fontes do direito (juraci na publicação)

Fontes do Direito

39. Fontes do direito – materiais, formais e reflexões

40. Fontes formais imediatas do direito – legislação

41. Fontes formais imediatas do direito – costume

42. Fontes formais imediatas do direito – jurisprudência

43. Fontes formais imediatas do direito – negociais e racionais

http://introducaoaodireito.info/wpid/?p=502





Fontes do Direito

• Fonte– Origem, local de onde surge algo

• Fonte do Direito– Local de onde surge o direito, local de onde

podemos extrair o direito– Local de onde podemos extrair as normas jurídicas

que reconhecem os poderes aos quais denominamos direito (no sentido subjetivo)

Fontes do Direito• Uma sociedade religiosa identifica em seu Deus (ou

deuses) a fonte do direito, pois somente reconhece nessa figura divina o poder de criar normas jurídicas;– Algumas pessoas são reconhecidas como intermediárias,

com a incumbência de revelar o direito divino para os demais

• Uma sociedade estável, que não é marcada pelo dinamismo, encontra na tradição e na repetição dos comportamentos a origem do direito– As normas jurídicas são extraídas dos costumes

• A partir do momento em que nossa sociedade constata que seu direito é apenas fruto da vontade de seus membros, que pode mudar a qualquer instante, o problema das fontes desse direito se manifesta. Qual a origem das normas jurídicas?

Fontes materiais• Quais os fatores históricos, sociológicos,

econômicos e políticos, dentre outros, que explicam a decisão que criou a norma jurídica?– A investigação busca encontrar a origem cultural de

uma norma jurídica, revelando sua causa– Explicita quais as autoridades, os grupos e as

situações que influenciaram no ato de positivação que criou a norma• É empreendida pela sociologia do direito, pela filosofia

jurídica e pela ciência política• Os deputados e senadores, ao apresentarem e discutirem

projetos de leis, são influenciados pelas fontes materiais. Muitas vezes, criam-se comissões para estudar aspectos sociais cujos resultados determinam os termos de uma nova lei.

Fontes Formais

• Se pensarmos na atividade cotidiana dos juristas (advogados, juízes, promotores…), porém, a importância das fontes materiais cai significativamente– Os juristas profissionais precisam de uma fonte que revele

a norma jurídica de um modo mais imediato e com maior certeza e segurança

– O jurista precisa das fontes formais

• As fontes formais do direito, assim, são, de modo imediato, aqueles meios ou instrumentos pelos quais as normas jurídicas são comunicadas à sociedade, permitindo aos cidadãos conhecerem-nas e aos juristas, utilizarem-nas

• Ex: a lei

Fontes Formais Mediatas e Imediatas• Dois aspectos são revelados da análise das fontes

formais:1. Toda norma jurídica está inserida em um

instrumento que a torna comunicável2. A norma foi criada por uma autoridade, que a

inseriu num instrumento de comunicação • Tais aspectos nos levam à validade– Há uma distribuição de poderes estatais e sociais

(competência e capacidade), começando pelo Poder Constituinte Originário, que cria ou reconhece as autoridades• Poder constituinte derivado, poder legislativo, poder

jurisdicional e poder negocial

Fontes Formais Mediatas e Imediatas

• Fonte formal mediata– É a autoridade que, por um ato de vontade, cria a

norma jurídica

• Fonte formal imediata– É o instrumento escolhido pela autoridade para

comunicar a norma jurídica à sociedade (ex: lei, sentença, contrato)

Fontes Formais Mediatas e Imediatas• As fontes formais mediatas do direito são as

autoridades legislativas, jurisdicionais e negociais, que possuem poder para criar normas jurídicas– Esses poderes possuem caracteres próprios, exigem

instrumentos específicos e geram consequências diferentes em cada caso• fontes formais imediatas são os intrumentos que essas

autoridades devem utilizar para comunicar a norma à sociedade (lei, sentença, contrato...)

