Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

A EXTINÇÃO DO DIREITO PELO DECURSO DO PRAZO NO

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

FÁBIO GONÇALVES DA SILVA

ORIENTADOR: FABIANO GUADAGNUCCI DOS SANTOS

SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP

2011

RESUMO

O presente artigo trata da extinção do direito do fisco exigir tributos pelo decurso excessivo

do tempo no processo administrativo fiscal. De início, apresenta os conceitos relacionados ao

tema. Em seguida, expõe as correntes doutrinárias e jurisprudenciais, bem com questiona a

existência de limitação do prazo para o término do processo administrativo. Busca trazer um

panorama geral sobre o assunto, delineando os pontos controvertidos e os posicionamentos

atuais, com realce aos princípios da celeridade processual, razoabilidade, eficiência e

segurança jurídica frente ao princípio da legalidade, a fim de assegurar a impossibilidade da

existência de tributos imprescritíveis.

Palavras-chave: prescrição, decadência, intercorrente, administrativo.

ABSTRACT

This article deals with the termination of the right of the tax levies by requiring excessive time

during the administrative tax process. At first, introduces the concepts related to the topic.

Then presents the current doctrine and jurisprudence, as well as questions the existence of the

limitation period for completion of the administrative process. Seeks to bring an overview on

the subject, outlining the points at issue and the current positions, with emphasis on the

principles of promptness, fairness, efficiency and legal certainty against the principle of

legality in order to ensure the impossibility of the existence of taxes imprescriptible.

Keywords: prescription, decay, intercurrent, administrative.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. CONCEITOS

2.1. Processo Administrativo

2.2. Prescrição

2.3. Decadência

2.4. Perempção

3. A LIMITAÇÃO DO PRAZO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

E A EXTINÇÃO DO DIREITO

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

5. REFERÊNCIAS

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1. INTRODUÇÃO

A morosidade de julgamentos no âmbito administrativo traz séria insegurança

jurídica aos contribuintes diante da obrigação de esperar por tempo indeterminado o

apreciamento de requerimentos, defesas e recursos administrativos. Diante desta situação,

necessário analisar a aplicação da prescrição intercorrente e outros institutos no processo

administrativo, bem como a limitação do prazo para o seu término.

Na elaboração do presente artigo utilizou-se o método dedutivo, partindo da

doutrina e jurisprudência, bem como da legislação, para alcançar um conhecimento particular.

Também foi usado o método analítico, com análises de documentos e textos, adotadas como

fontes a bibliográfica e sites.

Inicialmente foram esclarecidos os conceitos básicos do tema. Preocupou-se em

esclarecer o significado de cada instituto – prescrição, decadência, perempção - acrescentando

as diferenças entre eles. Em seguida, apresenta as correntes doutrinárias e jurisprudenciais,

bem como os princípios que fundamentam as respectivas posições, no sentido de trazer um

panorama geral sobre o tema, delineando os pontos controvertidos e posicionamentos atuais,

com realce aos princípios da razoabilidade, celeridade processual, eficiência e segurança

jurídica frente ao princípio da legalidade, a fim de assegurar a impossibilidade da existência

de tributos imprescritíveis.

Coube ainda mencionar a legislação que envolve a limitação do prazo para

concluir um processo administrativo. Neste ponto merece destaque a ADI 124/SC, onde o

Supremo Tribunal Federal esclarece que o assunto deve ser tratado por lei complementar

federal.

2. CONCEITOS

Em nome da segurança jurídica, há institutos que mediante determinado espaço de

tempo criam, modificam ou extinguem direitos. Como bem esclarecido por Eurico Marcos

Diniz de SANTI (2004, p. 143) “Provoca, assim, uma espécie de “autofagia do direito”,

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motivada pelo tempo. Mostra-se, na máxima: “um direito que extingue um direito,

produzindo novo direito”.

Embora, prima face, pareçam imorais, pois através deles o credor pode ficar sem

receber seu crédito porque mostrou moroso no exercício de seu direito, são institutos

indispensáveis à estabilidade e consolidação de todos os direitos. Sem eles nada seria

permanente – o devedor não estaria livre de pagar duas vezes a mesma dívida, teria que

manter recibos pela eternidade.

Antes de adentrar ao tema necessário comentar os conceitos pertinentes ao

processo administrativo tributário, prescrição, decadência e a perempção.

2.1. Processo Administrativo

O processo administrativo fiscal ou tributário, no sentido estrito: “designa a

espécie do processo administrativo destinada à determinação e exigência do crédito

tributário.” (MACHADO, 2000, pag. 369). Porém, em sentido amplo consiste no “conjunto de

atos administrativos tendentes ao reconhecimento, pela autoridade competente, de uma

situação jurídica pertinente à relação fisco-contribuinte.” (MACHADO, 2000, pag. 369).

Portanto, além de determinação e exigência de créditos tributários admite outras espécies, tais

como: perdimento de mercadorias; de consulta; de repetição de indébito; de parcelamento de

débitos; de reconhecimento de direitos (imunidades, isenção, restituição, ressarcimento ou

compensação). Em síntese, além de uma dívida do contribuinte perante o fisco, o processo

pode tratar de uma restituição ou compensação. Em conseqüência, a mora no deslinde do feito

administrativo pode gerar sérios prejuízos tanto ao Estado como para o contribuinte.

