fgts (fundo de garantia do tempo de serviço: entre a teoria e prática

FGTSFGTS(Fundo de Garantia do Tempo de Serviço:(Fundo de Garantia do Tempo de Serviço:

entre a teoria e práticaentre a teoria e prática

1.1 - 1967 – Introdução do regime do FGTS;1.2 - 1º momento histórico de flexibilização –Direito do Trabalho da emergência;1.3 - Permissão para coexistência de dois regimes pela CF/67 – o da estabilidade (CLT) e o FGTS;1.4 Avanço: média de permanência no emprego aumentou.1.5 Crítica: substituiu garantia de emprego por garantia do tempo de serviço

1. MOMENTOS HISTÓRICOS1. MOMENTOS HISTÓRICOS

2. LEI Nº 5 107/662. LEI Nº 5 107/66(Com vigência a partir de 1967)(Com vigência a partir de 1967)

2.1 - Criação em caráter optativo;

2.2 - Crítica 1: “falsa opção”;

2.3 - Crítica 2: os antigos trabalhadores que optassem renunciariam à estabilidade;

2.4 - Estendia-se aos urbanos, somente. (caráter facultativo, em tese)

3. CF/883. CF/88

3.1 - O ingresso no FGTS passa a ser automático – não há opção mais;

3.2 - Extinção da estabilidade que era adquirida quando o empregado completava 10 anos de serviço junto ao empregador (a jurisprudência reduziu para nove anos – Súmula 26 – cancelada em 2003);

3.3 - Respeito ao direito adquirido dos que já a possuíam em 05/10/88;

3.4 - O regime do FGTS (obrigatório) – existência: para os rurais (1988) e trabalhadores avulsos (Lei n. 5.480/68);

3.5 - Doméstico – facultativa – inserção depende de requerimento do empregador (Lei n. 5.859, 11/12/72, art. 3º-A);

3.6 - Lei n. 8.036/90.

4. CONTEXTUALIZAÇÕES PRÁTICAS4. CONTEXTUALIZAÇÕES PRÁTICAS

4.1 - Escritório profissional: necessidade de saber o tempo de serviço, regimes, função do trabalhador e cálculo;

4.2 - Concursos públicos: estabilidade, FGTS e proteção do trabalhador contra a despedida – o que falar?

5. CONSELHO CURADOR DO FGTS5. CONSELHO CURADOR DO FGTS

5.1 - Regência pelas normas e diretrizes estabelecidas estabelecidas no Conselho Curador (Lei n. 8.036/90);

5.2 - Composição do Conselho Curador: representante de trabalhadores, de empregadores, órgãos e entidades governamentais na forma estabelecida pelo Poder Executivo (MP n. 2.216-37, de 31/08/2001);

5.3 - Os órgãos são os seguintes: Ministério do Trabalho; Ministério do Planejamento e Orçamento; Ministério da Fazenda; Ministério da Indústria Comércio e Turismo; CEF e Banco Central do Brasil;

5.4 - Presidência do Conselho Curador: Ministério do Trabalho e Previdência Social (§ 1º do art. 3º da Lei n. 8.036/90);

5.5 - Os representantes dos trabalhadores e empregadores são indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho e Previdência Social. Tem mandato de 02 anos e poderão ser reconduzidos uma única vez (§ 3º da Lei n. 8.036, de 1990);

5. CONSELHO CURADOR DO FGTS5. CONSELHO CURADOR DO FGTS

5.6 - Reuniões: a cada bimestre – caso não ocorra, qualquer dos membros poderá fazê-la no prazo de 15 dias. Pode haver reuniões extraordinárias na forma que possa vir regulamentada;

5.7 - Decisões tomadas pela maioria simples – o Presidente tem voto de qualidade (§ 5º do art. 3º da Lei n. 8.036, de 90);

5.8 - As despesas do comparecimento – ônus das entidades representadas (§ 6º do art. 3º da Lei n. 8.036 de 1990);

5.9 - As ausências ao trabalho de representantes do empregado – abonadas, computando-se como jornada de trabalho (§ 7º, do art. 3º da Lei n. 8.036/90) – a hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

(Cont.)(Cont.)


6.1 - A importância de saber: questionamento de normas e diretrizes – definir a competência;

6.2 - Exemplo: estabelecer que atualização monetária seja menor que as cadernetas de poupança;

6.3 - Expurgos inflacionários – quem responde?

