fichamento 08 [leandro aragão] - introdução à teoria dos custos dos direitos, de flávio galdino

8/21/2019 Fichamento 08 [Leandro Aragão] - Introdução à Teoria Dos Custos Dos Direitos, De Flávio Galdino

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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

MESTRADO EM DIREITO PÚBLICO

Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

Fichamento da obra:

“Introdução à teoria dos custos dos direitos – direitos não nascem em árvores”

(partes III a V), de Flávio Galdino

Aluno: Leandro Santos de Aragão

SALVADOR - BAHIA

2013



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Universidade Federal da BahiaFaculdade de Direito – Programa de Pós-GraduaçãoMestrado em Direito Público - 2012.2

Disciplina: Direitos Humanos e Direitos FundamentaisProf. Saulo José Casali Bahia

Aluno: Leandro Santos de Aragão

Notas de fichamento

LivroIntrodução à teoria dos custos dos direitos – direitos não nascem em árvores

AutorFlávio Galdino

EditoraLumen Juris

CidadeRio de Janeiro

Ano2005

Modo de citação:GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos – direitos não nascem em árvores.Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

Página 239 - 240 “Foi nos Estados Unidos da América que se desenvolveu a mais vigorosa einfluente escola voltada para a análise econômica do direito, denominadaLaw and Economics, expressão que, sem embargo da escassez de obras noBrasil tratando do tema, já mereceu várias versões diferentes, comointerpretação econômica do direito, teoria econômica do direito, e análiseeconômica do direito. Esta última, que nos parece mais adequada, é tambéma adotada preferencialmente, salvo engano, nas versões espanholas, o quepossivelmente se deve ao fato de que a simples tradução de Law and

Economics (direito e economia) não é suficientemente expressiva no nossoidioma. Optamos por tratar do tema sob o título de análise econômica doDireito sendo certo que a adoção dessa última nomenclatura deve-setambém ao fato de ser este o título de uma obra fundamental produzida por

um dos atuais ‘lideres’ desta escola.”



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Página 240-241 “Dizer que os indivíduos são maximizadores nacionais de seus própriosinteresses ou utilidades significa afirmar que as suas escolhas estão vinculadasao maior proveito individual que possam obter delas. Este é um conceitooperacional, pois visa permitir a análise das relações econômicas numa dadasociedade.

Página 241 “Na verdade, essa concepção do homem – o homo economicus – é também fruto doracionalismo moderno (...). O conceito egoísta de homem – o tal maximizador‘racional’ – é visto como o único meio de racionalizar os modelos teóricoseconômicos, uma vez que as muitas variáveis axiológicas que influenciam asescolhas humanas não são passíveis de serem quantificadas com a precisãonecessária, o que se afigura essencial para a análise matemática e estatística própriade uma determinada corrente de pensamento econômico, pois os instintos, as açõesmorais, as paixões, os motivos estéticos e religiosos, por exemplo, não são passíveisde avaliação precisa.”

Página 242 “A ‘utilidade’ (ou o interesse) é o elo de ligação entre o comportamento real dosindivíduos e as necessidades de racionalização da análise econômica, poisrepresenta um elemento quantificável para a análise racional das relaçõeseconômicas. É de certa forma difundida no meio acadêmico econômico a crença deque este é um modo adequado de descrever os comportamentos humanos reais.” “Como conseqüência imediata, a economia deixa de ser uma ciência moral e essaconcepção possui conseqüências práticas muito importantes. Por exemplo, se assimfor, a argumentação moral não seria suficiente para modificar os comportamentoshumanos. Para tanto, seria necessário alterar as regras (jurídicas) do jogo econômico, de molde a alterar a ação dos agentes econômicos, que estariaminteressados apenas em maximizar seus interesses. O que vale para o homem, valetambém para as demais instituições humanas.” “A partir desta concepção, a questão central na análise econômica do direito será aeficiência econômica ou, mais precisamente, a maximização da eficiência econômicadas instituições sociais e, dentre estas, também do Direito.” “Na ótica da escassez (...), o objetivo central é alcançar a maior eficiência possívelnas alocações sociais, a qual pode ser medida de duas formas principais, a saber,através (i) da ‘maximização das utilidades individuais’ (a chamada regra de Pareto) e(ii) ‘da maximização da riqueza social’.”

Página 243 “Com base nestas formulações, o Direito é considerado como mais umaengrenagem no complexo mecanismo de alocação de recursos na sociedade. Nestesentido, as normas jurídicas em geral, muito especialmente as normas concretas, enotadamente as decisões judiciais, devem ter em vista – como critério mesmo dadecisão – a máxima eficiência. Na sociedade liberal-capitalista, o direito funcionacomo meio auxiliar (embora indispensável) de acentuar a maximização da eficiênciada economia de mercado.”