2.2. Prescrição

Tido como um dos mais polêmicos dentre os institutos jurídicos, a prescrição na

antiguidade já ocasionava muita divergência. Whashington de Barros Monteiro, em sua obra

Curso de Direito Civil (1971, pags. 296/301) ensina: “Se por um lado Cassiodoro chamou-a

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patrona generis humani e Cícero finis sollicitudinis et periculi litium, por outro Justiciano a

denominou impium praesidium.”

No âmbito histórico, a palavra praescriptio significa literalmente um escrito posto

antes (prae-scriptio).

Inicialmente surgiu a prescrição aquisitiva. Posteriormente, foi Justiciano quem

refundiu completamente o instituto, destacando sua dupla face, aquisitiva e extintiva.

Na significação jurídica atual:

a prescrição é compreendida como a extinção de um direito, conseqüente do

curso de um prazo, em que se negligenciou a ação para protegê-lo, ou o

próprio curso do prazo, em que o direito se extingue por falta de ação de seu

titular.(...) Questão de ordem pública, a prescrição é matéria que deve ser

expressamente regulada em lei, onde se estabelece as condições de sua

efetividade, ou seja, os casos de sua aplicação. Assim, jamais pode ser

interpretada extensivamente ou por analogia. (SILVA, D., 1971,

pags.1209/1210).

O Código Tributário Nacional elenca a prescrição e a decadência (art. Art. 156,

inciso V) dentre as hipóteses de extinção do crédito tributário decorrente do tempo.

2.3. Decadência

A decadência (caducidade, prazo extintivo) atinge diretamente o direito. Ou seja,

diante da omissão em proceder ao lançamento, ocorre a extinção do direito. Segundo o ilustre

professor Eduardo Sabbag (2010, p. 761-781):

... a decadência (do latim cadeus, de cadere, na acepção de “perecer, cair ou

cessar”) é uma forma extintiva de direito subjetivo (do sujeito ativo),

constante numa relação jurídica de direito material, substantivo ou

substancial. (...) O instituto em comento visa atacar, desse modo, o próprio

direito, promovendo seu decaimento ou seu perecimento, o que obsta a

constituição do crédito tributário pelo Fisco (art. 156, V, CTN). Essa é a

razão porque a Fazenda não está inibida de proceder ao lançamento,

prevenindo a decadência do direito de lançar, mesmo que haja a suspensão

da exigibilidade do crédito tributário.

Decadência e prescrição não se confundem. Edvaldo Brito, baseado em Câmara

Leal (1996, pags. 89/90), apresenta os seguintes traços diferenciais entre os dois institutos:

"a decadência extingue, diretamente, o direito subjetivo e, com ele, a ação

que o protege; a prescrição extingue, diretamente, a ação e com ela o direito

sob sua proteção; o início do prazo decadencial é o momento em que o

direito nasce; o prazo prescricional tem início no momento em que o direito

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é violado, ameaçado ou desrespeitado; é nessas circunstâncias que nasce a

ação; a natureza do direito que se extingue: a decadência supõe um direito já

nascido, mas ainda não efetivado pela falta do exercício; a prescrição supõe

um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção pela

ação contra a violação sofrida".

Frise-se que a prescrição atinge diretamente a ação e por via oblíqua faz

desaparecer o direito por ela tutelado. Já a decadência atinge diretamente o direito e por via

reflexa extingue a ação.

No âmbito do direito tributário cabe ainda destacar o elucidativo comentário:

“... a distinção de prazos e do direito ao qual dizem respeito mostra-se

evidente nos arts. 173 e 174 do CTN. O direito de efetuar o lançamento é de

natureza potestativa. A Fazenda pode levá-lo a cabo sem qualquer

colaboração por parte do sujeito passivo. Não precisa, portanto, de ação.

Ultimado o lançamento, que faz nascer o direito à prestação, e recusada a

colaboração do obrigado, disporá o Fisco da ação para exigi-la

coercitivamente. No primeiro caso, o prazo será de decadência, e se inicia no

momento em que nasce o direito de efetuar o lançamento, conforme as

hipóteses previstas nos arts. 173, I e II, e 150, § 4.º, do CTN; no segundo, o

prazo será de prescrição, e seu início se contará do momento da constituição

definitiva do crédito tributário (art. 174, CTN), para cuja satisfação foi

negada a colaboração do obrigado. Há, contudo, uma distinção entre a

prescrição existente nos demais ramos do direito, e a prescrição da ação de

execução fiscal. É que, nos termos do art. 156, V, do CTN, a prescrição é

causa extintiva do próprio crédito tributário, e não apenas da ação que o

garante. Não há, pois, mero encobrimento de eficácia, mas a extinção do

próprio direito creditório do Fisco.(RAMOS, 2002, pag. 13)

2.4. Perempção

A Perempção, segundo o ilustre De Plácido e Silva (1963, pags. 1146/1147):

derivado do latim peremptio, de perimere (destroçar, aniquilar, prescrever,

extinguir), no sentido originário ou literal significaria o mesmo que

perecimento: morte violenta ou provocada. Mas, no sentido técnico do

Direito, perempção tem conceito próprio, embora resulte na extinção ou na

morte de um direito. E assim, exprime propriamente o aniquilamento, ou a

extinção, relativamente ao direito de praticar um ato processual ou continuar

o processo, quando, dentro de um prazo definido e definitivo, não se exercita

o direito de agir ou não se pratica o ato.

