fls. 12 este documento é cópia do original, assinado

Gab. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

Apelação Cível n. 0000322-76.2013.8.24.0048, de Balneário PiçarrasRelator: Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE PENHA. ABUSIVIDADE E ILEGALIDADE DA TARIFA (PREÇO PÚBLICO) DE COLETA DE RESÍDUOS SÓLIDOS EXIGIDA PELA RECICLE (CONCESSIONÁRIA), NO ANO DE 2013.

SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DO TCE/SC QUE DECLAROU A ILEGALIDADE DO EDITAL DE CONCORRÊNCIA N. 1/2006 E A IRREGULARIDADE DO CONTRATO DE CONCESSÃO N. 14/2007 DELE ORIUNDO.

JULGAMENTO DESTA CORTE (AC N. 0005348-94.2009.8.24.0048) QUE AFASTOU O CUMPRIMENTO DAQUELE PACTO PELO MUNICÍPIO.

CONSEQUENTE INEXIGIBILIDADE DA TARIFA NAQUELES TERMOS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE A EMPRESA CONCESSIONÁRIA E OS USUÁRIOS DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. RECURSO PROVIDO.

"[...] "Há vínculo lógico jurídico entre a licitação e o contrato. Portanto, a tardia revelação do vício na licitação produz reflexos sobre o contrato já firmado" (Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 901 e 906)". (AC n. 0005348-94.2009.8.24.0048, de Balneário Piçarras, rel. Des. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 26-7-2016)

TUTELA ANTECIPADA RECURSAL CONCEDIDA PARA QUE A EMPRESA SE ABSTENHA DE ENVIAR CORRESPONDÊNCIAS AOS USUÁRIOS DO SERVIÇO COBRANDO A TARIFA COM FUNDAMENTO NAQUELE CONTRATO DE CONCESSÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000322-76.2013.8.24.0048, da comarca de Balneário Piçarras 2ª Vara em que é Apelante Associação Catarinense de Defesa dos Direitos Constitucionais ACDC e Apelado Recicle Catarinense de Resíduos Ltda.:

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A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, dar provimento ao recurso para reconhecer a nulidade da cobrança da tarifa de coleta de lixo referente ao ano de 2013, pela Recicle Catarinense de Resíduos Ltda, realizada com fundamento no Contrato de Concessão n. 14/2007. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro Manoel Abreu e Jorge Luiz de Borba (Presidente).

Florianópolis, 31 de julho de 2018.

Des. Paulo Henrique Moritz Martins da SilvaRelator

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RELATÓRIO

Associação Catarinense de Defesa dos Direitos Constitucionais –

ACDC, propôs "ação civil pública" em face do Município de Penha e da Recicle

Catarinense de Resíduos Ltda.

Alegou que a Recicle firmou Contrato n. 14/2007 com o Município,

para explorar a coleta e o transbordo de lixo pelo período de 1-2-2007 a

31-1-2027, por ter sido vitoriosa no Processo n. 56/2006 e Concorrência n.

1/2006.

Na cláusula sexta do referido contrato foi prevista a manutenção do

equilíbrio econômico-financeiro por meio de reajuste anual dos preços pelo

IGPDI ou outro índice que o substitua.

O Código Tributário Municipal – CTM – dispõe que: 1) o valor anual

da taxa de coleta de resíduos sólidos deve ser calculado em função do tipo de

resíduo coletado e da frequência de coleta diária; 2) a taxa de coleta de resíduos

não residenciais corresponderá ao valor da taxa aplicável aos resíduos

residenciais, acrescida de 50% (art. 362, § 1º) e 3) aplicam-se a essa taxa, no

que couber, as disposições relativas ao IPTU (art. 363).

Observando tais disposições legais e contratuais, a taxa de coleta

de resíduos sólidos no ano de 2012 deveria ser de: R$ 146,99 para resíduos

residenciais e R$ 337,73 para não residenciais.

No entanto, a Recicle, sem autorização do Município, enviou carnês

de cobrança da taxa para o ano de 2013 com os seguintes valores: R$ 256,39

para resíduos residenciais e R$ 512,78 para não residenciais, o que demonstra a

abusividade do reajuste, uma vez que houve aumento, respectivamente, de

174,53% e 151,83% sobre o valor de 2012.

Além disso, era necessária a expedição de decreto municipal

autorizando o reajuste do preço do serviço, em obediência aos arts. 5º, II e 150,

III, da CF.

Não ignora que é possível o reajuste para garantir o equilíbrio

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contratual entre as partes (art. 65, II, "d" e § 6º da Lei n. 8.666/1993), mas

desconhece "que fato estranho houve para termos um reajuste de 166,42% para

as residências" (f. 15) e "nenhum fator houve para permitir o desequilíbrio em

favor da empresa" (f. 16).

Ao permitir que a concessionária alterasse unilateralmente o valor

da taxa de coleta de resíduos sólidos, sem observância da cláusula sexta do

contrato, o Município violou o princípio da moralidade.

Aplica-se o CDC à relação existente entre o usuário do serviço de

coleta de lixo e a empresa concessionária, logo o reajuste nos moldes em que foi

realizado fere o princípio da boa-fé objetiva (art. 4º, III, do CDC), além da função

social do contrato (art. 421 do CC) e da equivalência material, pois implica

vantagem excessiva à empresa.

Ainda, houve a transferência do custo do serviço bancário (R$ 2,50

por folha) para o consumidor, o que é vedado, uma vez que a Nota Técnica n.

777/2005 do Ministério da Justiça considera tal prática abusiva.

Postulou, liminarmente, a suspensão dos "efeitos da imissão dos

carnês de coleta de lixo 2013" (f. 28) e ao final a sua declaração de nulidade.