Página 247 “Além disso, e já em referência à análise econômica do direito propriamente dita,deve-se afirmar que a observação de que o Direito é mais um dentre os mecanismos



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de organização social não é equivocada. Equivocada é a premissa de que a análise jurídica pode ser reduzida à análise de eficiência econômica.” “De outra face, a análise econômica do direito mostra-se muito limitada tambémporque atua com instrumentos limitados. É correto dizer que um Estado pode serconsiderado eficiente de acordo com o critério da ‘otimalidade’ de Pareto referido

anteriormente, mesmo havendo pessoas afogando-se na miséria absoluta, e outrasnadando no luxo, desde que os miseráveis não possam reduzir seu grau demiserabilidade sem reduzir também os luxos dos abastados – talvez a sociedadebrasileira deste início de século seja pareto-eficiente... Em sentido axiológico,ninguém dirá que essa é uma sociedade ‘ótima’, o que demonstra que a análisepuramente abstrata – numérica mesmo – é insuficiente se desacompanhada depadrões morais de avaliação.”

Página 248 - 249 “De um modelo geral, e a referência aos valores deixa isso claro, sustenta-seque a desvinculação ou mesmo a vinculação tênue (quiçá indireta) da análise

econômica do direito a valores compromete sensivelmente a própria análisee mais ainda os seus resultados. Na verdade, a crítica tende a inverter aproposição de que a ética esteja submetida às condições econômicas, paradizer que as condições econômicas é que devem ser analisadas sob o pontode vista da moralidade, de modo que os argumentos éticos estejam sempre‘em primeiro lugar’.”

Página 249 “Por fim, relembre-se que a prevalência da racionalidade econômica pura trazconsigo o risco da tirania do dinheiro.” “Mas o dinheiro não pode comprar tudo e a necessidade prática de se criar um meio

universal de troca – a moeda – não deve permitir que o acúmulo de riqueza possaimplicar também predomínio tirânico em outras esferas da vida, como o acesso aopoder político, a cargos públicos não eletivos (onde vige predominantemente umsistema meritocrático) ou ao ensino fundamental (onde o que importa é anecessidade humana). Mais uma vez se vê que a igualdade é complexa, ou seja,operacionalizada por vários critérios conforme o ‘bem social’ a ser repartido.”

Página 251 “Com efeito, o melhor modo de analisar o ‘agente econômico’ é vê-lo comoum ser composto: ao mesmo tempo em que não possui absoluta autonomiamoral, também não é uma máquina racional e regular, de modo que as suas ações,

no conjunto, representam a síntese de muitas variáveis, econômicas e não-econômicas e uma análise que se pretenda útil não deve ignorar nenhum dessessetores.” “O que se pretende sustentar aqui é que a análise econômica pode ser muito maisprodutiva ainda se tomar em consideração a ética, e, em contrapartida, as ciênciasmorais e jurídicas podem e devem fazer uso dos resultados obtidos nas análiseseconômicas. A questão a ser realçada aqui, mais uma vez e sempre, é a dacomplementariedade entre as abordagens, a ética (e a jurídica) e a matemática ouestatística.”



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Página 251-252 “De nossa parte, procuramos sustentar que talvez o Direito seja um bom canalpara as relações entre ética e economia. Indicaríamos três fatores queconcorrem para que o Direito possa bem desempenhar esta tarefa:(i) como visto anteriormente, o Direito possui um modelo de análise orientadoa valores, isto é, o Direito é fundamentalmente devotado a considerações

éticas;(ii) as análises jurídicas dirigem-se também em boa medida, ao combate daescassez, através de variadas técnicas de (re)distribuição da riqueza e alocaçãode direitos e recursos;(iii) os conceitos jurídicos bem trabalhados, admitem sejam incluídos nasoperações e ponderações os profícuos resultados das análises econômicas.”

Página 252 “Antes de ser uma inimiga ou um mero artifício ideológico para denegação dedireitos, a compreensão da escassez de recursos – ao lado da correta compreensãodos custos dos direitos – através de análise de custo-benefício, significa um meio de

converter o Direito em um poderoso instrumento de transformação social,representando também, até mesmo, uma justificativa para o próprio Direito.”

Página 253 “(...) Antes do mais, é necessário que a cultura jurídica reconheça que ametodologia das ciências econômicas produz análises e resultados mais próximos darealidade através de instrumentos mais precisos.”

Página 254 “Com efeito, a pior solução que o Direito pode imaginar é tentar afirmar em caráterabsoluto a sua própria racionalidade ou as suas próprias premissas e soluções sobre

as demais (como dizer que o direito deve prevalecer sobre a economia) ou mesmoque alguma racionalidade deve prevalecer sobre as demais em caráter definitivo,principalmente porque os fatos desafiam essas racionalidades e seus paradigmasdominantes.” “Bem pensado, o Direito ou mais precisamente a racionalidade jurídica podeconverter-se numa espécie de instrumento de solução de conflitos entrepossibilidades de ação oferecidas pelas várias ciências, otimizando variadas soluçõescomplementares.”

Página 259 “Seja como for, é muito importante que a doutrina publicística brasileira envide

esforços no sentido de construir uma operosa noção de eficiência na administraçãopública. Um primeiro (e interessante) esforço construtivo referiu a atuação eficientecomo consubstanciando a ação administrativa idônea, econômica e satisfatória.”“Prima facie , parece acertada a assertiva de que o princípio da eficiência apresentaacentuada relação com a idéia de proporcionalidade ou mesmo com a idéia derazoabilidade.”