7. CONSTITUIÇÃO DO FGTS7. CONSTITUIÇÃO DO FGTSDOS DEPÓSITOS, NATUREZA JURÍDICA E

IMPENHORABILIDADE DA CONTA VINCULADA

7.1 - Constituído de uma conta bancária formada pelos depósitos feitos pelo empregador em nome do trabalhador mensalmente;

7.2 - 8% da remuneração;

7.3 - Exceção: contrato de aprendizagem a alíquota é reduzida para 2% (art. 15, § 7º da Lei n. 8.036);

7.4 - Depósitos na CEF – agente operador – atualiza com juros e correção monetária;

7.5 - FGTS e estabilidade – a equivalência é apenas jurídica e não econômica – indevidos quaisquer valores a título de diferenças (Súmula nº 98, I, do TST);

7.6 - Incidência do FGTS – toda remuneração mensal, inclusive horas extras e adicionais eventuais (Súmula n. 63 do TST); todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior (Orientação Jurisprudencial n. 232 da SDI-I do TST); não há incidência sobre férias indenizadas (OJ n. 195 da SDI-1 DO TST);

7. CONSTITUIÇÃO DO FGTS7. CONSTITUIÇÃO DO FGTSDOS DEPÓSITOS, NATUREZA JURÍDICA E

IMPENHORABILIDADE DA CONTA VINCULADA

7.7 - Depósitos devidos no caso de interrupção do contrato, como nos 15 primeiros dias de afastamento por doença, concessão de férias, licença-parternidade, entre outras, e em algumas hipóteses de suspensão do contrato, como o afastamento para prestação de serviço militar, acidente de trabalho e licença-maternidade (art. 28 do Regulamento do FGTS – Decreto n. 99.9684, de 08/11/90);

7.8 - As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis (art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.036/90);

7.9 - Natureza jurídica – várias vertentes – uma diz que é salário diferido; substitutivo de indenização; tributária; previdencial; dualista; “complexa ou primática” – encarar conforme o prima do Direito: trabalhista, civil, fiscal ou trabalhista, normativa, legal, heteroencargo e variável. Já as multas de 20% e 40% que incidem, a primeira, nas hipóteses de culpa recíproca e força maior e, a segunda, nas de dispensa sem justa causa possuem feição indenizatória.

(Cont.)(Cont.)


8.1 - Escritório de advocacia: como calcular o FGTS (uma média);

8.2 - Na Justiça do Trabalho: variação salarial, tabelas próprias de correção, etc.

8.3 - Das incidências do FGTS: dúvida sobre a natureza salarial e natureza indenizatória. Segue a lei e jurisprudência sobre o assunto.

8.4 - Concurso público: natureza jurídica. Dúvidas e várias dimensões.

9. DOS SAQUES (OU MOVIMENTAÇÕES)9. DOS SAQUES (OU MOVIMENTAÇÕES)

9.1 Subsistência do contrato – os depósitos do FGTS serão utilizados pelo governo em sistema habitacional do país e no saneamento básico;

9.2 Movimentação do FGTS: 9.2.1 Cessação do contrato: (A) Dispensa injusta;

(B) Encerramento das atividades da empresa, inclusive motivo de força maior;

(C) Término do contrato a prazo;

(D) Aposentadoria e

(E) Culpa recíproca;


9.2.2 Na vigência do contrato:

(A) Pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no SFH;

(B) Pagar parte de prestações, liquidar ou amortizar o saldo devedor de financiamento imobiliário, desde que seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 02 anos para movimentação (art. 20, V, VI da Lei n. 8.036/90);

(C) Pagamento total ou parcial de preço da aquisição de moradia própria nas condições vigentes para o SFH (art. 20, VII, da Lei n. 8.036/90);

(D) Permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS (art. 20, VIII);

(E) For aplicar valores em quotas de Fundos Mútuos de Privatização (art. 20, XII);

(Cont.)(Cont.)