– Há a necessidade de tais poderes serem exercidos em respeito a outros poderes superiores• No momento em que uma fonte formal mediata do direito

(uma autoridade) deseja utilizar seu poder para produzir uma norma jurídica, deve extrair o conteúdo dessa norma de outras normas jurídicas superiores

Fontes formais imediatas: legislação

– A fonte formal imediata do direito oferece ao profissional do direito normas jurídicas de modo rápido e confiável

• Gênese das normas jurídicas– Pessoa dotada autoridade por possuir um dos poderes

reconhecidos pelo Poder Constituinte Originário avalia um fato social concreto ou potencial• Espera que o fato concretize valores que levam ao bem comum• Para tanto, alguns comportamentos devem ser permitidos ou

obrigados e outros devem ser proibidos• O detentor da autoridade escolhe tais comportamentos e cria

as normas jurídicas, comunicando-as à sociedade por meio de um instrumento próprio

• Esse instrumento tornar-se-á a fonte formal imediata do direito


• Lei– Palavra polissêmica• Norma• Fonte do direito derivada do processo legislativo

– Origem da palavra• Lex (legere - lido em voz alta)• Ligare (ligar)• Eligere (eleger, escolher)

– A lei é uma norma pública, “lida em voz alta” (lex); ela liga uma consequência a uma hipótese (ligare), tornando-a permitida, proibida ou obrigatória; por fim, essa consequência é fruto de uma escolha de uma autoridade, que a impõe à sociedade (eligere).

Fontes formais imediatas: legislação• Legislação– Sentido amplo: conjunto das fontes legislativas –

derivadas de processo legislativo– Sentido estrito: conjunto de leis ordinárias (ou

complementares)• Requisitos:

1.Criada por um órgão estatal (ou uma autoridade) que possui o poder constituinte derivado ou o poder legislativo;

2.Escrita;3.Elaborada conforme procedimento fixado em normas

jurídicas superiores;4.Positivada, ou seja, criada por meio de uma decisão;5.Voltada para a organização do Estado ou da

sociedade

Fontes formais imediatas: legislação• CF, Art. 59 (processo legislativo):

1. emendas à Constituição (art. 60 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas constitucionais, reformando a Constituição;

2. leis complementares (arts. 61 e 69 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas legais complementares aos conteúdos tratados de modo genérico na Constituição;

3. leis ordinárias (art. 61 CF) – instrumentos que veiculam normas legais comuns oriundas do Congresso Nacional no exercício regular de seu poder legislativo;

4. leis delegadas (art. 68 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo mediante delegação do Poder Legislativo;

5. medidas provisórias (art. 62 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo em caso de urgência e relevância, devendo ser aprovadas pelo Poder Legislativo em 60 dias, prorrogável o prazo por igual período, sob pena de perda de eficácia;

6. decretos legislativos (art. 49 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional;

7. resoluções – instrumentos que também veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional (arts. 68, §2º; art. 52, X; art. 155, §§1º, IV e 2º, V CF).


• O Poder Executivo possui um poder normativo próprio, que é o poder regulamentar – permite a criação de normas regulamentares, que

são veiculadas por um instrumento específico, o decreto• portanto, o decreto é o instrumento utilizado pelos

chefes do Poder Executivo para criação de regulamentos, os quais especificam o modo como as leis serão executadas

– em sentido amplo, o decreto regulamentar assume a forma de uma fonte legislativa


• Hierarquia entre as fontes legislativas– normas Constitucionais no patamar mais elevado– a seguir, normas derivadas de fontes legislativas

em sentido estrito (lei ordinária, lei complementar, lei delegada e medida provisória)

– No próximo patamar, o decreto

• Questão: há hierarquia entre as fontes legislativas em sentido estrito?