A liminar foi deferida neste termos:

[...] 3. São por essas razões que DEFIRO EM PARTE o pedido liminar, para o fim de determinar a suspensão dos efeitos da imissão dos carnês de coleta de lixo 2013, tanto os residenciais quanto não residenciais, sob pena de, não o fazendo, incidir em multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Entretanto, visando evitar a paralisação do serviço, fica autorizada a emissão de novos carnês reajustados até o limite do índice do IGP-DI do ano de 2012 (8,11%), na forma como previsto na cláusula 6.1 do contrato de concessão de serviço. 4. Citem-se e intimem-se os réus para que, no prazo de lei, ofereçam reposta, sob pena de, não o fazendo, presumirem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial (art. 285 do Código de Processo Civil). (f. 8143/145v)

A concessionária interpôs agravo de instrumento (f. 402/417), cuja

medida urgente foi indeferida (f. 422/425) e após distribuição a este relator foi

extinto pela perda superveniente do objeto (f. 438/439).

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Além disso, requereu a suspensão da liminar (autos n.

2013.024761-5) que também foi indeferida (f. 289/294 do anexo n. 2).

No processo principal, em contestação, a Recicle Catarinense de

Resíduos Ltda. sustentou que: 1) há duas situações jurídicas distintas; os valores

cobrados em 2012 referem-se à taxa, que é cobrada diretamente pela Prefeitura,

e submetem-se às normas de Direito Tributário, ao passo que os de 2013

relacionam-se à tarifa (preço público) cobrada diretamente pela concessionária

dos usuários do serviço, que é regida pelo art. 175, III, da CF; Lei n. 8.987/1995

e pelo Contrato de Concessão de Serviços n. 14/2007; 2) o contrato de

concessão está vigente desde 1º-2-2007, no entanto o Município,

arbitrariamente, mantinha a cobrança da taxa de lixo por lançamento no carnê do

IPTU, com fundamento no Contrato de Tomada de Preço n. 182/2005 de

2-5-2005, que tinha vigência de apenas 10 meses, mas foi sucessivamente

prorrogado "com a finalidade de impedir que a requerida iniciasse o cumprimento

do contrato de concessão" (f. 229); 3) tal situação foi objeto da ação n.

048.09.005348-3 e, em decisão de primeiro grau, determinou-se que o ente

público observasse o contrato de concessão. Como o recurso foi recebido

apenas com efeito devolutivo, decidiu iniciar a execução dos serviços concedidos

e para tanto notificou o Prefeito acerca da cobrança da tarifa no ano de 2013,

informando-lhe os valores, todavia ele permaneceu silente; 4) emitiu os carnês e

o valor da tarifa "foi definido através da atualização do valor unitário apresentado

na proposta de preços da licitação R$ 1,19 até o mês de novembro de 2012 pelo

IGPDI, conforme previsão contratual", logo os valores dos carnês de 2013

"exprimem tão somente o valor atualizado por passada [coleta] multiplicado pela

quantidade anual de coletas realizadas nas residências que identifica" (f. 230); 5)

não há como manter os valores cobrados pelo Município até 2012, pois aqueles

referiam-se ao contrato de tomada de preço, que tinha abrangência menor do

que o contrato de concessão, e naquele o valor cobrado dos usuários era menor

do que a remuneração da concessionária feita pelo Município, o qual subsidiava

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essa diferença; 6) a tarifa do serviço público concedida é fixada pelo preço da

proposta vencedora e reajustada nos termos da Lei n. 8.987/1995, do edital e do

contrato de concessão; 7) em relação à tarifa cobrada das unidades não

residenciais, a cláusula n. 1.3.1 do contrato n. 14/2007 estabeleceu valor

correspondente ao dobro da tarifa residencial até 100 litros, e acima desse limite

previu acordo direto entre a concessionária e o usuário, com monitoramento do

Poder Concedente; 8) até o ano de 2012 o Município subsidiava mais de 120%

do que era devido à concessionária, mas depois da decisão proferida na ação n.

048.09.005348-3 não pode mais mantê-lo; 9) não é necessária a edição de

decreto para reajuste da tarifa, pois está implícito no comando da sentença

daquela ação ordinária que o início do contrato de concessão, cinco anos após a

sua vigência, deve-se dar pelo valor atualizado da tarifa e 10) a liminar deve ser

revogada (f. 226/244).

O Município, em contestação, alegou que: 1) após a decisão

proferida na ação n. 048.09.005348-3 passou a observar o contrato de

concessão; 2) o valor cobrado pela Recicle, no ano de 2013, é até inferior ao

índice de reajuste previsto pelo contrato; 3) há diferença substancial no

tratamento jurídico das taxas e tarifas (ou preço público); 4) o reajuste dos preços

de contrato administrativo é disciplinado pelos arts. 40, XI e 55, III, da Lei n.

8.666/1993 e arts. 1 a 3º da Lei n. 10.192/2001 e 5) a revisão contratual prevista

no art. 65 da Lei n. 8.666/1993 é diferente do reajuste, pois aquela é devida

apenas em caso de fatos imprevisíveis e este visa recompor os preços

praticados no contrato com base em fatos previsíveis no momento da

contratação (f. 360/365v).

Sobreveio petição do Município, informando que desde 26-10-2013

a Recicle paralisou totalmente a coleta de lixo e requereu o retorno imediato da

prestação do serviço (f. 378/378v).

Foi proferida sentença cuja conclusão, depois de opostos embargos

de declaração, é a seguinte:

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"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por Associação Catarinense de Defesa dos Direitos Constitucionais - ACDC em face de Município de Penha e Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. para, em conseqüência, DECLARAR a ilegalidade na cobrança relativa ao serviço bancário de confecção dos carnês tarifários e, em consequência, SUSPENDER sua exigibilidade lançada compulsoriamente nos carnês dos contribuintes.

Demais disso, JULGO EXTINTO o presente feito, na forma do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

No que concerne ao ônus sucumbêncial, tem-se estabelecido que "quando a perda for mínima, é equiparada à vitória, de sorte que a parte contrária deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência (custas, despesas e honorários de advogado). (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 234)". (TJSC, Apelação Cível n. 2013.032359-9, de Joinville, rel. Des. Fernando Carioni, j. 25-06-2013).

Assim, "a sucumbência mínima de uma das partes gera a outra a obrigação de arcar com a implementação total das custas processuais e dos honorários advocatícios". (TJSC, Apelação Cível n. 2012.055146-3, de Blumenau, rel. Des. Fernando Carioni, j. 25-09-2012).