(F) Trabalhador ou dependentes acometidos de neoplasia maligna (art. 20, XI) ou forem portadores de HIV (inciso XIII, do art. 20, incluído pela MP n. 2.164-41 de 24/08/2001);

(G) O trabalhador ou dependentes estiverem em estado terminal em razão de doença grave nos termos do regulamento (art. 20, XIV, da Lei n. 8.036);

(H) Tiver o trabalhador idade igual ou superior a 70 anos (art. 20, XV);

(I) Hipótese de necessidade pessoal, cuja urgência ou gravidade decorram de desastre natural causados por chuvas, vendavais e inundações (XVI, do art. 20 da Lei n. 8.036/90. Condições: (1) o trabalhador deverá residir em áreas atingidas e devidamente reconhecidas pelo Governo Federal; (2) solicitação do saque após 90 dias do reconhecimento; (3) o valor máximo do saque é de R$ 2.600,00 desde que o intervalo entre uma movimentação e outra não seja inferior a 12 meses; (4) a comprovação da área atingida será realizada por meio de declaração fornecida pelo Município ou Distrito Federal à CEF;

(Cont.)(Cont.)

9.3.1 - Proibição de movimentação nas hipóteses dos incisos V, VI e VII do art. 20 da Lei n. 8.036/90 (questões de moradia, pagamento, etc.) – nas operações firmadas a partir de 25/06/1998 – caso o adquirente já seja proprietário ou promitente comprador de imóvel localizado no Município, ou já possua, em qualquer parte do País, pelo menos, um financiamento nas condições do SFH (§ 17).

9.3 RESSALVA ÀS MOVIMENTAÇÕES9.3 RESSALVA ÀS MOVIMENTAÇÕES

9.4 DISPENSA INJUSTA 9.4 DISPENSA INJUSTA OU RESCISÃO INDIRETAOU RESCISÃO INDIRETA

9.4.1 - O empregador pagará 40% dos depósitos atualizados (art. 9º, § 1º do Decreto n. 99.684, de 1990);

9.4.2 - Incidência sobre valores corrigidos monetariamente na vigência do contrato;

9.4.3 - Calculadas com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas da rescisão, desconsiderando-se a projeção do aviso prévio, quando ele for indenizado, por ausência de previsão legal (Orientação Jurisprudência n. 42, II, da SDI-1 do TST);

9.5 CULPA RECÍPROCA 9.5 CULPA RECÍPROCA OU FORÇA MAIOROU FORÇA MAIOR

9.5.1 - Reconhecida pela Justiça do Trabalho como cessação do contrato;

9.5.2 - O empregador pagará multa de 20% dos depósitos e o empregado sacará a conta vinculada;

9.5.3 - Calculadas com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas da rescisão, desconsiderando-se a projeção do aviso prévio, quando ele for indenizado, por ausência de previsão legal (Orientação Jurisprudência n. 42, II, da SDI-1 do TST).

9.6 MORTE DO EMPREGADO9.6 MORTE DO EMPREGADO

9.6.1 - Os dependentes reconhecidos pela Previdência receberão o valor do FGTS;

9.7 EXTINÇÃO DO CONTRATO POR APOSENTADORIA 9.7 EXTINÇÃO DO CONTRATO POR APOSENTADORIA OU TÉRMINO DE CONTRATO DE TRABALHO A PRAZOOU TÉRMINO DE CONTRATO DE TRABALHO A PRAZO

9.7.1 - Poderá haver o saque do FGTS sem o aumento de 20% ou 40%.

9.8 ENCERRAMENTO VOLUNTÁRIO DAS 9.8 ENCERRAMENTO VOLUNTÁRIO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA ATIVIDADES DA EMPRESA

(FALÊNCIA POR EXEMPLO)

9.8.1 - A jurisprudência e alguns doutrinadores atribuem o mesmo tratamento para a dispensa injusta;

9.8.2 - A Lei n. 8.036/90 é omissa quanto à multa;

9.8.3 - A jurisprudência sustenta que a falência em si não implica extinção do contrato. A resolução ocorre por vontade do administrador judicial ou por cessação das atividades da empresa (CLT, art. 449, caput, § 2º);

9.8.4 - Não se admite força maior – não se trata de acontecimento imprevisível e para o qual o empregador não concorreu indiretamente;

9.8.5 - A falência insere-se no risco do empreendimento que deverá ser suportado pelo empregador (CLT, art. 2º);

9.9 ADESÃO VOLUNTÁRIA DO EMPREGADO A 9.9 ADESÃO VOLUNTÁRIA DO EMPREGADO A PROGRAMA DE DESLIGAMENTO INCENTIVADOPROGRAMA DE DESLIGAMENTO INCENTIVADO

9.9.1 - A jurisprudência – não gera direito à percepção de multa de 40%, tampouco do aviso prévio – ambos inerentes aos casos de dispensa imotivada;

9.9.2 - Os referidos planos asseguram, em geral, uma indenização.