• “Inflação legislativa”– Tal expressão refere-se ao aumento incontrolável

de normas legislativas (em sentido estrito e em sentido amplo): o Estado contemporâneo criou uma quantidade extraordinária de leis e decretos, tornando impossível o conhecimento de todas as normas existentes

– Isso causa problemas, trazendo incerteza e insegurança para a vida social

Fontes formais imediatas: costume

• A principal fonte formal imediata do direito é a legislação, derivada do poder legislativo. • Em alguns casos, todavia, as próprias leis

determinam que seja utilizada outra fonte formal imediata: o costume.


• Costume é o comportamento que se repete no tempo– há um hábito comportamental duradouro– a conduta é praticada espontaneamente

• Torna-se uma fonte do direito quando podemos extrair, do comportamento, uma norma que seja considerada válida pelo ordenamento jurídico– não é fonte positiva do direito


• Requisitos para existir um costume:• Objetivo: duração do hábito– As Ordenações Filipinas estabeleciam que o

comportamento fosse “longamente usado e tal que se devesse guardar”

– A Lei da Boa Razão (1769) estabeleceu que o costume seria fonte do direito se a regra extraída do mesmo fosse conforme a “boa razão” e não contrariasse as demais leis - o comportamento deveria repetir-se há cem anos – foi alterado para “longo uso”

– Hoje, não se estabelece prazo fixo – fica a critério dos juristas


• Subjetivo: consciência da obrigatoriedade– as pessoas devem percebê-lo como

permitido, proibido ou obrigatório para a concretização de determinados valores• as pessoas devem reputar errado desobedecer

ao costume

Fontes formais imediatas: costume• A obrigatoriedade das normas costumeiras deriva de uma

autoridade social, que pode ser denominada tradição• Algumas sociedades valorizam a imutabilidade de suas estruturas

básicas e das relações entre seus membros. Muitas vezes são divididas por estamentos ou até castas. Tais sociedades atribuem autoridade à tradição e derivam as regras jurídicas diretamente dos costumes, estabelecendo severas punições àqueles que os desrespeitam.

• Nossa sociedade contemporânea não atribui tanta autoridade à tradição

• O Estado estabelece padrões mutáveis de controle por meio do exercício de seu poder normativo, que pode modificar as normas criadas conforme as conveniências. Esse poder normativo do Estado se materializa em autoridades reconhecidas como fontes do direito, sendo elas a autoridade legislativa, jurisdicional e negocial.

• A força da autoridade tradicional praticamente desaparece enquanto fonte de normas jurídicas. Somente em situações excepcionais o Estado ainda reconhece aos costumes a condição de fontes do direito.


• Classificação dos costumes:• Costume secundum legem– a lei reconhece expressamente autoridade ao

comportamento costumeiro, determinando que dele seja extraído o critério para delimitar um fato social• a lei prevê determinada situação, mas não apresenta

uma norma jurídica para sua avaliação; ela determina a utilização de uma norma jurídica que será extraída dos costumes do local em que o fato ocorre

Fontes formais imediatas: costume• Exemplos do Código Civil:

1. O inciso II do art. 569 indica que caso o locador e o locatário não ajustem um prazo para pagamento do aluguel, esse prazo será determinado pelos costumes do local;

2. Os arts. 596, 597 estabelecem critérios para o pagamento de uma prestação de serviço, determinando que, salvo ajuste das partes, respeitem-se os costumes do lugar;

3. O art. 615 afirma que, concluída uma obra, conforme ajuste ou os costumes do lugar, o dono deve recebê-la

• Costume que coincide com o comportamento previsto em lei também é chamado de secundum legem ou de costume “confimativo” ou “legal”


• Costume praeter legem– Comportamento habitual não previsto pela

lei• Não é proibido – logo, no direito privado, é

permitido

– Por força do art. 4º da LINDB, pode ser fonte do direito em caso de omissão da lei


• Costume contra legem– Comportamento habitual que contraria a lei

• Não pode ser considerado, em tese, fonte do direito, pois a autoridade tradicional é muito inferior, em nossa sociedade, à autoridade legislativa

• Quando um costume prevalece ante o texto de uma lei, podemos afirmar que esta está em “desuso” ou tornou-se “letra morta”. Tal situação revela a incapacidade da autoridade estatal de se impor ante todas as situações. Também revela que a sociedade é complexa e existem outros poderes que podem se opor, em determinadas situações, ao grande poder do Estado.