Página 260 “É justamente a proposta deste estudo trazer a realidade material – externa aracionalidade jurídica tradicional – para dentro do raciocínio jurídico: a(re)construção pragmática dos conceitos jurídicos e dos direitos com a possibilidade

de incorporação de dados oriundos das análises econômicas (e políticas esociológicas etc).”



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Página 261 “Ocorre que o raciocínio de eficiência e de resultados é um raciocínio prospectivo,para o futuro, que envolve a análise de inúmeras variáveis e racionalidades nãoprecipuamente jurídicas – o traço fundamental da administração gerencial é aênfase no controle de resultados, em vez de centrar-se no controle de

procedimentos (que evidentemente não pode ser completamente desconsiderada).” “Não se pode admitir a construção de uma eficiência no plano jurídico que sejadivorciada das condicionantes sociais, políticas, econômicas, como se fora umateoria pura da eficiência no Direito, pois isso retiraria as melhores perspectivas daeficiência que laboram justamente no sentido de se constituir o canal decomunicação entre as análises econômicas e as jurídicas.”

Página 263 “O tema ainda é controverso, inexistindo acordo até sobre saber se a aferição daeficiência integra o mérito do ato administrativo ou não.A questão é da mais alta relevância pois é sabido que a implementação do

paradigma da eficiência acarreta elevação da discricionariedade dos agentespúblicos e ainda demanda um estudo mais aprofundado por parte dosadministrativistas, que têm grande dificuldade em lidar com a diminuição dasegurança jurídica que os novos paradigmas – de que é apenas um exemplo aeficiência – acarretam.” “Pior ainda do que não usar e do que ignorar as análises econômicas, parece ser autilização do princípio da eficiência com função meramente retórica, pois este tipode utilização não permite o efetivo controle da sociedade acerca dos fundamentosde determinada decisão judicial.”

Página 265-266 “Importa saber que a atividade administrativa, notadamente a gerencial, éprospectiva e envolve riscos os mais variados (financeiros, sociais etc.), atéporque as conseqüências não programadas (ou não intencionais) e asexternalidades, positivas e negativas, são absolutamente normais. Em relaçõescontinuadas, como visto anteriormente, as modificações das condições e asnecessárias adaptações são a regra, o que significa dizer que a regulamentação

jurídica deve ser flexível.” “Notadamente em se tratando de agentes políticos, que tomam as maisimportantes decisões estratégicas da administração pública, inclusive através

da forma legislativa – normalmente prospectivas e cada vez mais fundadas emracionalidade econômica -, existe a possibilidade de resultados insatisfatórios.E a eventual ocorrência de insucessos não pode, de per si , ser consideradacomo ato de improbidade sob pena de inviabilizar-se o exercício dessasrelevantíssimas funções.”

Página 268 “Agir conforme o direito gerava custos insuportáveis, acarretando a exclusão deinúmeros atores econômicos, assim despidos dos instrumentos jurídicos próprios daatividade econômica (direito de propriedade, direito dos contratos etc.). Essaexclusão, por sua vez, gerava outros enormes custos para os ‘informais’.”



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Página 270-271 “Muitíssimo interessante a implementação de uma medida em especial, quecombina participação democrática e eficiência. Fruto da anterior experiêncianegativa da implementação de leis que não haviam sido adequadamente estudadassob o prisma da eficiência, passou-se a exigir que um resumo de qualquer projeto delei fosse antecipadamente publicado submetido à população, acompanhado de um

estudo dos custos e benefícios que se esperava do mesmo, algo como um estudo deimpacto socioeconômico da futura lei (chamou-se ‘ prepublication legislative

decree’).”

Página 272 “A inadequação do sistema jurídico brasileiro é patente e acarreta semelhanteineficiência na distribuição de recursos, em um espaço em que miséria e desperdíciotraçam linhas surrealistas de combinação. Há décadas decanta-se a crise do sistema

jurídico brasileiro, que já atravessou movimentos democráticos e até a promulgaçãode uma Constituição dirigente e ainda é dito: o direito brasileiro está em crise. Crisepermanente.”

Página 276 “Neste ponto e em muitos outros, ressalvando-se as suas múltiplas virtudes, aConstituição Federal brasileira é bastante falha e a única forma de implementá-la asério é promover uma leitura pragmática de seu texto ou talvez fosse o caso dedizer, uma construção pragmática dos direitos constitucionais. É importante ter emvista que as ações e compromissos das pessoas reais através dos textos são muitomais importantes do que qualquer documento ou texto especialmente considerado,por mais relevantes que sejam.”

