fÁbio roque araÚjo...fÁbio roque araÚjo direito penal didático 2020 revista atualizada e...

FÁBIO ROQUE ARAÚJO

DIREITO

PENALdidático

2020

revistaatualizada e ampliada

3aedição

PARTE GERAL

Didaticos-Araujo-Dir Penal Didatico PGeral-3ed.indb 3Didaticos-Araujo-Dir Penal Didatico PGeral-3ed.indb 3 20/03/2020 14:59:1320/03/2020 14:59:13

1DIREITO PENAL:

CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

1.1. CONCEITO DE DIREITO PENAL

O Direito Penal pode ser conceituado sob três pontos de vista distintos:

1.1.1. �Conceito�formal�(estáti�co)

Sob o ponto de vista formal, podemos conceituar o Direito Penal como um conjunto de normas jurídicas que possui por objeto a definição de condutas consideradas desviantes (infração) e a cominação das respectivas sanções penais. De um modo geral, a doutrina, na-cional e estrangeira, não destoa dessa conceituação, que não tem suscitado maiores polêmicas.

Essa consagrada definição doutrinária possui o mérito de abranger as três instituições penais básicas: a) a infração penal (crime ou contravenção); b) a sanção penal (pena ou medida de segurança); c) a norma jurídica (os instrumentos de formalização dos man-damentos ou proibições)1.

1.1.2. Conceito material

Sob o aspecto material, o Direito Penal diz respeito a comportamentos de alta repro-vabilidade ou danosos ao organismo social, que lesionam de forma grave os bens jurídicos imprescindíveis à sua conservação e progresso2.

1.1.3. �Conceito�sociológico�(dinâmico)

Sob a perspectiva sociológica, o Direito Penal deve ser visto como uma das formas de controle social, a par dos outros ramos do ordenamento jurídico. O Direito Penal, no

1. GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. v. 1. São Paulo: RT, 2007, p. 28.

2. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte geral. v. 1. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 65.


60 DIREITO PENAL DIDÁTICO – PARTE GERAL – Fábio Roque Araújo

exercício desse mister, constitui-se na mais violenta forma de intervenção do Estado na esfera de direitos dos cidadãos.

Com efeito, o Estado exerce a violência nos mais variados ramos do Direito. Há violência estatal quando se cobram tributos, multas administrativas, quando se limita determinada cláusula contratual etc. Temos, então, variados ramos do Direito institucio-nalizando a violência estatal, com pretensão de legitimidade. Mas não há dúvida de que não há manifestação mais acentuada dessa violência do que o Direito Penal.

É por intermédio do Direito Penal que o Estado aplica as sanções mais graves, tolhendo o patrimônio, a liberdade e até mesmo a vida do cidadão. Neste último caso, claro, nos ordenamentos jurídicos que admitem a pena de morte, como o Brasil, que a admite em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, CF). Por tudo isso, não será exagero reiterar que o Direito Penal é o braço armado do Estado, isto é, a forma mais violenta de intervenção do Estado na esfera de direitos dos cidadãos.

Para além de sua definição, é importante analisar o Direito Penal como um dos ra-mos do ordenamento jurídico, isto é, como manifestação do Direito Público. Mais que isso, é por intermédio do Direito Penal que o Estado faz valer, de forma mais nítida, o seu monopólio de exercício legítimo (ou com pretensões de legitimidade) da violência.

1.2. DENOMINAÇÃO

Na atualidade, a expressão amplamente empregada é “Direito Penal”. Essa expressão é relativamente nova, tendo sido utilizada pela primeira vez pelo Conselheiro de Estado Regnerus Engelhard, em 17563. Durante muito tempo também foi empregada a expressão “Direito Criminal”.

Em sede doutrinária, existem razoáveis argumentos sustentando a utilização da expres-são “Direito Criminal”. Nesse sentido, afirma-se que seria expressão mais abrangente, pois compreenderia o crime e suas respectivas consequências jurídicas, enquanto a expressão “Direito Penal” traria consigo a ideia de “pena”, esquecendo-se do importante instituto da “medida de segurança”. Por sua vez, os defensores da expressão “Direito Penal” ressaltam que a designação “Direito Criminal” concentra-se na figura do crime, relegando a um segundo plano a punição.

Outras expressões têm sido empregadas, tais como “Direito Protetor dos Criminosos” (Dorado Montero), “Direito Repressivo” (Puglia), “Direito Restaurador ou Sancionador” (Valdés), “Princípios de Criminologia” (De Lucca) e “Direito de Defesa Social” (Martínez).

Seguindo a trilha do entendimento consagrado no Brasil, empregamos a expressão “Direito Penal”. Esta, aliás, a expressão acolhida pela nossa legislação, porquanto pos-suímos um Código Penal, e não um Código Criminal. Por fim, não se pode deixar de anotar que é esta também a expressão empregada na nossa Constituição Federal (art. 22, I, e art. 62, § 1º, I, b).

3. MAGALHÃES NORONHA, Edgar. Direito Penal. v. 1: parte geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1967, p. 4.


Cap. 1 • DIREITO PENAL: CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 61

1.3. CARACTERES DO DIREITO PENAL

O Direito Penal possui algumas características, apontadas pela doutrina mais aba-lizada. Desse modo, diz-se, na esteira das lições de Magalhães Noronha, que esse ramo do Direito Público é uma ciência cultural, normativa, valorativa e finalista. Devemos enaltecer, ainda, seu aspecto sancionador e, excepcionalmente, constitutivo. Por fim, o Direito Penal é dogmático, fragmentário e subsidiário.