Na hipótese da ação civil pública, todavia, quando vencida a parte autora, tem-se como regra a não condenação aos honorários advocatícios e custas processuais relativos à demanda, ex vi art. 18 da Lei da Ação Civil Pública.

Sobre a temática, colhe-se da jurisprudência: "O ônus da sucumbência na Ação Civil Pública subordina-se a um duplo

regime, a saber: (a) vencida a parte autora, aplica-se a lex specialis (Lei 7.347/85), especificamente os arts. 17 e 18, cuja ratio essendi é evitar a inibição dos legitimados ativos na defesa dos interesses transindividuais e (b) vencida a parte ré, aplica-se in totum o art. 20 do CPC, na medida em que, à míngua de regra especial, emprega-se a lex generalis, in casu, o Código de Processo Civil". (STJ, REsp n. 845339/TO, rel. Min. Luiz Fux - grifei).

Desta sorte, não sendo hipótese de litigância de má-fé, deixo de condenar a parte autora aos encargos sucumbenciais, na forma prevista no art. 18 da Lei n. 7.347/1985.

Eventuais danos experimentados pelos autores, notadamente deverão ser apurados em ação autônoma, tendo em vista a específica via eleita pela parte autora.

Comunique-se a eminente Des. Cláudia Lambert de Faria, relatora do Agravo de Instrumento n. 2013.008792-3, dando conta da presente sentença.

Por fim, em atenção ao petitório de fl. 279, bem como em homenagem ao princípio da continuidade do serviço público, intime-se a ré Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. para que volte imediatamente a realizar a coleta de lixo, transporte e disposição final em aterro sanitário no Município de Penha-SC, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00, (dois mil reais), contado da data da intimação desta sentença. (f. 382/390 e 495/499)

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A autora, em apelação, sustenta que a concessionária enviou

correspondências aos usuários do serviço na qual "realiza efetiva ameaça de

registros no serviço de proteção aos crédito SPC/Serasa em caso de

inadimplência e, mais, aplica cálculos de juros, correção monetária e multa sem

qualquer previsão legal ou contratual, o que é irregular" (f. 503).

Requer, liminarmente, que se determine "que a ré se abstenha de

imitir correspondências aos usuários do serviço [...] cobrando os consumidores

inadimplentes até o trânsito em julgado da ação, ou subisidiariamente, que em

tais correspondências fique registrado a existência desta ação, bem como que a

ré se abstenha de qualquer medida coercitiva até o mesmo trânsito em julgado"

(f. 504).

No mérito, aduz que: 1) "o juiz julgou improcedente a ação tão

somente alicerçado na discrição da autorização que tem o Prefeito Municipal em

quantificar o custo da "TAXA"' (f. 511); 2) por mais que o reajuste da tarifa não

esteja condicionado ao disposto no art. 150 da CF, esse implica afronta à política

nacional de controle inflacionário e ajuste de preços, uma vez que o usuário foi

surpreendido com reajuste de 186% em relação à taxa cobrada em 2012. De

resto, reedita as alegações da inicial (f. 502/528).

Com as contrarrazões da Recicle (f. 537/550), os autos

ascenderam, pronunciando-se a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da

lavra do Dr. Durval da Silva Amorim, pelo provimento do apelo (f. 557/562).

A requerente peticionou informando que o TCE/SC julgou ilegal o

edital de licitação da concorrência aqui discutido e determinou a rescisão

imediata do contrato firmado entre os réus (f. 567/588).

O Município foi intimado para se manifestar sobre tal decisão (f.

593), mas manteve-se inerte (f. 597).

As partes foram intimadas para se manifestarem acerca da perda

superveniente do interesse da autora em razão da decisão do TCE/SC e deste

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Tribunal na AC n. 0005348-94.2009.8.24.0048 (f. 602/606).

A concessionaria manifestou-se no sentido de "ver a presente

causa devidamente apreciada por este Tribunal de Justiça. Isso porque a

decisão administrativa do TCE/SC não possui caráter de coisa julgada material e,

tampouco efeito erga omnes, a ponto de prevalecer sobre a determinação

advinda da jurisdição efetiva prestada pelo Poder Judiciário" (f. 608) e que a AC

n. 0005348-94.2009.8.24.0048 está em trâmite, aguardando análise de

embargos de declaração (f. 607/611).

A autora alegou que o processo deve ser julgado pelo mérito e deve

ter a tutela antecipada recursal deferida, pois: 1) estão em trâmite 1.693 ações

de cobrança ajuizadas pela ré contra os consumidores, que "tem relação direta

com este processo"(f. 613); 2) a requerida "continua a prestar normalmente o

serviço de coleta de lixo no município" (f. 614) e 3) foi julgada procedente a ACP

n. 0300422-50.2016.8.24.0048 para anular a remessa dos carnês 2016. (f.

613/616).

Abriu-se nova vista à PGJ (f. 651), que em parecer de lavra do Dr.

Jacson Corrêa, opinou pelo regular prosseguimento e julgamento, com

provimento do apelo (f. 654/657).

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VOTO

1. Mérito

A causa de pedir está baseada na ilegalidade e abusividade da

tarifa de coleta de lixo, pois exigida em valor superior ao índice de reajuste

previsto pela cláusula sexta do Contrato de Concessão n. 14/2007 firmado entre

os réus, e porque transferiu-se o valor do serviço bancário ao usuário do serviço.

O pedido consiste em declarar "a nulidade dos efeitos da imissão

dos carnês de coleta de lixo 2013" (f. 29).

O pleito foi julgado parcialmente procedente, apenas para afastar a

cobrança do encargo bancário.

Reconheceu-se que os valores exigidos em 2013 não cuidavam de

taxa, espécie de tributo, mas de preço público ou tarifa, e que o montante

cobrado não violava o disposto naquele contrato de concessão, que, aliás, havia

sido objeto de outra demanda judicial (autos n. 048.09.005348-3), na qual se

determinou sua execução.