Página 279-280 “Mais uma vez: a eficiência operacional é essencial a qualquer programa decombate à pobreza e à desigualdade de renda. Não se olvide que uma das grandescríticas opostas às propostas de sistemas redistributivos está em que, além de nãoaumentarem a riqueza social (o que pode ser questionado mesmo em termoseconômicos), ainda geram elevadíssimas despesas operacionais.” “Ao mesmo tempo, o sistema universal, em que todas as pessoas(independentemente da necessidade) recebem o benefício, afasta o estigma oueventual sentimento de vergonha de quem recebe a renda, o que se revela muitoimportante do ponto de vista político, pois a ausência de auto-estima prejudica aparticipação e conduz à apatia política – uma espécie de pobreza política (é omesmo sistema adotado em alguns locais acerca do transporte público urbanogratuito para pessoas idosas – não se indaga a necessidade, apenas a idade, e obenefício é concedido). A exclusão social gera uma reação em cadeia em termos deexclusão.”

Página 280 “Esta é uma realidade econômica que não pode escapar aos estudiosos do Direito: aDistribuição de renda e serviços somente é viável onde existe crescimentoeconômico e eficiência na utilização dos recursos disponíveis, naturalmente escassosdiante das necessidades humanas.”

Página 284 “De fato, vários órgãos judiciários têm considerado indevida a conduta da empresaque presta serviço público e faz cessar o fornecimento a um determinado



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consumidor ante a ausência de pagamento pelo mesmo, determinando acontinuidade no fornecimento e sugerindo a remessa do débito inadimplido àsassim chamadas ‘vias ordinárias de cobrança’ (cobrança mediante procedimento

judicial).”

Página 289 “É correta a afirmação de que o que se faz mister a esta quadra da história é umcritério pragmático para distinguir o que é serviço público do que não é serviçopúblico ou, noutras palavras, precisa-se de um conceito pragmático de serviçopúblico (dotado de utilidade para o operador), que o diferencie de outras situações,e permita a aplicação de um regime jurídico minimamente determinado, ainda quesejam múltiplos os regimes aplicáveis, e que devam ser adequadoscasuisticamente.” “De outro lado, é igualmente acertada a crítica no sentido de que não é possívelexplicar o conceito de serviço público unicamente pela simples remissão a umdeterminado regime jurídico (de serviço público), como seja dizer que ‘tal atividade

é serviço público porque atende ao regime jurídico de serviço público’. A tautologiaé manifesta.”

Página 291 “Não é possível definir precisamente essencialidade, nem constitui objetivorelevante aqui fazê-lo. É um conceito jurídico aberto, o qual, atendendo a suafinalidade precípua, permite a adequação do direito aos fatos, valorizando adimensão existencial do direito em detrimento de uma visão meramentepatrimonial do fenômeno jurídico.”

Página 293 “Deveras a autoria dos contratos relacionais enxerga o fenômeno contratual emtodo seu dinamismo – como uma relação permanente ou contínua. Muitas vezes, epode-se exemplificar com os contratos de previdência privada ou co os contratos deprestação de serviços públicos (entrega de água, v.g.), a relação entabulada entre aspartes possui séria aspiração à perenidade (rectius: à continuidade por tempoindeterminado). É a natureza das prestações que determina a continuidade.” “A análise contratual sob o prisma relacional otimiza a compreensão da dinâmica docontrato contínuo. Exemplifica-se. A partir da compreensão da prestação de serviçospúblicos (in genere) em sentido relacional, dotada de continuidade e com aspiraçãoà perenidade, a reformulação das bases contratuais é vista como algo natural, aocontrário do sistema contratual clássico ou neoclássico, onde a revisão é (ou aomenos deveria ser) excepcional.”

Página 294 “Já nos contratos relacionais, os benefícios e os riscos das operações que sepropagam no tempo são compartilhados pelas partes contratantes. A racionalidadeindividualista é substituída por um tipo de racionalidade solidarista, deinterdependência e parceria. A cooperação é a base do contrato relacional, e nãoapenas autoriza, como impõe a participação efetiva das partes na dinâmicarealização do contrato. A participação, também tomada como um direito do usuáriode serviços públicos (CF, art. 37, §3º), sob outro prisma, é um dever de cooperaçãocontratual, o que inclui também, como se verá, o adimplemento das cotasrespectivas.”



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Página 295 “O compromisso das partes com a performance contratual é ainda sobrevalorizado,pois não é possível prever com precisão ou exatidão as conseqüências perante osdemais participantes do inadimplemento.É o caso preciso da prestação de serviçospúblicos.” “Neste caso da prestação de serviços públicos, esse caráter relacional é reforçadoainda pelo fato de que há, para ambas as partes, principalmente se considerarmos aessencialidade do serviço em questão, obrigatoriedade em contratar.”

Página 297 “O processo antevisto para a obrigação clássica, dividido em duas fases, (i) donascimento e desenvolvimento da obrigação e (ii) do adimplemento, sofre

modificação sensível nos contratos relacionais, pois o adimplemento e odesenvolvimento do contrato se confundem. Essa peculiaridade torna oadimplemento essencial ao próprio desenvolvimento do contrato, e aqui o ângulode visada é o da eficácia.”

Página 300-301 “E, nesse sentido, a atuação da administração por meio da prestação deserviços tem por escopo atender os interesses da coletividade, em princípio, semestabelecer discriminações benéficas, notadamente aquelas que podem trazer sériogravame ao interesse público (o que será também abordado adiante).”