Desse modo, podemos analisar as seguintes características:

a) Ramo do Direito Público: quando um indivíduo pratica uma infração penal, surge para o Estado o poder-dever de aplicar uma sanção (jus puniendi). Por outro lado, teremos esse indivíduo infrator ostentando o seu direito de liberdade (jus libertatis), que lhe permite não ser punido fora dos limites previamente estabelecidos na lei, em conso-nância com a ordem constitucional.

O Direito Penal regula, então, relações que envolvem o indivíduo e o Estado, o que o caracteriza como uma ramificação do Direito Público. Vale registrar que, mesmo quando estamos diante de um crime em que a ação penal é privada, a atuação do Estado é im-prescindível para a imposição da pena ou medida de segurança.

Por outras palavras, o ofendido pode exercer o jus persequendi in judicio, mas jamais o jus puniendi. De forma mais clara, a vítima poderá, em certos casos autorizados em lei, processar o criminoso, mas, nunca, aplicar-lhe uma pena4.

b) Ciência cultural: o Direito Penal se insere na categoria das ciências do “dever-ser”, e não do “ser”. Nesse ponto, adota-se a clássica distinção em relação às ciências culturais (“dever-ser”) e naturais (“ser”).

c) Ciência normativa: o Direito Penal possui por objeto de estudo a norma. Trata--se de ciência que estuda os preceitos contidos nos enunciados normativos, bem como as respectivas consequências para o seu descumprimento. Não se confunde, então, com uma ciência causal-explicativa, como a Criminologia e a Sociologia Criminal, que procuram estudar temas como as causas da criminalidade, a pessoa do criminoso e o sistema penal.

Contudo, vale registrar a feliz observação de Cezar Bitencourt, quando assevera que “embora não se trate de ciência experimental, o Direito Penal não deixa, modernamen-te, de preocupar-se com gênese do crime, assumindo também uma função criadora, preocupando-se não só com o campo puramente normativo, mas também com as causas do fenômeno criminal”5.

d) Ciência valorativa: o Direito Penal confere às normas uma escala hierárquica de valores, de acordo com o fato que lhe dá conteúdo6.

4. JESUS, Damásio de. Direito Penal, volume 1: parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, p. 48.5. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006,

p. 34.6. MAGALHÃES NORONHA, Edgar. Direito Penal. v. 1: parte geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1967, p. 5.



e) Ciência finalista: o Direito Penal objetiva a proteção subsidiária dos bens jurídicos imprescindíveis à convivência pacífica em sociedade.

f) Sancionador: uma das características mais visíveis do Direito Penal é o poder-dever de impor sanções. No caso, sanções penais, que são a pena e a medida de segurança.

g) Constitutivo: esta é a característica mais polêmica, porquanto enseja controvérsias doutrinárias. Sobre o tema, Magalhães Noronha assevera que o Direito Penal é sancionador, e não constitutivo. E isso porque o Direito Penal não criaria novos bens jurídicos, apenas sancionaria de forma distinta bens jurídicos que já se encontram amparados por outros ramos do ordenamento jurídico.

Seguindo a linha de pensamento de Zaffaroni, podemos afirmar que o Direito Penal é predominantemente sancionador e, excepcionalmente, constitutivo. Sob essa perspectiva, o Direito Penal possuiria natureza primária e constitutiva, e não apenas acessória. Isso ocorreria quando o Direito Penal “protege bens ou interesses não regulados em outras áreas do Direito, como, por exemplo, a omissão de socorro, os maus-tratos de animais, as tentativas brancas, isto é, que não produzem qualquer lesão etc.”7.

h) Dogmático: o Direito Penal é dogmático, porquanto expressa-se, substancialmente, por intermédio do Direito Positivo.

i) Fragmentário: o Direito Penal é pautado pela ideia de fragmentariedade, pois não tem a pretensão de abranger todas as manifestações das condutas humanas ou de ilícitos praticados. Desse modo, muitos ilícitos são sancionados por outros ramos do ordenamento jurídico. São ilícitos de caráter extrapenal (civis, administrativos, processuais etc.).

j) Subsidiário: o Direito Penal é orientado pelo princípio da subsidiariedade, o que significa dizer que somente se deve recorrer a essa forma de controle social quando as demais formas se mostrarem insuficientes. Por essa razão, quando os desvios de conduta são de menor relevância, as sanções respectivas devem ficar a cargo de outros ramos do ordenamento jurídico (sanções civis, administrativas, tributárias, processuais etc.).

1.4. CONTEÚDO E DIVISÃO DO DIREITO PENAL

O conteúdo do Direito Penal abrange o estudo relacionado a temas como a lei penal, o crime e a pena. Além disso, por vezes, debruça-se sobre a figura do próprio criminoso e da vítima. É o que ocorre, por exemplo, quando se levam em consideração questões pessoais de um ou de outro para estabelecer os parâmetros de fixação da pena.

De um modo geral, podemos asseverar que o estudo do Direito Penal pode ser divi-dido da seguinte forma:

a) Parte geral: via de regra, confunde-se com a parte geral dos Códigos Penais. No Brasil, toda a parte geral foi reformada em 1984, com o advento da Lei n.

7. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 34.



7.2098, e abrange os arts. 1º a 120. O estudo da parte geral pode ser segmentado em três partes:

a.1) Teoria da lei penal (ou da norma penal): abrange o estudo de questões rela-cionadas à aplicação da lei penal. Nessa parte do Direito Penal, são estudados temas como o tempo e o lugar do crime, a aplicação da lei penal no tempo, no espaço e em relação às pessoas, o cumprimento de pena no exterior, a homologação de sentença estrangeira, a contagem de prazo em Direito Penal etc.