9.10.1 - Escritório de advocacia – causas de movimentação. Importância de saber;

9.10.2 - Atuação na Justiça: rescisão do contrato (motivação, competência (CEF = Justiça Federal e empregador X empregador = Justiça do Trabalho).

9.10 CONTEXTUALIZAÇÕES PRÁTICAS9.10 CONTEXTUALIZAÇÕES PRÁTICAS

10. TRABALHADOR APOSENTADO QUE 10. TRABALHADOR APOSENTADO QUE CONTINUA TRABALHANDO APÓS CONTINUA TRABALHANDO APÓS

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOBENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO10.1 - O aposentado espontaneamente que continua a trabalhar na empresa – considerava-se um novo contrato, pois a aposentadoria implicava na extinção do contrato, nos termos do art. 453 da CLT – indevido para o cômputo do período que se extinguiu a aposentadoria para fins de incidência da multa de 40% na hipótese de o último contrato ter cessado por despedida injusta (Orientação Jurisprudencial n. 177 da SDI-1 do TST);

10.2 - Tal O.J foi cancelada em 2006 por mudança no entendimento do STF – RE-449420/PR, 1ª T. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 16.8.2005;

10.3 - Sustentou-se que a continuidade da atividade laboral, mesmo após a aposentadoria espontânea, não há que se falar em readmissão – o STF considerou inconstitucionais os §§ 1º 2 º do art. 453 da CLT.

11.1 - Aposentadoria e extinção do contrato – contornar uma injustiça;

11.2 - Casos que o empregado assina pedido de demissão porque se aposentou – o que fazer na Justiça do Trabalho?


12.1 - Situação não rara de rescisão contratual fictícia operada com fim exclusivo de receber FGTS e seguro desemprego;

12.2 - O ato traduz dolo de ambas as partes que não poderão alegá-lo para anular o negócio ou reclamar indenização (CC/2002, art. 150). Os tribunais tem decidido assim nos casos de simulação. Aplicação do art. 104 do Código Civil: havendo intuito de prejudicar terceiros ou infringir preceito de lei nada poderão alegar ou requerer os contratantes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro ou contra terceiros.

12. RESCISÃO CONTRATUAL FICTÍCIA12. RESCISÃO CONTRATUAL FICTÍCIA

13.1 - Acontece muito com porteiros de condomínios;

13.2 - Possibilidade de multa.


14.1 Questão bastante polêmica;

14.2 - Inclusão ou não do valor do FGTS e à respectiva multa na partilha de bens em ação de separação judicial;

14.3 - Há corrente que admitia a inclusão (CC/1916, art. 271, VI) – interpretação pela inclusão com base na comunhão de frutos civis do trabalho de cada cônjuge;

14.4 - Matéria tratada diferente no CC de 2002 – art. 1.668, V – trata do regime de comunhão universal;

14.5 - Exclui dessa comunhão os proventos de trabalho pessoal de cada cônjuge;

14.6 - FGTS e multa de 40% - são proventos do trabalho;

14.7 - Entende-se que tais verbas não poderão integrar a partilha na hipótese de separação judicial.

14. FGTS E PARTILHA DE BENS14. FGTS E PARTILHA DE BENS

15.1 - CF/88 – o regime do FGTS deixou de ser facultativo e tornou-se obrigatório;

15.2 - Poderão ocorrer situações jurídicas que os dois regimes se interpenetram;

15.3 - Hipótese de o empregado possuir um tempo de serviço disciplinado pelo caput do art. 477 da CLT, aplicado ao rural subsidiariamente (art. 4º, do Decreto n. 73.626/74); a partir da CF/88, 05/10/88 com a vigência do FGTS – os dois regimes coexistem juntos – situação rara, mas possível;

15.4 - Situação 1: se em 05/10/88 o empregador possuir 10 anos ou mais de serviço junto ao mesmo empregador fora do regime do FGTS, ainda que após tal data ingressasse automaticamente – (A) sua despedida injusta é nula; (B) continua portador de estabilidade; (C) o empregado deverá ser reintegrado;