Página 301 “Com base nesse parâmetro coletivo podemos concluir que, s.m.j., o princípio dacontinuidade do serviço público diz respeito ao interesse da coletividade nosserviços essenciais, e não ao interesse de um determinado consumidor emparticular, não gerando, pois, direito a uma prestação determinada em favor dealgum usuário inadimplente específico.”

Página 302 “De volta ao argumento, é possível demonstrar a falta de coerência sistemática daorientação questionada neste item acerca da impossibilidade de corte nofornecimento de serviços essenciais a consumidores inadimplentes através deexemplos reais e hipotéticos.”

Página 307 “É evidente que o crédito do cliente inadimplente deve poder ser cortado, bemcomo de outros serviços que sejam configurados como contraprestacionais, poisnesse caso, segundo se sustenta neste estudo, a contraprestação é a regra.”

Página 309 “Deve ficar claro que a cessação da prestação de serviço não corporifica ato decobrança, da mesma forma que a suspensão do crédito quando o cliente bancáriodeixa de pagar o dinheiro utilizado no cheque especial não o é.” “É fato que a potencialidade da interrupção, bem como a sua efetiva ocorrênciaexercem grande influência sobre o consumidor no sentido de pagar o débito

inadimplido. Mas trata-se de um efeito reflexo ou indireto. O efeito direto ouprincipal da interrupção é o ‘estancamento’ do prejuízo gerado pela inadimplência.”



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“De outro lado, no sistema brasileiro desconhece-se regra legal que imponha àsfornecedoras dos serviços em questão, controle jurisdicional prévio necessário dacessação no fornecimento individual de serviços a consumidores inadimplentes.”

Página 309-310 “O controle jurisdicional prévio em caráter necessário, isto é, a chancela do juiz

como condicionante da existência de um ato autônomo (ou de sua validade ou desua eficácia, como seja no caso da desconstituição amigável do vínculo matrimonial,é veramente excepcional, só podendo ser reconhecido na presença de normaexpressa nesse sentido (o complexo tema das ações necessárias). Inexistindo normaa esse propósito, não há que se exigir o ingresso em juízo para a cessação dofornecimento individual.”

Página 311 “O estudo que se leva a efeito nessa aplicação possui dois escopos fundamentais. Oescopo imediato é demonstrar que a contraprestação é necessária nos serviçospúblicos remunerados (ainda que essenciais). O escopo principal, embora imediato,

é evidenciar os graves problemas a que conduz a desconsideração dos custos dosdireitos.” “Assim sendo, em sede preliminar, a análise empreendida nessa aplicação visaassentar a idéia de que a contraprestação é necessária nos serviços públicosremunerados, restando equivocada, portanto, a orientação adotada pelo SuperiorTribunal de Justiça quanto ao ponto, data maxima venia.” “De início, atente-se para o fato de que a própria caracterização da relação deconsumo de serviço parece depender da existência de remuneração (seja ela diretaou indireta), haja vista esse elemento ter sido destacado pelo conceito constante doart. 3º, § 2º, do CDC.”

Página 312 “(...) Genericamente, a própria Lei 8.987/95, em nítida aplicação do aludidoprincípio, através do comando contido no seu art. 6º, §3º, II, autoriza a empresafornecedora a interromper a prestação individualizada do serviço em caso deinadimplemento do usuário.”

Página 315 “Em primeiro lugar, propõe-se a repensar a continuidade à luz da compreensãorelacional dos contratos de prestação de serviços públicos. Por força de seu caráterde contratação coativa, a continuidade da prestação, livre de remuneração,converte-se em crédito eterno ou, por outra, em gratuidade, que não corresponde à

já referida premissa da remuneração.É correta a afirmação de que o serviço público pode muito bem funcionar ‘comprejuízo’, e até mesmo ser oferecido gratuitamente às pessoas. Mais uma vez adivirta-se que a retórica da gratuidade não deve obstaculizar a visãode que o serviço supostamente gratuito, qualquer que seja ele, é custoso – comoensina a economia, tudo tem um custo. Apenas por quaisquer razões, não se exigecontraprestação de pessoas determinadas.Assim sendo, oferecer a prestação de determinados serviços que se consideremessenciais de forma gratuita para o usuário é uma opção política.Não há dúvida de que seria conveniente que a legislação contemplasse hipótese de

tratamento diferenciado para consumidores temporariamente desempregados, ou



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mesmo para incapazes ou para outros grupos que se desejasse proteger. Mas essetipo de prestação depende de opção política efetivada através do estabelecimentodas normas pertinentes.”

Página 316 “Não se olvide que, mais essencial que seja o serviço público, seus custos deverãoser financiados. E o financiamento direto pelo consumidor/usuário diz respeito nãosó à qualidade do serviço, como também à sua própria existência, pois na economiacapitalista o Estado, infelizmente, é incapaz de suprir tudo.” “Assim, feita a opção no sentido de que determinado serviço será remuneradodiretamente pelo consumidor – e essa é inequivocamente a opção da ConstituiçãoFederal brasileira de 1988 -, não é mais possível falar-se em gratuidade (ressalvadaseventuais exceções legitimamente previstas), sequer em sentido figurado, ou, o queé pior, em sentido individual (consoante assentado na jurisprudência do STJ, umailegítima gratuidade individualizada).”