Em nosso Código Penal, encontra-se entre os arts. 1º e 12.a.2) Teoria do delito (do crime ou do fato punível): a teoria do delito envolve

temas relacionados à estrutura analítica do crime, tais como o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade. Estuda-se, também, o tema concurso de pessoas.

Em nosso Código Penal, encontra-se entre os arts. 13 e 31.a.3) Teoria da sanção penal (da pena ou das consequências jurídicas do crime):

muito embora seja mais comum a terminologia “teoria da pena”, reputamos a expressão “teoria da sanção penal” mais abrangente, pois consegue abarcar o instituto da medida de segurança. Nesse segmento da parte geral, são es-tudadas as espécies de pena, sua aplicação, limites, a medida de segurança, o concurso de crimes, a extinção da punibilidade etc.

Em nosso Código Penal, encontra-se entre os arts. 32 e 120.b) Parte especial: trata dos crimes em espécie previstos no nosso Código Penal.

Abrange os arts. 121 a 361.

c) Legislação penal especial: também conhecida como legislação extravagante, compreende as leis penais que não se encontram no Código Penal. Atualmente, a legislação penal brasileira é bastante extensa.

1.5. MODALIDADES DE DIREITO PENAL

A rigor, o Direito Penal é uno. Contudo, sob o ponto de vista de uma classificação doutrinária, que atende a questões didáticas, podemos cindi-lo em algumas modalidades.

1.5.1 �Direito�Penal�objetivo�e�Direito�Penal�subjetivo

Consoante uma prestigiada classificação doutrinária, o Direito Penal poderia ser dividido em objetivo e subjetivo. Direito Penal objetivo seria o próprio ordenamento jurídico-posi-tivo, isto é, o conjunto de enunciados normativos que consubstanciam a privativa função estatal de definir crimes e cominar as respectivas sanções penais. Trata-se do jus poenale.

8. Paraevitarrepetiçõesindevidas,remetemososleitoresaoCapítulo3destaobra,emquetratamosdohistóricodo Direito Penal.



Por sua vez, Direito Penal subjetivo seria decorrência do próprio Direito Penal objetivo, e estaria presente no jus puniendi estatal, ou seja, no poder-dever do Estado de punir, nos casos estritamente previstos na legislação9. Desse modo, o Direito Penal objetivo acaba por conter e limitar o Direito Penal subjetivo, pois não se admite o exercício do poder de punir fora dos casos estritamente previstos no ordenamento jurídico-positivo.

Não é demasiado reiterar que o Estado monopoliza o exercício legítimo (ou com pre-tensão de legitimidade) da violência. E mesmo nas hipóteses em que, excepcionalmente, o Estado permite aos particulares exercer a violência (legítima defesa, estado de necessidade etc.), não se trata de jus puniendi.

A exceção ao monopólio da aplicação das sanções penais por parte do Estado fica por conta do art. 57 da Lei n. 6.001/73 (Estatuto do Índio), que assim dispõe: “Será tole-rada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte”.

A despeito do obsequioso silêncio de nossa doutrina acerca dessa renúncia legis-lativa ao monopólio jurisdicional, cremos que há uma flagrante contrariedade ao texto constitucional, quando consagra, em seu art. 5º, XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, nos seguintes termos: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito”. Por essa razão, sustentamos a tese de que o art. 57 do Estatuto do Índio não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

1.5.1.1. Existe jus�puniendi?

Não temos dúvida de que, tanto na doutrina nacional quanto na estrangeira, prevalece o entendimento largamente aceito de que o Estado possui o jus puniendi, que seria ca-racterizado como um “direito” do Estado de impor as sanções, nas hipóteses previamente estabelecidas em lei. A questão merece uma reflexão mais aprofundada.

É que, a rigor, não há um “direito de punir”, mas sim um poder punitivo estatal que é limitado pelo Direito. Por essa razão, não haveria que se falar em um Direito Penal como forma exclusiva de legitimação da punição, mas sim como forma de contenção de um poder punitivo.

Em resumo, não acreditamos na existência de um jus puniendi, um direito de punir, mas sim de um poder de punir (anterior ao Estado e ao Direito), que é limitado pelo ordenamento jurídico.

1.5.2. �Direito�Penal�substantivo�(material)�e�Direito�Penal�adjetivo�(formal)

Sob a ótica dessa classificação, Direito Penal substantivo (ou material) equivaleria ao Direito Penal propriamente dito, isto é, o conjunto de normas jurídicas que possui

9. RechaçandoapossibilidadedesefalaremDireitoPenalsubjetivo,BRUNO,Aníbal.Direito Penal: parte geral – tomo 1. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 8-11.



por objeto a definição de condutas consideradas desviantes (infração) e a cominação das respectivas sanções penais. Já o Direito Penal adjetivo (formal ou instrumental) seria o Direito Processual Penal.

Atualmente, é pacificamente aceita a autonomia do Direito Processual Penal como ramo autônomo do ordenamento jurídico, e não mero complemento do Direito Penal. Por essa razão, essa divisão entre Direito Penal substantivo e adjetivo encontra-se superada.

1.5.3. �Direito�Penal�comum�e�especial

O Direito Penal especial diferencia-se do Direito Penal comum por ser aplicado por órgãos de Justiça especializados. Desse modo, são modalidades de Direito Penal especial o Direito Penal Militar (aplicado pela Justiça Militar) e o Direito Penal Eleitoral (aplicado pela Justiça Eleitoral)10. O catálogo de Direito Penal especial adstringe-se a esses dois casos, pois a outra Justiça especializada no Brasil é a Trabalhista, que não possui competência penal.

