos que exercem seu mister na defesa judicial ou na consultoria dos entes públicos, inclusive de entidades descentralizadas”. (fl. 144) Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 237-240 para,nos termos da jurisprudência desta Corte, negar seguimento ao recurso extraordinário e julgar prejudicado o agravo regimental.”

No mesmo sentido:

“RE 562238 / SP – SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 19/12/2011”

E, recentemente, por ocasião do julgamento do Ag. Reg. no RE

562.238, o STF manuteniu os pronunciamentos judiciais anteriores, conforme

se infere pela Ementa a seguir colacionada:

“EMENTA:CONSTITUCIONAL. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37,XI, DA CONSTITUIÇÃO. EXEGESE DO TERMO “PROCURADORES”.INCLUSÃO DE PROCURADORES DE ENTIDADES DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. PRECEDENTE: RE 558258,RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, DJe-2ª Turma, 02.04.2013.Rel. Min. Teori Zavascki”

De modo que, a norma prevista no inciso XI do art. 37 da CF possui

eficácia plena relativamente ao limite remuneratório, mas limitada no âmbito de

cada Estado Membro para que seja respeitado o Princípio Federativo.

43

Alexandre de Moraes, doutrina:

“O texto é auto-aplicavel, pois conforme o art. 8º, da referida E.C. nº 41/03, até que seja fixado o teto remuneratório geral, correspondente ao valor do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, será considerado, para os fins de limite remuneratório, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data da publicação da emenda constitucional a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão do tempo de serviço (in op cit p. 330)”

Porém, como determina o preceptivo constitucional colacionado,

uma vez fixado o limite ou o teto constitucional dos Desembargadores do

Tribunal de Justiça de cada Estado Membro, limitado em noventa inteiros e

vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do

Supremo Tribunal Federal, este deverá ser aplicado aos Membros do Ministério

Público, aos Procuradores e Defensores Públicos. É o que determina o

dispositivo mencionado com a redação dada pela EC n 41/2003.

Sufragando todos os elementos que foram coligidos sobre a

matéria, é fácil perceber que adoção de outro modelo remuneratório, sem

guardar a harmonia ou adequação necessária de conformidade com os

princípios jurídicos e as normas preconizadas pela Constituição Federal, não

contribui para o fortalecimento e desenvolvimento da Advocacia Pública e,

conseqüentemente dos respectivos integrantes que são entre outros,

procuradores da administração indireta, os quais se ressentem de algumas

garantias institucionais obrigatórias, inclusive para ficarem a salvo de possíveis

pressões e com a independência necessária para o exercício das atividades ou

funções essenciais inerentes a própria efetividade do Estado Democrático de

Direito.

* Os textos com destaques não constam nos originais.

44