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O mestre retro-mencionado continua em sua obra (SILVA, D., 1963, pag147)

brilhante esclarecimento fazendo as seguintes comparações da perempção, prescrição e

decadência:

E se assemelha à prescrição e à decadência, pelos resultados jurídicos que

dela decorrem, isto é, a extinção de um direito, antes assegurado ao litigante.

A perempção, porém, ocorre sempre dentro do processo, quando no prazo

assinado não se praticou o ato, ou dentro de um certo prazo, não se fez o que

era para fazer. Em certos casos, pode significar a prescrição, porque dele

pode resultar a perda de um direito. Mas, dela se difere, como acentuamos,

porque se aplica exclusivamente ao processo. Da decadência, também, se

diferencia, desde que esta se refere à extinção do direito pela falta de

respectivo exercício dentro de um prazo prefixado, enquanto a perempção

tanto pode referir-se à extinção da ação, como somente à perda do direito de

exercício de um ato, que pertence ou faz parte do processo, sem que este se

paralise ou se aniquile, por inteiro.

No tocante ao processo, cabe destacar o princípio da peremptoriedade, segundo o

qual os prazos se encerram no seu termo final. Decorrido o prazo está impossibilitada a

prática do ato, salvo disposição de lei ou determinação judicial, esta nos casos em que a lei o

autorize. Os prazos se encerram independente de ato ou providencia das partes ou do julgado.

Recente acórdão do STJ traz elucidativa ementa, quanto ao conceito de perempção:

(...) Quanto à perempção da instância, a ela assim se referiu Clóvis

Bevilácqua: 'A instância fica perempta, quando o feito se interrompe, por se

não falar nele durante certo lapso de tempo determinado em lei. A ação

também se toma perempta, quando o autor cita o réu para a mesma causa e

não comparece' (Código Civil, art. 175). Egas Moniz de Aragão define os

três tipos de ocorrência a que o direito processual denomina perempção: "O

primeiro, que fixa prazo de duração máxima para o processo, o qual se

extinguirá se, dentro dele, não chegar a sentença final; o segundo, que resulta

da inércia das partes durante lapso de tempo pré-fixado na lei; o terceiro, que

é conseqüência de o autor haver dado motivo, por três vezes consecutivas, à

extinção do processo sem sentença' (Comentários ao CAC, 11/426). (...)1

3. A LIMITAÇÃO DO PRAZO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

TRIBUTÁRIO E A EXTINÇÃO DO DIREITO

1 Processo REsp 800676 / PR RECURSO ESPECIAL 2005/0197982-9 Relator(a) Ministro LUIZ FUX

(1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 15/12/2005 Data da

Publicação/Fonte DJ 13/02/2006 p. 717

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Há certa polêmica quanto à possibilidade de o Fisco exigir créditos lançados e

inadimplidos pelo contribuinte diante da demora injustificada em julgar a defesa ou recurso

administrativo.

A corrente majoritária nega a possibilidade da extinção do direito, em razão da

suspensão da exigibilidade decorrente de impugnações e recursos, com base no disposto no

art. 151, III, do Código Tributário Nacional. Justifica ainda que, não havendo um crédito

devidamente constituído, não se tem um termo inicial para contagem do prazo prescricional

(art. 156, inciso III cumulado com artigo 174, ambos do Código Tributário Nacional). Neste

sentido destaca-se o comentário de Eurico Marcos Diniz de Santi (2008, p 918): “Não há

prescrição intercorrente no processo administrativo porque, quando há impugnação ou recurso

tempestivo, fica suspensa a exigibilidade do crédito, o que impede o curso do prazo prescricional”.

Igualmente, fundamentado no princípio da legalidade, está o fato de não haver lei

prévia definindo regras para sua ocorrência de prescrição intercorrente a esse âmbito. Neste

ponto, cabe destacar o comentário do ilustre jurista Hely Lopes Meirelles (1998, pag. 85)

quanto ao princípio constitucional da legalidade que rege a Administração Pública (artigo 37,

caput, da Constituição Federal):

Na administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto

na administração particular é licito fazer tudo que a lei não proíbe, na

Administração Pública só é lícito fazer o que a lei autoriza. A lei para o

particular significa „pode fazer assim‟; para o administrador público significa

„deve fazer assim‟.

Apesar de não entender suspensa a exigibilidade do crédito, o STJ não admite a

ocorrência da prescrição intercorrente no processo administrativo. Conforme esclarece:

(...) 4. A exegese do STJ quanto ao artigo 174, caput, do Código Tributário

Nacional, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso

administrativo, não se admite aduzir suspensão da exigibilidade do crédito

tributário, mas, sim, um hiato que vai do início do lançamento, quando

desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo

ou a revisão ex-officio. Conseqüentemente, somente a partir da data em que

o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem

início a contagem do prazo prescricional, razão pela qual não há que se

cogitar de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal.

(RESP 485738/RO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004, e

RESP 239106/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 24.04.2000)2

2 REsp 734680 / RS RECURSO ESPECIAL 2005/0045428-1 Relator(a) Ministro LUIZ FUX

(1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 20/06/2006 Data da

Publicação/Fonte DJ 01/08/2006 p. Disponível em: http://www.stj.jus.br. Acesso em: 15 out. 2011.