15. INTERDEPENDÊNCIA 15. INTERDEPENDÊNCIA DOS DOIS REGIMESDOS DOIS REGIMES

15.5 - Situação 2: Se anterior ao ingresso no FGTS for inferior a 10 anos: (A) a dispensa é válida; (B) assegurada ao empregado indenização simples (CLT, art. 477) e pelo período posterior a 05/10/88 sacará os depósitos em sua conta vinculada mais multa de 40%;

15.6 - Situação 3: na hipótese de obter em juízo rescisão indireta do contrato de trabalho sob o novo regime: (A) o empregado estável fará jus a indenização em dobro pelo tempo anterior a 05/10/88 e a movimentar o FGTS mais 40%; (B) não sendo estável, aquela indenização será devida na forma simples (sem a dobra) e pelo período posterior sacará o montante do FGTS com multa de 40%, segundo jurisprudência.

15. INTERDEPENDÊNCIA 15. INTERDEPENDÊNCIA DOS DOIS REGIMESDOS DOIS REGIMES

(Cont.)(Cont.)

15.7.1 - O empregado estável receberá a indenização em dobro pelo período anterior no ingresso do FGTS e o não estável fará jus à indenização simples;

15.7.2 - Nas duas situações: saque o FGTS posterior e multa de 40%.

15.7 CESSAÇÃO DO CONTRATO POR FALÊNCIA OU OUTRA 15.7 CESSAÇÃO DO CONTRATO POR FALÊNCIA OU OUTRA CAUSA DE ENCERRAMENTO VOLUNTÁRIO CAUSA DE ENCERRAMENTO VOLUNTÁRIO

DAS ATIVIDADES DA EMPRESADAS ATIVIDADES DA EMPRESA

15.8.1 - O empregado perde a indenização sendo estável ou não;

15.8.2 - Poderá ter acesso do FGTS para pagamento total ou parcial nas hipóteses de aquisição de moradia pelo sistema do SFH, neoplasia, doença grave, idade superior a 70 anos, trabalhador fora do regime por 03 anos;

15.8 DISSOLUÇÃO DO CONTRATO POR 15.8 DISSOLUÇÃO DO CONTRATO POR INICIATIVA DO EMPREGADOINICIATIVA DO EMPREGADO

15.9.1 - Não há que se falar em indenização, independentemente do empregado ser ou não estável;

15.9.2 - FGTS será sacado sem acréscimo;

15.9.3 - Morte: saque efetivado pelos dependentes habilitados junto a Previdência Social;

15.9 EXTINÇÃO DO CONTRATO POR MORTE DO 15.9 EXTINÇÃO DO CONTRATO POR MORTE DO EMPREGADO, APOSENTADORIA POR TEMPO EMPREGADO, APOSENTADORIA POR TEMPO

DE SERVIÇO, INVALIDEZ OU IDADEDE SERVIÇO, INVALIDEZ OU IDADE

15.10.1 - A indenização é simples em se tratando de empregado portador de estabilidade e pela metade, no caso de empregado não estável (CLT, art. 484);

15.10.1 - FGTS e multa de 20% após 05/10/88 - poderá ser sacado na totalidade;

15.10 EXTINÇÃO DO CONTRATO POR 15.10 EXTINÇÃO DO CONTRATO POR CULPA RECÍPROCA OU FORÇA MAIORCULPA RECÍPROCA OU FORÇA MAIOR

15.11.1 - Devidamente comprovada, o empregado perderá o direito à indenização de antiguidade;

15.11.2 - FGTS só será sacado nas hipóteses de aquisição de moradia, doença grave (neoplasia maligna e HIV, quando o trabalhador permanecer foram do regime por três anos e no caso do implemento de idade de 70 anos).