Nesse sentido, colhe-se da sentença:

Pois bem, da análise do caso em apreço, verifica-se que o autor sustenta que a ré Recicle Catarinense de Resíduos Ltda., na qualidade de concessionária de serviço público, promoveu o reajuste da "taxa" referente ao serviço de coleta de lixo, transporte e disposição final em aterro sanitário sem atender aos critérios legais e contratuais pré-estabelecidos.

Nada obstante, em uma melhor análise das respostas (contestações) apresentadas (fls. 127/260 e 261/266), vislumbra-se razão nos fundamentos expostos por ambos os réus.

Na apreciação da prova documental carreada ao presente feito, tenho que não restou configurado o alegado "aumento abusivo" na "taxa" referente ao serviço de coleta de lixo, mas simplesmente a aplicação – ainda que apenas no ano de 2013 - da tarifa (preço público) estipulada no Contrato Administrativo n. 014/2007 (fls. 169/180).

Com efeito, para melhor compreensão da temática, curial a diferenciação conceitual de taxa (espécie de tributo) e tarifa (preço público).

Segundo oportuno magistério de SERGIO PINTO MARTINS: "Difere a taxa do preço público. A taxa é uma espécie do gênero tributo. É compulsória, pois independe da

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vontade da pessoa em contribuir. O preço público é uma receita pela utilização de um bem de propriedade

do Estado. O contribuinte não é obrigado a utilizar um bem do Estado. Não é compulsório, mas facultativo.

O preço público pode ser o pagamento pelo serviço público prestado por um ente não estatal.

Na taxa, o serviço pode estar à disposição do contribuinte, mas não ser usado e o tributo é devido. No preço público, o serviço pode estar à disposição do contribuinte, como a água encanada, o gás encanado, mas o contribuinte não o utilizar. Não será obrigado a pagar o preço, pois poderia abrir um poço artesiano ou uma fossa na sua casa". (Manual de direito tributário. 8 ed. Sãoi Paulo: Atlas, 2009, p. 92).

Na hipótese focalizada, vislumbra-se que inexistiu efetivamente a elevação do tributo (taxa), até então cobrado pela municipalidade (fls. 60/61 e 127/129), o que resta evidente aos autos é que houve a regular instituição da tarifa (preço público) pela empresa concessionária do serviço público Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. (fls. 130, 132, 136, 140 e 144).

Portanto, ao meu sentir, não há que se falar em violação ao disposto na cláusula sexta, item 6.1, do Contrato n. 014/2007, a qual dispõe acerca da necessária observância do IGPDI para reajuste do preço.

Até porque, conforme comprovado, não houve tecnicamente um reajuste, mas tão-somente a implementação de uma "nova forma" de cobrança pela serviço público prestado, a qual, frisa-se, encontra-se regularmente prevista no Contrato Administrativo n. 014/2007, cuja cópia integral fora devidamente acostada aos autos (fls. 62/74 e 169/180).

Por certo, o referido contrato de concessão firmado pelos réus detém ampla vigência, forte na sentença prolatada na ação cognitiva n. 048.09.005348-3 (fls. 231/236), razão pela qual deve ser cumprido.

Conforme lição do mestre administrativista CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, os contratos administrativos constituem "um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições do interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado". (Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 583).

Destarte, tenho por incorretos os fatos narrados na peça vestibular, vez que, de fato, inexistiu o alegado aumento taxa referente ao serviço de coleta de lixo, o que restou evidenciado, através da farta prova documental produzida pelos réus, fora a aplicação da tarifa (preço público) estipulada no Contrato Administrativo n. 014/2007, fato que evidentemente não viola o disposto na cláusula sexta, item 6.1, deste.

[...]Outrossim, da análise das razões opostas (fl. 464), verifico que realmente

houve omissão na apreciação da tese relativa ao custo do serviço bancário para confecção do carnê tarifário, matéria esta indicada no item 2.2 da inicial, a qual reputo oportuno a transcrição, verbis:

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"(2) – suspender a transferências do custo do serviço bancário de R$ 2,50 (dois reais e ciquenta centavos) para o contribuinte, conforme estampado nos carnes, a medida que, já esta pacificado pelo no TJSC ' as despesas com a confecção e a remessa do carnê para a cobrança de tributos é ônus que deve ser suportado pelo órgão arrecadador, e não repassado ao contribuinte sob o equivocado rótulo de "taxa de expediente' (TJSC - Apelação Cível n. 2003.003080-8, de Imbituba , Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros )".

De fato, a jurisprudência catarinense, de forma uníssona, assentou o entendimento de que as despesas concernentes à confecção dos carnês tarifários constitui ônus ao qual compete ao órgão arrecadador arcar, sendo ilegal a cobrança transpassada aos contribuintes.

Neste sentido, colhe-se do Colendo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREÇO PÚBLICO EXIGIDO PELA EMISSÃO DE

CARNÊ DE IPTU. ILEGALIDADE. "As despesas com a confecção e a remessa do carnê para a cobrança de tributos é ônus que deve ser suportado pelo órgão arrecadador, e não repassado ao contribuinte sob o equivocado rótulo de "preço público" ou "taxa de expediente' (AC n. 2010.036635-6, de Criciúma, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Terceira Câmara de Direito Público, j. 30-9-2010) (AC n. 2011.016230-4, de Criciúma, Rel. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 2.8.2011)" (AC n. n. 2010.084564-9, de Criciúma, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Primeira Câmara de Direito Público, p. 11-10-2011). RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.075412-4, de Palhoça, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 23-07-2013).

De igual forma:APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FIGURAR COMO DEMANDANTE. IPTU. DESPESAS COM CONFECÇÃO E EMISSÃO DO CARNÊ QUE NÃO PODEM SER TRANSPASSADAS AO CONTRIBUINTE. VIABILIDADE DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS. I. (...) II. A despesa referente à confecção de carnê de tributo é ínsita aos cometimentos habituais do órgão arrecadador, não possibilitando, por isso, sua cobrança, quer sob o rótulo de taxa, quer de preço público, pois, a rigor, não se trata de serviço colocado à disposição do contribuinte. E, por via consequencial, cabível mostra-se a repetição do indébito correspondente. (TJSC, Apelação Cível n. 2010.005138-3, de Criciúma, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 26-06-2012, grifei).