Como se vê, o conceito de Direito Penal especial não possui relação com a ideia de legislação penal especial (ou legislação extravagante). Esta é constituída pelas leis que tratam de matéria penal e não se encontram no Código Penal.

1.5.4. Direito Penal geral e Direito Penal local

Direito Penal geral é aquele que se aplica a todo o território nacional. É a grande regra entre nós, já que, no Brasil, a competência para legislar sobre Direito Penal é privativa da União (art. 22, I, CF).

Direito Penal local seria aplicado apenas em parte do território nacional. Nesse ponto, devemos recordar que, excepcionalmente, lei complementar pode autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de competência legislativa privativa da União (art. 22, parágrafo único, CF).

1.5.5. �Direito�Penal�fundamental�(nuclear�ou�primário)�e�Direito�Penal�complementar�(secundário)

O Direito Penal primário é aquele contido no Código Penal. Abrangeria os princípios e institutos da parte geral do nosso Código e, também, alguns institutos da parte especial, que possuem conteúdo amplo, tais como os conceitos de domicílio (art. 150, §§ 4º e 5º) e de funcionário público (art. 327, caput, CP)11. Esses institutos do Código Penal aplicam-se às leis penais especiais, quando elas não dispuserem em sentido contrário (art. 12, CP).

Direito Penal secundário é constituído das leis penais especiais (ou extravagantes) que não estão incluídas no Código Penal. Atualmente, a legislação brasileira possui uma

10. Nosentidodotexto,BITENCOURT,CezarRoberto.Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1. 10. ed. São Paulo:Saraiva,2006,p.36.Contra,entendendoqueoDireitoPenaleleitoralnãoéespecial,porqueaJustiçaEleitoraléconstituídademembrosdaJustiçacomum,JESUS,Damásiode.Direito Penal, volume 1: parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, p. 48.

11. MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. v. 1. 10.ed.SãoPaulo:Método,2016,p.14.



quantidade muito expressiva de leis penais especiais, tais como a Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97) etc.

Ressalte-se que, por vezes, a doutrina se vale de algumas nomenclaturas específicas para designar esse Direito Penal contido em leis especiais. Por isso, tem-se difundido a utilização de expressões como Direito Penal Ambiental, Direito Penal do Consumidor, Direito Penal Tributário, Direito Penal Econômico, Direito Penal Empresarial etc.

1.5.6. Direito�Penal�subterrâneo�e�paralelo

O Direito Penal subterrâneo seria o exercício de poder punitivo por parte de agências executivas de controle social à margem da legalidade. Seria possível citar como exemplos as execuções sumárias (verdadeiras penas de morte sem processo e sem respaldo em lei), os desaparecimentos, as torturas, os sequestros etc. realizados por agentes do Estado12.

Já o Direito Penal paralelo diz respeito ao reconhecimento de que boa parte do poder punitivo não é exercida pelas agências do Estado. Podem ser citados como exemplos o poder do médico de determinar a internação manicomial; das “autoridades assistenciais”, que decidem sobre os moradores de rua; das federações desportivas, que inabilitam pessoas; das Forças Armadas, que incorporam obrigatoriamente o cidadão etc.13.

1.5.7. �Direito� Penal� do� fato,� Direito� Penal� do� autor� e� Direito� Penal� do� fato� que�considera�o�autor

Direito Penal do fato é aquele que não leva em consideração aspectos pessoais do criminoso, mas sim o fato por ele praticado. Podemos afirmar que, nesse caso, “pune-se pelo que se fez, e não pelo que se é”.

Direito Penal do autor, por outro lado, é aquele que pune de acordo com meros es-tados existenciais. Em suma, “pune-se pelo que se é, e não pelo que se fez”. Esse modelo de Direito Penal constitui afronta ao princípio da lesividade.

No Direito Penal do fato que considera o autor, pune-se o agente pelo fato, mas, na condenação, são levadas em consideração algumas características pessoais, tais como seus antecedentes, a conduta social e a personalidade. É o modelo consagrado pelo art. 59 do nosso Código Penal. Conforme veremos, há doutrinadores asseverando que a análise desses aspectos pessoais não deve ser considerada, sob pena de se afrontar o princípio da lesividade.

1.5.8. �Direito�Penal�da�culpabilidade�e�da�periculosidade

Para o Direito Penal da culpabilidade, a pena fundamenta-se na reprovabilidade da conduta, que possui, como fundamento, a capacidade de autodeterminação individual.

12. ZAFFARONI,EugenioRaúl;ALAGIA,Alejandro;SLOKAR,Alejandro.Derecho Penal: parte general. 2. ed. Buenos Aires: EDIAR, 2002, p. 25.

13. OsexemplossãoextraídosdaobradeZAFFARONI,EugenioRaúl;ALAGIA,Alejandro;SLOKAR,Alejandro.Derecho Penal: parte general. 2. ed. Buenos Aires: EDIAR, 2002, p. 25.



Por outras palavras, a conduta só é reprovável porque o agente podia escolher entre o lícito e o ilícito. A medida da pena deve estar de acordo com o grau de reprovabilidade.

Por outro lado, o Direito Penal da periculosidade está fundado em uma ideia deter-minista. Para essa modalidade de intervenção penal, não temos livre-arbítrio, não somos livres para optar entre o lícito e o ilícito, razão pela qual a medida da pena deve ser a periculosidade do agente.

No Brasil, adotamos a ideia de culpabilidade para fundamentar a pena, e a periculosidade para fundamentar a medida de segurança, aplicável aos inimputáveis por doença mental.