• O costume pode ser fonte do direito?– O costume pode ser fonte do direito, sem dúvidas,

quando for secundum legem ou praeter legem. Será muito trabalhoso, em termos argumentativos, convencer um juiz a aplicar uma norma costumeira que contraria uma norma legal para decidir um caso concreto, mas não impossível, sobretudo nos casos de leis ineficazes.• Art. 337 do Código de Processo Civil: quem alegar

direito consuetudiário (costumeiro) deve prová-lo, se assim determinar o juiz.

Fontes formais imediatas: jurisprudência

• Sentidos da palavra Jurisprudência:– Hábito, costume de os juízes julgarem casos

semelhantes de um modo também semelhante, quando não idêntico• Não se transforma em uma norma obrigatória para os

juízes

– Fonte formal do direito• Ao dizermos que a jurisprudência é fonte do direito,

pretendemos afirmar que o poder jurisdicional e a sentença são fontes de normas jurídicas


• Poder jurisdicional– exercido pelos membros do Poder Judiciário,

como juízes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores (fontes formais mediatas)• podem criar normas jurisdicionais que decidem

conflitos ou esclarecem o significado e a validade de outras normas jurídicas• devem utilizar instrumentos próprios, como sentenças

e acórdãos (fontes formais imediatas)

Poder Jurisdicional

• Suas normas são individuais e concretas, dependentes de provocação de uma parte interessada (art. 2º do CPC)– Em certa medida, é inferior ao poder legislativo,

que cria normas gerais e abstratas– Somente produzem efeitos para o caso concreto

que foi julgado por meio de um processo judicial e para as pessoas que participaram desse processo (arts. 468 e 472 do CPC)• Exceção: processos que envolvem coletividades


• Questão: existe uma fonte jurisdicional ou o juiz apenas aplica e não cria normas?– Autoridade jurisdicional cria nova norma (individual e

concreta), partindo de interpretação das normas legislativas

– Existe uma autoridade (o julgador) que toma uma decisão, positivando uma nova norma jurídica (individual e concreta), por meio de um instrumento próprio (sentença ou acórdão), que passa a compor o ordenamento• O próprio legislador reconhece seu papel ativo em situações como

o preenchimento de lacunas (art. 4º LINDB)• STF é o intérprete oficial das normas constitucionais e proclama se

uma lei viola ou não a constituição (tal poder é, na prática, superior ao Legislativo)

• Ao interpretarem a norma legal para aplicá-la, os juízes corrigem seus exageros, adaptam seus dizeres ao tempo contemporâneo e atualizam seu conteúdo


• Liberdade na interpretação das leis x uniformização– Se, por um lado, a fonte jurisdicional cumpre o

importante papel de interpretar as leis, por outro, a liberdade inerente a esse papel pode gerar distorções ao ordenamento, pois vários juízes podem interpretar uma mesma lei de modos completamente diversos• Insegurança e incerteza• Surgem técnicas para a uniformização da jurisprudência, ou

seja, para forçar as autoridades jurisdicionais a produzirem normas jurídicas semelhantes (ou idênticas) em determinadas situações também semelhantes


• Mecanismos de uniformização da jurisprudência:– art. 105, III, c da CF - recurso especial, dirigido ao STJ,

solicitando que uniformize a interpretação de uma lei federal

– Súmula – 476-479 CPC - uma súmula é um texto breve, com uma ou poucas linhas, que consagra o entendimento do tribunal sobre determinado tema (veicula a jurisprudência dominante do tribunal)• n. 736: “compete à justiça do trabalho julgar as ações que

tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores”