Desta feita, malgrado inexista pedido expresso quanto à tese em apreço, verifica-se que a parte autora implicitamente, no corpo da peça vestibular, requereu a suspensão da transferência do custo do serviço bancário de R$ 2,50 (dois reais e cinquenta centavos) para o contribuinte (fl. 06).

Com efeito, tenho que a pretensão da embargante merece agasalho, tendo em vista a efetiva omissão do decisum acostado às fls. 382/390, bem como diante da flagrante ilegalidade na cobrança das despesas concernentes à confecção dos carnês tarifários.

III- DISPOSITIVO:Destarte, ACOLHO os embargos de declaração opostos e, em

consequência, a sentença acostada às fls. 382/391 passa a ter a seguinte parte

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dispositiva:"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido

formulado por Associação Catarinense de Defesa dos Direitos Constitucionais - ACDC em face de Município de Penha e Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. para, em conseqüência, DECLARAR a ilegalidade na cobrança relativa ao serviço bancário de confecção dos carnês tarifários e, em consequência, SUSPENDER sua exigibilidade lançada compulsoriamente nos carnês dos contribuintes.

Demais disso, JULGO EXTINTO o presente feito, na forma do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

No que concerne ao ônus sucumbêncial, tem-se estabelecido que "quando a perda for mínima, é equiparada à vitória, de sorte que a parte contrária deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência (custas, despesas e honorários de advogado). (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 234)". (TJSC, Apelação Cível n. 2013.032359-9, de Joinville, rel. Des. Fernando Carioni, j. 25-06-2013).

Assim, "a sucumbência mínima de uma das partes gera a outra a obrigação de arcar com a implementação total das custas processuais e dos honorários advocatícios". (TJSC, Apelação Cível n. 2012.055146-3, de Blumenau, rel. Des. Fernando Carioni, j. 25-09-2012).

Na hipótese da ação civil pública, todavia, quando vencida a parte autora, tem-se como regra a não condenação aos honorários advocatícios e custas processuais relativos à demanda, ex vi art. 18 da Lei da Ação Civil Pública.

Sobre a temática, colhe-se da jurisprudência: "O ônus da sucumbência na Ação Civil Pública subordina-se a um duplo

regime, a saber: (a) vencida a parte autora, aplica-se a lex specialis (Lei 7.347/85), especificamente os arts. 17 e 18, cuja ratio essendi é evitar a inibição dos legitimados ativos na defesa dos interesses transindividuais e (b) vencida a parte ré, aplica-se in totum o art. 20 do CPC, na medida em que, à míngua de regra especial, emprega-se a lex generalis, in casu, o Código de Processo Civil". (STJ, REsp n. 845339/TO, rel. Min. Luiz Fux - grifei).

Desta sorte, não sendo hipótese de litigância de má-fé, deixo de condenar a parte autora aos encargos sucumbenciais, na forma prevista no art. 18 da Lei n. 7.347/1985.

Eventuais danos experimentados pelos autores, notadamente deverão ser apurados em ação autônoma, tendo em vista a específica via eleita pela parte autora.

Comunique-se a eminente Des. Cláudia Lambert de Faria, relatora do Agravo de Instrumento n. 2013.008792-3, dando conta da presente sentença.

Por fim, em atenção ao petitório de fl. 279, bem como em homenagem ao princípio da continuidade do serviço público, intime-se a ré Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. para que volte imediatamente a realizar a coleta de lixo, transporte e disposição final em aterro sanitário no Município de Penha-SC, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00, (dois mil reais), contado da data da intimação desta sentença. (grifou-se) (f. 382/390 e 495/499)

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Contudo, o referido contrato administrativo foi considerado irregular

por decisão do TCE/SC:

[...] 3. CONCLUSÃOConsiderando que foi efetuada a audiência da empresa Recicle

Catarinense de Resíduos Ltda., conforme ofício de fl. 809 e sua manifestação constante das fls. 816 a 831;

Considerando que o Edital de Concorrência nº 01/2006 da Prefeitura Municipal de Penha foi declarado ilegal, em decisão transitada em julgado, portanto, com caráter de definitividade, irrecorribilidade, e imutabilidade, obstando por conta disto a reapreciação do mérito do julgamento referido nos autos da RPL 07/00019367 - Decisão nº 1635/2009, publicada no DOTC-e nº 253, de 20.05.2009;

Considerando o disposto no §2º do artigo 49 da Lei Federal nº 8.666/93;Considerando que os representantes da empresa apesar da oportunidade

não entraram no mérito das irregularidades constante da Conclusão do Relatório DLC nº 05/12, de fls. 721/752;

Considerando o disposto nos artigos 301, caput e 302, caput do CPC;eDiante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações

sugere ao Exmo. Sr. Relator:3.1. Não acolher a preliminar levantada pelos procuradores da empresa

Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. e também os pedidos de suspensão e de anulação dos atos processuais, conforme as justificativas apresentadas no item 2.1 do presente Relatório.

3.2. Ratificar a Conclusão do Relatório DLC nº 05/2012, constantes das folhas 721 a 751, e retificar os seguintes itens:

[...].3.3. Julgar irregular o Contrato nº 14/2006 (lê-se 14/2007) da

Prefeitura Municipal de Penha celebrado com a empresa RECICLE Catarinense de Resíduos Ltda., com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, tendo em vista a declaração da ilegalidade do Edital de Concorrência Pública nº 001/2006, da Prefeitura Municipal de Penha na Decisão 1635/2009 publicado no DOTC-e nº 253, de 20/05/09.

[...]3.7. Comunicar ao Legislativo do Município de Penha/SC, a

ilegalidade do Contrato nº 17 (lê-se 14), de 1º de fevereiro de 2007, firmado entre a Prefeitura Municipal de Penha e empresa RECICLE Catarinense de Resíduos Ltda., remetendo o presente Relatório de Instrução, com fulcro nos arts. 30 e 31 da Lei Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina) e no art. 33 da Resolução nº TC-06/01 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina).