15.11 HIPÓTESE DE JUSTA CAUSA 15.11 HIPÓTESE DE JUSTA CAUSA DA RESCIÇÃODA RESCIÇÃO

16.1 - Súmula 362 do TST: “é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois anos após o término do contrato)”;

16.2 - Situação 1: Diz respeito às parcelas remuneratórias quitadas nos recibos salariais sem a correspondente incidência nos depósitos da conta vinculada – o empregador deixa de efetuar depósitos sobre tais valores;

16.2 - Situação 2: hipótese de o empregador está em débito de parcela de cunho remuneratório – ex.: diferenças de salários, horas extras, adicional de insalubridade. Se o empregado vier a pleitear em juízo, com reflexos no FGTS, e o empregador arguir a prescrição nas instâncias ordinárias – prescritas as parcelas principais (horas extras, diferenças de salários, etc.), vencidas há mais de cinco anos, a pretensão da incidência dessas verbas no cálculo do FGTS também estará prescrita;

16. PRESCRIÇÃO16. PRESCRIÇÃO

16.4 - Transcorridos dois anos da cessação do contrato – prescreveu a pretensão total, inclusive indenização de estabilidade e contribuições de FGTS;

16.5 - Súmula n. 382 do C. TST – transferência de regime jurídico de celetista para estatutário – implica extinção do contrato – fluência o biênio prescricional a partir da mudança de regime;

16.6 - A mudança de regime não está elencada como causa de movimentação da conta vinculada (art. 20 da Lei n. 8.036/90);

16.7 - STJ – há decisões que autorizam a movimentação de funcionário que teve resolvido seu contrato por mudança de regime decorrente de lei.

16. PRESCRIÇÃO16. PRESCRIÇÃO (Cont.)(Cont.)

17. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS 17. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DIFERENÇA DE MULTA DE 40% DIFERENÇA DE MULTA DE 40%

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTORESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO

17.1 - Orientação Jurisprudencial n. 341 da SDI-1 do C. TST: “FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários. Responsabilidade pelo pagamento. É de responsabilidade do empregador o pagamento de diferença de multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários”.

17.2 - Não importa a desídia do órgão gestor da garantia;

17.3 - Eventual direito de regresso do empregador pela via ordinária; 0

17.4 - O prazo inicial prescricional para o empregado pleitear tais diferenças foi com a edição da Lei Complementar n. 110, de 29/06/2001 – reconhecimento do direito à atualização do saldo das contas vinculadas, salvo comprovado trânsito em julgado de ação anteriormente proposta na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada (Orientação Jurisprudencial n. 344 da SDI-1 do C. TST);

17.5 - Se o contrato foi rompido após a Lei Complementar n. 101 ou da decisão da Justiça Federal – o direito à multa só irá surgir com a dispensa injusta, com a rescisão indireta, ou com a dissolução voluntária da empresa – o direito à diferença conta-se a partir da ruptura do contrato e o prazo prescricional será de dois anos.

(Cont.)(Cont.)17. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS 17. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DIFERENÇA DE MULTA DE 40% DIFERENÇA DE MULTA DE 40%

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTORESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO

18. ATUALIZAÇÃO18. ATUALIZAÇÃO

18.1 - Quando executados na Justiça do Trabalho;

18.2 - Possuem natureza de débito trabalhista;

18.3 - Sujeita-se aos índices aplicados na JT (Orientação Jurisprudencial n. 302 da SDI-1 do TST).

19. OPÇÃO RETROATIVA DO FGTS19. OPÇÃO RETROATIVA DO FGTS

19.1 - Possibilidade pelo art. 1º da Lei n. 5958, de 1973;

19.2 - Concordância expressa do empregador;

19.3 - Sem compatibilidade com as leis posteriores, salvo em se tratando de trabalhador rural que não era abrangido pelo regime anteriormente à CF/88 (Orientação Jurisprudencial Transitória n. 39 da SDI-1 do TST).

20. PROVA20. PROVA

20.1 - Orientação Jurisprudencial n. 301 do C. TST;

20.2 - Transfere o ônus da prova do recolhimento do FGTS quando o reclamante define na inicial os períodos que não houve depósito a esse título, ou quando o depósito foi feito em valor inferior e o reclamado sustenta a inexistência de diferenças a esse título;

20.3 - Compete ao empregador exibir as guias respectivas – comprovar fato extintivo alegado (CLT, art. 818 e CPC, art. 333, II).