1.6. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

Não há uniformidade doutrinária quando se trata do tema afeto à função (ou missão) do Direito Penal. Passaremos em revista as principais teorias sobre o tema, salientando, desde já, que tem prevalecido o entendimento, sobretudo no Brasil, de que a função do Direito Penal é a de tutela subsidiária dos bens jurídicos.

1.6.1. �Função�de�proteção�dos�bens�jurídicos

A teoria do bem jurídico é relativamente recente, tendo sido concebida por Birnbaum em 1834. Com efeito, se tivermos em consideração como as sanções violentas remontam aos primórdios da humanidade, o desenvolvimento de tal teoria apenas em meados do século XIX é algo recente.

A construção da teoria do bem jurídico é a tentativa de criação de um limite material ao poder punitivo. Se é certo que a previsão em lei é o pressuposto formal da intervenção penal (princípio da legalidade), não se pode olvidar que a tutela penal não prescinde de pressupostos materiais.

De fato, não se pode conceber a existência de poderes ilimitados ao legislador ordi-nário na previsão de condutas como criminosas, sob pena de se consagrar arbitrariedades inimagináveis, como a criminalização de opiniões ou gostos pessoais (como considerar crime determinado estilo musical ou ideologia política). É no contexto da tentativa de se limitar o poder punitivo para evitar tais abusos que surge a teoria do bem jurídico.

Em apertada síntese, bens jurídicos são interesses ou valores protegidos pelo Direito. Nas lições de Luiz Regis Prado, “vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido”14.

Nem todo bem jurídico merece a tutela penal. Daí a importância de se referir a bens jurídico-penais, entendidos como os mais relevantes para a sociedade. O conceito, porém, será absolutamente destituído de sentido se não forem identificados quais são os bens a

14. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. vol. I: parte geral. 5. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 266-267.



que a sociedade confere essa primazia; enfim, quais os bens mais caros à sociedade, quais os parâmetros para identificá-los15?

De antemão, salutar deixar consignado que esses parâmetros devem ser objetivos, evitando-se, tanto quanto possível, relegar ao alvitre do legislador a definição dos bens que importem à sociedade. Esses parâmetros, saliente-se desde já, hão de ser buscados na Constituição16. Não se pode conceber a tutela de bens jurídicos que não sejam albergados, ainda que indiretamente, pela Constituição17, já que nela estão representados – ao menos em tese – os valores que imperam na sociedade.

Dessa premissa, surgiram teorias constitucionais do bem jurídico-penal que podem ser divididas em dois grupos18: a) teorias constitucionais amplas; b) teorias constitucionais restritas.

a) Teorias constitucionais amplas: de acordo com as teorias que compõem o primeiro dos grupos, a Constituição é adotada como parâmetro, mas de forma bastante genérica. Com fundamento na forma de organização do Estado constitucionalmente estruturado ou nos valores previstos no texto constitucional, erige-se o sistema penal, sendo os bens jurídico-penais consectário lógico dessa estruturação.

b) Teorias constitucionais restritas: para as teorias restritas, os bens jurídico-penais hão de ser buscados diretamente na Constituição e, ao contrário do que pensam os adep-tos das primeiras correntes, a “existência de valores com relevo constitucional não faz pressupor a imposição de tutelá-los penalmente”19.

Mais razoável perfilhar o entendimento sustentado por Claus Roxin, no sentido de que só podem ser erigidos à categoria de bem jurídico penalmente relevante os dados que sejam pressupostos a uma convivência pacífica em sociedade20. Essa concepção remonta ao Iluminismo, sendo corolário da visão contratualista do Estado.

Se o Estado surge do acordo de vontades entre os homens, que cedem uma parcela de sua liberdade em prol da segurança e do bem coletivo, esse Estado não pode intervir de forma significativa nessa parcela de liberdade, senão quando imperioso ao cumprimento do seu desiderato, que, em última instância, é a manutenção pacífica da convivência entre os homens.

Como consectário desse entendimento, legitima-se a atuação do Estado quando da criminalização de condutas como o homicídio, as lesões corporais, o furto e o roubo. De-mais disso, não apenas bens individuais são imprescindíveis à preservação da convivência

15. ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Tradução:AndréLuisCallegarieNereuJoséGiacomolli.PortoAlegre:LivrariadoAdvogado,2006,p.18-19.

16. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madri: Edersa, 1999, p. 198.17. COELHO, Yuri Carneiro. Bem jurídico-penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 95.18. PRADO,AlessandraRapassiMascarenhas.Proteção penal do meio ambiente: fundamentos. São Paulo:

Atlas, 2000.19. BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: RT, 2002, p. 28-29. No mesmo

sentido,PRADO,AlessandraRapassiMascarenhas.Proteção penal do meio ambiente: fundamentos. São Paulo: Atlas, 2000.

20. ROXIN,Claus.QuecomportamentospodeoEstadoproibirsobaameaçadepena?Sobrealegitimaçãodasproibiçõespenais. Estudos de Direito Penal. Tradução: Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 35.



pacífica entre os homens. É necessário, para o bom desempenho das atividades levadas a cabo pelo Estado, por exemplo, o bom funcionamento das instituições judiciárias, razão pela qual se legitima a incriminação de condutas que atentem contra a sua regular atuação.

1.6.2. �Função�de�confirmação�de�reconhecimento�normativo

Günther Jakobs destoa do entendimento majoritário, que assevera ser função do Direito Penal a proteção de bens jurídicos. Pelo menos, não dos bens jurídicos da forma como são analisados pela doutrina dominante.