Página 317 “Exige-se a contraprestação, isto é, o pagamento das tarifas, sob pena deinterrupção na prestação. O contrário, data maxima venia, é a institucionalização docalote.” “Observa-se ainda que a inexistência de contraprestação por parte de algunsusuários onera todos os demais, aos quais serão repassados também, dentre outros,os custos relativos à inadimplência. Baseado em critério distributivo de méritodeveras duvidoso, essa é a opção encoberta – possivelmente ignorada mesmo – da

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em comento, referendadaexpressamente em sede doutrinária.”

Página 318 “Já a inviabilização econômica do serviço parece ser totalmente descabida, por maisnão seja, em razão de criar mais despesas para um Estado já deficitário, renunciandoaos benefícios diretos e indiretos que, no sistema brasileiro, a exploração dessamesma atividade pelo particular cria. Relembre-se que, no nosso sistemaeconômico, em princípio, só as atividades estratégicas ou desinteressantes para aatividade privada são exercidas diretamente pelo poder público.”

Página 319 “Ainda no mesmo sentido e por oportuno, registre-se que, sendo a equaçãoeconômica financeira da concessão atingida pela superveniência de um inusitado eimprevisto posicionamento jurisprudencial (em ultima análise estatal), é ocontribuinte que paga a conta.Severas, se o evento em questão corresponde não à álea ordinária a que está sujeitaa empresa prestadora, mas sim à álea extraordinária (in casu, em tudo equiparável àálea administrativa), impõe-se a adoção de medidas para resguardar o equilíbriofinanceiro do contrato de concessão e, se for o caso, para ressarcir os prejuízossofridos pelo particular (evidentemente através do ‘dinheiro do contribuinte’). Tudorealmente desaconselha a tal gratuidade.”

Página 320-321 “Ainda a propósito, por que apenas determinadas prestações – como água

e energia – deveriam ser gratuitamente entregues pelos concessionários, e outrasprestações essenciais - como a alimentação – não haveriam de ser entregues



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gratuitamente pelos fornecedores? Em ambas as faces a situação pareceantiisonômica e, também por isso, invalida: beneficia sem fundamentodeterminadas pessoas e cria ônus injustificados para outras.”

Página 321 “A correta compreensão dos custos dos direitos não permite seja mantida uma talorientação, de molde que, sob o prisma prático, e como conseqüência das visõespropugnadas nesse estudo acerca dos direitos, a solução correta para a questão é ade que as empresas fornecedoras estão autorizadas a fazer cessar a prestação doserviço público quando o consumidor se torna inadimplente.”

Página 325 “Com efeito, o discurso público em torno de tais direitos tidos por gratuitosobstaculiza a perfeita compreensão das escolhas públicas a eles subjacentes, pois,tendo em vista a escassez de recursos estatais, a opção pela proteção de um direitoaparentemente ‘gratuito’ significa de modo direto e imediato o desprezo por outros(em princípio, não ‘gratuitos’). Esta opção, - fundada na desconsideração dos custos- será, só por isso, inevitavelmente trágica.” “Tal fato, aliado, em um clima de insinceridade normativa, à multiplicação dosdireitos, rectius: de promessas de direitos fundamentais irrealizáveis e dasrespectivas prestações públicas (igualmente irrealizáveis), conduz invariavelmente (i)á desvalorização dos direitos mesmos (já se disse que se tudo é direito, nada mais édireito), (ii) à malfadada irresponsabilidade dos indivíduos e (iii) à injustiça social.”

Página 326 “Em ultima análise, e considerando que essa situação, globalmente considerada,aumenta os custos dos serviços, é possível afirmar que toda a sociedade paga paraum individuo ‘gratuitamente’ fruir um “direito’.” “Essa situação se caracteriza como claramente violadora do princípio da eficiênciaque deve nomear a ação dos agentes público. Não se olvide que, além da exigênciaconstitucional (CF, art. 37, caput), o próprio dispositivo legal indicado comofundamento para se exigir a continuidade gratuita – art. 6º, § 1º, da Lei deConcessões (8.987/95) – impõe que os serviços públicos sejam prestados sob o signoda eficiência (...).”

Página 327 “Acaso seja levada a efeito ex ante uma análise dos custos ocasionados pelacontinuidade gratuita, a orientação criticada é simplesmente insustentável, atéporque uma sociedade, qualquer sociedade só tem os serviços – e porque não dizê-lo, os direitos – pelos quais pode pagar. Não resiste por um instante a uma análisede eficiência.” “A promessa incondicionada de todos os direitos, muitos deles impossíveis de seremsatisgeitos, não parece ser a melhor saída para um país em desenvolvimento como oBrasil. Sendo efetivamente utópico o equilíbrio estável da perfeição, ainda assim sefaz mister retornar a um nível equilibrado de tutela, sem o que o próprio sistema deprestação de serviços públicos ditos essenciais pode restar seriamentecomprometido.”