21. FGTS E MULTA PREVISTA NO ART. 22 DA21. FGTS E MULTA PREVISTA NO ART. 22 DA LEI 8.036, DE 90. FGTS E ART. 467 DA CLTLEI 8.036, DE 90. FGTS E ART. 467 DA CLT

21.1 - O art. 22 da Lei n. 8.036/909 previa multa de 20% por irregularidade nos depósitos do FGTS;

21.2 - O preceito foi alterado em abril de 2000 pela Lei n. 9664: 5% no mês do vencimento da obrigação e 10% a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação; o percentual de 8% acrescido de TRT até a data da operação;

21.3 - O problema é a natureza desta multa – sanção administrativa – reverte-se em favor do órgão gestor do FGTS (competência da JT para apreciá-la com a EC n. 45/2004); há jurisprudência minoritária que admite reverter para o patrimônio do empregado;

21. FGTS E MULTA PREVISTA NO ART. 22 DA 21. FGTS E MULTA PREVISTA NO ART. 22 DA LEI 8.036, DE 90. FGTS E ART. 467 DA CLTLEI 8.036, DE 90. FGTS E ART. 467 DA CLT

21.4 - Aplicação do art. 467 da CLT na conta vinculada do FGTS e mula rescisória – há discussão; o art. 467 prevê o acréscimo de 50% das parcelas da rescisão - na hipótese de verbas da rescisão incontroversas não pagas ou quando não há quitação das mesmas até a data da audiência na Justiça do Trabalho – não tem aplicação ao FGTS, porque não é a rigor verba rescisória, pois o empregado pode lançar mão delas independentemente de ruptura contratual; quanto às multas, são devidas porque apenas ocorrem na terminação do contrato; hipótese de bis in idem? Hipótese que o próprio legislador autorizou.

21.5 - Competência: FGTS é corolário da relação de emprego, em geral, e da relação de trabalho, em especial – competência é da Justiça do Trabalho – EC n. 45, art. 114. As multas aplicadas ao empregador perante pelo Ministério do Trabalho são executados pela a JT – inciso VII do art. 114.

(Cont.)(Cont.)

22. DISPENSA VERIFICADA POR 22. DISPENSA VERIFICADA POR MOTIVO CENSURÁVELMOTIVO CENSURÁVEL

22.1 - É nula e autoriza a reintegração do trabalhador caso o prazo de garantia do emprego não tenha se escoado durante o desenvolvimento do processo – se isto ocorrer o trabalhador fará jus ao pagamento dos direitos alusivos ao período corresponde;

22.2 - Tutela o emprego, preservando o trabalhador de dispensa proveniente de razões discriminatórias ou de motivo ilícito, a par das proibições constitucionais (art. 3º, IV, art. 4º, VII, art. 5º, XLI e XLII e art. 7º, XVIII);

22.3 - Art. 1º da Lei n. 9.029, de 1995: veda o rompimento do contrato de trabalho por “motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, salvo as hipóteses de proteção do trabalhado do menor”;

22. DISPENSA VERIFICADA POR 22. DISPENSA VERIFICADA POR MOTIVO CENSURÁVELMOTIVO CENSURÁVEL

22.4 - A consequência dessa proibição é a reintegração com direito à retribuição global desde a dispensa até o dia de retorno ao serviço ou o pagamento em dobro dessa retribuição, se o trabalhador optar pelo rompimento do contrato;

22.5 - Há quem sustente que a reparação, no caso, cinge-se à indenização por danos materiais e/ou morais, mas não à reintegração (TST-E-RR 381.531/98. SDI-1, 24.11.2003, Rel. Min. Moura França. Revista LTr 68-3/331).

(Cont.)(Cont.)

23. CONSIDERAÇÕES FINAIS23. CONSIDERAÇÕES FINAIS

23.1 - O trabalhador do setor privado não tem uma tutela eficaz contra dispensa;

23.2 - O setor público federal tem. Admitido por concurso, adquire estabilidade por três anos e somente perde o cargo em virtude do trânsito em julgado de processo judicial ou de processo administrativo disciplinar garantido a ampla defesa (CF, art. 41);

23.3 - Aplicação idêntica ao servidor público celetista da Administração direta, autárquica e fundacional;

23.4 - O tratamento diferente entre o setor privado e o setor público acentual a diferença havida no mercado de trabalho em detrimento da maioria de trabalhadores não qualificados e de precoce envelhecimento, além de contribuir para incluir o Brasil entre os países de maior desigualdade.

FIM

Alan EstevesAlan EstevesAgosto/2010Agosto/2010

fgts (fundo de garantia do tempo de serviço: entre a teoria e prática

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