Para Jakobs, a função do Direito Penal é a de confirmação da validade (ou reconheci-mento) do sistema normativo. Sobre esse tema, remetemos os leitores ao Capítulo 4 desta obra, em que abordamos o funcionalismo sistêmico.

1.6.3. �Função�ético-social

O resgate da função ético-social do Direito Penal foi defendido, entre outros, por Hans Welzel. O Estado, ao se utilizar da violência, deve fazê-lo de forma moderada, limitada e proporcional, funcionando como verdadeira reserva ética. Isso, por si só, é suficiente para excluir do Estado a possibilidade de atuar utilizando-se como instrumento a Lei de Talião (“olho por olho, dente por dente”).

Mais que isso, ao proteger bens jurídicos de acentuada importância, o Direito Penal resgata valores fundamentais, que devem reger as relações sociais. Essa pretensão de moralização da sociedade deve ser vista com parcimônia, sob pena de se confundir o Direito com a moral.

Além disso, a função educativa, que se encontra subjacente à ideia de função ético-social, também deve ser moderada, pois não cabe ao Direito Penal violentar a autodeterminação individual, impondo-lhe valores edificantes, nobres, morais etc. Cabe ao Direito Penal, isto sim, educar os cidadãos no sentido de respeitarem os bens jurídico-penais.

1.6.4. �Função�de�controle�social

O Direito Penal é uma das instâncias de controle social. Existem outros instrumen-tos de controle que devem anteceder o Direito Penal, em observância ao princípio da subsidiariedade.

Desse modo, podemos mencionar as formas de controle extrajurídico (família, escola, religião etc.) e o controle jurídico extrapenal (civil, administrativo, processual, tributário, traba-lhista etc.) como formas de controle social que devem anteceder a aplicação do Direito Penal.

1.6.5. �Função�de�garantia

O Direito Penal funciona como um instrumento de garantias para o cidadão, na me-dida em que limita o poder punitivo do Estado. Com o Direito Penal, pode-se conhecer, previamente, quais são as possibilidades de aplicação de pena e quais são os seus limites.



1.6.6. �Função�simbólica�(Direito�Penal�simbólico�e�Direito�Penal�de�emergência)

Função simbólica significa que o ordenamento jurídico possui reflexo na consciência dos cidadãos e, por que não dizer, também dos governantes. No caso das leis penais, a previsão de sanções pode produzir a sensação de uma segurança simbólica, de empenho no combate à criminalidade etc. Não raras vezes, é empregada a expressão “Direito Penal simbólico” para designar a pretensão de realizar essa função simbólica.

Como se vê, a função simbólica, por si só, não é deletéria. Ao contrário, é até impor-tante para conferir credibilidade e legitimidade à intervenção punitiva. Deve, contudo, ser empregada com cautela, sob pena de se legitimar um “Direito Penal de emergência”, isto é, um Direito Penal que, no afã de angariar os aplausos da sociedade, acabe por deturpar as reais funções desse ramo do ordenamento jurídico.

1.6.7. �Função�motivadora

Com a prescrição de determinadas sanções, o Direito Penal acaba por motivar as pessoas a não lesionarem os bens jurídicos que pretende proteger.

1.6.8. �Função�promocional�(Direito�Penal�promocional)

Para os defensores dessa função do Direito Penal, ele deve funcionar como instrumento para promover mudanças sociais de relevo. Não se prestaria, portanto, apenas à manu-tenção do quadro social, mas sim à sua evolução, promovendo a prática de determinadas condutas consentâneas com a dinâmica social. A partir dessa função, fala-se em “Direito Penal promocional”.

1.6.9. �Função�de�redução�da�violência

O Direito Penal possui a função de reduzir a violência social, evitando o regresso ao período das vinganças privadas. E também possui a função de conter a violência estatal, pois, ao conter o poder punitivo, evita reações públicas arbitrárias e desproporcionais.

1.7. RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM OUTROS RAMOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO

O Direito Penal se relaciona, em maior ou menor medida, com todos os ramos do ordenamento jurídico. Aliás, a própria divisão do Direito em áreas distintas atende mais a finalidades didáticas do que a repercussões práticas. Cabe-nos, então, para não tornar a narrativa exaustiva, apontar a relação do Direito Penal com as áreas do Direito que mais o influenciam.

1.7.1. �Com�o�Direito�Constitucional

As normas jurídicas positivadas vão haurir o seu fundamento de validade na Cons-tituição. A relação do Direito Penal com o Direito Constitucional é muito flagrante, na



medida em que as normas penais não podem subverter a ordem constitucional, colidindo com a Carta Magna.

A Constituição consagra valores fundamentais que devem ser protegidos pelo Direito Penal. Trata-se da teoria constitucionalista do bem jurídico. Ademais, o Direito Penal não pode atuar em descompasso com os preceitos constitucionais, prevendo uma pena proibida pela Constituição, como, por exemplo, a pena de banimento (art. 5º, XLVII, d, CF). Essa adequação obrigatória da intervenção punitiva à ordem constitucional tem sido chamada, por alguns segmentos da doutrina, de teoria constitucionalista do delito.

A Constituição procura encontrar o necessário equilíbrio no Direito Penal, afastando, por um lado, os excessos punitivistas (quando, por exemplo, traz as garantias individuais) e, de outro, a leniência punitiva. Com efeito, o texto constitucional traz mandados de criminalização.