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De outra face, há corrente defendendo a aplicação da prescrição intercorrente no

processo administrativo. Marcos Rogério Lyrio Pimenta (2001, v. 71, pag. 121/122),

apresenta o seguinte esclarecimento:

(...) a prescrição intercorrente no processo administrativo tributário ocorre

em razão da desídia da Administração em promover os atos necessários ao

regular andamento do processo administrativo por um período determinado

de tempo. (...) De fato, o direito positivo não prescreve um prazo para que a

autoridade fiscal decida o processo administrativo tributário, ou seja, não

existe previsão expressa de prescrição intercorrente. Todavia o Código

Tributário Nacional, em seu art. 108, I, prevê o uso da analogia para a

aplicação da legislação tributária na ausência de disposição expressa.

De qualquer modo, este posicionamento se alinha ao princípio constitucional da

celeridade processual ou da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII) incluído pela

Emenda Constitucional 45 de 2004, que visa à efetividade do processo com eliminação de

conflitos e realizando justiça: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a

razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Segundo Pedro Lenza (2008. pag. 636):

A prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável e efetivo já vinha

prevista, como direito fundamental do ser humano dentre outros dispositivos,

nos arts. 8º , 1º , e 25, 1º , da Convenção Americana sobre Direitos Humanos

(Pacto de San José da Costa Rica).

Roque Antonio Carrazza, em sua obra Curso de Direito Constitucional Tributário,

defende a aplicação da prescrição intercorrente, com base no art. 5º, LXXVIII, da Constituição

Federal, nos seguintes termos:

VId – Como acabamos de afirmar, entendemos, ainda, que o art. 5º ,

LXXVIII, da CF torna irretorquível a possibilidade da ocorrência da

prescrição nos processos administrativo-tributários (prescrição

intercorrente). Com efeito, ao Poder Público compete o dever de promover

de ofício a impulsão do processo administrativo-tributário (cf. art. 2º,

parágrafo único, XII, da Lei 9.784/1999). E isto há de ser feito dentro de um

prazo razoável, para que se estabilizem, o quanto antes, as relações entre o

fisco e o contribuinte. Ora, a nosso ver, se o mesmo Poder Público

permanece inerte por mais de cinco anos (cf. art. 174 do CTN), não dando

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andamento ao processo administrativo-tributário, ocorre a prescrição

intercorrente. (CARRAZA, Roque Antonio, 2011, pag. 487/488)

Nessa linha Eduardo Domingos Bottallo (2009 apud Carraza 2011, pag. 488) leciona:

A garantia da celeridade processual, inclusive na esfera administrativa, ao

adquirir o status de norma fundamental expressa, ficou investida de eficácia

plena e aplicabilidade imediata, nos termos do art. 5º, § 1º da Constituição.

(...).

(...) a injustificada inobservância, nesta espécie de processo, da garantia da

duração razoável não pode deixar de gerar conseqüências para o Estado, a

quem cabe assegurar seu andamento. Tal conseqüência há de traduzir-se na

perda do direito de arrecadar o crédito tributário.

Não se perca de vista que a paralisação imotivada da tramitação do processo

administrativo é defeito que não guarda relação com as hipóteses de

suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Trata-se, ao revés, de

patologia que, longe de ser sanada pelo artigo 151, III, do CTN, nele não

encontra remição.

Destaca-se que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul apresenta algumas

decisões neste sentido.3

Ademais, a desídia da Administração ofende o princípio da razoabilidade e

invalidam o ato realizado com demasiado atraso, pois se distancia da justiça. Oportuno quanto

ao princípio retro destacar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2002, pags. 91/93):

Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de

discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional,

em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das

finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer:

pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas

também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis - as

condutas desarrazoadas e bizarras, incoerentes ou praticadas com

desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem

tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento

às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Com efeito, o fato de a

lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa

3 DIREITO TRIBUTARIO. IMPUGNACAO. DECADENCIA. O ESTADO TEM CINCO ANOS PARA

CONSTITUIR DEFINITIVAMENTE O CREDITO TRIBUTARIO, O QUE EQUIVALE DIZER QUE, NO PRAZO DE CINCO ANOS, DEVE JULGAR A IMPUGNACAO HAVIDA, PENA DE DECADENCIA. APELACAO PROVIDA PRESCRICAO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 151, III, CTN. DURANTE A RECLAMACAO OU RECURSO ADMINISTRATIVO, ESTA SUSPENSA A EXIBILIDADE DO CREDITO ADMINISTRATIVO, NAO CORRENDO PRESCRICAO. ENTRETANTO, QUANDO SE ESTA DIANTE DE INCOMUM INERCIA, COM A PARALIZACAO INCOMPREENSIVEL DO PROCEDIMENTO DURANTE SETE ANOS, SOB PENA DE SE ACEITAR A PROPRIA IMPRESCRITIBILIDADE, NAO HA COMO DEIXAR DE RECONHECER A PRESCRICAO. CASO EM QUE, DE RESTO, A AUTUACAO DECORREU DE PRESUNCOES DOS AGENTES FISCAIS, CONTRARIADAS POR CONFIAVEL PROVA DOCUMENTAL. NAO E POSSIVEL AO FISCO FECHAR OS OLHOS A DADOS PLENAMENTE CONFIAVEIS E OBJETIVOS, COMO ESTOQUE DE PRODUTO E SUA MOVIMENTACAO, PREFERINDO FIAR-SE EM SUPOSICOES. APELO PROVIDO POR AMBOS OS MOTIVOS

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que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem

enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas.