Página 328 “Esse ‘retorno’ passa pela compreensão de que o usuário não é simplesmenteinerte destinatário do serviço, possuindo responsabilidades, especificamente de



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participação e retribuição pecuniária. Há que se recuperar a noção de cooperação(...) como integrante da relação de consumo de serviços públicos, apontando-separa um exercício responsável dos direitos dos consumidores. Até porque, como jádisse, direitos não nascem em árvores.”

Página 332 “A verdade é que os operadores do Direito trabalham com conceitos ideais em umaespécie de mundo paralelo: o mundo jurídico – só os iniciados podem freqüentá-lo.”

Página 333 “E o problema está em que muitos estudos jurídicos encontram-se divorciados darealidade em medidas muitas vezes insuportáveis. Com efeito, já temos advertidonossos alunos de que muitos estudos jurídicos são dotados de elevado grau deesquizofrenia; é a esquizofrenia jurídica.” “Em vez de amoldarmos nossos conceitos à realidade concreta, procuramos fazer ocaminho inverso, o que, infelizmente, nem sempre é possível. E a viagem torna-secada vez mais difícil à medida que aumenta a distância entre os mundos jurídico ereal. Alguns operadores do Direito não voltam ao mundo real.Na imagem do jusfilósofo, substituiu a fórmula cartesiana penso, logo existo (cogito,

ergo sum), pelo enunciado penso, logo é (cogito, ergo est ), como se as nossas maissimples cogitações tivessem o condão de conformar a realidade.E essa postura esquizofrênica produz um afastamento da realidade incompatívelcom um agente público que pretende interferir na realidade social. É importante terem vista que o Direito não existe apenas para enunciar valores que consideramosrelevantes ou dignos de serem observados. O direito existe para regular a vida daspessoas. Para tentar tornar essas vidas mais felizes. E, para alcançar essa finalidade,de quase nada adianta construir realidades artificiosas...”

Página 334 “No que se refere aos juros, por exemplo, os operadores das demais ciênciassociais, notadamente os economistas discutem diuturnamente, com base emestudos concretos, medidas complexas que possam determinar a queda das taxasou pelo menos evitar que elas sejam impulsionadas, cientes das múltiplasconseqüências intencionais (ou não) das medidas da manutenção das taxaselevadas, como sejam o desenvolvimento dos setores produtivos ou elevação dastaxas de desemprego etc.Irrealisticamente, os operadores do Direito pensam poder resolver o mesmoproblema dos juros – e todos os outros – com uma boa idéia e uma penada. Comose fosse possível mandar chover para cima simplesmente revogando a lei dagravidade. Por isso, sua opinião não é mais sequer consultada acerca de juros...”

Página 334-335 “O tratamento jurídico dos juros e de algumas questões correlatas nos últimosanos são apenas mais um exemplo de esquizofrenia jurídica. Os operadores doDireito simplesmente recusam-se a compreender que as taxas de juros, em grandemedida, dependem da facilidade ou dificuldade de recuperação do capitalemprestado (rectius: mutuado) e não de um ato de inspiração divina para intuir-sequal seria a taxa mais justa...”



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Página 335-336 “Além de rever esses conceitos falsamente transparentes de direitos, éimprescindível compreender-se que os direitos são construídos. Consoantesedimentado neste estudo, as normas jurídicas estabelecem procedimentos para a

criação dos direitos, observadas as condicionantes reais, sem que isso destrua aimperatividade do Direito.”

Página 336 “Uma das decorrências do reconhecimento dos custos dos direitos é a tentativa de(re)construção pragmática da noção de direito subjetivo (em especial dos direitospúblicos subjetivos). É efetivamente importante reconstruir esse conceito que éfartamente utilizado pela doutrina e pela jurisprudência para torná-lo operacionalna vida real. Cuida-se de volver os olhos e os conceitos jurídicos para a realidade.”

Página 337 “Com cândida ingenuidade, os estudiosos do Direito passaram anos acreditandoque muitos direitos humanos – direitos da liberdade e direitos políticos – seriamtipicamente negativos. Por vezes, falseados os passos, o vício de compreensão foiincidentalmente compartilhado por outros cientistas sociais, como historiadores esociólogos.Ingenuidade ou opção ideológica, essa orientação tem informado os estudos e aleitura do nosso Texto Constitucional. Quem pretenda imaginar que sãoimediatamente passíveis de fruição por todos os brasileiros – como direitossubjetivos tradicionais – as normas previstas na Constituição Federal brasileira de 5de outubro de 1988, haverá de verificar que a Constituição, seja permitida aexpressão, é pródiga.”

Página 338-339 “Demais disso, análise dos modelos teóricos sobre os direitos (...) revelou queos direitos fundamentais geram despesas. Todos eles – também os direitos ditosnegativos – possuem custos, isto é, na realidade, são positivos.Deveras, o estudo empreendido revelou que a diferenciação jurídica entre direitosfundamentais positivos e negativos é artificiosa e motivada por encobertas razõesideológicas. Se isto é correto, pode-se afirmar que todos os direitos são positivos.”