[...].3.3. Dar ciência do Relatório e da Decisão aos procuradores da empresa

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RECICLE Catarinense de Resíduos Ltda., ao Sr. Julcemar Alcir Coelho, Evandro Eredes dos Navegantes, à Câmara Municipal de Penha, à Assessoria Jurídica e ao responsável pelo Controle Interno da Prefeitura Municipal de Penha. (grifou-se) (f. 568/588)

Ao apreciar recurso referente à ação ordinária n. 048.09.005348-3,

movida pela Recicle contra o Município com objetivo de executar o Contrato de

Concessão n. 14/2007, este Tribunal afastou seu cumprimento:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. COLETA, TRANSPORTE E DESTINAÇÃO DE RESÍDUOS SÓLIDOS. EXECUÇÃO DO PACTO SUSPENSA EM VIRTUDE DA APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA N. 001/2006 PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO MANIFESTAMENTE NULO. VIOLAÇÃO DO ART. 37, XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DOS ARTS. 3º, §1º, I, 27 E 30, II, §5º, 31, §3º DA LEI DE LICITAÇÕES. CONFIRMAÇÃO DA ILEGALIDADE DO EDITAL PELO DO TCE-SC. RECURSO E REMESSA CONHECIDOS E PROVIDOS.

"Há vínculo lógico jurídico entre a licitação e o contrato. Portanto, a tardia revelação do vício na licitação produz reflexos sobre o contrato já firmado" (Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 901 e 906). (AC n. 0005348-94.2009.8.24.0048, de Balneário Piçarras, rel. Des. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 26-7-2016)

Colhe-se do acórdão:

[...] Trata-se de reexame necessário e apelação cível, interposta pelo Muncípio de Penha, em face de sentença que determinou o cumprimento do Contrato de Concessão n. 014/2007.

Importa esclarecer que, este julgamento será realizado de acordo com o antigo Código de Processo Civil, tendo em vista que a prolação da sentença e a interposição do recurso ocorreram sob a vigência do mesmo diploma legal.

Porque presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

I) Do recurso de apelaçãoEm 1º de dezembro de 2008, foi assinada ordem de serviço autorizando o

início da prestação de serviços a partir de 1º de janeiro de 2009 (fl. 34).No entanto, a execução do Contrato n. 014/2007 não ocorreu, e a coleta

de lixo no Município de Penha foi realizada por meio de sucessivas prorrogações do Contrato n. 182/2005 (fls. 30, 31, 32, 33 e 46).

Assim, a empresa, ora apelada, argumentou que, a Municipalidade

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impediu a eficácia da avença "sem nenhuma justificativa plausível" (fl. 12), e requereu que o Poder Judiciário determine o seu cumprimento.

Adianta-se, contudo, que a suspensão do acerto não é infundada.Em suas razões recursais, o ora apelante asseverou que interrompeu a

execução do contrato, pois "ocorre que até o momento o TCE não se manifestou sobre a legalidade ou ilegalidade do processo licitatório, apenas solicitou que o apelante suspendesse o processo licitatório até a análise final do processo" (fls. 196).

Com efeito, nos termos da decisão n. 1635/2009, em sessão do dia 06/05/2009, o TCE-SC declarou a ilegalidade do certame em questão:

6. Decisão:O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com

fulcro no art. 59 c/c art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1 Declarar ilegal o Edital de Concorrência Pública n. 001/2006 - Processo n. 056/2006, realizado pela Prefeitura Municipal de Penha, em razão as seguintes restrições:

6.1.1. fixação do capital mínimo de R$ 2.400.000,00, previsto no subitem 4.4.4 do Edital, contrariando o prescrito no inciso XXI do art. 37 da Constituição Dederal e no art. 31, §3º da Lei (federal) n. 8.666/93 [...];

6.1.2. Exigência no subitem 4.5.3.3 do Edital de atestado (s) de capacidade técnica compatíveis, em características e quantidades, fornecidos(s) por pessoas jurídicas de direito público, somados ou não, registrado(s) no CREA, acompanhado(s) pela devida CAT - Certidão de Acervo Técnico e ART - Anotação de Responsabilidade Técnica, em nome de profissional qualificado, que comprove(m) ter exercido, como concessionária de serviço público, contrariando o disposto no inciso I do §1º do art. 3º e no §5º do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93 e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal [...]

6.1.3. Exigência de comprovação de anterior prestação de serviço de coleta de lixo sob o regime de concessão, configurando ilegítima restrição ao caráter competitivo do certame, violando os arts. 3º, §1º, I, 27 e 30, II, da Lei (federal) 8.666/93 [...] (fl. 77, grifou-se).

Por oportuno, transcrevem-se os referidos itens do Edital de Licitação:4.4.4 - Comprovante de que a proponente possui capital social mínimo de

R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), plenamente integralizado na data do lançamento deste Edital, através de certidão passada pela Junta Comercial da sede da proponente, comprovando o capital mínimo.

[...]4.5.3.3 - Atestado(s) de capacidade t compatíveis, em características e

quantidades, fornecidos(s) por pessoas jurídicas de direito público, somados ou não, registrado(s) no CREA, acompanhado(s) pela devida CAT - Certidão de Acervo Técnico e ART - Anotação de Responsabilidade Técnica, em nome de profissional qualificado, que comprove(m) ter exercido, como concessionária de serviço público, os serviços relacionados a seguir [...]: a) Coleta de resíduos sólidos domiciliares com volume mínimo mensal de 1.000 toneladas b) Operação de Aterro Sanitário com volume mínimo mensal operado de 1.000

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toneladas com a respectiva Licença Ambiental de Operação - LAO4.5.3.4 - Atestados fornecidos por pessoa(s) jurídica(s) de direito público

ou privado, em nome da empresa, que comprove(m) estar exercendo ou ter exercido os seguintes serviços de limpeza urbana: Coleta de Resíduos Sólidos Domiciliares, e operação de Aterro Sanitário, em regime de Concessão, atendendo à Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95) (fls. 105/106, grifou-se).