(...)

Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos

mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da

legalidade (arts. 5º, II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5º,

LXIX, nos termos já apontados).

Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da

razoabilidade invade o "mérito" do ato administrativo, isto é, o campo de

"liberdade" conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma

estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não

ocorre porque a sobredita "liberdade" é liberdade dentro da lei, vale dizer,

segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada,

consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é

ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, também já se manifestou quanto à

limitação do prazo do processo administrativo ao julgar a ADI 124/SC, pertinente ao

parágrafo 4º do artigo 164 , bem como o artigo 4º das Disposições Constitucionais

Transitórias , ambos da Constituição Estadual de Santa Catarina. Ação fora julgada

procedente, porém, não repudia a limitação do prazo do processo administrativo. Denota-se

posicionamento diverso, mencionando inclusive a existência de decadência intercorrente.

Apenas exige que a matéria seja estabelecida em lei complementar federal, conforme consta

em sua ementa:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NORMA DO ESTADO

DE SANTA CATARINA QUE ESTABELECE HIPÓTESE DE

EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR TRANSCURSO DE

PRAZO PARA APRECIAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO

FISCAL. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, ART. 16. ATO DAS

DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, ART. 4º. ALEGADA VIOLAÇÃO DO

ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. A determinação do

arquivamento de processo administrativo tributário por decurso de

prazo, sem a possibilidade de revisão do lançamento equivale à extinção

do crédito tributário cuja validade está em discussão no campo

administrativo. Em matéria tributária, a extinção do crédito tributário

ou do direito de constituir o crédito tributário por decurso de prazo,

combinado a qualquer outro critério, corresponde à decadência. Nos

termos do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1996), a decadência do

direito do Fisco ao crédito tributário, contudo, está vinculada ao

lançamento extemporâneo (constituição), e não, propriamente, ao

4 O parágrafo 4º do artigo 16 da Constituição de Santa Catarina estabelecia o seguinte: “A lei fixará

prazo para o proferimento da decisão final no processo contencioso administrativo-tributário, sob pena de seu arquivamento e da impossibilidade de revisão ou renovação do lançamento tributário sob o mesmo fato gerador.”

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decurso de prazo e à inércia da autoridade fiscal na revisão do

lançamento originário. Extingue-se um crédito que resultou de

lançamento indevido, por ter sido realizado fora do prazo, e que goza de

presunção de validade até a aplicação dessa regra específica de

decadência. O lançamento tributário não pode durar indefinidamente,

sob risco de violação da segurança jurídica, mas a Constituição de 1988

reserva à lei complementar federal aptidão para dispor sobre

decadência em matéria tributária. Viola o art. 146, III, b, da

Constituição federal norma que estabelece hipótese de decadência do

crédito tributário não prevista em lei complementar federal. Ação direta

de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.5 (grifo meu)

No julgado em apreço, o Ministro Cezar Peluzo denomina o instituto da extinção

do direito pelo decurso do prazo como decadência:

Quando a extinção de uma relação jurídica qualquer - e particularmente , a

relação jurídico-tributária – está ligada ao decurso do prazo, temos na Teoria

Geral do Direito um fenômeno chamado de preclusão, que abrange assim a

decadência como a prescrição. No caso, a conseqüência prática prevista pela

Constituição e decorrente da conseqüência jurídica grave da impossibilidade

de o fisco exercer a pretensão tributária, significa , na verdade, caso típico de

decadência.

De outra face, no voto do ministro Joaquim Barbosa, o denomina decadência

intercorrente:

Portanto a norma representa uma espécie de decadência intercorrente de

alcance abrangente. É certo que o lançamento ou sua revisão não podem

durar indefinidamente, sob pena de violação da segurança jurídica (relembro

que a notificação válida e oportuna , ao sujeito passivo, de qualquer medida

preparatória indispensável ao lançamento afasta a decadência. Tal

notificação não assegura a duração indefinida ou não razoável do processo

administrativo). Contudo, a definição de prazo decadencial é matéria

reservada a lei complementar federal. Assim, ao versar sobre lançamento,

crédito e decadência em matéria tributária, o dispositivo impugnado excede

os limites próprios à disciplina do processo administrativo tributário e ao

regramento das atividades administrativas circunscritas ao âmbito de atuação

dos órgãos fiscais do estado (art. 24, I da Constituição).

A ofensa não está propriamente no estabelecimento de prazo para a prática

de ato que compõe o fluxo de constituição e confirmação do crédito

tributário, mas na imposição de conseqüência cuja disciplina está

expressamente reservada à disposição geral por via de lei complementar

federal (art. 146, III, b, da Constituição).

Ressaltou ainda que, em face do princípio da federação, a partir da Constituição

Federal de 1988, não seria inconstitucional que o legislador estadual fixasse o tempo de

5 ADI 124 / SC - SANTA CATARINA. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Relator(a): Min. JOAQUIM

BARBOSA. Julgamento: 01/08/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno.Disponível em : http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%22processo+administrativo%22++e+prazo+e++intercorrente&base=baseAcordaos. Acesso em: 16 out 2011.