Mandados constitucionais de criminalização são determinações dirigidas ao legis-lador ordinário, para que transforme determinada conduta em criminosa ou recrudesça o tratamento penal de determinadas condutas criminosas já existentes. É o que ocorre, por exemplo, no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal de 1988: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

1.7.2. �Com�o�Direito�Processual�Penal

Não há dúvida de que, no atual estágio de desenvolvimento da ciência jurídica, o Di-reito Processual desfruta de autonomia, não se podendo considerá-lo como mero apêndice do Direito material. Não se pode esquecer, todavia, que é por meio do Direito Processual Penal que se aplica o Direito Penal, ou, pelo menos, as sanções penais.

Conforme o princípio da necessidade do processo (ou da jurisdicionariedade), não é possível a imposição de uma sanção penal sem que tenha havido o processo, e, por con-seguinte, o devido processo legal. A relação do Direito Penal com o Direito Processual Penal, portanto, é extremamente próxima.

A propósito, não se pode deixar de anotar que o nosso Código Penal, em determinados momentos, trata de temas que são, à toda vista, de Direito Processual Penal. É o que ocor-re, por exemplo, quando se dedica a tratar do tema “ação penal”, entre os arts. 100 e 106.

1.7.3. �Com�o�Direito�Tributário

O Direito Penal se relaciona com o Direito Tributário, na medida em que existem crimes que envolvem a sonegação de tributos. Os crimes previstos na Lei n. 8.137/90, que, entre outras coisas, trata de crimes contra a ordem tributária, constituem o que se convencionou chamar de Direito Penal Tributário, entendido como ramo do Direito Penal que incide sobre condutas que dizem respeito às questões tributárias, em sentido mais amplo. Diferencia-se, assim, do Direito Tributário Penal, ramo do Direito Tributário que trata de sanções extra-penais às condutas que constituem ilícitos de cunho administrativo e tributário.



1.11. QUADRO SINÓTICO

CAPÍTULO I – CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

CONCEITO DE DIREITO PENAL

FormalODireitoPenaléumconjuntodenormasjurídicasquepossuipor objeto a definiçãode condutas consideradas desviantes(infração)eacominaçãodasrespectivassançõespenais.

1.1.1

Material

O Direito Penal refere-se a comportamentos de alta repro-vabilidadeoudanososaoorganismosocial,quelesionamdeforma grave os bens jurídicos imprescindíveis à sua conser-vação e progresso.

1.1.2

Sociológico ou Dinâmico

ODireito penal é uma das formas de controle social, a pardosoutrosramosdoordenamentojurídico. 1.1.3

DENOMINAÇÃO

AexpressãodireitopenalestáconsagradanoBrasil,acolhidapela legislação(CódigoPenal),sendotambémaexpressãoempregadapelaConstituiçãoFederal. 1.2

CARACTERES

a) Ramo do direito público.b) Ciência cultural.c) Ciêncianormativa.d) Ciênciavalorativa.e) Ciênciafinalista.f) Sancionador.g) Constitutivo.h) Dogmático.i) Fragmentário.j) Subsidiário.

1.3

CONTEÚDO E DIVISÃO DO DIREITO PENAL

Parte Geral

- Teoria da lei penal ou da norma penal - Teoria do delito ou do crime- Teoria da sanção penal ou da pena ou das consequênciasjurídicasdocrime

Parte Especial - Parte especial do CP – Arts. 121 a 361

Legislação Penal Especial

- Leis que tratam dematéria penal e não se subsumem aoCódigoPenal.

MODALIDADES DE DIREITO PENAL

» Direito penal objetivo e Direito penal subjetivo » Direito penal substantivo (material) e Direito Penal adjetivo (formal) » Direito penal comum e Direito penal especial » Direito penal geral e Direito penal local » Direito penal fundamental (nuclear ou primário) e Direito Penal complementar

(secundário)

1.5



» Direito penal subterrâneo e Direito penal paralelo » Direito penal do fato, Direito penal do autor e Direito Penal do fato que considera

o autor » Direito penal da culpabilidade e da Direito penal da periculosidade

FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

Função de proteção dos bens jurídicos

Aconstruçãodateoriadobemjurídicoéatentativadecriaçãodeumlimitematerialaopoderpunitivo.Não se pode conceber a tutela de bens jurídicos que nãosejamalbergados,aindaqueindiretamente,pelaConstituição.Distoresultaqueteoriasconstitucionaisdobemjurídico-penalquepodemserdivididasem:a) teorias constitucionais amplas - nestas a Constituição

é adotada como parâmetro, mas de forma bastantegenérica.

b) teoriasconstitucionaisrestritas–jánestas,osbensjurídico--penaishãodeserbuscadosdiretamentenaConstituição.

1.6.1

Função de confir-mação de reconhe-cimento normativo

Para Jakobs,afunçãodoDireitoPenaléadeconfirmaçãodavalidade(oureconhecimento)dosistemanormativo.Posição minoritária. Observação:Vercapítulo4destaobra.

1.6.2

Função ético-socialO Estado, ao se utilizar da violência, deve fazê-lo de forma moderada, limitada e proporcional, funcionando como ver-dadeira reserva ética.

1.6.3

Função de controle social

ODireitoPenaléumadas instânciasdecontrolesocial,queterálugarapósoacionamentodasoutrasformasdecontroleextrajurídicasedasjurídicasextrapenais.