• Seu efeito é persuasivo


• Art. 103 – A da CF – Súmula Vinculante– STF– obriga as autoridades judiciárias e administrativas do

Estado, sob pena de nulidade de seus atos• Ementa– breve resumo da decisão tomada pela autoridade

jurisdicional, obrigatória no caso de acórdãos (art. 563 do CPC)

– transforma-se numa diretriz para os profissionais do direito, indicando um padrão de julgamento que termina por se repetir

Fontes formais imediatas: negociais• As fontes formais negociais consistem no poder negocial

(mediatas) e no instrumento utilizado por ele para a veiculação de normas jurídicas (imediatas)

• Uma norma negocial não pode limitar comportamentos de alguém se essa pessoa não aceitar, voluntariamente, submeter-se a ela– Deriva de poder mais fraco que o legislativo e o jurisdicional

• O poder negocial deve ser exercido dentro de limites gerais estabelecidos pelo ordenamento jurídico

– Mas, uma vez que duas pessoas exercem seus respectivos poderes negociais e chegam a um acordo, as normas dele resultantes adquirem força obrigatória entre as partes tão intensa quanto as normas extraídas de um lei• A ”magia” do poder negocial materializa-se na celebração do negócio

jurídico: de um poder cujo significado inicial é fazer uma proposta que obriga apenas o proponente (art. 427 do CC), transforma-se em um poder que, entre os envolvidos, tem a mesma força de uma lei.

Fontes formais imediatas: negociais

• O poder negocial pode criar normas negociais secundum legem e praeter legem– Ex: contratos • secundum legem - expressamente previstos pelas leis • praeter legem - por não serem proibidos, são

permitidos

• Os negócios contra legem– por violarem as leis, não são válidos.

Fontes formais imediatas: negociais

• As partes que celebram um negócio jurídico extrairão, para reger seus comportamentos, regras do instrumento que o materializa.

• O principal desses instrumentos é o contrato.

Fontes formais imediatas: racionais

• Quando um juiz decide uma controvérsia, a primeira fonte formal imediata a que recorre é a legislação. Ele procura extrair das leis normas jurídicas legislativas que permitam a elaboração de normas jurídicas jurisdicionais, veiculadas por meio da sentença, para resolver o conflito. Todavia, pode deparar-se com um problema, chamado lacuna: o caso conflituoso não foi previsto pela legislação, ou seja, não há qualquer norma legislativa que se pronuncie sobre ele.


• O juiz não pode deixar de decidir um conflito mesmo no caso de uma lacuna (art. 5º, XXXV da CF; art. 126 do CPC)

• O artigo 4º da LINDB determina que o juiz deve decidir o caso para o qual inexista previsão legal por meio da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito


• Questão: A analogia, a equidade e os princípios gerais do direito podem ser considerados fontes formais do direito?– Existe um poder normativo próprio por detrás da

analogia, da equidade e dos princípios gerais do direito, tal qual ocorre com a legislação, a jurisprudência e os negócios jurídicos?

– Os poderes envolvidos são os poderes legislativo e jurisdicional• O juiz elaborará sua sentença por meio de um raciocínio

lógico pelo qual recorre a fontes formais indiretas, seguindo orientação da própria legislação, quando esta se mostra lacunosa


• Doutrina• conjunto de textos científicos sobre temas do direito,

como livros e artigos publicados em periódicos

– Doutrinadores possuem poder científico• Podem determinar o conteúdo de uma lei a ser

elaborada ou o modo como a mesma é interpretada• Mas, hoje, não existem normas jurídicas que derivem

desse poder científico– Os juízes podem utilizar a doutrina livremente, em virtude de

sua autoridade jurisdicional

fontes do direito (juraci na publicação)

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