Página 339 “Mas a afirmação de direitos irrealizáveis não cumpre essa função emancipatória e

sim função ideológica. Essas promessas irrealizáveis no contexto de um Estado (ditode bem-estar social) ineficiente, embora tenham a função ideológica de promover aconfiança nas instituições – a chamada ‘lealdade das massas’ -, acabamconvertendo-se em fator de descrédito com evidente desgaste do próprio discursodos direitos fundamentais e indefectível instabilidade das instituições democráticas.É importante levar os direitos a sério.Assim, no sentido subjetivo, especificamente de direito subjetivo, não se admitemais a afirmação de um direito fundamental sem a necessária inclusão e sériaconsideração acerca de seus custos. Neste sentido, incluindo os custos no conceitode direito fundamental, podemos falar em um conceito pragmático de direitofundamental.”



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Página 340 “A expressão ‘pragmático’ é utilizada com o escopo de designar uma especialrelação do conceito em questão com a realidade que ele pretende conformar(rectius: da norma em que o conceito está inserido com a realidade que elapretende conformar.”

“Como já se disse, a concepção pragmática sustentada neste estudo não pode abrirmão de parâmetros éticos. Talvez este estudo esteja próximo, para utilizar aexpressão importada, do pragmatismo do dia-a-dia (everyday pragmatist ).”

Página 340-341 “Ocorre que, ao lado das considerações éticas, ter em conta as suas respectivasaplicações práticas (conseqüências, inclusive), adotando-se aqui a premissa de quenão só o Direito mas também a Ética deve ser pensada de molde a resolver osproblemas concretos das pessoas.”

Página 341 “Relembre-se que a norma jurídica, através de seus conceitos (...), conjuga os fatosreais e os valores, e será tanto mais útil quanto possa adaptar-se à realidade. Aanálise dos custos dos direitos fundamentais fornece uma variável capaz deaprimorar bastante a adequação das normas jurídicas à realidade e aos valores.” “O conceito deve ser ‘pragmático no sentido de que visa compreender as reaiscondicionantes dos direitos fundamentais – na figura emprestada, uma espécie de

pragmatismo iluminado.”

Página 342 “Como se pode observar, a própria justiciabilidade de um invocado direitofundamental depende da aferição das possibilidades reais – entenda-se,

orçamentárias. Mais do que isso, depende da demonstração de que os benefícios justificam tais custos (em vez de outros).”

Página 343 “Deste modo, só se reconhecerá uma alegado direito subjetivo como sendo umdireito subjetivo fundamental quando, dentre outras condições, houverpossibilidade real de torná-lo efetivo, ou seja, quando a análise dos respectivoscustos e benefícios autorizar o reconhecimento dos direito em questão.” “A existência de um determinado direito fundamental, contudo, depende também eprincipalmente da verificação, dentre muitas outras condicionantes fáticas e

jurídicas, das possibilidades financeiras para realizá-lo em um determinado

momento e da justificação em termos de custo-benefício.” “No mais das vezes, é imprescindível a análise sistêmica e não individualizada dosdireitos, pois, como visto, no plano da escassez, a alocação justa de direitos devecolocar na balança as trágicas escolhas possíveis e não apenas as (eventualmentepródigas) opções axiológicas do legislador eventual ou do administrador da hora.”

Página 344 “E as escolhas devem atender a critérios democráticos. A ciência dos custos dosdireitos, isto é, a informação minimamente precisa aos cidadãos acerca das escolhaspossíveis, torna mais legítimo o processo democrático, pois assegura a geração deescolhas públicas mais bem fundamentadas, refletidas e responsáveis.”



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Página 344-345 “Como já se disse (...), do ponto de vista da eficiência, essa ação épreponderamente prospectiva ( forward-looking), ao contrário da metodologiatradicional, que trabalha com a aplicação do direito aos fatos passados (backward-

looking). Isso porque o adepto do pragmatismo jurídico já de estar preocupado comas consequências práticas futuras (ainda que imediatamente futuras) das suas

decisões e medidas.”

Página 345 “Nesse sentido, reconhecer um direito concretamente a uma pessoa – especialmente em termos de custos e benefícios – pode significar negar esse mesmodireito (concretamente) e talvez vários outros a muitas pessoas que possivelmentesequer são identificadas em um dado litígio. E uma análise pragmática não podedescurar desses efeitos prospectivos e concretos. Não pode esquecer a realidade...”

Página 346-347 “O Direito pode ser o caminho para conjugar soluções moralmente justificadase economicamente eficientes. O paradigma da eficiência, iluminado pela ética,impõe-se então como meio de constituir e informar as escolhas públicas refletidas,responsáveis, moralmente justificadas e coerentes dos cidadãos, maximizando asvirtudes do processo democrático. Para isso, sustenta-se uma teoria pragmática doDireito e dos direitos, que promova a adequada análise de custo-benefício dasmedidas jurídicas, sempre que possível, antes de adotá-las.Levar os direitos a sério é – também e dentre outras coisas – incluirpragmaticamente no rol das trágicas escolhas que são feitas todos os dias pelaspessoas, os custos dos direitos, pois, como já se disse... direitos não nascem emárvores.”

fichamento 08 [leandro aragão] - introdução à teoria dos custos dos direitos, de flávio galdino

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