Pois bem, confrontando-se os dois excertos, é evidente que houve o direcionamento do procedimento licitatório a um determinado grupo de empresas, ao arrepio dos ditames do art. 37, XXI, da Constituição Federal, e dos arts. 3º, §1º, I, 27 e 30, II, §5º, 31, §3º da Lei de Licitações.

Não se desconhece a possibilidade de serem impostas algumas condições às contratações públicas. Todavia, apenas são possíveis "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" (art. 37, XXI, da CF), o que não se verifica no caso sob exame.

Nesse sentido, esclareceu o Superior Tribunal Federal:AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11, § 4º, DA

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. LICITAÇÃO. [...]. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. DISTINÇÃO ENTRE BRASILEIROS. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º, CAPUT; 19, INCISO III; 37, INCISO XXI, E 175, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

[...]2. A Constituição do Brasil proíbe a distinção entre brasileiros.3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse

público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração.

[...]5. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação

técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.[...](ADI 3070, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2007, DJe-165, grifou-se).

Nos termos do art. 49, §2º, da Lei n. 8666/93, a nulidade do certame licitatório macula o contrato entabulado.

Segundo Marçal Justen Filho:O reconhecimento da nulidade impõe como dever o desfazimento de

todos os atos; [...] O particular não pode exigir a manutenção do ato nulo ou o respeito a seus efeitos. Mas pode pleitear que a Administração responda pelo

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efeitos nocivos da conduta viciada [...].Há vínculo lógico jurídico entre a licitação e o contrato. Portanto, a tardia

revelação do vício na licitação produz reflexos sobre o contrato já firmado. A proclamação do vício em momento posterior à assinatura do contrato não impede o desfazimento deste último. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 901 e 906, grifou-se).

Por conseguinte, conquanto haja uma ordem de serviço assinada, este Tribunal não pode compelir o Município a cumprir um contrato manifestamente nulo, decorrente de uma licitação eivada de vícios, reconhecidos, inclusive, pelo TCE-SC.

Ademais, verifica-se, in casu, que os serviços de coleta de lixo no Município de Penha, são prestados de forma precária há mais de dez anos.

Logo, deve-se remeter cópia integral dos autos ao Ministério Público Estadual a fim de que sejam apuradas irregularidades em comento.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, inverte-se o ônus da sucumbência, mantido o quantum de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, conforme entendimento desta Corte de Justiça:

Está pacificada nesta Corte a orientação segundo a qual, vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Inexiste vedação irrestrita ou absoluta ao deferimento de antecipação da tutela contra a Fazenda Pública. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.033778-0, de Brusque, rel. Des. Jaime Ramos, j. 17-07-2014).

Diante do exposto, é medida que se impõe, conhecer e acolher, em parte, o recurso e a remessa, para que o Município de Penha não seja compelido a cumprir o Contrato de Concessão n. 014/2007, em face da nulidade do Edital de Concorrência Pública n. 001/2006.

Remeta-se cópia integral dos autos ao Ministério Público Estadual a fim de apurar as irregularidades na prestação dos serviços de coleta de lixo do ente público municipal.

O TCE/SC declarou a ilegalidade do Edital de Concorrência n.

1/2006 e por isso também considerou irregular o Contrato de Concessão n.

14/2007, oriundo daquele certame.

Por mais que a decisão da Corte de Contas não tenha força de

coisa julgada e que aquela casa não tenha competência para anular o contrato

administrativo, este Tribunal, ao apreciar a AC n. 0005348-94.2009.8.24.0048,

reconheceu sua nulidade e afastou a observância pela Municipalidade.

Assim, poderia se cogitar que tais decisões esvaziaram o objeto e a

utilidade desta ação, retirando o interesse de agir da autora.

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Após intimação das partes sobre o tema, a demandante e a

concessionária manifestaram-se no sentido de ver julgado o mérito desta ação (f.

607/611 e 613/616), silente o Município.

Além disso, a decisão da AC n. 0005348-94.2009.8.24.0048 ainda

não transitou em julgado – estão pendente de julgamento dois embargos de

declaração –, e a requerente demonstrou que existem pelo menos cerca de

1.693 ações em trâmite, que foram ajuizadas pela concessionária para cobrança

dos valores referentes ao serviço de coleta de lixo prestado em razão do

Contrato de Concessão n. 14/2007.

O caminho é decidir o mérito desta ação, até porque eventual coisa

julgada da AC n. 0005348-94.2009.8.24.0048 não atinge diretamente a relação

entre a empresa e os usuários do serviço, mas apenas a relação entre aquela e

o Município de Penha.

Contudo, é inequívoco que tal decisão produz reflexos nessa

relação jurídica, pois o que se busca nestes autos é a declaração de nulidade da

cobrança da tarifa de resíduos sólidos do ano de 2013, que foi efetuada com

base no Contrato de Concessão n. 14/2007.

Como a AC n. 0005348-94.2009.8.24.0048 desobrigou o Município

de cumprir o referido contrato em razão da nulidade do Edital de Concorrência

Pública n. 001/2006, consequentemente também os consumidores do serviço

não estão obrigados a remunerar a empresa nos moldes daquele pacto.

Logo, os patamares da tarifa que estavam sendo cobrados em 2013

deixaram de ser exigíveis, pois não mais subsiste instrumento jurídico que

respalde aquela forma de apuração dos valores e sequer a cobrança da empresa

perante os usuários do serviço.

Registra-se que se o serviço foi efetivamente prestado pela

empresa, esta faz jus à contraprestação, só que não com base naquele contrato

de concessão. Logo a questão da sua remuneração deve ser resolvida

diretamente com o Município, mediante processo administrativo que resolva a

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anulação do processo licitatório determinada pelo TCE/SC.

Todavia, o que não pode ocorrer é a cobrança diretamente dos

usuários do serviço, vez que não mais subsiste a concessão do serviço público

por parte do Município com base naquele contrato.