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tramitação de um processo administrativo tributário, mas, pelo contrário, salutar, considerada,

sobretudo, a garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII). Vencido, em

parte, o Min. Menezes Direito, que acompanhava o relator somente quanto à expressão do §

4º do art. 16 e, vencido, integralmente, o Min. Marco Aurélio, que julgava o pedido

improcedente.

Por fim, há outro segmento no sentido de considerar que não há decadência nem

prescrição, mas perempção. Machado Segundo (2009, p. 184), acerca da matéria, possui o

seguinte posicionamento:

A necessidade de uma delimitação temporal ao processo administrativo

fiscal levou doutrinadores de respeito a vislumbrarem, nessa situação de

abandono, a ocorrência da chamada prescrição intercorrente. A tese é

consistente, e, a nosso ver, apenas adota outra nomenclatura para uma

mesma realidade jurídica. Preferimos o termo perempção, apenas, por conta

dos já transcritos pronunciamentos do STF, nos quais se afirma que o termo

inicial do prazo prescricional é a constituição definitiva do crédito tributário,

ou seja, a data da conclusão do processo administrativo correspondente.

Pode-se, porém, afirmar que os citados julgados laboraram – neste ponto –

em equívoco, ou em imprecisão, justificável exatamente porque não era o

prazo para a conclusão do processo administrativo o problema que se lhe

estava sendo submetido. Assim, poder-se-ía admitir o emprego do termo

prescrição intercorrente, principalmente porque, no caso, o crédito já foi

constituído, e há a extinção apenas do direito de propor a ação de execução

fiscal (prescrição), por inércia do exeqüente (precisamente o abandono do

processo administrativo). É certo que o oferecimento da impugnação

suspende a exigibilidade do crédito tributário, suspendendo também o curso

da prescrição. Mas se o Fisco abandona o processo por mais de cinco anos,

já não se pode dizer que é o simples oferecimento de uma impugnação que o

está impedindo de propor a execução fiscal: é o abandono do processo – que

implica a indevida não-apreciação da impugnação – que enseja a demora na

propositura da execução, sendo plenamente cabível falar-se, sim em

prescrição intercorrente.

No mesmo sentido o Prof. Marco Aurélio Greco (1988 apud RAMOS, 2002,

p.18/19):

Este tipo de prazo juridicamente determinado não é tecnicamente nem de

decadência (pois não há propriamente um específico direito potestativo a ser

exercido), nem de prescrição, pois não se trata de iniciar o processo judicial.

Este prazo, que tem natureza específica, corresponde ao que a doutrina

conhece por prazo de perempção. Noção deste instituto em se tratando de

matéria administrativa encontramos, por exemplo, na Enciclopedia Del

Diritto (vol. XXXIII), onde se lê: 'Perenzione e la denominazione normativa

del modo di estinzione dei processi amministrativi per abbandono.' Quer

dizer, o prazo estabelecido para a conclusão de um procedimento, sob pena

de sua extinção, corresponde a um prazo de perempção.

13

Quanto à existência concreta de prazo limite para o término do processo

administrativo o mestre retro-mencionado entende que se encontra previsto expressamente no

art. 173, parágrafo único, do CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário

extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

(...)

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se

definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data

em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela

notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória

indispensável ao lançamento.” (grifo meu)

Porém, Paulo de Tarso Vieira Ramos (2002, pags. 19/20), defende a aplicação do

dispositivo em apreço por analogia, nos seguintes termos:

Quanto à existência concreta desse prazo no direito positivo brasileiro,

entende-a o mestre citado prevista expressamente no art. 173,

parágrafo único, do CTN, do que, com a devida vênia, discordamos. O

que tal dispositivo legal, a nosso ver, contempla, é o prazo de que

dispõe a Fazenda Pública para concluir o lançamento quando iniciado

pela notificação ao contribuinte de qualquer medida preparatória e

indispensável à sua efetivação. Ocorrendo tal hipótese, não haverá

encurtamento do prazo decadencial, como sustentam alguns, mas

apenas a antecipação de seu início. Tal dispositivo vem apenas

reforçar o que o art. 173, do CTN, deixou expresso em seu inciso I,

isto é, que o Fisco dispõe do prazo de 5 (cinco) anos para constituir o

crédito tributário, ali restando clara a imposição de um lapso temporal

definido para que seja ultimado o lançamento ainda sujeito à

impugnação do sujeito passivo6. Realmente, se o CTN fala de medida

preparatória, está a se referir ao lançamento provisório, pois o

definitivo só se consumará depois de percorrida a fase que se inicia

com a notificação prevista no art. 145, caput, quando então se abre ao

contribuinte ensejo à impugnação do lançamento, objetivando sua

revisão. Outra seria a conclusão e não discordaríamos da tese do

renomado tributarista - se, no citado dispositivo se acrescentasse a

6 Nesse momento, por ainda estar sujeito a alterações em face do exercício do direito de defesa do

contribuinte, cujo ensejo é essencial para a sua validade, o lançamento é tido como "provisório". Apesar de alguns doutrinadores verem com aspereza essa classificação, continuaremos empregando-a, até porque entendemos estar a questão superada pela jurisprudência do Pretório Excelso, que expressamente admitiu a existência de um lançamento já efetuado, mas que só se torna "definitivo" após a apreciação da impugnação e do recurso eventualmente oferecidos pelo sujeito passivo (ERE 94.462-1, DJU 17.12.1982).