1.6.4

Função de garantia Instrumentodegarantiasparaocidadão,namedidaemquelimitaopoderpunitivodoEstado. 1.6.5

Função simbólica (Direito Penal sim-bólico e Direito Pe-nal de emergência)

O ordenamento jurídico produz reflexo na consciência doscidadãos e repercute na consciência dos governantes. 1.6.6

Função motivadora A imposiçãode sançãomotivaaspessoasanão lesionaremosbensjurídicosquepretendeproteger. 1.6.7

Função promocio-nal (Direito Penal promocional)

Deve funcionar como instrumento para promover mudanças sociais de relevo. 1.6.8

Função de redução da violência

Possui a função de reduzir a violência social, evitando o re-gresso ao período das vinganças privadas 1.6.9



RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM O OUTRO RAMOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Direito constitucional

Direito Penal

Direito Processual

Penal

Direito Tributário

Direito Administrativo

Direito Internacional

Direito do Trabalho

Direito Civil

O Direito Penal se relaciona, em maior ou menor medida, com todos os ramos do ordenamento jurídico. Aliás, a própria divisão do Direito em áreas distintas atende mais a finalidades didáticas do que a repercussões práticas.

1.7

CIÊNCIAS CRIMINAIS

Dogmática jurídico-penal

Objetivaoestudo da norma jurídica, e de sua interpretação e aplicação ao caso concreto. 1.8.1

Criminologia

Acriminologiaéumadisciplina empírica, cujoprecursor foiCesare Lombroso, detentora de caráter interdisciplinar e possui como objeto de estudoo crime, o criminoso, a vítima e o próprio controle social.

1.8.2

Política Criminal

Temporfinalidadetraçar estratégias e formas de controle social dos comportamentos desviantes (infração penal), responsável por apresentar propostas concretas de alteração do Direito Penal, daí se poder falar em posição de vanguarda.

1.8.3

CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA, SECUNDÁRIA E TERCIÁRIA. SELETIVIDADE E VULNERABILIDADE

Primária: ato ou efeito de sancionar a lei penal material

Secundária: ação puniti-vaexercidasobrepessoasconcretas.SELETIVIDADE EVULNERABILIDADE- clientela preferencial

Terciária: execuçãodapena

1.9



A REDESCOBERTA DA VÍTIMA: PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PENAL?

Omovimentode redescobertada vítima surgeapartirdofinaldaSegundaGrandeGuerra,quandovieramàtonaasbrutaisatrocidadesperpetradaspelosnazistasnoscampos de concentração. É neste momento que surge a expressão “vitimologia”,empregada pela primeira vez por BenjaminMendelson, em 1947.à tona as brutaisatrocidades perpetradas pelos nazistas nos campos de concentração. É neste momen-to que surge a expressão “vitimologia”, empregada pela primeira vez por BenjaminMendelson, em 1947.

1.10

1.12. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS

1.� (FUCAB/�Agente�penitenciário�–�2016) Assinale a�alternativa�que�corretamente�indica�uma�das�missões�do�direito�penal.�

a)� aplicar a pena com o escopo único de retribuir ao criminoso o mal causado, pois a pena é intrinsecamente justa.

b) aplacar o clamor popular através de ins-trumentos simbólicos de punição.

c) manter a ordem pública através da seleti-vidade nas incriminações.

d) estimular a vingança privada nas hipóteses previstas em lei, como, por exemplo, na legítima defesa.

e) servir como instrumento de garantias para o criminoso.

2.� (FAPEMS/Delegado�de�Polícia-2017) Conside-rando�que�o�processo�de�criminalização�está�intrinsecamente�relacionado�à�noção�de�bem�jurídico,�assinale�a�alternativa�correta.�

a)� A disponibilidade dos bens jurídicos cole-tivos é ilimitada e, por isso, a atipicidade material do fato poderá decorrer do con-sentimento de alguns de seus titulares.

b)� A teoria da proteção penal proposta por Jakobs tem fundamento na Constituição e, como tal, refuta a ideia de que a missão do direito penal é a proteção da vigência da norma.

c)� O paternalismo constitui intervenção estatal na liberdade individual sempre de acordo com a vontade do titular do bem jurídico, podendo interferir, inclusive, em suas es-colhas morais.

d) No tipo penal de incesto, previsto expressa-mente no Código Penal, o legislador buscou proteger não somente a autodeterminação

sexual, senão igualmente a moral familiar e a saúde pública.

e) A incriminação da omissão de socorro revela a possibilidade, ainda que eventual, de a tutela de um bem jurídico nascer diretamente do poder punitivo.

3.� (IBADE/� Delegado� de� Polícia� Civil-2017) A sociedade� pós-índustrial� foi� denominada� por�Ulrich� Beck� como� uma� “sociedade� do� risco”,�ou� uma� “sociedade� de� riscos”� (Risikogesells-chaft).� Com� efeito,� essa� nova� configuração�social�produz�reflexos�nas�searas�da�teoria�do�bem�jurídico-penal�e�dos�princípios�correlatos.�Uma�das�consequências�desse� fenômeno�é�a�chamada�“administrativização”�do�direito�penal,�sobre�a�qual�é�correto�falar�que:�

a)� exclui do âmbito do direito penal os cri-mes contra a Administração Pública, cujas condutas lesivas doravante passam a ser regidas pelo direito sancionador.

b)� reconhece a diferenciação entre os ilícitos penais e administrativos unicamente pelo aspecto quantitativo, sendo estes formas de injusto de menor reprovabilidade que aqueles.

c)� tem como consequência a caracterização de diversos crimes como delitos de acumula-ção, ou seja, infrações penais que tutelam simultaneamente diferentes bens jurídicos decorrentes dos novos riscos sociais.

d) transforma tipos penais clássicos, como a desobediência e o desacato, em meros ilícitos administrativos.

e) é uma forma de expansão do direito penal, em que este, que normalmente reage a posteriori quanto ao fato lesivo individu-almente delimitado, se converte em um direito de gestão punitiva de riscos gerais.


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