Só que a Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. ajuizou mais de

1.693 ações em face dos consumidores objetivando o pagamento da tarifa de

coleta de lixo desde 2013 até a presente data, com base no Contrato n. 14/2007

(f. 617/623).

E a ACP n. 0300422-50.2016.8.24.0048 reconheceu a vigência e

legalidade de tal contrato, embora tenha determinado a anulação da remessa

dos carnês de cobrança da tarifa de lixo de 2016 por não apresentarem a opção

de pagamento de forma parcelada:

[...] De todo o exposto, chego às seguintes conclusões: a) a decisão exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina no LCC nº 10/00260280 não teve o condão de anular o contrato administrativo nº 14/2017 e a licitação promovida pelo Município de Penha com base no edital n° 01/2008; b) a decisão exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina no LCC nº 10/00260280 não possui características de coisa julgada material judicial e, por isso, não produz efeitos erga omnes.

III.II Dos efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina na Apelação Cível nº 0005348-94.2009.8.24.0048:

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 0005348-94.2009.8.24.0048, reconheceu que o Município de Penha não pode ser compelido a cumprir o contrato nº 14/2007, eis que manifestamente nulo, em razão de decorrer de licitação eivada de vícios, máculas estas reconhecidas pelo Tribunal de Contas do Estado.

[...]A decisão proferida na apelação cível não transitou em julgado, pois há

embargos de declaração pendentes de análise. Vindo a transitar em julgado, a coisa julgada material surtirá efeitos apenas entre a empresa RECICLE e o Município de Penha.

De toda sorte, o contrato e a licitação não foram declarados nulos, o que somente ocorrerá se o Poder Legislativo Municipal se pronunciar a respeito, como alinhavei no item III.I, ou se for intentada ação judicial própria que culmine na declaração de nulidade da licitação e do correspondente contrato administrativo (coisa julgada material).

Nesse contexto, vejo-me diante da seguinte situação jurídica: a

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despeito da irregularidade constatada na licitação e no contrato pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina e de a empresa ré não poder obrigar o Município de Penha a cumprir o Contrato de Concessão nº 014/2007, referido contrato subsiste, vinculando a forma pela qual os serviços de coleta de lixo devem ser prestados pela empresa Recicle no referido município e a forma de pagamento da respectiva contraprestação devida pelos usuários do serviço.

Ater-me-ei, então, a avaliar se a conduta da ré, descrita na petição inicial, caso praticada, constitui descumprimento contratual, mas não sem antes serem enfrentados alguns aspectos do serviço de coleta de lixo em si.

[...] Assim, como regra geral, parto do pressuposto de que a concessionária

ré, na execução de contrato administrativo, deveria pautar sua conduta dentro dos princípios da boa-fé objetiva, atuando com transparência e probidade.

Preferiu, entretanto, assim não proceder, ao deixar de enviar aos usuários de serviço público do Município de Penha carnê contendo opção de pagamento mensal da tarifa, porque temia que o mesmo ente público municipal rescindisse o contrato, outrora considerado ilegal pela Corte de Contas Catarinense.

Nesse contexto, a procedência em parte do pedido inicial é medida que se impõe.

Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados por Associação Catarinense de Defesa dos Direitos Constitucionais - ACDC contra Recicle Catarinense de Resíduos Ltda na presente Ação Civil Pública para declarar ilegal a remessa de carnês aos usuários do serviço de coleta de lixo do Município de Penha, decorrentes do contrato administrativo nº 14/2007 (Edital de Concorrência n° 01/2008), no ano de 2016, contendo apenas a opção de pagamento em cota única. (grifou-se) (f. 629/650)

Data venia, ao contrário do que entendeu a d. magistrada, ainda

que o Legislativo não tenha declarado a nulidade da licitação e do contrato de

concessão dela decorrente e, por mais que a decisão proferida na AC n.

0005348-94.2009.8.24.0048 não tenha reconhecido a nulidade do Contrato de

Concessão n. 14/2007, esta desobrigou o Município de cumpri-lo, o que por

razão de isonomia e simetria também se aplica aos usuários do serviço.

Consequentemente, inexistindo substrato jurídico que respalde a

exploração do serviço de coleta de lixo por meio de concessão pela Recicle

Catarinense de Resíduos Ltda., esta não pode cobrar dos usuários a tarifa

referente ao ano de 2013.

Assim, o recurso merece ser provido para declarar a nulidade da

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cobrança da tarifa de coleta de lixo (competência 2013), fundamentada no

Contrato de Concessão n. 14/2007.

Ressalva-se, todavia, que é possível a cobrança do serviço

efetivamente realizado pela empresa durante o período em que houve prestação

sob o regime de concessão, posteriormente considerado nulo, o que deve ser

postulado perante a própria Municipalidade, pois foi com esta que a Recicle

manteve relação jurídica.

Igualmente, em tal período, o ente público poderá exigir dos

usuários a tarifa de coleta de lixo, porque, reconhecida a nulidade da concessão,

que opera efeitos ex tunc, permaneceu a responsabilidade do Município pela

prestação direta do serviço e também por sua cobrança.

O que não pode ocorrer é o contrário, pois reconhecida a nulidade

da concessão e do contrato não há que se falar em existência de relação jurídica

entre a empresa concessionária e o usuário do serviço.

Por fim, dada a verossimilhança das alegações da apelante e o

risco da demora, defiro o pedido liminar para que a empresa se abstenha de

enviar correspondências aos usuários do serviço cobrando a referida tarifa.

Oficie-se o juiz da 1ª Vara Cível de Piçarras acerca desta decisão.

2. Conclusão

Dá-se provimento ao recurso para reconhecer a nulidade da

cobrança da tarifa de coleta de lixo referente ao ano de 2013, pela Recicle

Catarinense de Resíduos Ltda, realizada com fundamento no Contrato de

Concessão n. 14/2007.

Defere-se a tutela antecipada recursal para que a empresa se

abstenha de enviar correspondências aos usuários do serviço cobrando a

referida tarifa.

Sem custas e honorários (art. 18 da Lei n. 7.347/1985).

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fls. 12 este documento é cópia do original, assinado

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