14

palavra definitivo como adjunto de lançamento, o que autorizaria a

identificar a notificação nele prevista com a contemplada no caput do

art. 145, termo inicial do prazo da fase intermediária (prazo de

perempção).

(...)

... estriba-se tal entendimento no princípio da razoabilidade.

(...)

O princípio da razoabilidade há de ser igualmente invocado na

hipótese: não se pode, a pretexto de aplicar o direito, buscando

preencher-lhe uma lacuna, admitir-se que o CTN não prevê nem

admite qualquer prazo a delimitar a fase de acertamento do

lançamento, quando impugnado pelo contribuinte, ainda mais quando

o próprio CTN, em seu art. 149, parágrafo único, consagra

expressamente o propósito de estabelecer limites temporais à atuação

do Fisco na atividade de constituir o crédito tributário.

Ademais, no âmbito federal destaca-se o artigo 24 da Lei nº 11.457/2007, que

estabelece prazo para que seja proferida decisão administrativa: “É obrigatório que seja

proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar

do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”

Entretanto o prazo previsto no dispositivo retro-mencionado se refere à decisão e

não ao término do processo. Neste sentido, cabe transcrever o seguinte esclarecimento de

Roque Antonio Carrazza (2011, pags. 486/487):

Evidentemente, no artigo 24 da Lei nº 11.457/2007 não se impõe à União

Federal o dever de ultimar os processos neste curto (para a realidade

brasileira) lapso de tempo, mas , sim, o de decidir, fundamentadamente, em

até 360 dias o que tiver sido objeto de petições, defesas ou recursos

administrativos do contribuinte. (...) Portanto, apresentada impugnação ao

auto de infração, o órgão julgador de primeiro grau tem 360 dias para decidi-

la. Interposto recurso voluntário ao agora Conselho Administrativo de

Recursos Fiscais – CARF, abre-se para Poder Público novo prazo de 360

dias para julgá-lo.7 E se, no curso do processo administrativo, o contribuinte

apresentar petição, ela deverá ser apreciada e decidida pela autoridade

competente também no prazo de 360 dias. Como vemos, os prazos são

cumulativos, mas cada um deles, isoladamente considerado, não pode ser

descumprido, sob pena de sanção.

(...)

7 No mesmo sentido:Fernando Facuri Scaff, “Duração razoável do processo administrativo fiscal”, in

Grandes Questões Atuais do Direito Tributário, vol 12, São Paulo, Dialética, 2008, p 127.

15

Tais sanções podem ir da perempção até a responsabilização do Estado, com

ação de regresso ao agente que deu causa à ultrapassagem do prazo (cf. art.

37, § 6º, da CF8), passando por vários degraus intermediários, como a

perempção, a prescrição intercorrente...

Fernando Facury Scaff (2008 apud CARRAZZA, 2011, pag. 487) acrescenta

como conseqüências a “impossibilidade de negar ao contribuinte a expedição de certidões

negativas de débitos e a proibição de excluí-lo sumariamente de parcelamentos especiais

(REFIS, PAES, PAEX etc.) ou de incluí-lo no chamado canal vermelho da Alfândega.”

Segundo CARRAZZA (2011, pag. 487) o descumprimento do prazo previsto no

art. 24 da Lei. 11.457/2007, não determina o deferimento automático do pleito do

contribuinte, pois os §§ 1º e 2º deste dispositivo, que dispunham nesse sentido, foram vetados.

Porém, há posicionamento em sentido contrário, admitindo o deferimento automático.

Em momento anterior a Lei nº 11.457/2007, aplicava-se a Lei nº 9.784, de 1999,

que dispõe sobre processos administrativos em geral. A norma estipulava prazo de 30 dias,

prorrogável por mais 30 dias, para que a administração se manifestasse.

Na esfera estadual, também há leis que estabelecem prazo para a Administração

executar ou decidir em processo administrativo, como a Lei nº 657, de 1994, do Distrito

Federal onde estipula 20 (vinte) dias9, bem como a Lei de São Paulo nº 10.177, de 1998, que

regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual, que prevê

também o mesmo prazo – 20 (vinte) dias – e o de 120 (cento e vinte) dias para decisão de

requerimentos. 10

8 CF, art. 37, § 6º. “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros,

assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

9Art. 5º - O servidor do Fisco executará os atos processuais no prazo de 8 (oito) dias, salvo

disposição em contrário. (...) Art. 24 - Findo o preparo, o processo será encaminhado no prazo de 5 (cinco) dias à autoridade julgadora de primeira instância, que terá 20 (vinte) dias para decidir. 10

Artigo 32 - Quando outros não estiverem previstos nesta lei ou em disposições especiais, serão obedecidos os seguintes prazos máximos nos procedimentos administrativos: (...) VII - para decisão final: 20 (vinte) dias; (...) Artigo 33 - O prazo máximo para decisão de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração será de 120 (cento e vinte) dias, se outro não for legalmente estabelecido.

16

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, quanto aos vários termos utilizados para denominar o

fenômeno de extinção do direito pelo decurso do prazo durante o processo administrativo, o

mais adequado é o da perempção, pois ocorre durante o processo administrativo.

Ademais, o reconhecimento do instituto deve ser admitido. Embora a corrente que

não reconhece a prescrição intercorrente no processo administrativo se fundamente no

princípio da legalidade, denota-se que há dispositivo legal estabelecendo prazo para

constituição do crédito tributário (art. 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional),

que, por sua vez, foi recepcionado com natureza de lei complementar federal. De outra face,

mesmo sem conter um dispositivo expresso em lei complementar federal quanto a extinção do

direito pela ultrapassagem do prazo, cabe frisar que não há hierarquia entre os princípios.

Dentre os princípios de interpretação constitucional o da concordância prática ou

harmonização estabelece: “os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma

hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando-se, assim, evitar o

sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em cheque” (LENZA, 2008, pag. 73). Por

conseguinte, denota-se que o princípio da legalidade não pode sufocar os demais princípios

constitucionais da celeridade, da eficiência e da segurança jurídica.

A inércia quanto ao andamento do processo administrativo fere o princípio

constitucional da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), segundo o qual a

Administração Pública “deve atentar para os padrões modernos de gestão ou administração,

vencendo o peso burocrático, atualizando-se e modernizando-se.” (ROSA, 2005, pag. 16).

O ilustre Hely Lopes Meirelles (1998, pag. 93) trata-o princípio da eficiência

como um dos deveres da Administração Pública, ressaltando que:

É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta

em ser desempenhada com legalidade, exigindo resultados positivos para o

serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e

de seus membros

Cabe observar que, com base no princípio da verdade material, bem como no

devido processo legal e da ampla defesa, permite-se juntar aos autos provas documentais ou

periciais a serem realizadas a qualquer tempo, independentemente da fase processual que se

encontre. Mas, se o processo fica paralisado por culpa da Administração Pública, por um

17

longo período, as provas desaparecem, prejudicando seriamente a defesa (dificilmente alguém

ou mesmo uma empresa conserva documentos por muitos anos). Como se não bastasse, ainda

provoca acréscimos indevidos aos valores exigidos, pois se aplica neste período juros e

correção monetária.

Quanto ao assunto, James Marins (2004, pag. 187) destaca a invalidade do

processo administrativo fiscal, por infringir garantias constitucionais:

O processo administrativo fiscal será inválido por alvitamento a garantias

constitucionais individuais do cidadão-contribuinte se não observar

eficazmente quaisquer de suas garantias principiológicas: será inválido o

processo fiscal que não observe o direito ao contraditório; será inválido o

processo que deixe de assegurar a ampla defesa ao contribuinte; será

inválido se não se prestar para a produção das provas necessárias ao

conhecimento da matéria alegada; será inválido se não for assegurado o

princípio do duplo grau de cognição e se deixar de observar o princípio do

julgador competente.

Em dezembro de 2004, após a promulgação da Emenda Constitucional n º 45, foi

celebrado o Pacto de Estado por um Judiciário mais Rápido e Republicano, firmado pelos

Chefes dos três Poderes11

. Destaca-se que o objetivo previsto no inciso II do Pacto

Republicano estabelece: “aprimoramento da prestação jurisdicional, mormente pela

efetividade do princípio constitucional da razoável duração do processo e pela prevenção de

conflitos;”

De maneira mais específica, no anexo do Pacto, pertinente a matérias prioritárias,

encontra-se no item 2.11 onde estipula: “Revisão da legislação referente à cobrança da dívida

ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e

administrativo”. Por conseguinte, denota-se que a tendência atual é suprimir processos

administrativos que ensejam morosidade excessiva e insegurança jurídica.

Em síntese, independentemente da denominação atribuida (perempção, prescrição

intercorrente ou decadência intercorrente), a extinção do direito do fisco exigir um tributo

pelo decurso excessivo do processo administrativo deve ser admitida, a fim de atender os

princípios da celeridade processual, razoabilidade, eficiência, segurança jurídica e, inclusive,

o da legalidade, além de assegurar a impossibilidade da existência de tributos imprescritíveis.

11 II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL

E EFETIVO

18

5. REFERÊNCIAS

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Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1995/0008976-9. ERESP 34850-3/SP.

Execução Fiscal - Despacho citatório que não interrompe a Prescrição. Artigo 8.º, parágrafo

2.º da Lei n.º 6.830/80. Relator: Ministro José de Jesus Filho. São Paulo, 12 dez. 1995.

Disponível

em:<https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199500089769

&dt_publicacao=19-08-1996&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 09 set. 2011.

Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1998/0071539-8. RESP 189900/SP. Tributário

e Processual Civil. Execução Fiscal. Execução Fiscal. Embargos do devedor. Prescrição.

Termo inicial. Suspensão e Interrupção. Relator: Ministro Francisco Peçanha Martins. São

Paulo, 23 nov. 1999. Disponível em:

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Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 2002/0062316-9. RESP 435896/SP.

Tributário. Decadência e Prescrição. Relatora: Ministra Eliana Calmon. São Paulo, 05 jun.

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23169&sData=20031020&formato=PDF>. Acesso em: 09 set. 2011.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que isento completamente

a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes e o professor

orientador de toda e qualquer responsabilidade pelo conteúdo e idéias expressas no presente

Trabalho de Conclusão de Curso.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio

comprovado.

São José do Rio Preto, 20 de dezembro de 2011.